27/1/2014 Contratação de altos executivos - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peças

http://jus.com.br/artigos/26477/contratacao-de-altos-executivos-modalidades-e-riscos/print 1/3

Contratação de altosexecutivos – modalidades e riscoshttp://jus.com.br/artigos/26477

Publicado em 01/2014

Priscilla Folgosi Castanha (http://jus.com.br/961353-priscilla-folgosi-castanha/artigos)

A contratação de altos executivos deve ser realizada com cuidados, para evitar desdobramentos

prejudiciais à empresa.

A contratação de altos executivos sempre gerou uma série de questionamentos e com a crise das empresas familiares, que as

levou a buscar no mercado de trabalho profissionais altamente qualificados para ocupar cargos de direção, o assunto passou a merecer

ainda mais destaque.

Há significativas diferenças na contratação de um diretor eleito ou estatutário, de um diretor empregado, com reflexos

principalmente no campo trabalhista e tributário.

O diretor eleito atua na condição de empregador, o que acaba por gerar flagrante incompatibilidade entre a condição diretiva e a

subordinada, afastando a presença dos elementos caracterizadores da relação de emprego. Assim, com a eleição do empregado, verifica-

se a suspensão do contrato de trabalho, passando o mesmo a ter, como único direito trabalhista, a prerrogativa de retornar a sua condição

anterior.

Já a contratação de um diretor como empregado guarda algumas peculiaridades que a distinguem das demais. Considerando que

suas atribuições pressupõem confiança, a legislação trabalhista tratou de diferenciar esta função (arts. 62, II, e 224, § 2º, da CLT), não

concedendo aos respectivos profissionais, por exemplo, prerrogativas inerentes ao cumprimento de jornada laboral. Há ainda outras

diferenças quanto à alteração do contrato de trabalho, transferência e estabilidade.[1]

Contudo, diante da incessante busca pela redução da carga tributária, ainda que temerária, é cada vez mais frequente a

contratação de executivospor meios não previstos na legislação societária ou trabalhista, como resultado das mudanças na organização do

trabalho, em geral, associado à busca por trabalhadores mais produtivos e de menor custo.

Estudo realizado pela Fundação Getúlio Vargas (FGV) mostra que existem hoje 15 diferentes tipos de vínculos fora do padrão CLT

(Consolidação das Leis do Trabalho) sendo utilizados pelas empresas.[2]

"A flexibilização das leis trabalhistas está ocorrendo na prática no mercado de trabalho no Brasil e não atinge só os trabalhadores

com baixa qualificação. Ela está se disseminando cada vez mais nos níveis executivos e é mais evidente em setores muito ligados à

tecnologia", explica Marcia Carvalho de Azevedo, professora de Administração da PUC Campinas e autora do estudo, que foi defendido

como tese de doutorado na FGV.

Entre as modalidades de vínculos encontradas, o mais comum é o chamado “PJ”, que é o indivíduo, titular de uma pessoa jurídica,

que trabalha para uma companhia e emite mensalmente uma nota fiscal para recebimento de sua remuneração. Outro tipo de vínculo

encontrado com frequência é o chamado contrato “CLT Flex”, através do qual o trabalhador com vínculo trabalhista, recebe salário e

também emite nota fiscal através de sua pessoa jurídica. Há ainda cooperados, sócios, consultores e também aquele que são profissionais

que não têm qualquer tipo de contrato, mas recebem mensalmente pelos serviços prestados.

Obviamente, este tipo de “flexibilização” e a forma de contratação e remuneração de um alto executivo pode gerar diversas

consequências jurídicas desfavoráveis à empresa, representando um considerável passivo trabalhista e tributário. Portanto, as empresas

devem estar muito atentas e bem assessoradas juridicamente desde a fase pré-contratual, ou seja, desde o início das negociações.

Ressalte-se que os Tribunais manifestam-se no sentido de reconhecer a chamada “pejotização” como fraude trabalhista,

reconhecendo a existência de vínculo empregatício quando comprovada a existência de onerosidade, não eventualidade, pessoalidade e

necessidade de prestação laborativa com reciprocidade, condenando o empregador ao pagamento de todos os direitos trabalhistas

advindos do vínculo de trabalho.

Jus Navigandi

http://jus.com.br

27/1/2014 Contratação de altos executivos - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peças

http://jus.com.br/artigos/26477/contratacao-de-altos-executivos-modalidades-e-riscos/print 2/3

Também as modalidades de pacotes de remuneração, que são inúmeras: bônus em geral, bônus de admissão (“signing bonus”),

bônus por receita (“gain sharing”), bônus por equipe (“team bonus”), bônus por lucros em transações (“spot bonus”), opções de ações

(“stock options”), opções de ações fantasmas (“phantom stock”), prêmios, participação nos lucros ou resultados, crédito em cartões (“cash

cards”), entre outras, podem ter impactar negativamente, pois a maioria das empresas não se atenta para a eventual natureza salarial de

tais pagamentos e seus respectivos encargos trabalhistas, tributários e previdenciários.

Outro fator importante e praticamente desconhecido pela maior parte das empresas é o risco da contratação de tais executivos por

meio de carta de oferta (“offer letter”), instrumento eventualmente utilizado na negociação com o executivo, comomeio de formalização da

proposta e demonstração do compromisso da empresa para com o candidato.

É importante que as empresas tenham conhecimento de que este instrumento, não importando a denominação, vincula e gera

efeitos jurídicos para a empresa, pois embora tenha caráter preliminar ou preparatório, na maioria das vezes, possui todas as

características de um verdadeiro contrato de trabalho, podendo ensejar responsabilidade pré-contratual em casos de danos indenizáveis,

conforme o artigo 186 do Código Civil e/ou ainda direitos trabalhistas.

Além disso, a partir do momento que o executivo aceita por escrito os termos da carta de oferta, o documento pode ser

considerado um contrato definitivo, sendo assim, as condições de trabalho preliminarmente oferecidas pela empresa, acabam não podendo

ser reduzidas, mesmo com o consentimento por escrito do executivo, nos termos do art. 468 da CLT.

O Código Civil dispõe em seu artigo 462: "O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais

ao contrato a ser celebrado” e em seu artigo 463 prossegue: “Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo

antecedente, e desde que não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo,

assinando prazo à outra para que o efetive”. Portanto, como o contrato preliminar tem força vinculante, principalmente quando a promessa

é irretratável, há o risco de ser exigida judicialmente a conclusão do contrato definitivo.[3]

Destaque-se que, independente da forma de contratação, é fundamental para a proteção dos interesses da empresa, que sejam

firmados acordos de confidencialidade e de não concorrência, mais conhecidos na língua inglesa como confidenciality and non-compete

agreements. Isto porque é comum que, na busca por uma recolocação, esse know how adquirido ao longo do tempo seja utilizado pelo

executivo como uma valiosa moeda de troca, principalmente naquelas empresas que competem direta ou indiretamente com seus antigos

empregadores.

Geralmente esses acordos passam a vigorar no momento da demissão. Nesta ocasião o empregado demitido se compromete a

abster-se de trabalhar, direta ou indiretamente, nas empresas competidoras do seu antigo empregador, por determinado espaço de tempo.

Este período é mais conhecido entre os profissionais do Direito como "quarentena", a qual não costuma ultrapassar 24 meses,

dependendo do acordo e deve ser acompanhada de compensação na hipótese de dificultar o acesso ao mercado de trabalho.[4] Cumpre

ressaltar, contudo, que a validade desta cláusula é controversa e frequentemente submetida à apreciação do Poder Judiciário.

Diante do panorama acima transmitido, pode se constatar o quão delicada é a contratação de um alto executivo e quantos

desdobramentos prejudiciais à falta do devido cuidado jurídico pode acarretar às empresas.

Enfim, o processo legislativo nacional não está apto a acompanhar o dinamismo da realidade socioeconômica e, do descompasso

entre a realidade econômica e a legislação, resulta a existência de lacunas na lei e a necessidade de supri-las, seja pelas partes na

relação de emprego, seja pelo Judiciário, quando levado a dirimir conflitos, acarretando indesejável insegurança jurídica.

Notas[1]BERTOLDI. Marlí Stenger. Diretor: empregado ou trabalhador autônomo? Disponível em http://www.phmp.com.br/index.php?

option=com_content&view=article&id=554:diretor-empregado-ou-trabalhador-autonomo&catid=41:artigos&Itemid=173. Acesso em 26 de

dezembro de 2013.

[2] ESTADÃO. 28 DE MAIO DE 2009. Contratos flexíveis crescem no alto escalão das empresas. Disponível em

http://www.estadao.com.br/noticias/impresso,contratos-flexiveis-crescem-no-alto-escalao-das-empresas,378047,0.htm. Acesso em 26 de

dezembro de 2013.

[3]CALVO, Adriana. Os riscos trabalhistas, previdenciários e tributários na contratação de executivos por meio de carta oferta (“offer

letter”). Disponível emhttp://www.calvo.pro.br/default.asp?

site_Acao=MostraPagina&PaginaId=2&mPalestra_acao=mostraPalestra&pa_id=242. Acesso em 26 de dezembro de 2013.

[4]MEDINA, Marcelo. Cautela na demissão de executivos inclui sigilo. Revista Consultor Jurídico, 2 de junho de 2009. Disponível em

http://www.conjur.com.br/2009-jun-02/cautela-demissao-executivos-inclui-contrato-sigilo-quarentena. Acesso em 26 de dezembro de 2013.

Autor

27/1/2014 Contratação de altos executivos - Revista Jus Navigandi - Doutrina e Peças

http://jus.com.br/artigos/26477/contratacao-de-altos-executivos-modalidades-e-riscos/print 3/3

Informações sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT):

CASTANHA, Priscilla Folgosi. Contratação de altos executivos – modalidades e riscos. Jus Navigandi, Teresina, ano 19 (/revista/edicoes/2014), n.

3857 (/revista/edicoes/2014/1/22), 22 (/revista/edicoes/2014/1/22) jan. (/revista/edicoes/2014/1) 2014 (/revista/edicoes/2014) . Disponível em:

<http://jus.com.br/artigos/26477>. Acesso em: 27 jan. 2014.

Priscilla Folgosi Castanha (http://jus.com.br/961353-priscilla-folgosi-castanha/artigos)

Advogada Sênior do escritório Marcos Martins Advogados Associados, pós-graduada em Direito Civil e Processo Civil

e Direito do Trabalho e Processo do Trabalho pela Escola Paulista de Direito. Cursando MBA em Direito Empresarial

na FGV.

http://www.marcosmartins.adv.br (http://www.marcosmartins.adv.br)

http://www.linkedin.com (http://www.linkedin.com)