Estándares nacionales e internacionales

sobre la consulta previa, libre e

informada: nudos críticos de su

implementación

Guillermo Fernández-Maldonado

Asesor en Derechos Humanos

TEMAS

1. Marco normativo y obligaciones legales del

Estado en Ecuador

2. El Convenio 169 de la OIT y la Declaración de

Derechos de los Pueblos Indígenas

3. Marco constitucional de la consulta

4. Características y principios del proceso de

consulta

5. Elementos de fomento de la confianza

1. Marco normativo y obligaciones legales del

Estado en Ecuador

Normas de origen internacional

Instrumentos y tratados

internacionales

Convenio 169 OIT; Declaración de Naciones Unidas sobre los

Derechos de los Pueblos Indígenas; PIDCP (art.1); CERD

(OG 23)

Normas de origen interno

Constitución

Leyes

Reglamentos

Jurisdicción interna: principal garante de derechos humanos

Art. 424 La

Constitución es

norma suprema y

prevalece sobre

cualquier otra del

ordenamiento

juridico. La

Constitución y los

tratados de derechos

humanos

prevalecerán sobre

cualquier otra norma

jurídica o acto de

poder público.

Art. 425. El orden

jerárquico de

aplicación de

normas será el

siguiente: La

Constitución; los

tratados y convenios

internacionales; las

leyes orgánicas; las

leyes ordinarias; (…)

Art. 426. (…) Los

derechos

consagrados en la

Constitución y los

instrumentos

internacionales de

derechos humanos

serán de inmediato

cumplimiento y

aplicación. No podrá

alegarse falta de ley o

desconocimiento de

las normas (…)

Jerarquía normativa en Ecuador

Obligaciones del Estado ante los derechos humanos

Respetar

• Abstenerse de interferir en libre ejercicio de los derechos

Proteger

• Prevenirque otros interfieran con el ejercicio de derechos

Garantizar

• Adoptar medidas apropiadas hacia el pleno ejercicio de derechos

2. El Convenio 169 de la OIT y la Declaración

de Derechos de los Pueblos Indígenas

• Derecho a decidir sus propias prioridades del proceso de

desarrollo, cuando afecte a sus vidas, creencias, instituciones,

bienestar espiritual y las tierras que ocupan o utilizan

• Derecho de controlar su propio desarrollo económico, social y

cultural

• Participación en formulación, aplicación y evaluación de planes y

programas de desarrollo nacional y regional que les afectan

directamente

Obligación de los Estados a consultar (Art. 7.1 Convenio 169 OIT y art. 19 DPI)

¿Cuándo se deben realizar las consultas?

• Al considerar medidas legislativas o administrativas

susceptibles de afectarles directamente (art.6.1, C 169 OIT – art 19 DPI )

• Antes explorar o explotar recursos del subsuelo (art.15.2, C 169

OIT) y utilización de tierras y territorios para proyectos

mineros (art. 30.2 DPI)

• Utilización tierras para actividades militares (art. 30.2 DPI)

• Siempre que se considere la capacidad de los pueblos

indígenas de enajenar sus tierras o de transmitirlas fuera de

su comunidad (art. 17.2, C 169 OIT)

• Antes de ser reubicados (art.16.2, C 169 OIT)

• Al organizar e implementar programas de formación profesional especiales (art.22, C 169 OIT)

• Adopción de medidas eficaces para combatir los prejuicios y eliminar la discriminación y promover la tolerancia (…) entre pueblos indígenas y otros sectores sociales (art. 15.2, DPI)

• Adopción de medidas eficaces para facilitar el derecho de los pueblos indígenas divididos por fronteras internacionales a mantener y desarrollar contactos a través de las fronteras (art. 36.2, DPI)

¿Cuándo se deben realizar las consultas?

� La consulta y consentimiento son principios y no un fin en sí mismo

� Son una salvaguardia o protección contra medidas que pueden incidir en los derechos sustantivos

� Complementan y construyen para dar efectividad a derechos sustantivos como: �derecho a la propiedad�a la cultura�a la religión � los territorios y los recursos naturales

La consulta con pueblos indígenas es una medida de protección de sus derechos

3. Marco constitucional sobre la consulta en Ecuador

Estado plurinacional y intercultural

� Reconocimiento amplio catálogo de derechos humanos� Cambio paradigmático fundamental � Valor colectivo: sumak kawsay – buen vivir (preámbulo)� Estado plurinacional e intercultural (art. 1)� 21 derechos colectivos (art. 57-60): identidad cultural, no

discriminación, educación intercultural bilingüe, prácticas propias para manejo de la biodiversidad, consulta previa libre e informada …

� ¿Con quien?: pueblos y nacionalidades indígenas, pueblo afroecuatoriano y pueblo Montubio (art. 57)

� ¿Cómo?: (art. 57.7) – previa, libre e informada – plazo razonable– participar en los beneficios– recibir indemnizaciones por los perjuicios

sociales, culturales y ambientales– deben realizarla las autoridades competentes– obligatoria y oportuna– si no se obtuviese el consentimiento, se procederá

conforme a la Constitución y la ley

La consulta previa libre e informada

� ¿Cuándo?:Derecho colectivo: • Cuando hay planes y programas de prospección,

explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente (art. 57.7) – Decreto Presidencial 1247 que reglamenta la ejecución de la consulta

previa, libre y informada en los procesos de litigación y asignación de áreas y bloques de hidrocarburiferos (12 de julio 2012)

• consulta pre legislativa: antes de la adopción de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos (art. 57.17)– Instructivo para la aplicación de la consulta prelegislativa de la

Asamblea Nacional (13 de junio 2012)

Participación ciudadana en la Constitución de Ecuador:

• Derechos de participación: Las ecuatorianas y ecuatorianos gozan del derecho a ser consultados (Art. 61.4)

• Consulta ambiental: toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser consultada a la comunidad, a la cual se informará amplia y oportunamente (Art. 398)

4. Características y principios del proceso de consulta

Fuentes: Informe RE Pueblos Indígenas, A/HRC/12B4/Add. 6 (Chile) y Sentencias Corte Interamericana de Derechos Humanos: Saramaka

vs Surinam y Sarayaku vs Ecuador

La consulta debe ser

LIBRE

• No coerción, intimidación o manipulación

PREVIA

• Participación lo antes posible en el proceso

• En las primeras etapas del plan

INFORMADA

• Dar todos los elementos necesarios para tomar una

decisión: naturaleza, ritmo, alcance, razones, duración, lugares,

evaluación preliminar del probable impacto económico, posibles riesgos

y distribución de beneficios, etc.

Finalidad: llegar a un acuerdo o consenso

• Busca evitar que se imponga la voluntad de una parte sobre la

otra

• No confiere derecho a imponer unilateralmente voluntad a

Estados que actúan legítimamente y de buena fe en bien del

interés público

• Busca llegar a un entendimiento mutuo / adoptar decisiones por

consenso

• Mediante un procedimiento culturalmente adecuado

• ¿Cuando el consentimiento es obligatorio?

“Se cree que el consentimiento es decir sí o no y quién gana”, ha dicho el relator de la ONU sobre derechos de los pueblos indígenas, James Anaya. Consultar a estos pueblos “es crear procesos abiertos donde los indígenas puedan opinar, influir en las decisiones y donde haya buena voluntad para buscar consensos”.

James Anaya, conferencia de WIN (Red Indígena Mundial), realizada del 26 al 29 de mayo en Darwin, Australia, 4 de junio 2013

Criterio mínimo: buena fe

(Sentencia Corte Interamericana Sarayaku vs Ecuador, pár. 186)

• “verdadero instrumento de participación” (OIT)

• el establecimiento de “un clima de confianza mutua”

• ausencia de todo tipo de coerción por el Estado, sus agentes o

terceros que actúan con su autorización o aquiescencia

• incompatible con prácticas como intentos de desintegrar cohesión

social de comunidades, sea por corrupción de sus líderes,

liderazgos paralelos o negociaciones con miembros individuales de

las comunidades contrarios estándares internacionales

• Los acuerdos alcanzados son obligatorios para ambas partes

• Si tras el diálogo de la consulta sigue el desacuerdo el Estado puede avanzar pero debe fundamentar por qué no atiende las razones de los pueblos indígenas

• Los pueblos indígenas pueden acudir a los tribunales si consideran que sus derechos fueron vulnerados

Acuerdos entre el estado y pueblos indígenas en el marco de una consulta son obligatorios

Consentimiento es obligatorio cuando

– El proyecto dé lugar al traslado del grupo fuera de sus tierrastradicionales (art. 16.2, C 196 OIT y art.10, DPI)

– Los casos relacionados con el almacenamiento o vertido de desechos tóxicos en las tierras indígenas (art.29.2, DPI)

– Para los aspectos de cualquier operación extractiva que tenga lugar dentro de:

• zonas reconocidas oficialmente a los pueblos indígenas o• en que éstos utilicen la tierra según prácticas consuetudinarias o• que tenga influencia directa en la zonas de importancia cultural, en

particular los lugares sagrados, o• en los recursos naturales que son utilizados tradicionalmente por ellos

en formas que son importantes para su supervivencia

(Fuente: RE Pueblos Indígenas, A/HRC/21/47 (2012) , SentenciasCorte Interamericana Saramaka vs Surinam y Sarayaku vs Ecuador)

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4. Elementos de fomento de la confianza

( Relator Especial sobre Pueblos Indígenas, informe A/HRC/12/34 – 2009)

• Consulta de la consulta con los pueblos de la hoja de ruta/cronograma

• La consulta NO debe ser vista como una actividad ad hoc o un proceso de información = proceso en que se debe incorporar a los interesados lo antes posible

• Respeto pleno a las propias instituciones representativas y de adopción de decisiones de los pueblos indígenas

• Recibir información objetiva y completa sobre todos los aspectos del proyecto

• Adaptar las metodologías eficaces a la estructura y capacidad de las organizaciones sociales y comunidades indígenas / las herramientas operativas deben poder adaptarse a las circunstancias locales

Derechos de los pueblos indígenas y salvaguardias en los proyectos de reducción de las emisiones debidas a la deforestación y la degradación

forestal

Riesgos• Violaciones de derecho consuetudinario sobre la tierra, pérdida de acceso a bosques, conflictos relativos al uso de la tierra y abandono de los bosques• Marginalización, porque gobiernos reservan ingresos del carbono para el Estado, lo que detendría/invertiría tendencias de descentralización de propiedad de bosques y responsabilidades en ordenación en favor de las comunidades • Desvinculación entre los derechos al carbono forestal y propiedad de bosques o derechos de gestión, impidiendo participación equitativa de comunidades en beneficios económicos de los programas • Imposibilidad de comunidades de participar en programas de pago por conservación por no reconocimiento de derechos de propiedad (bosques o carbono forestal), falta de información, elevados costos de implementación o transacción,

• Contratos de carbono leoninos, en virtud de los cuales las comunidades podrían aceptar sin saberlo cláusulas que les hacen perder los derechos al uso de la tierra, asumir responsabilidad por pérdida de bosques, o aceptar pagos inferiores al verdadero costo de oportunidad de las tierras a cuyo uso renuncian• Sistemas de gobernanza y de salvaguardias deficientes, a raíz de los cuales las ventajas de REDD+ redundan en beneficio de elites locales, funcionarios corruptos o redes delictivas• Reducción de la producción local de alimentos, lo que genera riesgos para la seguridad alimentaria y da lugar a la pérdida de medios de subsistencia• Aumento de la tensión entre el reconocimiento de los regímenes de autonomía indígena y la ordenación centralizada de las zonas con arreglo a REDD+

Muchas gracias

Más información:www.oacdhecuador.ec

http://unsr.jamesanaya.org/esp/