PROCESO ELECTORAL - Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia / AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA - No es susceptible de recursos / SUSPENSION PROVISIONAL - Contra el auto que la decide solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación Toda vez que el recurrente expone argumentos contra el auto admisorio, además, ataca la decisión del a quo de decretar la suspensión provisional del acto acusado, resulta imperioso precisar la competencia del Consejo de Estado en esta instancia. El artículo 276 del C.P.A.C.A., dispone: “Trámite de la demanda: Recibida la demanda deberá ser repartida a más tardar el día siguiente hábil y se decidirá sobre su admisión dentro de los tres (3) días siguientes. El auto admisorio de la demanda no es susceptible de recursos y quedará en firme al día siguiente al de la notificación por estado al demandante… Por su parte el inciso 2 del numeral 6 del artículo 277 del C.P.A.C.A., indica que: “Contenido del auto admisorio de la demanda y formas de practicar su notificación. Si la demanda reúne los requisitos legales se admitirá mediante auto, en el que se dispondrá: (…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación. Del análisis de las normas antes transcritas conviene resaltar que en el procedimiento electoral el auto admisorio de la demanda no es susceptible de ningún recurso, ahora bien, en aquellos casos en los que el demandante solicita el decreto de medida cautelar, esta decisión será recurrible vía reposición en única instancia y apelación en primera instancia; sin embargo, del estudio armónico de las normas transcritas resulta de fácil comprensión que el auto que admite la demanda y resuelve la medida cautelar será cuestionable únicamente en lo correspondiente a la decisión de la medida cautelar porque como ya se precisó la decisión de admisión no es cuestionable. De conformidad con el inciso 2 del numeral 6 del artículo 277 del C.P.A.C.A., el auto recurrido es susceptible de apelación y esta Sala es competente para resolverlo según lo dispuesto por el artículo 150 del C.P.A.C.A. y por el numeral 2 artículo 13 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999 -modificado por el artículo 1 del Acuerdo 55 de 5 de agosto de 2003. Luego de las anteriores precisiones respecto de la competencia de esta Corporación, en esta instancia, para mayor claridad, la Sala advierte que los argumentos que estudiará son los relacionados con el decreto de la medida cautelar y no los que aluden a la admisión de la demanda. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 277 NUMERAL 6 INCISO 2 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 276 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 150

SUSPENSION PROVISIONAL - Recurso de apelación / SUSPENSION PROVISIONAL - Se decretó la medida cautelar con apoyo en copias simples que carecen de valor probatorio / SUSPENSION PROVISIONAL - Procede revocatoria del auto porque no se cumplieron los requisitos para decretar la medida cautelar / LEY 1437 DE 2011 - Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares A esta Sala corresponde el estudio de la legalidad de la decisión de decretar la suspensión provisional del acto acusado, al respecto, de conformidad con el artículo 231 del C.P.A.C.A., “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su

confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”. Analizado el expediente se tiene que los listados y el cronograma que soportan el cargo en estudio fueron aportados en copia simple y ninguno cumple alguno de los requisitos establecidos en la norma transcrita; por tanto, carecen de valor probatorio, en consecuencia, en esta instancia del proceso no es dable realizar el estudio de la medida cautelar requerida por la parte actora, situación que impedía al Tribunal acceder a su decreto. Además, según el artículo 231 del C.P.A.C.A., la medida cautelar se estudia con “…las pruebas allegadas con la solicitud”, revisado el expediente se tiene que no obra copia del documento titulado “descripción de las pruebas y criterios de valoración dentro del proceso de concurso de méritos público y abierto para selección de candidatos elegible para proveer el cargo de gerente” del cual se valió el Tribunal para acceder a la suspensión provisional deprecada, entonces, no podía el a quo, de oficio, acceder a la página web oficial de la Universidad del Norte para analizar dicho documento porque con esta actuación se desconocería lo dispuesto por el mencionado artículo 231. Con fundamento en los anteriores argumentos es pertinente concluir que el Tribunal estudió y decidió la medida cautelar solicitada por la demandante con apoyo en copias simples que carecen de valor probatorio y con fundamento en documento que no obra en el expediente y al que acudió de oficio situación que desconoce los presupuestos exigidos por el artículo 231 del C.P.A.C.A. Las anteriores razones son suficientes para revocar el numeral segundo del auto apelado, en cuanto decretó la suspensión provisional del acto acusado. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 231

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO Bogotá, dieciocho (18) de abril de dos mil trece (2013) Radicación número: 47001-23-33-000-2012-00054-01 Actor: YAJAIRA ESTHER GARCIA SIERRA Demandado: GERENTE E.S.E. HOSPITAL SAN CRISTOBAL DE CIENAGA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra el auto de 29 de noviembre de 2012 del Tribunal Administrativo del Magdalena que admitió la demanda y decretó la suspensión provisional del acto acusado.

I. ANTECEDENTES

La señora Yajaira Esther García Sierra ejerció acción de nulidad en la que solicitó, entre otras, la nulidad de:

“…la Resolución 346 de Junio (sic) 15 de 2012, expedida por el GOBERNADOR DEL MAGDALENA, mediante la cual (sic) nombrado en propiedad el señor Luis Enrique Perea Vásquez como Gerente de la E.S.E. HOSPITAL SAN CRISTOBAL DE CIENAGA…”.

Además, requirió la suspensión provisional del acto acusado por considerar que vulnera el artículo 2º1 del Decreto 800 de 2008 y los artículos 29, 125 Constitucionales porque fue expedido “…en virtud a un procedimiento llevado de manera irregular, con inobservancia de las reglas que fueron determinadas para el mismo, ente que además irrespetó las reglas del concurso de méritos, inobservando los principios que lo rigen. Además, porque de no ser suspendido los efectos de dicho acto administrativo, la efectividad de una posible sentencia declaratoria de nulidad, sería nugatoria, debido a que no tendría sentido declarar nulo un acto que surtió efectos en su totalidad”. 1.1. El auto recurrido.

El Tribunal Administrativo del Magdalena admitió la demanda y decretó la suspensión provisional del acto acusado; para tal efecto, expuso que la peticionaria manifestó que el nombramiento demandado está viciado por “falta de criterio objetivo de selección” porque la Universidad del Norte (institución educativa que adelantó el concurso que terminó con la conformación de la terna de candidatos para el cargo de gerente E.S.E. HOSPITAL SAN CRISTOBAL DE CIENAGA), publicó, “sin causa aparente”, dos diferentes listas de resultados de pruebas finales la primera el 9 de mayo y la segunda el 17 de mayo ambas de 2012, lo que en su criterio infringe los artículos 29 y 125 de la Constitución Política. Según la solicitante en la segunda de las listas, presuntamente sin motivación, varió significativamente los puntajes de los concursantes, principalmente en el ítem de experiencia la que en algunos casos fue calificada con cero punto cero (0.0). Al respecto, destacó el a quo que de conformidad con la convocatoria al concurso de méritos los aspirantes debían acreditar experiencia mínima de 3 años en el sector de la salud para obtener la calidad de concursantes la que también les otorgaba un porcentaje en la calificación final, razón por la cual al momento de la publicación de los resultados finales, no era viable que algunos de los participantes obtuvieran por concepto de experiencia cero punto cero, como ocurrió en este caso. Señaló el Tribunal que accedió a la página web oficial de la Universidad del Norte y consultó el documento denominado “DESCRIPCION DE LAS PRUEBAS Y CRITERIOS DE VALORACION DENTRO DEL PROCESO DE CONCURSO DE MERITOS PUBLICO Y ABIERTO PARA SELECCION DE CANDIDATOS

1 Artículo 2°. Las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado del nivel territorial determinarán los parámetros necesarios para la realización del concurso de méritos público y abierto de que trata el artículo anterior, el cual deberá adelantarse por la respectiva entidad, a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o estas asociadas con entidades especializadas en procesos de selección de personal para cargos de alta gerencia, que se encuentren debidamente acreditadas por la Comisión Nacional del Servicio Civil

ELEGIBLE PARA PROVEER EL CARGO DE GERENTE” que aduce que la experiencia será valorada, así: Más de 3 y hasta 5 años 2.5% - Más de 5 y hasta 7 años 5% - Más de 7 y hasta 9 años 7.5% - Más de 9 años 10%. De conformidad con lo anterior, concluyó la 1ª instancia que en efecto y de acuerdo con la solicitud de suspensión provisional “mal podría pensarse que existiera la posibilidad de pasar la etapa de admisión sin siquiera acreditar la experiencia mínima equivalente a tres años la cual se debe calificar en 2.5%, evidenciándose una irregularidad manifiesta tanto en los resultados parciales como en los finales”. Asimismo, el a quo señaló que la universidad publicó el 17 de mayo de 2012 el segundo listado de resultados definitivos “…sin que medie una motivación manifiesta que haya generado una doble publicación y la variación de los resultados finales, como resultado de una solicitud de revisión, la interposición de recursos entre otras causas justificables”. Con fundamento en los anteriores argumentos el Tribunal decidió declarar la suspensión provisional del acto acusado porque “se entrevé que los principios básicos de selección objetiva y del debido proceso propios de los concursos públicos de méritos al parecer fueron transgredidos, lectura que deja la confrontación de las listas de pruebas publicadas por la Universidad del Norte en fechas 9 y 17 de mayo de 2012 con la convocatoria al proceso de concurso de méritos público y abierto para seleccionar candidatos elegibles para integrar la terna para proveer el cargo de Gerente (sic) de la E.S.E. Hospital San Cristóbal de Ciénaga efectuado por el mismo ente educativo, destacándose las anomalías en la variación de puntaje inicialmente otorgado a algunos concursantes respecto a la experiencia y otros estudios…”. 1.2. Del recurso interpuesto. El demandado recurrió vía reposición y apelación, en diferentes escritos, la anterior providencia con los siguientes argumentos: 1. La demanda no debió admitirse porque fue presentada fuera del término de caducidad de 30 días del literal a) del numeral 2º del artículo 164 del C.P.A.C.A., porque el acto demandado fue expedido el 15 de julio de 2012 y la demanda se radicó el 21 de septiembre de 2012, además, precisó que el acto “…de nombramiento es un acto de carácter particular y concreto, el cual no requiere publicación”. 2. Señaló que la demanda fue admitida sin atender el requisito establecido por el inciso 2º del numeral 1º del artículo 166 del C.P.A.C.A., que indica: “Cuando el acto no ha sido publicado o se deniega la copia o la certificación sobre su publicación, se expresará así en la demanda bajo juramento que se considerará prestado por la presentación de la misma, con la indicación de la oficina donde se encuentre el original o el periódico, gaceta o boletín en que se hubiere publicado de acuerdo con la ley, a fin de que se solicite por el Juez o Magistrado Ponente antes de la admisión de la demanda. Igualmente, se podrá indicar que el acto demandado se encuentra en el sitio web de la respectiva entidad para todos los fines legales”.

Lo anterior porque el demandante manifestó que desconocía la fecha de publicación del acto acusado, situación que en su criterio obligaba a que previa la admisión se oficiara a la entidad para que aportara esta información y luego sí proceder a su admisión. 3. Manifestó que con la demanda se ejerció acción de nulidad simple y que el Tribunal en el auto admisorio impartió el trámite y procedimiento especial del proceso electoral, situación que en su criterio desconoce el carácter rogado de la jurisdicción contencioso administrativa. 4. Argumentó que no se agotó el requisito de procedibilidad del artículo 613 de la Ley 1564 de 20122 según el cual en este caso debió llevarse a cabo conciliación extra judicial. 5. Afirmó que el demandante expuso como argumento adicional para solicitar la suspensión provisional el hecho de que el ahora demandado luego de posesionado “podría comprometer las vigencias futuras de manera inmediata” el cual no tiene “asidero jurídico” porque considera que se omitió agotar el procedimiento señalado en el artículo 23 del Decreto 111 de 19963. 6. Con relación a la presunta violación de los artículos 29 y 125 Constitucionales por “falta de criterio objetivo de selección” señaló que existió “apreciación errónea” porque a pesar de que se publicaron dos listas con resultados este hecho obedeció a las reclamaciones presentadas por algunos concursantes contra la primera lista, situación prevista en el cronograma del concurso, destacó que incluso el mismo recurrió su calificación. Sostuvo que carece de validez la afirmación de la peticionaria según la cual la segunda lista de resultados careció de motivación porque la explicación del nuevo puntaje fue enviada a los correos electrónicos de los concursantes- reclamantes, como ocurrió en su caso y sostuvo a que con ocasión de las reclamaciones la universidad constató que algunos concursantes “no cumplían con los requisitos de la certificación de la experiencia” exigidos por la Resolución 165 de 18 de marzo de 2008 porque “no contenían las funciones desempeñadas” situación que devino en la disminución de su calificación. Respecto del señalamiento de la demandante según el cual no puede existir calificación de experiencia en cero punto cero (0.0) precisó que no es cierto

2 ARTÍCULO 613. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN LOS ASUNTOS CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS. Cuando se solicite conciliación extrajudicial, el peticionario deberá acreditar la entrega de copia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica de la Nación, en los mismos términos previstos para el convocado, con el fin de que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado resuelva sobre su intervención o no en el Comité de Conciliación de la entidad convocada, así como en la audiencia de conciliación correspondiente. No será necesario agotar el requisito de procedibilidad en los procesos ejecutivos, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se adelanten, como tampoco en los demás procesos en los que el demandante pida medidas cautelares de carácter patrimonial o cuando quien demande sea una entidad pública. Las entidades públicas en los procesos declarativos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo contra particulares, podrán solicitar las medidas cautelares previstas para los procesos declarativos en el Código General del Proceso. 3 El Confis podrá autorizar la asunción de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras cuando su ejecución se inicie con presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleve a cabo en cada una de ellas siempre y cuando se cumpla que

porque de conformidad con las reglas que rigen el concurso para ser admitido se requería de mínimo 3 años de experiencia y es “…a partir de los 3 años es cuando se le comienza a contabilizar el tiempo de experiencia. Si una persona, tiene una experiencia de 3 años, será admitida al concurso pero tiene 0% en experiencia”. 7. Señaló el recurrente que con la providencia atacada se vulneró su derecho al debido proceso porque dejó sin efectos su acto de elección “sin haber sido escuchado y oído”; en consecuencia, desconoció el procedimiento del artículo 233 del C.P.A.C.A., que dice:

“ARTICULO 233. PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCION DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso. El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda. Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella. En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada”.

Además, destacó que se omitió solicitar al demandante la caución del inciso 4º del artículo antes transcrito, la que en este caso no puede eximirse porque “el proceso en mención no es de los que protejan derechos e intereses colectivos ni los de tutela”. Con fundamento en los anteriores argumentos solicitó revocar el auto recurrido y levantar la medida cautelar decretada. Es necesario destacar que el a quo rechazó por improcedente el recurso de reposición presentado por el demandado.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Toda vez que el recurrente expone argumentos contra el auto admisorio, además, ataca la decisión del a quo de decretar la suspensión provisional del acto acusado, resulta imperioso precisar la competencia del Consejo de Estado en esta instancia. El artículo 276 del C.P.A.C.A., dispone:

“ARTICULO 276. TRAMITE DE LA DEMANDA. Recibida la demanda deberá ser repartida a más tardar el día siguiente hábil y se decidirá sobre su admisión dentro de los tres (3) días siguientes. El auto admisorio de la demanda no es susceptible de recursos y quedará en firme al día siguiente al de la notificación por estado al demandante. Si la demanda no reúne los requisitos formales mediante auto no susceptible de recurso se concederá al demandante tres (3) días para que los subsane. En caso de no hacerlo se rechazará. Contra el auto que rechace la demanda procede el recurso de súplica ante el resto de los Magistrados o de reposición ante el juez administrativo en los procesos de única instancia y el de apelación en los de primera, los cuales deberán presentarse debidamente sustentados dentro de los dos (2) días siguientes al de la notificación de la decisión”. (Negrilla y subraya fuera de texto).

Por su parte el inciso 2º del numeral 6º del artículo 277 del C.P.A.C.A., indica que:

“ARTICULO 277. CONTENIDO DEL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA Y FORMAS DE PRACTICAR SU NOTIFICACION. Si la demanda reúne los requisitos legales se admitirá mediante auto, en el que se dispondrá: (…) 6. Que, en tratándose de elección por voto popular, se informe al Presidente de la respectiva corporación pública, para que por su conducto se entere a los miembros de la corporación que han sido demandados. En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación”. (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Del análisis de las normas antes transcritas conviene resaltar que en el procedimiento electoral el auto admisorio de la demanda no es susceptible de ningún recurso, ahora bien, en aquellos casos en los que el demandante solicita el decreto de medida cautelar, esta decisión será recurrible vía reposición en única instancia y apelación en primera instancia; sin embargo, del estudio armónico de las normas transcritas resulta de fácil comprensión que el auto que admite la demanda y resuelve la medida cautelar será cuestionable únicamente en lo correspondiente a la decisión de la medida cautelar porque como ya se precisó la decisión de admisión no es cuestionable. De conformidad con el inciso 2º del numeral 6º del artículo 277 del C.P.A.C.A., el auto recurrido es susceptible de apelación y esta Sala es competente para resolverlo según lo dispuesto por el artículo 150 del C.P.A.C.A. y por el numeral 2º artículo 13 del Acuerdo 58 del 15 de septiembre de 1999 -modificado por el artículo 1° del Acuerdo 55 de 5 de agosto de 2003.

2.2. Estudio del recurso. Luego de las anteriores precisiones respecto de la competencia de esta Corporación, en esta instancia, para mayor claridad, la Sala advierte que los argumentos que estudiará son los relacionados con el decreto de la medida cautelar y no los que aluden a la admisión de la demanda, por las razones expuestas. Entonces, la Sala abordará el estudio de: 1. Señala el recurrente que con la providencia atacada se vulneró su derecho al debido proceso porque dejó sin efectos su acto de elección “sin haber sido escuchado y oído”; en consecuencia, desconoció el procedimiento del artículo 233 del C.P.A.C.A., que dispone:

“ARTICULO 233. PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCION DE LAS MEDIDAS CAUTELARES. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso. El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda. Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella. En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada”.

Además, denunció que el Tribunal omitió solicitar a la demandante caución de conformidad con el inciso 4º del artículo antes transcrito. Es necesario precisar que de conformidad con las pretensiones de la demanda, el acto acusado y el auto admisorio el presente proceso se rige por el trámite especial electoral que contiene normas propias y que en ninguna de ellas prevé el trámite al que alude el recurrente que está estipulado en el artículo 233 y es aplicable al procedimiento ordinario. En consecuencia, en este caso de conformidad con el numeral 6º del artículo 277 del C.P.A.C.A., el trámite surtido por el Tribunal en este caso fue acertado y en efecto la solicitud de suspensión provisional debe resolverse de plano, es decir, sin correr traslado al demandado y en el auto admisorio de la demanda, como en efecto ocurrió. Tampoco resulta acertado la manifestación del apelante según la cual el juez de primera instancia debió exigir caución porque de conformidad con el inciso 3º del artículo 232 del C.P.A.C.A., existen tres casos en los cuales puede eximirse la constitución de caución, a saber, i) cuando se solicita la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos; ii) en los procesos que buscan la

protección de derechos e intereses colectivos y; iii) en los procesos de tutelas, dispone el artículo:

“ARTICULO 232. CAUCION. El solicitante deberá prestar caución con el fin de garantizar los perjuicios que se puedan ocasionar con la medida cautelar. El Juez o Magistrado Ponente determinará la modalidad, cuantía y demás condiciones de la caución, para lo cual podrá ofrecer alternativas al solicitante. (…) No se requerirá de caución cuando se trate de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos, de los procesos de tutela, ni cuando la solicitante de la medida cautelar sea una entidad pública”.

En este caso se solicitó y decretó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo de elección del demandado, entonces, de conformidad con la norma transcrita el Tribunal no debió exigir a la demandante que constituyera caución por estar exento de esta exigencia, por tanto, este cargo no tiene vocación de prosperidad. 2. Expuso el recurrente que con relación a la presunta violación de los artículos 29 y 125 Constitucionales por “falta de criterio objetivo de selección” señaló que existió “apreciación errónea” del a quo porque a pesar de que se publicaron dos listas con resultados este hecho obedeció a que la primera lista fue recurrida, situación prevista en el cronograma del concurso y de la cual hizo uso para impugnar la calificación del ítem de estudios no formales. Afirmó que la segunda lista de resultados no careció de motivación porque la explicación de la modificación del puntaje asignado fue enviada a los correos electrónicos de los concursantes y destacó que con ocasión de las reclamaciones la universidad constató que algunos concursantes “no cumplían con los requisitos de la certificación de la experiencia” porque “no contenían las funciones desempeñadas” situación que devino en la disminución de su calificación. Contrario a lo dicho por la parte actora, considera el apelante que de conformidad con las reglas que rigen el concurso para ser admitido se requería mínimo de 3 años de experiencia y es “…a partir de los 3 años es cuando se le comienza a contabilizar el tiempo de experiencia. Si una persona, tiene una experiencia de 3 años, será admitida al concurso pero tiene 0% en experiencia”. En consecuencia, sí puede existir calificación de cero punto cero (0.0) en este ítem. Llama la atención la Sala que este cargo fue acogido por el Tribunal y sirvió de fundamento para decretar la suspensión provisional requerida por la demandante, para el efecto, el a quo analizó las listas de resultados y consultó el documento denominado “DESCRIPCION DE LAS PRUEBAS Y CRITERIOS DE VALORACION DENTRO DEL PROCESO DE CONCURSO DE MERITOS PUBLICO Y ABIERTO PARA SELECCION DE CANDIDATOS ELEGIBLE PARA PROVEER EL CARGO DE GERENTE” publicado en la página web oficial de la Universidad del Norte, de los que concluyó que presuntamente existe error en la calificación de cero punto cero (0.0) de algunos concursantes y que se presentó falta de motivación para expedir y publicar el segundo listado de resultados, situación que “…entrevé que los principios básicos de selección objetiva y del

debido proceso propios de los concursos públicos de méritos al parecer fueron transgredidos”. Como antes se precisó a esta Sala corresponde el estudio de la legalidad de la decisión de decretar la suspensión provisional del acto acusado, al respecto, de conformidad con el artículo 231 del C.P.A.C.A., “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos”. (Negrilla fuera del texto). Toda vez que el cargo que se estudia requiere del análisis inicialmente de los listados de resultados publicados y el cronograma, entre otros documentos, por tanto, es necesario manifestar que estos documentos obran en el expediente en copia simple, entonces, se requiere determinar su valor probatorio. Para el efecto, es imperioso advertir que el artículo 215 del C.P.A.C.A., que dispuso que:

“ARTICULO 215. VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que las copias tendrán el mismo valor del original cuando no hayan sido tachadas de falsas, para cuyo efecto se seguirá el trámite dispuesto en el Código de Procedimiento Civil. La regla prevista en el inciso anterior no se aplicará cuando se trate de títulos ejecutivos, caso en el cual los documentos que los contengan deberán cumplir los requisitos exigidos en la ley”.

El inciso primero de la norma antes transcrita fue derogado por el artículo 626 de la Ley 1564 de 2012 Código General del Proceso:

“Artículo 626. Derogaciones. Deróguense las siguientes disposiciones:

a) Corregido por el art. 16, Decreto Nacional 1736 de 2012. A partir de la promulgación de esta ley quedan derogados: artículos 126, 128, la expresión "y a recibir declaración a los testigos indicados por los solicitantes" del 129, 130, 133, la expresión "practicadas las diligencias indicadas en el artículo 130" del 134, las expresiones "y no hubiere por este tiempo de practicar las diligencias de que habla el artículo 130" y "sin tales formalidades" del 136 y 202 del Código Civil; artículos 9° y 21 del Decreto 2651 de 1991; los artículos 8° inciso 2° parte final, 209 A y 209 B de la Ley 270 de 1996; el artículo 148 de la Ley 446 de 1998; 211 y544 del Código de Procedimiento Civil; el numeral 1 del artículo 19 y la expresión "por sorteo público" del artículo 67 inciso 1° de la Ley 1116 de 2006; el inciso 2°del artículo 40 de la Ley 1258 de 2008; la expresión "que requerirá presentación personal" del artículo 71, el inciso 1° del artículo 215 y el inciso 2° del artículo 309 de la Ley 1437 de 2011; la expresión "No se requerirá actuar por intermedio de abogado" del artículo 58 numeral 4, el literal e) del numeral

5 del artículo 58 y el numeral 8 del artículo 58 de la Ley 1480 de 2011; el artículo 34 del Decreto-ley 19 de 2012; y, cualquier norma que sea contraria a las que entran en vigencia a partir de la promulgación de esta ley”. (Negrilla y Subraya fuera de texto)

Por lo anterior, para determinar el valor probatorio de las copias es necesario acudir a las normas del C.P.C., de conformidad con la remisión del artículo 305 del C.P.A.C.A. En este sentido el artículo 254 del C.P.C., precisa los casos en los cuales las copias tendrán el mismo valor probatorio del original:

ARTICULO 254. VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos: 1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. 2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. 3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.

Analizado el expediente se tiene que los listados y el cronograma que soportan el cargo en estudio fueron aportados en copia simple y ninguno cumple alguno de los requisitos establecidos en la norma transcrita; por tanto, carecen de valor probatorio, en consecuencia, en esta instancia del proceso no es dable realizar el estudio de la medida cautelar requerida por la parte actora, situación que impedía al Tribunal acceder a su decreto. Además, según el artículo 231 del C.P.A.C.A., la medida cautelar se estudia con “…las pruebas allegadas con la solicitud”, revisado el expediente se tiene que no obra copia del documento titulado “DESCRIPCION DE LAS PRUEBAS Y CRITERIOS DE VALORACION DENTRO DEL PROCESO DE CONCURSO DE MERITOS PUBLICO Y ABIERTO PARA SELECCION DE CANDIDATOS ELEGIBLE PARA PROVEER EL CARGO DE GERENTE” del cual se valió el Tribunal para acceder a la suspensión provisional deprecada, entonces, no podía el a quo, de oficio, acceder a la página web oficial de la Universidad del Norte para analizar dicho documento porque con esta actuación se desconocería lo dispuesto por el mencionado artículo 231. Con fundamento en los anteriores argumentos es pertinente concluir que el Tribunal estudió y decidió la medida cautelar solicitada por la demandante con apoyo en copias simples que carecen de valor probatorio y con fundamento en documento que no obra en el expediente y al que acudió de oficio situación que desconoce los presupuestos exigidos por el artículo 231 del C.P.A.C.A. Las anteriores razones son suficientes para revocar el numeral segundo del auto apelado, en cuanto decretó la suspensión provisional del acto acusado. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, se dispone:

PRIMERO: RECHAZASE por improcedente el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de admitir la demanda, por las razones expuestas. SEGUNDO: REVOCASE el numeral segundo del auto apelado, en cuanto decretó la suspensión provisional del acto acusado, en consecuencia, se niega esta medida cautelar. SEGUNDO: Devuélvase al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE y CUMPLASE.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA MAURICIO TORRES CUERVO Presidente

ALBERTO YEPES BARREIRO