CONSULTA REALIZADA A LA DIRECCION DE EPS CONCEPTO SOLICITADO SOBRE MOVILIDAD DE LOS AFILIADOS EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y SOBRE SUSPENSIÓN Y PÉRDIDA DE ANTIGÜEDAD TEMAS RELACIONADOS CON LA CONSULTA El derecho a la libre escogencia de EPS de los afiliados al Sistema General de seguridad Social en Salud tanto para su inscripción como para el traslado entre EPS.

La movilidad de los afiliados en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Las restricciones o limitaciones a la libre movilidad de los afiliados al Sistema General de seguridad Social en Salud.

La pérdida de la antigüedad en el Sistema y la libre escogencia de EPS para la nueva afiliación al mismo. La Suspensión de la afiliación

La reactivación de la afiliación

La desafiliación de la EPS

La pérdida de antigüedad en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

La continuidad de los 24 meses de cotización a la EPS como requisito para que el afiliado pueda ejercer su derecho a la libre escogencia de EPS para fines de traslado.

Los niños nacidos estando su madre inscrita a la EPS de la cual desea trasladarse y la exigencia de los 24 meses de permanencia en la EPS para efectos del traslado.

RESPUESTA 1. 2. 3. 3.1 3.2 3.3 3.4 3.5 3.6 3.7 3.8 3.9 3.10 3.11 4. 4.1 4.2 4.3

4.4 4.5 4.6 4.7 4.8 4.9 4.10 4.11 4.12 4.13 4.14 4.15 4.16 4.17 4.18 5. 5.1 5.2 5.3 5.4

5.5 5.6 5.7 5.8 5.9 5.10 5.11 5.12 5.13 5.14 5.15 6. 6.1 6.2 6.3 6.4 6.5 7. 7.1 7.2 7.3 7.4 7.5

1. MARCO JURIDICO Los temas objeto de consulta se han tratado en el presente concepto con fundamento en el marco jurídico en él contenido y con el auxilio de la Jurisprudencia Constitucional también allí contemplada. 2. MARCO CONSTITUCIONAL

El derecho a la seguridad Social es un derecho irrenunciable e inalienable. Es, a su vez, un servicio público bajo la dirección del Estado y este tiene la obligación de garantizarlo a todos los habitantes del territorio nacional. (Art. 48 C.Política )

Los principios: irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho y el de garantía a la seguridad Social para los trabajadores ( Art. 53 C. Política)

El servicio de salud es un servicio público a cargo del Estado, y se

garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de los servicios de salud a los habitantes y también establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas y ejercer su vigilancia y control ( Art. 49 C. Política )

Los servicios públicos son inherentes la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. ( Art. 365 C. Política )

El derecho a la vida es inviolable ( Art. 11 C. Política )

Nadie será sometido a torturas ni a tratos crueles, inhumanas o degradantes. ( Art. 12 C.Política)

Tres son los pilares fundamentales sobre los cuales descansa el Estado

Social de Derecho Colombiano: dignidad, solidaridad y trabajo. ( Art. 1 C. Política)

El ejercicio de los derechos y libertades reconocidas en la Constitución implica responsabilidades, entre otras, la de cumplir la Constitución y las Leyes; la de obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud

de las personas; defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica. ( Art. 95 C.Política )

"La Constitución es norma de normas ( norma normarum). En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones Constitucionales" (Art. 4 C. Política )

Todas las personas son iguales ante la Ley, y recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica. ( Art. 13 C. Política)

La atención en salud es un servicio público a cargo del Estado. Se garantiza

a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. ( Art. 49 C. Política )

Son derechos fundamentales del niño, entre otros, la salud y la seguridad Social. Estos derechos prevalecen sobre los derechos de los demás. ( Art. 40 C. Política )

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. ( Art. 13 C. Política ) 3. MARCO LEGAL Y REGLAMENTARIO 3.1 PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL "En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador." ( Art. 21 Código Sustantivo del Trabajo) LA AFILIACIÓN AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

Obligatoriedad de la afiliación: Num. 2 Art. 153; Art. 157; num. 1 Art. 161 Ley

100 de 1993

Participación en el servicio público esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud: Lits. b y g, art. 156 y Art. 157 Ley 100 de 1993.

El servicio de afiliación y registro de afiliados: Es función de las Entidades Promotoras de Salud. Estas tienen el deber de aceptar a toda persona que solicite su afiliación y cumpla con los requisitos de Ley : arts. 177 y num.3 Art. 178 Ley 100 de 1993. 3.2 Requisitos para la afiliación del trabajador dependiente Existencia del vínculo laboral con un empleador. ( Art. 161 Ley 100 de 1993 ) Formulario de afiliación debidamente diligenciado firmado por el trabajador y el empleador. ( art. 41 Decr. 1406 de 1999) Adjuntar los documentos señalados en el artículo 3 del decreto 1703 de 2002, en concordancia con el articulo 46 del Decreto 1406 de 1999 y el artículo 35 del Decreto 806 de 1998

Diligenciamiento del formulario de afiliación bajo la gravedad del juramento: Art. 15 Resolución No. 5261 de 1994 expedida por el Ministerio de Salud (Hoy Ministerio de la Protección Social )

Distribución de formularios: Artículo 49 Decreto 1406 de 1999.

Término para subsanar deficiencias en los formularios de afiliación o suministro de documentos: Art. 46 Dec. 806 de 1998

La obligación de afiliación de las E.P.S. Artículo 183, num. art. 178 de Ley 100 de 1993 y num. 3 articulo 14 decreto 1485 de 1994.

Efectos de la afiliación. Artículos 41 y 47 Decreto 1406 de 1999 y Art.74 Decreto 806 de 1998

Periodo mínimo de afiliación: Art. 22 Decreto 1703 de 2002 modificado por el artículo 5 del Decreto 2400 de 2002.

Contrato de afiliación para prestar el POS. Art. 16 Decreto 1485 de 1999

Presentación de la novedad de retiro del trabajador. Es deber del

empleador informar las novedades laborales de sus trabajadores a la Entidad Promotora de salud a la cual están afiliados, entre otras, el retiro de los trabajadores. (Num. 3 artículo 161 de la Ley 100 de 1993). El empleador que no reporte dentro del mes siguiente a aquel en el cual se produce la novedad de retiro, responderá por el pago integral de la cotización hasta la fecha en que efectúe el reporte a la EPS. ( Art 79 Decreto 806 de 1998)

3.3 INTERRUPCIÓN DE LA AFILIACIÓN: Art. 59 Decreto 806 de 1998 SUSPENSION DE LA AFILIACION

Suspensión de la afiliación por mora en el pago de aportes "El no pago de la cotización en el sistema Constitutivo producirá la suspensión de la afiliación y el derecho a la atención del Plan Obligatorio de Salud..." ( Art. 209 Ley 100 de 1993 ) " Estando vigente la relación laboral no se podrá desafiliar al trabajador ni a sus beneficiarios de los servicios de salud, cuando hubiera mediado la correspondiente retención de los recursos por parte del empleador y no hubiera procedido a su giro a la entidad promotora de salud. Los servicios continuarán siendo prestados por la entidad promotora de salud a la que el trabajador esté afiliado hasta por un período máximo de seis (6) meses verificada la mora, sin perjuicio de la responsabilidad del empleador, conforme las disposiciones legales. La empresa promotora de salud respectiva, cobrará al empleador las cotizaciones en mora con los recargos y demás sanciones establecidos en la ley." ( Art. 43 Ley 789 de 2002.) (Lo tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional) 3.4 Causales de la Suspensión de la afiliación: : Inciso primero Art. 8 Ley 828 de 1994 y artículo 9 del Decreto 1703 de 2002 y artículo 57 del Decreto 1406 de 1999.

Momento en que surte efecto jurídico la suspensión: Al mes de no pago de aportes: Inciso segundo del Artículo 57 decreto 1406 de 1999.

Información por suspensión de la afiliación: Articulo 4 decreto 047 de 2000 en concordancia con el artículo 58 Literal a) del Decreto 806 de 1998.

Efecto de la Suspensión por mora en el pago de aportes por parte del empleador: Cuando la suspensión de la afiliación ocurra por causa del empleador, corresponde a este cubrir los gastos ocasionados por los servicios de salud que demande el trabajador y sus beneficiarios, lo mismo que las prestaciones económicas por incapacidad temporal generada en enfermedad general o accidente no laboral y por licencia de maternidad: inciso 3 artículo 43 de la Ley 789 de 2003, inciso segundo artículo 57 Decreto 1406 de 1999; Artículos 80 y. 81 Decreto 806 de 1998.

Prórroga de la suspensión: Artículo 58 Decreto 1406 de 1999

Levantamiento de la Suspensión: Art. 59 Decreto 1406 de 1999

3.5 LA DESAFILIACION

Prohibición a las EPS de terminar unilateralmente la relación contractual con los afiliados. "Las Entidades Promotoras de salud no podrán, en forma unilateral, terminar la relación contractual con sus afiliados, ( ...) salvo los casos excepcionales por abuso o mala fe del usuario, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional." ( Parágrafo artículo 185 Ley 100 de 1993) Esta norma la reitera el numeral 7 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994.

Causales para que proceda la desafiliación : Art- 2 Decreto 2400 de 2002,

Num. 2 Art. 8 Ley 828 de 2003

Procedimiento para la desafiliación: Art. 11 Decreto 1703 de 2002

Reingreso al Sistema General de Seguridad Social en Salud Caso en que debe Reingresar a la misma EPS ( Reactivación de la inscripción a la EPS ): Parágrafo 2 Art. 2 Decreto 2400 de 2002 Caso en que para el reingreso al Sistema la persona puede elegir libremente EPS (ib)

3.6 LIBERTAD DE ESCOGENCIA DE EPS: Literal g, art. 156; num. 3 art. 159 Ley 100 de 1993 y num. 4 artículo 14 Decreto 1485 de 1994 y artículo 45 Decreto 806 de 1998. 3.7 MOVILIDAD DE LOS AFILIADOS AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

Reglas de la movilidad: Arts. 54 Decreto 806 de 1998; Art. 43 Decreto 1406 de 1999 y artículo 16 Decreto 047 de 2000

Traslado entre Entidades Promotoras de Salud: Art. 16 Decreto 047 de 2000; Art. 55 Decreto 806 de 1998, y 42 del Decreto 1406 de 1999.

Efectividad del Traslado : Art. 56 Decreto 806 de 1998; inciso segundo artículo 42 Decreto 1406 de 1999.

Suspensión Temporal del traslado: Parágrafo 2 Articulo 44 Decreto 1406 de 1999 en concordancia con el artículo 1 del Decreto 1725 de 1999.

Responsabilidad en el traslado de afiliados: Parágrafo 1 Articulo 44 decreto 1406 de 1999 y artículo 9 decreto 047 de 2000.

Traslado sin cumplir los 24 meses de permanencia a la EPS Traslado forzoso con libre escogencia de EPS: Decreto 2423 de 2004 Traslado forzoso por asignación de EPS: Decreto 2423 de 2004 Traslado voluntario por mala calidad en la prestación de los servicios de salud o por suspensión injustificada de servicios: Artículo 16 Decreto 047 de 2000; numeral 9 Artículo 14 Decreto 1485 de 1994.

Traslado voluntario cuando la EPS no tiene cobertura de servicios de Salud en la localidad donde reside o trabaja el afiliado: Art. 41 Decreto 806 de 1998 Traslado de niños que nacieron estando la madre inscrita en la EPS de la cual desea trasladarse: Inciso cuarto art. 44 Decreto 1406 de 1999 en concordancia con el numeral 2 del artículo 54 del Decreto 806 de 1998.R

Restricciones a la libre movilidad de los afiliados 24 meses continuos de permanencia a la EPS: Artículo 16 del decreto 047 de 2000 Caso en que los afiliados hagan uso de tratamientos de alto costo. Num. 9 Art. 14 Decreto 1406 de 1994. Caso de existir deuda de aportes a la EPS de la cual se desea trasladar: Art.43 Decreto 1406 de 1999 y parágrafo 2 del artículo 10 del Decreto 1703 de 2002, modificado por el artículo 2 del Decreto 2400 de 2002. 3.8 CALIDAD DE LA ATENCION EN SALUD

Cualidades que debe reunir la atención en salud para que sea de óptima calidad: Art. 22 Resolución no. 5261 de 1994 expedida por el Ministerio de Salud ( hoy Ministerio de la Protección Social); artículo 4 Decreto 2309 de 2002.

La calidad como regla rectora del Sistema General de Seguridad Social en Salud: Num. 9 Art. 153 Ley 100 de 1993 3.9 TRATAMIENTOS MEDICOS DE ALTO COSTO : Artículos 16.17 y 117 de la Resolución No. 5261 de 1994 expedida por el Ministerio de Salud ( Hoy Ministerio de la Protección Social) 3.10 LOS APORTES Y COTIZACIONES CON DESTINO AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

Contribuciones parafiscales : Artículo 2 de la Ley 225 de 1994, modificatorio del artículo 12 de la Ley 179 de 1994. Los aportes y cotizaciones con destino al Sistema general de seguridad Social en Salud son contribuciones parafiscales

Titularidad de las Cotizaciones. El titular de las cotizaciones es el Sistema General de Seguridad Social en Salud a través del Fondo de Solidaridad y Garantía ( FOSYGA): Lit. f., Art. 156; Art. 182 Ley 100 de 1993.

Responsabilidad del recaudo de las cotizaciones : Corresponde a las EPS hacer el recaudo eficiente de las cotizaciones: Lit. c., Art. 156; Num.1 Art. 178; inciso primero art. 205 Ley 100 de 1993

Pago previo de los aportes. El pago de los aportes a la Entidad Promotora de Salud es mes anticipado. Dicho pago inicia a partir de que el trabajador dependiente recibe el primer salario. En el caso de los trabajadores independientes el primer pago de aportes se hace desde el momento en que se inscribe a la EPS. Es decir, el pago de aportes es previo. ( arts. Lit. b, Art. 156; 202, Artículo 1. Decreto 2236 de 1999)

Responsabilidad del empleador en el pago de los aportes: "Ningún empleador del sector público o privado está exento de pagar su respectivo aporte al Sistema General de Seguridad Social en Salud." ( parágrafo Art. 210 Ley 100 de 1993) Es deber de los afiliados al sistema General de Seguridad Social en Salud "facilitar el pago, y pagar cuando le corresponda, las cotizaciones y pagos obligatorios a que haya lugar" ( Num.3 Art. 160 Num.2 Art. 161 Ley 100 de 1993.

Oportunidad en el pago de los aportes EL Decreto 1406 ( arts 20 a 24 ) fija las fechas límites para el pago oportuno de aportes tanto para los grandes aportantes como para los pequeños aportantes. 3.11 PROTECCION LABORAL A PARTIR DEL RETIRO DEL TRABAJADOR

Tiempo durante el cual el trabajador goza de protección laboral: Art. 75 Decreto 806 de 1998

Beneficios durante el tiempo de protección laboral: Art. 76 Decreto 806 de 1998 4. JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 4.1 PRINCIPIO DE CONTINUIDAD Y EFICIENCIA DEL SERVICIO La Corte Constitucional con fundamento en el principio de continuidad en el servicio público de salud y en la distinción que existe entre la relación de la EPS con el empleador y la relación de la EPS con el trabajador, la entidad Promotora de Salud no puede suspender un tratamiento o la entrega de un medicamento necesario para salvaguardar la vida y la integridad de un paciente. No se podrá interrumpir el servicio de salud específico que se venía prestando, cuando de él depende la vida o la integridad de la persona. Por necesarios, en el ámbito de la salud, deben tenerse los tratamientos o medicamentos que de ser suspendidos implicarían la grave y directa afectación del derecho a la vida o a la integridad. ( Sentencia T-406 de 1993 (M.P. Alejandro Martínez Caballero)

"El servicio público responde por definición a una necesidad de interés general; ahora bien, la satisfacción del interés general no podría ser discontinua; toda interrupción puede ocasionar problemas graves para la vida colectiva. La prestación del servicio público no puede tolerar interrupciones.” ( Sentencia T-406 de 1993 M.P.,Alejandro Martínez Caballero ) “Uno de los principios característicos del servicio público es el de la eficiencia. Dentro de la eficiencia está la continuidad en el servicio, porque debe prestarse sin interrupción.

Marienhoff dice que “La continuidad contribuye a la eficiencia de la prestación, pues sólo así ésta será oportuna”. Y, a renglón seguido repite: “.. resulta claro que el que presta o realiza el servicio no debe efectuar acto alguno, que pueda comprometer no sólo la eficacia de aquél, sino su continuidad”. Y, luego resume su argumentación al respecto de la siguiente forma: “… la continuidad integra el sistema jurídico o ‘status’ del servicio público, todo aquello que atente contra dicho sistema jurídico, o contra dicho ‘status’ ha de tenerse por ‘ajurídico’ o contrario a derecho, sin que para esto se requiera una norma que expresamente lo establezca, pues ello es de ‘principio’ en esta materia”. Jean Rivero reseña como uno de los principios generales del derecho en la jurisprudencia administrativa el de la continuidad de los servicios públicos y agrega que el Consejo Constitucional francés ha hecho suya la teoría de los principios generales” (Sent. T-011 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil )

Así mismo, ha precisado que las exigencias de tipo económico y administrativo para la prestación del precitado servicio son constitucionales en la medida en que garantizan la prestación eficiente del mismo, pero éstas llegan hasta donde el derecho fundamental a la vida de los pacientes no se vea seriamente comprometido. Entonces, bajo estas consideraciones, pese al insistente llamado que esta Corporación ha hecho a las entidades promotoras de salud sobre esta situación, se reiterará la jurisprudencia constitucional sobre el deber de eficiencia y continuidad en la prestación del servicio de salud por parte de los entes autorizados por el Estado. Para esta Corporación, la suspensión de los servicios de salud, así tenga origen en una disposición legal, resulta desproporcionada e injusta, y más, como se indicó, cuando estaba involucrada la vida de un menor. ( Sentencia T-935 del 31 de octubre de 2002.Ponente: Dr. Jaime Araújo Rentería) 4.2 LA NECESIDAD COMO CRITERIO PARA DETERMINAR CUANDO ES

INADMISIBLE INTERFERIR EL SERVICIO DE SALUD. El principio de la continuidad del servicio público esencial de salud puede ser objeto de limitaciones legalmente válidas. La Corte Constitucional en sentencia T-406 de 1993 fijó la necesidad como criterio para establecer cuándo resulta inadmisible que se interfiera el servicio público. Al respecto, dijo: "por necesarios, en el ámbito de la salud, deben tenerse los tratamientos o medicamentos que de ser suspendidos implicarían la grave y directa afectación del derecho a la vida o a la integridad (...) No puede la EPS suspender un tratamiento o un medicamento necesario para salvaguardar la vida y la integridad de un paciente, invocando, entre otras, las siguientes razones: (i) porque la persona encargada de hacer los aportes dejó de pagarlos; (ii) porque el paciente ya no está inscrito en la EPS correspondiente, en razón a que fue desvinculado de su lugar de trabajo; (iii) porque la persona perdió la calidad que lo hacía beneficiario; (iv) porque la EPS considera que la persona nunca reunió los requisitos para haber sido inscrita, a pesar de ya haberla afiliado; ( v) porque el afiliado se acaba de trasladar de otra EPS y el empleador no hecho aún los aportes a la nueva entidad; (vi) porque se trata de un servicio especifico que no se había prestado antes al paciente, pero que hace parte integral de un tratamiento que se le venía prestando." 4.3 PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL/ condición más beneficiosa

para el trabajador. "La condición más favorable para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es quien ha de aplicarla o interpretarla. De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se

halla regulada en distintas fuentes formales del Derecho ( ley, costumbre, convención colectiva, etc. ) o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador. ( Sentencia T-168 del 20 de abril de 1998.Ponente :Dr. Carlos Gaviria Díaz) 4.4 LA OBLIGACION DE AFILIACION DE LAS E.P.S.

"Las E.P.S. son empresas públicas o privadas que tienen a su cargo la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el P.O.S. a los afiliados del régimen contributivo, y a las que, además, les han sido atribuidas las funciones de afiliación, carnetización, recaudo de las cotizaciones obligatorias y administración de los recursos (artículo 177 de la Ley 100 de 1993).

En relación con la función de afiliación, el numeral 3º del artículo 178 ibídem, relativo a las responsabilidades de las E.P.S., dispone que dichas entidades tienen la obligación de aceptar a toda persona que solicite la afiliación y que cumpla con los requisitos de ley. Por su parte, el artículo 183 ibídem prohibe a las E.P.S. negar la afiliación a quien desee ingresar al régimen, siempre y cuando asegure el pago de la cotización o del subsidio correspondiente, salvo en casos excepcionales por abuso o mala fe del usuario, de acuerdo con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

De lo anterior se deduce, de un lado, que la afiliación no es una potestad sino una obligación de las E.P.S., y por otro lado, que ésta constituye un derecho en cabeza de cualquier persona, exigible ante la E.P.S. de su elección, dentro de los parámetros legales y reglamentarios. Al respecto hay que tener presente que es a través de la afiliación que se hace efectivo el principio de universalidad que rige el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

(...) Cuando la E.P.S. seleccionada por el usuario considere que existe una causal para no concederle la afiliación, es su deber colaborarle para que la tramite debidamente, máxime cuando la normativa que reglamenta la materia es dispendiosa, compleja y de difícil conocimiento para el común de los ciudadanos. ( Sentencia T-1313 de 2001. Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño) En resumidas cuentas, las E.P.S., en ejercicio de su labor de afiliación, están obligadas a aceptar la vinculación de cualquier persona que lo solicite y que esté en capacidad de pagar las cotizaciones exigidas por el sistema. Ahora, cuando una E.P.S. encuentre que una solicitud de afiliación es improcedente,

deberá guiar al solicitante para que la tramite debidamente y nunca podrán negarse a inscribir a una persona y sus beneficiarios, argumentando, por ejemplo, la presencia de preexistencias, o razones de conveniencia relacionadas con el equilibrio económico del sistema." ( Sentencia T-731 del 05 de agosto de 2004.Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra )

4.5 EL DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE EPS: principio fundante del

sistema "El derecho fundamental de acceso a la seguridad social, previsto de manera específica en los artículos 48 y 49 de la Carta, comprende no sólo el acceso al sistema de salud como tal y a su cobertura, sino que además se proyecta sobre las garantías de permanencia y traslado de sus afiliados dentro del Sistema. Ello explica por qué el derecho a la libre escogencia (...) constituye un principio fundante del Sistema General de Seguridad Social en Salud y, a su vez, una característica básica del mismo. ( Sentencia T-011 de 2004. Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil ) "En un Estado social y democrático de derecho fundado en la dignidad humana, en ejercicio de la libertad y autonomía, toda persona tiene derecho a tomar decisiones determinantes para su vida. En tal contexto, la elección de la entidad a la que se confiará el cuidado de la salud, la vida y la integridad, hace parte de esas decisiones personales inalienables que deben ser objeto de protección constitucional. En este sentido, por ejemplo, la jurisprudencia ha garantizado el derecho a libre elección de una ARS a una comunidad indígena cuando se contraría su voluntad expresa y se ha condicionado la interpretación de normas legales que restringían razonablemente a algunas entidades encargadas de administrar servicios de salud la posibilidad de ofrecer sus servicios. Debe entonces reconocerse a las personas, dentro de los límites normativos que en desarrollo de sus competencias fijen el legislador y los entes reguladores, la libertad de decidir cuál es la entidad a la que confiarán el cuidad de la salud propia y la de aquellas personas que se encuentren a su cargo, como sus hijos por ejemplo." ( Sentencia T- 010 del 15 de enero de 2004.Ponente Dr. Manuel José Cepeda Espinosa) v

4.6 LA LIBRE ESCOGENCIA DE EPS: un mecanismo para lograr la eficiencia y calidad en el Sistema General de Seguridad Social en Salud

"El derecho de toda persona a escoger libremente las entidades encargadas de garantizarle el servicio de salud, también es la forma en que el legislador cumple con el mandato constitucional de crear un sistema de salud eficiente y de calidad. En el contexto del Sistema de salud basado en la libre competencia regulada entre las entidades que lo integran y ofrecen servicios, tal como lo es el sistema consagrado en la Ley 100 de 1993, reconocer en cabeza de todas las personas la libertad de elegir a qué entidad afiliarse es una forma de

garantizar la dignidad ( en el sentido de autonomía ) y de asegurar que los dineros y demás recursos con que cuenta el Sistema, se destinarán a las entidades que mejor garanticen la prestación de los servicios de Salud." ( Sentencia T-010/04) 4.7 EL USO DE SERVICIOS DE SALUD DE ALTO COSTO COMO LIMITACIÓN A

LA LIBRE ESCOGENCIA DE EPS. La jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado encuentran razonable las restricciones a la libertad de escogencia de EPS previstas en el numeral 9 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, de las personas a quienes se les adelante tratamientos de alto costo, en razón a la necesidad de garantizarles el servicio médico. Pero, tal restricción no es aceptable cuando se les impide " salir de una entidad que le presta mal el tratamiento requerido, no le suministra los medicamentos, o lo hace a destiempo..Así pues, la limitación contemplada al derecho a trasladarse de entidad es inaplicable, entre otras razones, porque no se está recibiendo el servicio de salud requerido, o por ser éste de mala calidad." ( Sentencia T-010 de 2004.Ponente: Dr. Manuel José cepeda.) Las condicionamientos previstos en el numeral 9 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994 que limitan el ejercicio del derecho a la libre escogencia de PS, no operan en aquellos casos en que exista una "mala prestación o suspensión del servicio, configurando estas dos situaciones una excepción a la regla. Bajo este entendido, aun cuando no se encuentren cumplidos los periodos previstos en las normas citadas, la ineficiencia en la prestación de los servicios de salud requeridos por el usuario o su suspensión injustificada, le permiten a este ejercer legítimamente y sin limitaciones su derecho la "libre escogencia", es decir, adoptar en cualquier tiempo la decisión de cambiar la entidad Promotora de Salud. Ello, en el entendido que con dicha prerrogativa se busca preservar la vida y la salud del afiliado en condiciones dignas y justas, tal como lo garantiza el mismo artículo 49 de la Constitución Política al señalar que toda persona tendrá el deber de procurar el cuidado integral de su salud y la de su comunidad. ( Sentencia T-011 de 2004.Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil) "De acuerdo con los lineamientos constitucionales y legales, el ejercicio del derecho a la “libre escogencia” comporta una garantía básica para asegurar el derecho fundamental de acceso a la Seguridad Social, y para permitir que este último se materialice en una prestación regular, continua, oportuna y eficiente de los servicios médicos que requieran los afiliados y que se encuentren incluidos en el Plan Obligatorio de Salud. "Como se mencionó, dentro de las razones que llevan a los usuarios del sistema a cambiar de E.P.S. o A.R.S, está entonces la de obtener la prestación de un buen servicio de salud, que garantice su bienestar físico y mental, y una

subsistencia en condiciones dignas y justas. Tratándose de personas cuyas necesidades de atención en salud involucran procedimientos médicos clasificados como de alto costo, en razón a las graves patologías médicas que les han sido diagnosticadas, tienen plena justificación para ejercer su derecho a la “libre escogencia, no sólo cuando cumplen los periodos de atención que exige la ley, sino también cuando los servicios prestados por la E.P.S. o A.R.S. escogida no es eficiente ni adecuado a las necesidades de salud requeridas." (sentencia T-011 de 2004)

4.8 OPOSICION DE LA EPS RECEPTORA AL TRASLADO DE QUIENES RECIBEN

TRATAMIENTO DE ALTO COSTO.

Para la Corte Constitucional, si una persona recibe tratamiento de alto costo de mala calidad y por ello solicita traslado a una nueva EPS, esta no puede negarle el traslado, porque le viola su derecho a la salud, pone en riesgo sus derechos a la vida y a la integridad y lo somete a un trato discriminatorio por selección adversa. No obstante, reconocer a la persona el derecho a escoger libremente EPS, en razón a que la EPS en la cual se encuentra inscrito le está prestando un mal servicio, supone un costo para el equilibrio del Sistema. Por tanto, no puede imponerse una carga económica a la nueva EPS debido a que garantiza bien el servicio, y una correspondiente descarga económica para la EPS que no garantizó bien el servicio porque ello tendría un efecto perverso: premiar a las EPS que no garantizan los derechos a los pacientes sometidos a tratamientos de alto costo y castigar a las entidades que sí lo hacen adecuadamente. ( Sentencia T-010 de 2004) 4.9 RELACIONES JURIDICAS ENTRE EMPLEADOR Y EPS Las relaciones jurídicas que surgen entre el empleador y la EPS son jurídicamente separables de aquellas que se derivan del vínculo entre el trabajador y dicha Entidad Promotora de Salud, puesto que aun en el caso en que se imponga una sanción por omisión y que se logre el pago de la cotización, el derecho del trabajador no se agota sino que es indispensable que se garantice la efectividad del mismo. (Sentencia C-177 de 1998.Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero) "En la medida en que corresponde a la ley definir cuáles son las prestaciones obligatorias en salud y establecer sistemas de acceso a la seguridad social, debe entenderse que toda persona que cumpla con los requisitos legales para ingresar y permanecer en el sistema de salud, tiene igualmente un derecho constitucionalmente protegido a recibir las correspondientes prestaciones médicas... Para entrar al sistema de contributivo de salud, el trabajador dependiente escoge una EPS y efectúa las cotizaciones al patrono, quien debe remitirlas a la EPS. Así las cosas, la Corte concluye que en principio tiene un derecho constitucionalmente protegido a las anteriores prestaciones de salud

todo asalariado afiliado al sistema de salud, y a quien el patrono le ha efectuado la retención de las sumas definidas por la ley. "En la medida en que las EPS quedan relevadas del deber de atender las prestaciones de salud cuando el patrono no ha transferido las cotizaciones, entonces se protegen los recursos parafiscales de la seguridad social y se estimula la eficiencia del sistema, por cuanto la suspensión de servicios por el no pago de la cotización implica que el patrono queda obligado a asumir las prestaciones de salud. (Corte Constitucional Sentencia C-177 de 11998.Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero) 4.10 RELACION JURIDICA DE PENSIONADOS Y TRABAJADORES

INDEPENDIENTES CON LA RESPECTIVA EPS.

"Del aporte de pensionados, jubilados y personas que no tienen relación laboral, las personas realizan directamente los aportes, por lo cual la relación con la entidad promotora de salud es lineal y como tal genera derechos y deberes recíprocos directos. Por consiguiente, la suspensión del servicio de salud por falta de cotización no transgrede la buena fe, pues el principio general del derecho impone que nadie puede alegar su propia culpa. Además, en este caso no existe en sentido estricto una restricción al derecho constitucional del trabajador independiente ya que la persona adquiere el derecho a la prestación en salud en la medida en que ha cumplido con las obligaciones establecidas por la ley, como es efectuar la correspondiente cotización. 4.11 VIOLACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES POR OMISIÓN EN EL PAGO

OPORTUNO DE APORTES La Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia acerca de la obligación que tiene el empleador de transferir los aportes destinados a la Seguridad Social en salud ha dicho que .la mora o la omisión del empleador en trasladar a las E.P.S. y demás entidades de seguridad social los aportes correspondientes -tanto en salud como en pensiones-, y la de cancelar sus propios aportes con idéntico destino, constituye atentado ( los cercena, los amenaza ) contra los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida, el trabajo, los derechos de la persona de la tercera edad, pues al tratarse de un régimen contributivo, la mora en el pago incide directamente en la prestación del servicio, ya que la EPS no puede desarrollar el objeto social para el cual fue creada, ocasionando por ende serios perjuicios a todos sus afiliados, quienes ven desmejorada la calidad de la prestación, ante la ausencia de recursos económicos. El sistema requiere de recursos y sólo puede operar si los aportantes cumplen. Las deficiencias económicas de las entidades de seguridad social repercuten necesariamente, tarde o temprano, en enormes perjuicios para los afiliados y sus familias". (Sentencia T-382 de 1998, T-235 de 2000; T -557 de 1998)

4.12 LA SUSPENSION DE LA AFILIACION Y DE LOS SERVICIOS DE SALUD

La Corte constitucional al enjuiciar las dos consecuencias previstas en el artículo 209 de la Ley 100 de 1993 ( suspensión de la afiliación y suspensión de servicios ), consideró desproporcionada, excesiva, la suspensión de la afiliación a un trabajador dependiente y a su grupo familiar por una conducta que es imputable a su empleador por no efectuar los aportes y a la propia EPS por ser negligente en sus deberes de vigilancia, ya que afecta la antigüedad del trabajador en el sistema, lo cual podría, en determinados casos, obstaculizar el no acceso a determinados servicios sanitarios. La otra consecuencia prevista en la norma mencionada -interrupción de servicios- la encuentra proporcionada y válida, puesto que se desplaza la responsabilidad de prestar los servicios de la EPS al empleador, pues en principio se ajusta a la Carta que, en caso de mora patronal, se autorice la interrupción de los servicios por la EPS a los asalariados y entra a responder el empleador por las prestaciones de salud. Esta segunda consecuencia, en el fondo no limita el acceso a las prestaciones de salud del trabajador, caso en el cual realmente se estaría restringiendo en forma grave su derecho a la salud, sino que simplemente desplaza la responsabilidad para su prestación, que ya no corresponderá a la EPS sino al propio patrono pues la atención de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y accidentes de trabajo y enfermedad profesional serán cubiertos en su totalidad por el patrono si éste no ha efectuado la inscripción del trabajador o no ha girado oportunamente las cotizaciones a la entidad de seguridad social correspondiente.( C-177 de 1998) En principio se ajusta a la Carta Fundamental que, en caso de mora patronal, se autorice la interrupción de los servicios por la EPS a los asalariados ( más no la suspensión de la afiliación ), tal y como lo prevé el artículo 209 de la Ley 100 de 1993, en el entendido de que mantiene una responsabilidad subsidiaria de las EPS a fin de proteger el derecho a la salud del trabajador, frente a la responsabilidad primaria que recae en el patrono. Esta responsabilidad originaria del empleador en caso de mora encuentra fundamento no sólo en elementales principios de responsabilidad sino en la propia Carta. En efecto, el artículo 53, que regula los principios mínimos del derecho laboral, señala que se debe garantizar al trabajador la seguridad social. Se entiende entonces que esa norma constitucional, que se proyecta esencialmente en el ámbito de las relaciones entre patrono y empleado, está estableciendo que el responsable primario de garantizar la seguridad social de los trabajadores es el propio patrono, lo cual armoniza con el sistema diseñado por la Ley 100 de 1993, según la cual éste tiene a su cargo la obligación de afiliar a sus trabajadores al sistema. Por ende, en caso de incumplimiento de este deber legal los empleadores asumen directamente la responsabilidad de prestar el servicio (artículo 161 de la Ley 100 de 1993) .( Sala Plena Corte Constitucional Sentencia C-177 de 11998.Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero)

El trabajador no tiene por qué quedar afectado por la culpa del empleador que no cotiza oportunamente. Ante esta circunstancia ha surgido en la jurisprudencia una doble solución: responde el empleador y por lo tanto se torna responsable de la prestación del servicio médico y de la entrega de medicamentos; o, el trabajador, si el empleador no responde le puede exigir a la EPS que lo atienda debidamente en razón de la voluntad del servicio público; pudiendo la EPS cobrarle al empleador o en algunos casos repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía. (Sentencia SU 562 de 1999, Ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero) Para la Corte el artículo 209 de la Ley 100 de 1993 es claramente constitucional cuando se trata de la suspensión de la afiliación en caso de personas no vinculadas a través de relación laboral, esto es de pensionados, jubilados y trabajadores independientes, pues ellos directamente deben realizar los pagos de las correspondientes cotizaciones. Por el contrario,...es necesario condicionar el alcance de esta norma a fin de adecuarla a la Carta, cuando se trata de trabajadores dependientes y a servidores del Estado, pues una aplicación literal puede transgredir los artículos 13, 49 y 83 de la Constitución, pues en estos casos la suspensión de la afiliación resulta desproporcionada.. Por ello que declaró una exequibildad condicionada. 4.13 CAUSACION DE DEUDA Y INTERESES DURANTE LA SUSPENSION DE

SERVICIOS En relación con la disposición incluida en el artículo 209 de la Ley 100 de 1993, relacionada con la deuda y los intereses durante la suspensión, la Corte considera que es necesario también condicionar su constitucionalidad por las siguientes razones: De acuerdo con el artículo 49 de la Constitución sólo la atención básica de salud debe ser gratuita para todas las personas, por ende es razonable que el incumplimiento de una obligación pecuniaria en este campo origine las consecuencias económicas que le garanticen, a la entidad que debe responder por el servicio, la estabilidad y el equilibrio del sistema. Además, el artículo 365 de la Constitución dispone que es deber del Estado asegurar la prestación eficiente de los servicios públicos, el cual debe leerse en concordancia con el artículo 2º de la Carta que dispone como fin de nuestro Estado la efectividad de los derechos consagrados en la Constitución. Por tal razón, si no existen serias consecuencias contra el empleador o el individuo que incumple, no se garantiza "a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud" (CP art. 49). Finalmente, no debe olvidarse que el actual sistema de seguridad social en salud se diseñó para también favorecer a las personas sin capacidad de pago, pues a través del fondo de solidaridad se busca hacer efectivo el derecho a la salud de quienes objetivamente no pueden cotizar en el sistema. Por ende, si no existen mecanismos jurídicos que garanticen el pago efectivo de la cotización de quienes pueden hacerlo, se

desconoce el deber ciudadano de solidaridad social que contempla el numeral 2º del artículo 95 constitucional. Por todo lo anterior, la Corte considera que en aquellos casos en que el incumplimiento es imputable al patrono, entonces no existe ninguna razón para que se lo excluya del pago de intereses, pues ello constituye una invitación a eludir el pago de esas contribuciones parafiscales. La Corte Constitucional encuentra que el mandato según el cual durante el periodo de suspensión de la afiliación no se podrá causar deuda ni intereses de ninguna clase es válido para el caso de los trabajadores independientes y de los pensionados. En efecto, en tales eventos, la suspensión de la afiliación constituye una consecuencia drástica para la persona afectada, por lo cual se justifica que se lo exima del pago de intereses, a fin de no hacer excesivamente gravosa su posterior vinculación al sistema de salud. Por ende, también se condicionará la exequibilidad de esta frase". ( Sala Plena. Sentencia C-177 del 4 de mayo de 1998. M.P.: Dr. Alejandro Martínez Caballero). 4.14 PAGO DE SERVICIOS DE SALUD CON CARGO AL EMPLEADOR “La jurisprudencia de la Corte ha señalado que la atención en salud a cargo de las E.P.S., está circunscrita al pago oportuno de los aportes; por lo tanto, cuando la empresa promotora suspende el servicio médico, quirúrgico y hospitalario de uno de sus usuarios....por falta de pago de las cotizaciones, está asumiendo una conducta legítima; quedando a cargo del empleador moroso, la responsabilidad de la prestación del servicio, como consecuencia de su omisión. " (Sentencia T-542 del 18 de julio de 2002.Ponente. Dra. Clara Inés Vargas Hernández) "El empleador moroso en el pago puntual y completo de los aportes correspondientes a salud, debe asumir de forma directa todos los riesgos que surjan con ocasión de su conducta omisiva, porque deberá correr con todos los gastos causados en la prestación de los servicios de salud solicitados por sus empleados o ex-empleados, pues no es lógico y mucho menos aceptable que sean ellos, los afiliados quienes deban asumir las consecuencias negativas de la indebida conducta de su empleador." ( Sentencia T-695 del 05 de julio de 2004)

"En situaciones de mora patronal, esta obligación de prestar los servicios de salud,

ya sea directamente y en forma primaria por el patrono, o subsidiariamente por las EPS en determinados eventos, cubre también al grupo familiar del trabajador. En efecto, la especial protección constitucional que se le brinda al núcleo familiar impone al Estado y a la sociedad la garantía de su protección integral. Por ello es natural que, en desarrollo de ese mandato, se establezca que los beneficios que se establecen para el trabajador afiliado a los sistemas se aplican también a su familia. Por ende, si la mora patronal acarrea la suspensión de los servicios de salud para la familia del trabajador, es natural que el patrono deba primariamente también responder por tales servicios, pero que, por la responsabilidad compartida, las EPS deban....responder subsidiariamente. Las anteriores

precisiones no favorecen el incumplimiento del empleador ya que éste no se exonera de la obligación de transferir la cotización, puesto que la entidad promotora de salud está en todo su derecho de repetir el pago contra el empleador y así hacer efectiva la correspondiente obligación, pues esa entidad tiene los medios jurídicos que expresamente se disponen para ello, y en caso de que éstos sean insuficientes, es deber del Legislador desarrollar tales mecanismos a fin de asegurar la eficacia del sistema de seguridad social. Además, la Corte precisa que en todo caso subsisten las sanciones administrativas, financieras y, si es el caso, penales que la ley prevé para el incumplimiento del patrono."( Sala Plena. Sentencia C-177 de 11998.Ponente Dr. Alejandro Martínez Caballero. Sentencia T-695 de 2004. Ponente: Dr. Alvaro Tafur Galvis)

“Pero también debe señalar la Corporación una vez más que si bien en principio

las EPS no están obligadas a prestar servicios cuando no les han cotizado oportunamente, pues la obligación directa en tal materia es del patrono y a éste debe exigirse su cumplimiento, ello no exonera totalmente a las EPS de un deber esencial a su función, cual es el de atender a la persona que se encuentra en delicado estado de salud, en una situación de urgencia, o afrontando grave peligro de muerte. En tales opciones se parte del supuesto de que el trabajador ya está inscrito a una entidad promotora de salud, y de que ha existido simplemente una mora en el pago de las cotizaciones, y la entidad de seguridad social se niegue a atender al afiliado. Pero cuando ni siquiera se ha llevado a cabo la inscripción, o la afiliación está suspendida, no existe responsabilidad de EPS alguna y ésta recae totalmente en el empleador negligente." ( Sentencia T-542 del 18 de julio de 2002. Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández.)

"Ahora bien, pese a que en ocasiones se confunden, las consecuencias jurídicas

de estas relaciones, lo cierto es que ellas no son las mismas, como quiera que cuando un trabajador decide afiliarse a una entidad determinada, inmediatamente vincula a su empleador, quien será el medio para conseguir la protección de sus derechos constitucionales. Por consiguiente, si se eluden los deberes que se derivan de cada una de las relaciones, las consecuencias jurídicas serán diferentes. En efecto, al estudiar con detenimiento el momento de la afiliación y de la cotización al sistema de salud, se evidencia que las consecuencias del incumplimiento de las dos relaciones encuentran claras coincidencias y diferencias legales. Así, la negativa a la afiliación, como es obvio, no vincula jurídicamente a la entidad administradora de seguridad social, y el empleador se obliga a asumir directamente el pago de los servicios médicos (artículo 161 de la Ley 100 de 1993). En consecuencia, si no hay afiliación, la entidad promotora de salud no debe prestar los servicios al trabajador, como quiera que "la existencia del sistema de seguridad social no desplaza la obligación primaria radicada en cabeza del patrono". No obstante, la inobservancia de la obligación de cotizar a la seguridad social genera sanciones moratorias, administrativas y disciplinarias en caso de que el incumplimiento del deber se ocasione por culpa de un servidor público. Igualmente, si el patrono no

transfiere a las EPS las sumas retenidas, no solamente se encuentra sujeto a las sanciones administrativas y económicas previstas por la Ley 100 de 1993 sino que además su conducta podría ser penalmente sancionada, pues estaría desviando recursos que no son suyos, ya que tales dineros, tal y como esta Corte lo ha precisado, son contribuciones parafiscales afectadas a propósitos específicos. De la misma manera, la posición jurídica de la entidad que administra la seguridad social frente al incumplimiento de la afiliación y de la cotización no es la misma, como quiera que mientras la omisión de afiliación no le genera potestades ni deberes, la negligencia en el pago de la cotización sí, puesto que puede exigir judicialmente su cumplimiento’. (Subrayado fuera de texto). ( Sentencia T-542 del 18 de julio de 2002. Ponente. Dra. Clara Inés Vargas Hernández.)

4.15 CASOS EN QUE LA EPS DEBE GARANTIZAR SERVICIOS DE SALUD NO

OBSTANTE LA MORA DEL EMPLEADOR EN EL PAGO DE APORTES “Con todo, tampoco se puede predicar que el incumplimiento del patrono genere una ausencia absoluta de responsabilidad de las entidades prestadoras de salud, pues como se sabe, la atención en salud es un servicio público a cargo del Estado (art. 49 C.P), y por ello, no pueden aduciendo mora en el pago de los aportes por parte del empleador abstenerse de la prestación del servicio de salud (...)." (Sentencia T-015 de 2002. Ponente: Dr. Alfredo Beltrán Sierra) Por tanto, cuando la EPS niega la prestación del servicio de salud por la omisión en que ha incurrido el empleador de hacer los aportes, ha surgido en la jurisprudencia una doble solución: la primera consiste en que la EPS es responsable solidariamente y que debe continuar la prestación eficiente de los servicios de salud y ejercer los mecanismos tendientes al cobro de los aportes que el empleador incumplido le adeuda, pudiendo el trabajador, si el empleador no responde, exigir a la EPS que lo atienda debidamente, en razón de la voluntad del servicio, pudiendo la EPS cobrarle al empleador y en algunos casos repetir contra el FOSYGA. Esta solución se fundamenta en los principios de continuidad de los servicios públicos y en el derecho irrenunciable a la seguridad Social; la segunda solución considera que si por descuido o dolo del empleador aquel no realiza los correspondientes traslados de aportes y cotizaciones a la EPS, él debe prestar directamente los servicios médicos. (Sentencias T-330 de 1994 y T-01 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-341 de 1994 M.P. Carlos Gaviria Díaz, T-571 de 1994 y T-131 de 1995 M.P. Jorge Arango Mejía, T-005 de 1995 y T-287 de 1995 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). La sentencia C-177 de 1998, señala dos circunstancias en las cuales no obstante la suspensión de servicios, la EPS debe garantizar los servicios de salud del trabajador dependiente y repetir contra el empleador incumplido los gastos ocasionados:

Cuando está de por medio un derecho fundamental y el operador jurídico considera que no le es posible al patrono prestar el servicio de salud necesario para evitar un perjuicio irremediable, pero la EPS tiene derecho a repetir contra el empleador incumplido. Es el caso del derecho a la vida, a la integridad física, o cuando se trata de un niño o de personas de la tercera edad, por hacer parte de un grupo social para quien la Constitución Política ordena una especial protección por parte del Estado

En aquellos eventos en que se verifique que es verdaderamente imposible que el patrono que ha incurrido en mora pueda responder por las prestaciones de salud. En este evento, la aplicación de la norma ( art. 209 Ley 100 de 1993) puede resultar inconstitucional incluso si no está en juego un derecho fundamental, ya que en tal caso habría una restricción desproporcionada del derecho a la salud del trabajador, pues éste habría cotizado las sumas exigidas por la ley, y sin embargo no puede reclamar los servicios a que tiene derecho. Por ende en tales eventos, la Corte considera que también podría el trabajador exigir la prestación sanitaria a la EPS, la cual podrá repetir contra el empleador, quien en principio es quien ha debido prestar la atención en salud por ser proyección esta del contrato laboral suspendido o en su defecto reclamar los gastos en que incurrió ante el Fosyga." ( Sentencia T-695 del 05 de julio de 2004)

“(...)la jurisprudencia constitucional con base en el principio de continuidad del servicio público de salud y en la distinción que existe entre la relación de la EPS con el empleador y la relación de la EPS con el empleado, ha garantizado que una persona continúe recibiendo un servicio médico específico (tratamiento o medicamento) que sea necesario para proteger principalmente sus derechos a la vida y a la integridad. La protección efectiva de estos derechos fundamentales lleva al juez de tutela a impedir que por controversias de índole contractual, económico o administrativo, se permita a una entidad incumplir la responsabilidad social que tiene para con la comunidad en general, y con sus afiliados y beneficiarios en particular. ( Sentencia T-081/04 Ponente: Dra. Clara Inés Vargas Hernández )

"Si bien es válido que la ley atribuya al patrono el deber de responder por los servicios de salud, en caso de mora o incumplimiento, lo cierto es que este traslado de la obligación no exonera integralmente a la EPS de las responsabilidades en que hubiera podido incurrir, por negligencia en la vigilancia de que se realicen los aportes. En efecto, la Ley 100 de 1993 confiere herramientas para facilitar no sólo la eficiencia en el reconocimiento de los derechos a la seguridad social sino también la eficiencia en el cobro de las acreencias en favor de las entidades administradoras de la seguridad social, a fin de que se protejan y se hagan efectivos los derechos de todos los trabajadores y el principio de solidaridad.’" ( Sentencia T-695 del 05 de julio de 2004. Ponente: Dr. Alvaro Tafur Galvis)

" Igualmente, y con el fin de fortalecer estas posibilidades de cobro por parte de estas entidades, el artículo 54 de la Ley 383 de 1997 determinó que las normas de procedimiento, sanciones, determinación, discusión y cobro del libro quinto del estatuto tributario, "serán aplicables a la administración y control de las contribuciones y aportes inherentes a la nómina, tanto del sector privado como del sector público, establecidas en las leyes 58 de 1963, 27 de 1974, 21 de 1982, 89 de 1988 y 100 de 1993". Esto significa que, al igual que las entidades administradoras de pensiones, se entiende que las EPS tienen la posibilidad de establecer el cobro coactivo para hacer efectivas sus acreencias derivadas de la mora patronal. (Subraya fuera de texto). Por ende administrar eficientemente los recursos, como quiera que el principio de eficiencia, especialmente consagrado para la seguridad social y para la salud (CP arts 48 y 49), dispone una gestión adecuada para el cobro de las acreencias a su favor. Así pues, cuando la EPS no cumple con su deber de administrador eficiente de los recursos falta a la "esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes" (art. 63 del Código Civil). Existe pues una responsabilidad compartida entre la EPS y el patrono, por lo cual puede ser procedente que en determinados casos, y según las particularidades de las diversas situaciones, los jueces de tutela ordenaran a uno o al otro el cumplimiento de las prestaciones de salud que eran necesarias para proteger un derecho fundamental. (subrayas fuera de texto)." ( Sentencia C-177 de 1998 ) En sentencia T-606/96 la Corte Constitucional dijo que " no se puede castigar al trabajador por el no pago de los aportes patronales, pues esto implicaría trasladar al trabajador, activo o retirado, sin razón jurídica atendible, las nocivas consecuencias de la negligencia e irresponsabilidad patronal. Por consiguiente, si el empleador es moroso las consecuencias de su incumplimiento no pueden afectar el derecho del trabajador a la salud., más aún cuando la omisión del empleador es incompatible con la confianza depositada por el trabajador, por ende el principio de la buena fe (C.P. art. 83), resultaría de ese modo quebrantado". “En las decisiones adoptadas por la Corte Constitucional al dirimir este tipo de conflictos, en los cuales resulta involucrado el patrono, en especial por su desidia o incumplimiento, se ha estimado que el objetivo primordial es la protección del trabajador, pues se tiene por sabido que éste en modo alguno debe asumir las consecuencias negativas de una omisión ajena, ya sea del empleador, de la E.P.S. o compartida entre ambos. La obligación de depositar los aportes que han sido descontados al trabajador está radicada en forma primigenia en el empleador, quien, por incumplir dicho deber, se convierte en acreedor de las sanciones legales (artículos 22, 23, 161 y 210 de la Ley 100 de 1993), según las cuales debe reconocer los intereses moratorios y asumir en su totalidad "la atención de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad

general, maternidad y ATEP". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. Sentencia T-382 del 30 de julio de 1998). 4.16 OBLIGATORIEDAD PARA LA EPS DE OBSERVAR EL DEBIDO PROCESO "En todo caso, cuando constitucional y legalmente no corresponda a una EPS continuar un tratamiento médico, lo que se decida al respecto ha de ser producto de un debido proceso,( Art. 29 C. Política), precepto desarrollado por el legislado al impedir categóricamente a las EPS desafiliar de forma unilateral y caprichosamente a una persona, ( ...) Ahora bien, lo anterior no significa que en el evento en que se presenten afiliaciones múltiples en desmedro de los principios constitucionales que rigen el sistema de salud, esté prohibido efectuar los correctivos encaminados a evitar que una misma persona continúe afiliada a dos EPS. (...) ( Sentencia C-800 de 2003. M. P. Manuel José Cepeda Espinosa). 4.17 OBLIGATORIEDAD DE LA DOCTRINA CONSTITUCIONAL En sentencia T-083 del 04 de febrero de 2004, con ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil, la Corte Constitucional dijo: "Cabe precisar que, a un cuando el artículo 230 de la carta Política le reconoce a la jurisprudencia el alcance de criterio auxiliar, una interpretación sistemática del mismo ordenamiento permite concluir que la línea doctrinal fijada por el órgano a quien se asigna la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, tiene un efecto vinculante para todas las autoridades públicas en cuanto por su intermedio se delimita el sentido y alcance de la normatividad Superior. De otra manera-lo ha dicho la Corte-, cuando las autoridades a través de sus actuaciones u omisiones ignoran o contrarían la doctrina constitucional, no sólo se están apartando de una jurisprudencia-como podría ser la penal, la civil o contencioso administrativa-sino que violan la Constitución, en cuanto la aplican de manera contraria a aquélla en que sido entendida por el juez de constitucionalidad a través de la doctrina constitucional que le corresponde fijar " ( En el mismo sentido se pueden consultar las sentencias T-260 de 1995 con Ponencia del Doctor José Gregorio Hernández y las sentencias C-131 de 1993 y C-083 de 1995) La Corte Constitucional es el Tribunal encargado de guardar la supremacía y la integridad de la Carta Fundamental o norma normarum o Ley de Leyes y a cuya responsabilidad se ha confiado la interpretación auténtica de los principios y preceptos constitucionales.

4.18 PRINCIPIOS ORIENTADORES DEL OPERADOR JURIDICO AL INTERPRETAR

Y APLICAR LAS NORMAS QUE GOBIERNAN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

El principio de eficacia de los derechos constitucionales implica que el operador jurídico ha de interpretar las leyes relacionadas con tales derechos de manera que estos resulten eficaces. Dicha eficacia no se limita a asegurar que los derechos puedan ser ejercidos y disfrutados por las personas, si no existen condiciones constitucionales admisibles, debe interpretarse de la manera más universal posible. Es decir, dentro del marco o programa normativo, se ha de escoger la opción hermenéutica que brinda el tratamiento más igualitario. ( Sentencia T-163/ 2003. Ponente, Dr. Eduardo Montealegre Lynett) El operador jurídico al interpretar y aplicar las normas que gobiernan el Sistema General de Seguridad Social en Salud que permite el servicio público esencial de salud a todos los habitantes del territorio nacional, ha de inspirarse siempre en el principio de eficacia de los derechos y en los principios de dignidad y solidaridad por ser estos los valores éticos, morales y jurídicos de mayor relevancia en el Estado Social de Derecho democrático. 5. MARCO CONCEPTUAL Por la naturaleza jurídica de lo solicitado, y con el fin de unificar criterios la Oficina Jurídica consideró necesario relacioanr la normatividad aplicable y concordante, lo mismo que la jurisprudencia constitucional que ha servido de herramienta jurídica en la exposición de nuestros conceptos. Así mismo, tratatar de definir conceptos que nos ayuden a la sana interpretación jurídica. 5.1 AFILIACIÓN La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es un acto jurídico por el cual se adquieren los derechos y obligaciones que del mismo se derivan y busca dar cobertura a un Plan Obligatorio de Salud para todos los usuarios. Este acto jurídico queda perfeccionado una vez se diligencie correctamente, se firme, se presente y radique ante la respectiva EPS el formulario único de afiliación establecido en el Sistema. No se permite la afiliación simultánea a dos o más EPS. La afiliación surte efectos jurídicos al día siguiente de la celebración del acto de afiliación. Las relaciones jurídicas que surgen entre empleador y EPS son jurídicamente separables de aquellas que se originan del vínculo laboral entre empleador y trabajador. Por tal motivo, el trabajador no puede cargar con las consecuencias negativas que acarrea el incumplimiento del empleador en el pago de los aportes y cotizaciones al Sistema. En el caso de los trabajadores dependientes el acto de afiliación crea un vínculo jurídico tripartito: empleador, EPS y trabajador. De esta relación jurídica se derivan deberes para cada uno de estos actores, los cuales se encuentran previstos en la Ley.

5.2 ANTIGÜEDAD EN EL SISTEMA Es el número de semanas de cotización que un trabajador acredita en un momento dado al Sistema General de Seguridad Social en salud, continuas o discontinuas, pero con la condición que los tiempos de interrupción no configuren la pérdida de dicha antigüedad o se presenten otras causas que con arreglo a la reglamentación conlleven a no reconocerle al trabajador las semanas de cotización. También hace referencia al número de semanas de permanencia de un beneficiario inscrito con derecho en el Sistema en mención. La antigüedad es importante para efectos del acceso a ciertos tratamientos cuyo cubrimiento por parte del Sistema exige un determinado número previo de semanas cotizadas.

5.3 PERDIDA DE ANTIGÜEDAD Consiste en que al afiliado cotizante no se le reconocen las semanas de cotización realizadas al Sistema General de seguridad Social en Salud para efectos de prestación de servicios de salud que exijan acreditar un número mínimo de semanas de cotización. Esta pérdida de antigüedad se opera cuando se configure una cualquiera de las circunstancias previstas en la Ley y los reglamentos legales. 5.4 REACTIVACIÓN DE LA AFILIACIÓN Hay reactivación de la afiliación cuando al trabajador sea este dependiente o independiente le ha sido tramitada la novedad formal de retiro por terminación del vínculo laboral o por pérdida de capacidad de pago, según sea el caso, y reingresa nuevamente al Sistema antes de perder su antigüedad. 5.5 CAMBIO DE EMPLEADOR Se presenta cambio de empleador cuando el trabajador estando inscrito en una EPS, es retirado por el empleador anterior por terminación del vínculo laboral, pero se vincula laboralmente con otro empleador sin solución de continuidad. El nuevo empleador debe diligenciar el formulario de afiliación. 5.6 EMPLEADOR ADICIONAL Se presente cuando el trabajador dependiente que viene laborando al servicio de un empleador único, se vincula simultáneamente con otro empleador. Es frecuente este caso, por ejemplo, en la docencia universitaria, donde los profesores son trabajadores de empresas o funcionarios de la rama ejecutiva o jurisdiccional y , a su vez, son profesores en una universidad. La Universidad debe diligencia el respectivo formulario y pagar el respectivo aporte a la EPS donde se encuentra inscrito el Profesor.

5.7 DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE EPS Es la libertad que tiene el afiliado cotizante al Sistema General de Seguridad Social en Salud de escoger la EPS de su agrado para realizar su afiliación o para trasladarse a otra Entidad Promotora de Salud sin solución de continuidad.. 5.8 TRASLADO El traslado es una manifestación del ejercicio del derecho de libre escogencia consagrado en la Ley a favor del afiliado. No es una nueva afiliación al Sistema ni produce solución de continuidad en el mismo. Por tanto, debe interpretarse como el paso que hace un afiliado y su grupo familiar de una entidad promotora de Salud a otra, con la garantía de conservar sus derechos, periodos de cotización y todos los beneficios adquiridos en el Sistema. Para ejercer este derecho, el trabajador debe haber cotizado en la EPS un número mínimo de semanas cotizadas señaladas en el reglamento legal. El derecho al traslado se constituye en un principio fundante del Sistema General de Seguridad Social. Ni el empleador, ni la Entidad Promotora de Salud pueden interferir obstaculizando al trabajador el ejercicio de su derecho a la libre escogencia para su traslado a otra EPS. 5.9 SUSPENSIÓN DE LA AFILIACIÓN Consiste en la cesación temporal de los efectos jurídicos del vínculo legal de afiliación entre el empleador, el trabajador y el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Opera para el caso de los trabajadores independientes. No opera para los trabajadores dependientes mientras exista la relación laboral y se den los presupuestos previstos en la Ley. 5.10 SUSPENSION DE SERVICIOS Es un fenómeno jurídico por virtud del cual la Entidad Promotora de salud cesa en su obligación de Garantizar servicios de Salud al trabajador y su familia, por causas establecidas en la Ley y los reglamentos legales. En el caso del trabajador dependiente, esta responsabilidad se traslada al empleador cuando ha incumplido con su obligación de transferir los aportes habiéndolos retenido. Pero sigue existiendo una responsabilidad solidaria de la EPS con el empleador, por cuanto en determinadas circunstancias debe continuar prestando los servicios de salud al trabajador, pero puede repetir contra el empleador incumplido. 5.11 DESAFILIACION A LA EPS Consiste en que la Entidad Promotora de Salud retira al afiliado cuando se dan los presupuestos que para ello fija el reglamento legal.

5.12PROTECCION LABORAL En el Sistema General de Seguridad Social en Salud, se entiende por protección labor el tiempo a partir del retiro del trabajador del régimen contributivo (cuando media novedad de retiro) durante el cual tiene derecho a que la respectiva EPS le garantice unos servicios de salud para él y sus beneficiarios. Este derecho lo tiene tanto el afiliado cotizante como sus beneficiarios, siempre que se cumpla el tiempo de permanencia en el sistema y/o en la EPS. 5.13ENFERMEDAD RUINOSA O CATASTROFICA Aquella que presenta una alta complejidad en su manejo, alto costo, baja ocurrencia y bajo costo-beneficio en su tratamiento. Por ejemplo, el VIH; el cáncer, el trasplante de riñón o de hígado, etc. El reglamento legal señala cuáles son en general estas enfermedades.

5.14TRATAMIENTOS DE ALTO COSTO. Son aquellos que demandan las enfermedades catastróficas. 5.15CULMINACION DEL TRATAMIENTO DE ALTO COSTO. Se dice que el tratamiento de alto costo ha culminado cuando el médico tratante señale que la patología fue controlada y, por tanto, no se requiere continuar con ninguno otro tratamiento quirúrgico o farmacológico para la misma patología. Solamente el médico tratante es quien puede indicar si el tratamiento por él prescrito ha culminado.

6. CONCLUSIONES DE LA OFICINA JURIDICA Bajo el amparo de las normas constitucionales, legales y reglamentarias y con el auxilio de la Jurisprudencia que se encuentran en el presente concepto, este Despacho concluye lo siguiente: 6.1 LA AFILIACION DE TRABAJADORES Los trabajadores se afilian es al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pero el acto jurídico respectivo se surte ante las Entidades Promotoras de Salud por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía ( FOSYGA). La responsabilidad originaria o primaria de garantizar la Seguridad Social en Salud a los trabajadores recae en cabeza del empleador, por ser una proyección del contrato laboral. Por tal motivo, todos los empleadores sean de naturaleza jurídica pública o privada, tienen la obligación legal de inscribir en una Entidad

Promotora de Salud a todos sus trabajadores cualquiera sea la naturaleza del vínculo laboral: contrato trabajo, o relación legal y reglamentaria ( caso de empleados públicos). Lo esperado es que el día siguiente a la fecha en que inicia el trabajador a laborar al servicio del empleador ya se encuentre inscrito en una EPS. En el acto de presentación del formulario de afiliación debidamente diligenciado por parte del empleador o del trabajador independiente, la respectiva Entidad Promotora de Salud tiene la obligación de radicar dicho formulario en la fecha en que le es formalmente presentado y de inmediato entregar una copia debidamente radicada al empleador o trabajador independiente, según sea el caso. Ello porque la fecha de radicación es de la mayor importancia para los efectos jurídicos de dicha afiliación. El servicio de afiliación es de naturaleza pública y conforme al principio de continuidad, propio de la naturaleza de este tipo de servicio, no puede interrumpirse. En consecuencia, las Entidades Promotoras de Salud deben garantizar el servicio de afiliación en la jornada semanal ordinaria. Las peticiones de afiliación deben atenderse en días y horas hábiles. Establecer que solamente unos pocos días de la semana y en determinadas horas hábiles se reciben solicitudes de afiliación no es procedente, porque el principio de continuidad del servicio se ve comprometido, lo mismo que los principios de eficiencia, economía, y eficacia y porque ello afecta al trabajador, al empleador y al Sistema mismo. Para efectos de la afiliación de trabajadores, las Entidades Promotoras de Salud solamente pueden exigir los documentos previstos en el artículo 3 Del Decreto 1703 de 2002. El principio de legalidad le es aplicable a las EPS porque prestan un servicio público. Si ellas exigen documentos no previstos en la Ley para tramitar afiliaciones, quebrantan no sólo las normas reglamentarias sobre la materia, sino también el principio de legalidad. Los balances suscritos por contador público, solamente se pueden exigir a los trabajadores independientes que son comerciantes y, por tanto, llevan libros de contabilidad. Las Entidades Promotoras de Salud solamente pueden rechazar la afiliación de un trabajador cuando al momento de solicitar la inscripción, el formulario no está debidamente diligenciado, o cuando el trabajador aparece inscrito en otra Entidad Promotora de Salud, o cuando el trabajador dependiente adeuda aportes o intereses moratorios al Sistema. La entidad de aseguramiento en salud debe impartir las orientaciones del caso al empleador y/o al trabajador para solucionar el problema de manera rápida, toda vez que es su responsabilidad informar y educar a los usuarios para el uso racional del Sistema ( literal d, art. 2 Decr. 1485 de 1994) y porque en virtud del derecho fundamental a la información, si la EPS no les informa a los usuarios el procedimiento y requisitos para que se surta la afiliación, les quebrante su derecho fundamental a la información.

El rechazo a la afiliación- cuando existe causa legal- debe surtirse en el momento mismo en que se haga la presentación formal del formulario debidamente diligenciado. No es procedente que al mes o a los dos meses se esté informando al empleador o al trabajador independiente que la afiliación no surte efecto legal, pues ello indica poca eficiencia en la prestación del servicio público de afiliación, lo cual afecta no solo al empleador sino también al trabajador. No puede una EPS rechazar la afiliación de un trabajador dependiente por el hecho de que su ex empleador le adeuda aportes, o bien porque dicho ex empleador no presentó la novedad de retiro. Ello porque el trabajador no tiene responsabilidad alguna en este tipo de irregularidad, ni es él quien adeuda aportes al Sistema., ni depende de él su retiro de la EPS como trabajador dependiente. 6.2 MOVILIDAD DE LOS AFILIADOS EN EL SISTEMA GENERAL DE

SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD

El derecho a la libre escogencia de EPS. El derecho a la libre escogencia de EPS es un principio fundante del Sistema General de Seguridad Social en Salud. La libre escogencia no solamente es importante para el afiliado, sino para el Sistema mismo, toda vez que permite, dentro de la libre competencia regulada, alcanzar niveles de eficiencia y calidad en la prestación del servicio público de Salud a todos los habitantes del territorio nacional. Los afiliados tienen derecho a escoger libremente EPS para afiliarse y para trasladarse, dentro del marco del reglamento legal. Es un derecho consagrado en favor de los afiliados

La permanencia en la EPS y la libre escogencia. En materia de movilidad, la regla general consiste en que el afiliado puede hacer uso de este derecho una vez cada 24 meses de permanencia en la EPS de la cual desea trasladarse. Esta regla general tiene las siguientes excepciones: El afiliado y/o sus beneficiarios recibe mal servicio demostrado de salud de la

EPS La EPS suspende servicios al afiliado de manera ilegal. Traslado forzoso: Se puede presentar por redistribución de EPS ordenada

legalmente; Suspensión o revocatoria del certificado de operación de la EPS; Traslado del trabajador a otro lugar donde la EPS no tiene cobertura y esta no

puede garantizarle allí los beneficios del Plan Obligatorio de Salud. Cuando habiendo cumplido con el requisito de permanencia mínima de los 24

meses en la EPS, el afiliado se encuentre en tratamiento de alto costo o que

habiendo recibido ya dicho tratamiento la EPS que lo garantizó se opone al traslado con fundamento en el numeral 9 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, pero esta restricción no puede aplicarse cuando se demuestre mala prestación del servicio de salud por parte de la Entidad Promotora de Salud ( EPS ).. Para efectos del traslado entre Entidades Promotoras de Salud, la exigencia de los 24 meses de permanencia en la EPS también rige para los beneficiarios del afiliado cotizante. Así lo estableció el inciso segundo del artículo 54 del Decreto 806 de 1998, norma reproducida en los mismos términos en el inciso tercero del artículo 44 del Decreto 1406 de 1999, pero exceptúo del cumplimiento de este requisito a los recién nacidos. Surge aquí un problema de hermenéutica jurídica y consiste en determinar para efectos de aplicar esta excepción cuál es el significado y alcance de la expresión "recién nacido." Los conceptos tienen un significado según el contexto científico dentro del cual se inserten. Por ejemplo, el concepto herencia tiene un significado cuando se inserta en el campo jurídico y otro cuando se contempla en la ciencia de la biología, especialmente en la genética. ¿En que contexto científico debe insertarse el concepto Recién Nacido contenido en el inciso tercero del artículo 44 del decreto 1406 de 1999, para efectos de desentrañar su significado y como consecuencia poder determinar cuál es su contenido y alcance dentro de la norma en mención? Si el concepto Recién Nacido que utiliza la norma in examine se contempla dentro de la ciencia médica, especialmente en la especialidad de la pediatría, allí significa un niño menor de 30 días. Algunos diplomados en medicina hablan de neonato cuando se refieren a niños menores de 45 días de nacidos. Si para efectos jurídicos se acoge este significado se concluiría que si, por ejemplo, la madre al momento de nacer su hijo acredita el tiempo reglamentario para su traslado, este traslado tendría que hacerse antes de 30 días o máximo antes de 45 días después de haber sido madre, porque cumplido este tiempo habrá de esperar a que su hijo cumpla 24 meses para poder ejercer su derecho al traslado. Pero aún en el caso de solicitar el traslado dentro de los 30 o 45 días siguientes al nacimiento del niño, de todas maneras al momento en que deba surtir efecto jurídico el traslado para la nueva EPS, el niño ya ha cumplido más de 45 días y ya no sería un recién nacido en términos de la pediatría y entonces el traslado no podría materializarse. De otra parte, cuando la madre es afiliada cotizante su solicitud de traslado no puede atenderse hasta tanto haya culminado su licencia de maternidad. Si, por ejemplo, al momento del nacimiento la madre lleva cuatro años continuos en la EPS de la cual desea trasladarse, tendría que esperar dos años más para poder ejercer su derecho a la libre escogencia de EPS y si antes de 24 meses contados a partir del nacimiento de su primer hijo, es madre de otro bebé, tendría

que esperar otros 24 meses, y así sucesivamente, circunstancias que al final harían casi nugatorio su derecho a la libertad de escogencia de EPS, derecho que la Ley consagra en favor de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud. En este orden de ideas, la excepción prevista en el artículo 44 del Decreto 1406 de 1999 no tendría aplicación real, por lo que se preguntaría, entonces, ¿ Para qué consagró el reglamentador dicha excepción?. Corresponde al operador jurídico interpretar las normas de tal manera que su resultado permita hacer más eficaces los derechos. Las anteriores consideraciones permiten concluir que el concepto "Recién Nacido" incluido en el artículo 44 del decreto 1406 de 1999 para efectos de desentrañar su contenido y alcance no puede insertarse en el campo de la ciencia médica-pediatría-, sino en el terrero de la relación jurídica: recién nacido y Sistema General de Seguridad Social en Salud, o sea en el campo socio-jurídico. En este contexto, la expresión "Recién Nacido" significa un niño que nació estando su progenitora afiliada la EPS y cuyo tiempo de existencia de la relación jurídica con el Sistema en mención apenas corresponde a su edad cronológica. Bajo este significado, la intencionalidad de la norma al consagrar la excepción para el "Recién Nacido", consiste en que todo niño que nazca estando su progenitora afiliada a la EPS no se someta a la permanencia de 24 meses continuos para efectos del traslado, cuando antes de este tiempo el afiliado cotizante y demás beneficiarios cumplen el requisito del tiempo de permanencia en la EPS para solicitar su traslado.

La continuidad o discontinuidad de los 24 meses de permanencia en la EPS para efectos de la movilidad. De la lectura cuidadosa del artículo 16 del Decreto 047 de 2000, se concluye que a partir del año 2002, el término para el ejercicio del derecho a la libre escogencia exigirá una permanencia mínima de 24 meses en la misma Entidad Promotora de Salud. La norma no utiliza las expresiones "continuos", ni "ininterrumpidos", y, por tanto, el operador jurídico no puede agregarlos para efectos de aplicar dicha norma. Entonces, los 24 meses pueden ser continuos o discontinuos, pero bajo la condición que las interrupciones que se hubieren podido presentar no lleven a la pérdida de la antigüedad. Si una interrupción acarrea la pérdida de antigüedad, significa que el trabajador debe debe nuevamente afiliarse e iniciar de nuevo el conteo de los 24 meses en la EPS. Esta solución se ajusta a la realidad que hoy se presenta en el mercado laboral, en donde la modalidad de contrato laboral a término fijo o de prestación de servicios está cobrando auge, hecho que con frecuencia lleva a interrupciones en la permanencia en la EPS de los trabajadores dependientes e independientes que actúan como contratistas. Si se exige que los 24 meses de permanencia mínima en la misma EPS deben ser continuos o ininterrumpidos, tales trabajadores jamás podrían ejercer su derecho a la libre escogencia, mientras tengan que trabajar bajo estas modalidades de contratación.

Cuando el trabajador se retira de la EPS y pierde la antigüedad en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se encuentra a paz y salvo en el pago de aportes y demás obligaciones económicas, deja de existir el vínculo jurídico con la respectiva EPS a la cual estuvo inscrito, por tanto, para reingresar al Sistema debe volverse afiliar. Como se trata de una nueva afiliación, tiene libertad de escoger para ello EPS: la misma donde estuvo afiliado u otra de su predilección, aunque en la EPS que estuvo inscrito no acredite permanencia mínima de 24 meses. La exigencia de este término de permanencia en la misma EPS es para efectos de ejercer el derecho a la libre escogencia de EPS con fines de traslado, pero como al perder la antigüedad cesa todo vínculo jurídico con la EPS a la cual estuvo inscrito - siempre que esté a paz y salvo- no se habla de traslado, sino de una nueva afiliación al Sistema. Las figura jurídica del traslado se aplica cuando el trabajador se encuentra inscrito en una EPS, o cuando habiéndose producido su retiro, aún no ha perdido su antigüedad. Ahora, cuando habiendo perdido la antigüedad, pero no se está a paz y salvo con la EPS respecto a las obligaciones económicas, sigue existiendo un vínculo jurídico del trabajador con dicha EPS y, por tanto, el trabajador debe reingresar al Sistema inscribiéndose en la EPS a la cual estuvo inscrito, así cumpla con el requisito de haber permanecido en ella durante 24 meses.

Restricción a la libre escogencia de EPS prevista en el numeral 9 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, aunque se acredite el término de permanencia mínima de 24 meses. Para que se aplique esta restricción es necesario que se cumplan estos presupuestos: ( i ) Que al momento de solicitar el traslado, el afiliado ya se encontrare recibiendo el tratamiento de alto costo conforme al plan de tratamiento trazado por el diplomado adscrito a la EPS, o a la IPS que hace parte de la red de servicios de salud de la Entidad de Aseguramiento en Salud respectiva. Si la atención en salud apenas se encuentra en la fase de diagnóstico, no opera dicha restricción. ( ii ) Que el tratamiento de alto costo haya culminado y que la EPS que lo garantizó no autorice el traslado porque el afiliado no cumple con el término de permanencia mínima de dos ( 2 ) años contados a partir de la culminación del tratamiento de alto costo. La permanencia obligatoria de dos (2 ) años, una vez culminado el tratamiento, está instituida en interés de la EPS que garantizó dicho tratamiento, por tanto, si después de culminado el tratamiento autoriza al afiliado para que se traslade a otra EPS, tal autorización es válida. ( iii ) Que durante el tratamiento de alto costo o durante los dos años de permanencia obligatoria una vez culminado dicho tratamiento, se le brinden al afiliado unos servicios de salud de calidad óptima y,

( iv ) Que durante el tratamiento de alto costo o durante los dos años de permanencia, una vez culminado el tratamiento, no se le suspendan servicios de salud sin causa legal. Entonces, cuando se configure mal servicio, o cuando se suspendan servicios sin justa causa, la restricción prevista en la norma antes citada no es aplicable y el afiliado puede ejercer su derecho a la libre escogencia de EPS. Si la Entidad Promotora de Salud autoriza el traslado del afiliado estando este ya recibiendo el tratamiento de alto costo, incurre en irregularidad. No obstante, la nueva EPS que recibe en traslado al afiliado no puede dejar sin efecto el traslado si este ya surtió efectos jurídicos para el afiliado, primero porque al afiliado lo ampara el postulado constitucional de la buena fe, y, segundo, no es de responsabilidad del afiliado las equivocaciones o irregularidades que en la materia incurran las EPS. Ello porque se presume que quienes conocen a plenitud la reglamentación del servicio público esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud son las Entidades Promotoras de Salud. Cuando se configure mal servicio debidamente probado y por esta causa el afiliado sometido a la restricción a que nos venimos refiriendo solicita traslado, la EPS que ha de tramitarle el traslado no pude negarse a ello porque le quebrante al afiliado su derecho a la salud y lo somete a un trato discriminatorio por selección adversa.

Culminación del tratamiento de alto costo. El diagnóstico del paciente lo hace el médico tratante fundamentado en pruebas diagnosticas conforme a la racionalidad lógica científica aceptada en la práctica profesional médica y con base en este diagnóstico el diplomado es quien traza el tratamiento y realiza los controles médicos del caso dirigidos a determinar si el tratamiento está o no siendo exitoso. Finalmente es dicho diplomado quien puede determinar si la patología ruinosa o catastrófica fue efectivamente controlada con el tratamiento prescrito o si persiste y se hace necesario prolongar el mismo u otro tratamiento. Únicamente el médico tratante es quien conoce de la evolución de su paciente respecto a la patología que le trata. Por ello, solamente este Galeno es quien puede decir si el tratamiento se terminó porque el paciente evolucionó satisfactoriamente. En este orden de ideas, el certificado que expida el médico tratante o los registros que él haga en la respectiva historia clínica son la única prueba que permite verificar el estado de salud en que se encuentra el paciente y su pronóstico.

La Configuración del mal servicio y su prueba. La prestación de los servicios de salud debe hacerse con calidad óptima. Todo hecho que afecte negativamente cualquiera de los elementos cualitativos que estructuran la óptima calidad de la atención en salud indicados en el artículo 22 de la Resolución 5261 de 1994 expedida por el Ministerio de Salud ( hoy Ministerio de la Protección Social ) y en el numeral 9 del artículo 153 de la Ley 100 de 1993, configura mala prestación del servicio. Por ejemplo, una demora injustificada para una consulta médica general o especializada, o para realizar unos exámenes diagnósticos, o para ejecutar el tratamiento quirúrgico prescrito por el médico tratante, o la omisión de entregar unos medicamentos prescritos o su suministro demorado o extemporáneo, el mal trato a la persona del afiliado o a sus beneficiarios por parte del personal médico, paramédico o administrativo de la EPS o de la respectiva IPS, o barreras para acceder al servicio de atención en salud de urgencias, son hechos constitutivos de mala prestación del servicio. Una vez que el afiliado cotizante presente ante la respectiva EPS los hechos constitutivos de mala prestación del servicio, o el hecho de habérsele suspendido los servicios sin causa justificada para que le autorice su traslado, corresponde a dicha EPS enjuiciar los hechos y demostrar fehacientemente que el servicio de salud lo ha garantizado conforme a los parámetros de calidad, o que no ha suspendido el servicio ilegalmente. Si la EPS no desvirtúa los hechos, debe autorizar el traslado del afiliado cotizante y sus beneficiarios, aún cuando no se hayan cumplido los 24 meses de permanencia en la EPS, o aun cuando se esté frente a la restricción prevista en el numeral 9 del artículo 14 del Decreto 1485 de 19994. En caso de presentarse controversia entre la EPS y el afiliado cotizante respecto a los hechos constitutivos de mala prestación de servicios de salud, o respecto a una presunta suspensión ilegal de servicios de salud, el afiliado puede solicitar a la Superintendencia Nacional de Salud la intervención para solucionar el problema. Corresponde al afiliado cotizante presentar ante la EPS de la cual desea retirarse, los hechos constitutivos de mala prestación del servicio. Establecidos los hechos que constituyen una mala prestación del servicio de salud, ellos se pueden probar a través de cualquiera de los medios probatorios que se encuentran consagrados en el Código de Procedimiento Civil,: el juramento, la declaración de parte, los documentos, los testimonios, el peritaje, etc. Lo importante para el afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud es la identificación de los hechos constitutivos de la mala o deficiente prestación del servicio de salud, y poderlos manifestar a la Entidad Promotora de Salud respectiva para que sean analizados por ella y como consecuencia tome la decisión de autorizar o negar el traslado. La Jurisprudencia de la Corte Constitucional nos enseña que compete a la respectiva Entidad Promotora de Salud demostrar que en cada caso no se ha configurado mal servicio.

6.3 LA SUSPENSION DE LA AFILIACION Y LA SUSPENSION DE SERVICIOS Mientras se encuentre vigente el vínculo laboral entre empleador y trabajador y se cumplan los presupuestos señalados en el artículo 43 de la Ley 789 de 2002, la Entidad Promotora de Salud no puede suspender la afiliación del trabajador. La suspensión de servicios de salud no indica que el trabajador y su grupo familiar queden desamparados de la seguridad Social en Salud, sino que la obligación de la EPS de garantizarle servicios de Salud se traslada al empleador, quien tiene la responsabilidad originaria o primaria de garantizar la Seguridad Social a sus trabajadores, por ser proyección del contrato de trabajo. No obstante, es doctrina constitucional que estando vigente el vínculo laboral entre trabajador y empleador, aún en el evento de la suspensión de servicios de salud, la Entidad Promotora de Salud es solidaria con el empleador respecto a la garantía de servicios de salud para el trabajador y su familia. De tal manera que si se trata de un derecho fundamental quebrantado o amenazado: la vida, la integridad física, o la dignidad, o quien reclama el servicio es un niño o una persona que por mandato constitucional debe brindársele una especial protección por parte del Estado, la Entidad Promotora de Salud tiene el deber jurídico de garantizar los servicios de salud. También dice la doctrina constitucional que cuando el empleador no cumple con la obligación transferida de brindar servicios de salud porque está ante la imposibilidad de hacerlo o la niega, el trabajador tiene facultad para exigir a la EPS que le garantice los servicios de salud, en razón a que la EPS tiene una responsabilidad solidaria con el empleador respecto a la garantía de la Seguridad Social en Salud del trabajador. La suspensión de la afiliación y suspensión de servicios de salud para los beneficiarios opera conforme a las normas reglamentarias previstas, toda vez que es de responsabilidad del trabajador allegar los documentos previstos en el artículo 3 del Decreto 1703 de 2002 y ley 828 de 2003, y pagar la UPC a sus afiliados adicionales al grupo familiar. En tratándose de trabajadores independientes, es procedente la suspensión tanto de la afiliación como de los servicios de salud, cuando se configuren las causales previstas en el artículo 10 del Decreto 1703 de 2002, modificado por el artículo 2 del Decreto 2400 de 2002 y el artículo 8 de la Ley 828 de 2003, toda vez que la relación jurídica entre entidad y trabajador independiente es en línea directa y quien tiene el deber de cumplir con el pago de las cotizaciones no es nadie más que el propio trabajador.

6.4 LA DESAFILIACION

Para el caso de los trabajadores dependientes, mientras se den los presupuestos fácticos del artículo 43 de la Ley 789 de 2002 no procede la desafiliación del trabajador. Fuera de estas previsiones consagradas en la norma antes citada, procede aplicar lo previsto en el artículo 10 del Decreto 1703 de 2002, modificado por el artículo 2 del Decreto 2400 de 2002. La desafiliación de los beneficiarios, procede en los casos previstos en el artículo 8 de la Ley 828 de 2003 y la norma reglamentaria antes citada.

Para el caso de los trabajadores independientes, la desafiliación se produce cuando se configure uno cualquiera de los presupuestos previstos en el artículo 10 del Decreto 1703 de 2002, modificado por el artículo 2 del Decreto 2400 de 2002. Ello en razón a que es de exclusiva responsabilidad de estos trabajadores cumplir sus obligaciones y deberes frente al Sistema General de Seguridad Social en Salud. 6.5 LA PERDIDA DE ANTIGUEDAD EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD

SOCIAL EN SALUD Del análisis cuidadoso del artículo 43 de la Ley 789 de 2002 se concluye que si se dan los presupuestos incluidos en esta norma, no procede para los trabajadores aquí contemplados y bajo estos presupuestos hablar de suspensión de la afiliación, desafiliación, ni de cancelación de la afiliación y, por ende, de pérdida de antigüedad. La Corte constitucional dijo que este artículo es exequible "en el entendido de que, en ningún caso se podrá interrumpir el servicio de salud específico que se venía prestando, cuando de él depende la vida o la integridad de la persona, hasta tanto la amenaza cese u otra entidad asuma el servicio" ( Sentencia C-800-03 de 16 de septiembre de 2003, Ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa). Ahora, en el caso que no se dieran tales presupuestos al trabajador se le aplicarían las normas sobre suspensión, desafiliación y pérdida de antigüedad previstas en las normas reglamentarias. Del análisis sistemático de las normas que regulan la suspensión, la desafiliación y la movilidad de afiliados en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el principio de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, se infiere que la desafiliación no siempre conlleva la pérdida de antigüedad. El parágrafo 2 del artículo 2 del Decreto 2400 de 2002 prescribe que "en el evento de que la persona desafiliada adquiera capacidad de pago antes que opere la pérdida de antigüedad, debe reingresar a la misma EPS a la cual se encontraba afiliada, cuando no cumpla con los requisitos para ejercer el derecho a la movilidad. Será suficiente el reporte de novedades para efectuar su reafiliación." ( subrayado fuera de texto ). Esta norma refuerza el planteamiento anterior, en el sentido de que la desafiliación no siempre implica la pérdida de antigüedad. De otra parte,

no es lo mismo que se produzca la desafiliación por culpa del trabajador que cuando ella se encuentra mediada por presentación formal de la respectiva novedad de retiro, o cuando fallece el afiliado cotizante y no hay otro cotizante cabeza de familia y entonces debe procederse a desafiliar a los beneficiarios del cotizante fallecido. Puede presentarse el caso en que la causa que lleva a la desafiliación también constituya fundamento de hecho para que se produzca la pérdida de antigüedad, por ejemplo, los casos previstos en el numeral 7 del artículo 14 del decreto 1485 de 1994. Pero puede presentarse una causal de desafiliación o retiro de la EPS, pero que no causa de inmediato pérdida de antigüedad, es el caso de retiro del trabajador en razón al efecto jurídico de la novedad de retiro formalmente presentada ante la EPS. La inquietud que se plantea finalmente es la siguiente: ¿cuál es el término actualmente vigente para que se opere la perdida de antigüedad y bajo qué condición? Para los trabajadores dependientes y para los independientes que se retiran de la EPS por terminación del vínculo laboral o por pérdida de la capacidad de pago, según sea el caso y previa presentación formal de la novedad de retiro, y estando a paz y salvo por concepto de pago de aportes, procede aplicar la norma prevista en el artículo 64 del decreto 806 de 1998, conforme a la cual se pierde la antigüedad " cuando se suspende la cotización al Sistema por seis o más meses continuos". Ello porque cuando media la presentación formal de retiro del trabajador, no puede afirmarse que si de manera inmediata no reactiva su afiliación como trabajador independiente o como trabajador dependiente pierde su antigüedad. Siempre el reglamentador ha querido dar un plazo razonable para que el trabajador reingrese al Sistema sin perder su antigüedad. De otro lado, los artículos 75 y 76 del Decreto 806 de 1998 conceden al trabajador una protección laboral durante un tiempo. En concepto de este Despacho el literal a ) del Artículo 10 del decreto 1703 de 2002, modificado por el artículo 2 del Decreto 2400 de 2002, no aplica para los trabajadores cuya relación laboral con su empleador se encuentra vigente, siempre que se den los presupuestos previstos en el artículo 43 de la Ley 789 de 2002. Para los trabajadores independientes a quienes se les aplique el literal a) del Artículo 10 del Decreto 1703 de 2002 modificado por el artículo 2 del Decreto 2400 de 2002, trancurrido un mes de no pago de la cotización se produce la suspensión de la afiliación ( Art. 57 Decreto 1406 de 1999), y tres meses continuos de suspensión de la afiliación por no pago de las cotizaciones o del no pago de la UPC, al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se opera la desafiliación de la EPS (Art. 2 decreto 2400 de 2002). Es decir, que la desafiliación de la EPS

tiene efecto a los cuatro meses continuos de no pago de aportes, previa información al trabajador. En este caso, la desafiliación conlleva la pérdida de antiguedad en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y para reingresar a dicho Sistema debe volverse a afiliar. Para la desafiliación debe surtirse el procedimiento fijado en el artículo 11 del Decreto 1703 de 2002. Obsérvese que si el trabajador independiente o independiente son desafiliados de la EPS por mediar presentación formal de novedad de retiro en razón a la terminación del vínculo laboral o pérdida de la capacidad de pago, según sea el caso, la antiguedad se pierde a los seis ( 06 ) meses contados a partir de la fecha en que se produce el retiro de la EPS. En cambio si la desafiliación se operó por suspensión previa de la afiliación por no pago de aportes, la pérdida de antiguedad se opera a partir del mismo momento en que se produce la desafiliación, previa observancia del proceso señalado en el artículo 11 del Decreto 1703 de 2002. Por ello, los trabajadores dependientes al momento en que pierdan su capacidad de pago deben presentar a su EPS novedad de retiro antes de que opere su desafiliación, ponerse al día en la cotización que adeuden, y cuando vuelvan a adquirir capacidad de pago, reingresan al Sistema. Si en este caso reingresan antes de cumplirse los seis (6) meses contados a partir de la fecha en que la novedad de retiro a la EPS surtió efectos conservan su antiguedad. Al tenor del parágrafo del artículo 2 del Decreto 2400 de 2002, los trabajadores que no hayan perdido su antigüedad solamente están obligados a reactivar su afiliación en la misma EPS ante la cual se surtió la novedad de retiro, cuando no reúnen los requisitos exigidos para ejercer el derecho a la libre escogencia de EPS. Si perdieron su antigüedad, o no habiéndola perdido cumplen con los requisitos de movilidad en el Sistema tienen libertad plena de escoger EPS, excepto cuando tengan deuda pendiente de aportes a la EPS a la cual estuvieron afiliados. Es claro que fuera del presupuesto del tiempo sin cotizar, existen otros hechos legales que de cumplirse tienen como consecuencia jurídica la pérdida de antigüedad del trabajador. El artículo 64 del Decreto 806 de 1998 y el numeral 7 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994 señalan tales hechos. La Corte Constitucional ha dicho que "cuando constitucional y legalmente no corresponda a una EPS continuar un tratamiento médico, lo que se decida al respecto ha de ser producto de un debido proceso básico (artículo 29, C.P.), precepto desarrollado por el legislador al impedir categóricamente a las EPS desafiliar de forma unilateral y caprichosamente a una persona, (…) Ahora bien, lo anterior no significa que en el evento en que se presentan afiliaciones múltiples en desmedro de los principios constitucionales que rigen el sistema de salud, esté prohibido efectuar los correctivos encaminados a evitar que una misma persona continúe afiliado a dos EPS, (...)” (Sentencia C-800/03 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa)

“Es posible que se presenten situaciones fraudulentas; por ejemplo, el supuesto empleador puede ser tan sólo una empresa de fachada mediante la cual un grupo de personas se benefician ilegalmente de los recursos del Sistema de Salud (...) Esta ésta es una conducta sancionable incluso con responsabilidad penal, lo cual no obsta para que se adopten oportunamente los correctivos administrativos que sean del caso. El Sistema de Salud no soporta “polizones”, personas que sin haber asumido las cargas que corresponden a todos en un sistema fundado en el principio de solidaridad, pretendan beneficiarse del servicio de salud. Es pues responsabilidad de todos los actores, en especial de aquellos que cumplen funciones de regulación, control y vigilancia, evitar que los empleadores que no hacen el giro de los aportes (por ejemplo porque los toman para ellos, así sea para invertirlos temporalmente) se beneficien de los servicios del Sistema de Salud”. ( Sentencia T-537 de 2004. Ponente Dr. Clara Inés Vargas Hernández.) 7. EL CASO CONCRETO El señor Director General de Entidades Promotoras de Salud consulta principalmente lo siguiente :

El alcance de la norma contenida en el artículo 16 del Decreto 047 de 2000, respecto a si los 24 meses de permanencia en la EPS deben ser continuos o ininterrumpidos.

La aplicación de la restricción a la libertad de escogencia de EPS para efectos de traslado entre entidades Promotoras de salud, prevista en el numeral 9 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994.

Suspensión de la afiliación.

La desafiliación prevista en el numeral 10 del Decreto 1703 de 2002

La pérdida de la antigüedad en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Si un afiliado se retira de una EPS, pierde su antigüedad, y no acredita haber permanecido en dicha EPS 24 meses continuos de permanencia, está obligado, al reingresar al Sistema, a inscribirse en esta misma EPS, o puede ejercer su derecho a la libre escogencia. Conforme a la fundamentación expuesta anteriormente, esta oficina da respuesta a las anteriores inquietudes en los siguientes términos:

7.1 El artículo 16 del decreto 047 de 2002 estatuye que a partir del año 2002 el término para el ejercicio del derecho al traslado del usuario exigirá una permanencia mínima de 24 meses en la misma entidad promotora de Salud. Obsérvese que la norma ulitiza la expresión "permanencia mínima ", no utiliza los conceptos: "continuos", ni "ininterrumpidos" Entonces, el presupuesto fáctico exigido para que el usuario pueda ejercer su derecho al traslado, es la permanencia mínima de 24 meses en la misma EPS, los que pueden ser continuos o discontinuos. Si el operador jurídico considera que el presupuesto para ejercer el afiliado su derecho a la libre escogencia con fines de traslado es la permanencia en la misma EPS durante 24 meses ininterrumpidos, impedía a los trabajadores por contrato laboral a término fijo o a los trabajadores independientes que son contratistas sin posiblidad de ejercer su derecho al traslado. Dadas las condiciones actuales que imperan en el campo ocupacional, se está imponiendo la modalidad de vinculación por contrato de trabajo a término fijo, o bien la contratación por servicios personales también a término determinado. Todos estos trabajadores al terminar tales contratos quedan cesantes y mientras vuelven a conseguir un nuevo contrato, pasa un tiempo de dejar de cotizar y entonces, habrá interrupciones en los periodos de cotización a la EPS. Por ejemplo, un trabajador vinculado por contrato a término fijo, puede cotizar seis ( 6 ) meses continuos, luego de dejar un mes de no pagar aportes por retiro, vuelve a cotizar otros seis meses y así sucesivamente. Puede llegar a cumplir 24 meses o más de permanencia en la EPS sin perder su antigüedad, pero no de manera ininterrumpida. Si se interpreta la norma en el sentido de que la permanencia en la EPS debe ser de 24 meses ininterrumpidos, se concluye que este trabajador mientras siga teniendo vínculos laborales o contractuales de la naturaleza antes indicada, su derecho a la libre escogencia consagrada en la Ley 100 de 1993 y que constituye un principio fundante del Sistema no existiría para él, y esta solución resulta gravosa para el trabajador y por tanto no es aplicable. Los afiliados que incluyan beneficiarios en fecha diferente a aquella en la que se produjo su filiación a la EPS, deberán permanecer el tiempo necesario hasta cumplir los 24 meses para que cada uno de ellos pueda ejercer su derecho al traslado con el grupo familiar, excepto el recién nacido, en los términos ya expuestos. Entonces, procede concluir que los 24 meses de permanencia en la misma EPS, exigidos por el artículo 16 del Decreto 047 de 2000, pueden ser continuos o discontinuos, pero bajo la condición que las interrupciones no hayan producido pérdida de antigüedad del afiliado. En el evento que una interrupción produzca pérdida de antigüedad, el trabajador inicia de nuevo el conteo de este tiempo para efectos de ejercer su derecho a la libre escogencia de EPS.

7.2 En cuanto a la aplicación de la restricción a la libertad de traslado de EPS prevista en el numeral 9 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, este Despacho responde en los siguientes términos:

Dos situaciones es necesario distinguir: primera, el afiliado se encuentra en tratamiento de alto costo y segunda, el afiliado ha terminado dicho tratamiento. En la primera situación, el afiliado no puede trasladarse a otra EPS toda vez que ya se encuentra recibiendo el tratamiento de alto costo. A contrario sensu, si el afiliado apenas se encuentra en la fase de diagnóstico, puede trasladarse si cumple con el requisito del tiempo de permanencia de 24 meses en la misma EPS. Si estando ya el afiliado recibiendo tratamiento de alto costo, la EPS que está garantizando los servicios de salud de alto costo autoriza su traslado, esta entidad incurre en irregularidad. Surge la inquietud sobre si este traslado autorizado surte efectos legales o no. En concepto de este despacho, si el traslado apenas se encuentra en trámite, debe la EPS que lo tramita rechazarlo y denunciar ante la Superintendencia Nacional de Salud a la EPS que lo autorizó. Ahora, si solamente después de haber surtido efectos jurídicos el traslado se conoce que el afiliado se encontraba recibiendo tratamiento de alto costo, y, no obstante, la EPS lo autorizó, no puede la nueva EPS de manera unilateral decidir dejar sin efecto dicho traslado y dejar a su propia suerte ala afiliado porque ello atenta contra los principios de dignidad humana y de solidaridad y porque al afiliado lo ampara el postulado Constitucional de la buena fe y porque la falla fue de la EPS donde inicialmente se encontraba afiliado y esta deficiencia no puede imputársele al afiliado, toda vez que es de suponer que quien mejor conoce la prolífera reglamentación sobre el Sistema General de seguridad Social en Salud es la EPS y de otra parte, tiene la obligación legal de instruir y orientar al afiliado sobre el uso racional del Sistema como lo manda el Decreto 1485 de 1994. Lo que procede es que las dos EPS involucradas en el tema acuerden reversar el traslado, una vez sea oído el afiliado, buscando en todo momento que la salud y la integridad física del afiliado no se vea afectadas. Es obligación de la EPS garantizar el debido proceso al afiliado conforme a lo prescrito en el artículo 29 de la Constitución Política. En la segunda situación-el afiliado ha terminado o culminado su tratamiento de alto costo- porque así lo certifica el diplomado que tuvo a su cargo la dirección científica del plan de tratamiento de alto costo trazado para el caso. En este evento, el afiliado puede ejercer su derecho al traslado pero bajo una condición: que la respectiva EPS que le garantizó el tratamiento le autorice dicho traslado.. Ello porque la permanencia de dos años a partir de la culminación del tratamiento está instituida por el reglamentador en favor de la EPS que garantizó el tratamiento de alto costo, en razón a que debió invertir una suma considerable de dinero y esfuerzos científicos y tecnológicos y es apenas equitativo que tenga una retribución a ese esfuerzo económico.

La restricción a la libertad de escogencia de EPS para fines de traslado prevista en la norma antes señalad, consagra dos excepciones respecto a su aplicación, así: ( i ) que los servicios de salud que la EPS le está garantizando al afiliado son de deficiente calidad y, ( ii ) que se le suspendan los servicios sin justificación legal. Si se llegare a configurar una cualquiera de estas dos circunstancias, la restricción en mención no se puede aplicar, por tanto, el afiliado puede trasladarse, pues él tiene el deber jurídico de procurar el cuidado integral de su salud, como lo prescribe el artículo 49 de la Carta Fundamental y el numeral 1. del artículo 160 de la Ley 100 de 1993 El numeral 9 del artículo 153 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 22 de la Resolución No. 5261 de 1994, orientan al operador jurídico respecto a los elementos cualitativos que estructuran una atención en salud de óptima calidad. Si en cada caso que el operador jurídico examine, encuentra que la atención en salud que se le viene brindando a la persona no cumple con alguno de tales elementos cualitativos, se configura una deficiente calidad del servicio. Tal deficiencia en la calidad de la atención en salud constituye fundamento de hecho para que al afiliado no se le aplique la restricción a la libertad de ecogencia de EPS para su traslado prevista en el numeral 9 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994. Las excepciones a la regla restrictiva consagrada en la norma en comento constituyen un acierto del reglamentador normativo, puesto que protegen el derecho a la salud del afiliado y porque introduce un mecanismo jurídico de mejoramiento de la calidad y la eficiencia del servicio público esencial de salud dentro de la libre competencia regulada de este servicio. Así que tales excepciones no solo benefician al usuario sino al Sistema mismo. Si no obstante el usuario estar cobijado por la restricción prevista en el numeral 9 del artículo 14 del decreto 1485 de 1994, el servicio de salud que se le preste es de mala calidad, lo que procede es que formule la queja a su EPS indicando los hechos que configuran la mala calidad del servicio para que esta le autorice su traslado. Corresponde a la EPS, demostrar de manera clara y precisa que tales hechos no han ocurrido, y que por el contrario la calidad del servicio ha sido óptima. Si se trató de una suspensión de servicios de salud, el usuario le informará de ello a la EPS, demostrando el hecho de la suspensión. Si al afiliado le asiste la razón sobre el mal servicio o sobre la suspensión injustificada de servicios y no obstante la EPS no le autoriza su traslado, procede el que formule la queja ante la Superintendencia Nacional de Salud.

7.3 En cuanto al fenómeno jurídico de la suspensión de la afiliación, este Despacho aplicando el inciso tercero de la Ley 828 de 2003, el artículo 43 de la Ley 789 de 2002, el artículo 57 de del Decreto 1406 de 1999 y las sentencias C-177 de 1998 con ponencia del magistrado Alejandro Martínez Caballero y C-800 del 16 de septiembre de 2003 con ponencia del magistrado Dr. Manuel José cepeda Espínosa, responde así:

En tratándose de trabajadores dependientes y mientras la relación laboral se encuentre vigente, no procede la suspensión de la afiliación, sino únicamente la Suspensión de servicios, toda vez que el trabajador no puede verse afectado por un hecho irregular imputable a su empleador. Si la mora en el pago de aportes es por causa del empleador, la suspensión de servicios implica que la responsabilidad de garantizar los servicios de salud al trabajador se traslada de la EPS al empleador. No obstante, es doctrina de la Corte Constitucional que aún en el caso de suspensión de servicios, sigue vigente una solidaridad de la EPS frente a la garantía de servicios de salud para el trabajador dependiente y, que por tanto, si el empleador obligado a prestar los servicios no le hiciere, el trabajador tiene facultad para exigir a la EPS que se los garantice. La suspensión de la afiliación para trabajadores dependientes sólo procede si no se cumplen los presupuestos previstos en el artículo 43 de la Ley 789 de 2002.

En tratándose de trabajadores independientes, como quiera que existe una relación jurídica lineal y única con la respectiva EPS y son ellos los únicos responsables del pago oportuno de las cotizaciones, es constitucional y legal que al mes de no pago de los aportes se suspenda la afiliación y como consecuencia se le suspendan los servicios de Salud. 7.4 La desafiliación. El artículo 10 del Decreto 1703 de 2002 fue modificado por el artículo 2 del decreto 2400 de 2002. En relación con la desafiliación, este Despacho responde así:

Para el caso de los trabajadores dependientes, mientras se den los presupuestos fácticos que incluye el artículo 43 de la Ley 789 de 2002 no procede la desafiliación del trabajador. Tales presupuestos son: (i) la existencia de una relación laboral entre empleador y trabajador; (ii) Que hubiere mediado la correspondiente retención de las cotizaciones con destino al Sistema General de seguridad Social en Salud y (iii) Que el empleador no hubiere transferido a la EPS sus aportes patronales y las cotizaciones que del salario le descontó con destino al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Fuera de estas previsiones consagradas en la norma antes citada, procede aplicar lo previsto en el artículo 10 del Decreto 1703 de 2002, modificado por el artículo 2 del Decreto 2400 de 2002.

Para el caso de los trabajadores independientes, la desafiliación se produce conforme a lo previsto en el artículo 10 del Decreto 1703 de 2002,

modificado por el artículo 2 del Decreto 2400 de 2002. Ello en razón a que es de exclusiva responsabilidad de estos trabajadores cumplir sus obligaciones y deberes frente al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Es claro que la suspensión de la afiliación y la desafiliación de los beneficiarios tanto de los trabajadores dependientes como independientes se opera conforme a la reglamentación legal vigente ( Ley 828 de 2003 y Decreto 1703 de 2002), en razón que compete exclusivamente a estos trabajadores cumplir con sus obligaciones respecto a sus beneficiarios frente al Sistema General de Seguridad Social en salud. 7.5 La pérdida de antigüedad en el Sistema General de seguridad Social en Salud. Del análisis cuidadoso del artículo 43 de la Ley 789 de 2002 se concluye que si se dan los presupuestos incluidos en esta norma, no procede para los trabajadores aquí contemplados y bajo estos presupuestos hablar de suspensión de la afiliación, desafiliación, ni de cancelación de la afiliación y, por ende, de pérdida de antigüedad. La Corte constitucional dijo que este artículo es exequible "en el entendido de que, en ningún caso se podrá interrumpir el servicio de salud específico que se venía prestando, cuando de él depende la vida o la integridad de la persona, hasta tanto la amenaza cese u otra entidad asuma el servicio" ( Sentencia C-800-03 de 16 de septiembre de 2003, Ponente: Dr. Manuel José Cepeda Espinosa). Ahora, en el caso que no se dieran tales presupuestos al trabajador se le aplicarían las normas sobre suspensión, desafiliación y pérdida de antigüedad previstas en las normas reglamentarias. Del análisis sistemático de las normas que regulan la suspensión, la desafiliación y la movilidad de afiliados en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y el principio de la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, se infiere que la desafiliación no siempre conlleva la cancelación de la afiliación y con ello la pérdida de antigüedad. El parágrafo 2 del artículo 2 del Decreto 2400 de 2002 prescribe que "en el evento de que la persona desafiliada adquiera capacidad de pago antes que opere la pérdida de antigüedad, debe reingresar a la misma EPS a la cual se encontraba afiliada, cuando no cumpla con los requisitos para ejercer el derecho a la movilidad. Será suficiente el reporte de novedades para efectuar su reafiliación." ( subrayado fuera de texto ). Esta norma refuerza el planteamiento anterior, en el sentido de que la desafiliación no siempre implica la cancelación de la afiliación y, por ende, la pérdida de antigüedad. De otra parte, no es lo mismo que se produzca la desafiliación por culpa del trabajador que cuando ella se encuentra mediada por presentación formal de la respectiva novedad de retiro, o cuando fallece el afiliado cotizante y no hay otro cotizante cabeza de familia y entonces debe procederse a desafiliar a los beneficiarios del cotizante fallecido.

Puede presentarse el caso en que la causa que lleva a la desafiliación también constituya fundamento de hecho para que se produzca la pérdida de antigüedad, por ejemplo, los casos previstos en el numeral 7 del artículo 14 del decreto 1485 de 1994. Pero puede presentarse una causal de desafiliación o retiro de la EPS, pero que no causa de inmediato pérdida de antigüedad, es el caso de retiro del trabajador en razón al efecto jurídico de la novedad de retiro formalmente presentada ante la EPS. La inquietud que se plantea finalmente es la siguiente: ¿cuál es el término actualmente vigente para que se opere la perdida de antigüedad y bajo qué condición? Para los trabajadores dependientes y para los independientes que se retiran de la EPS por terminación del vínculo laboral o por pérdida de la capacidad de pago, según sea el caso, y previa presentación formal de la novedad de retiro, y estando a paz y salvo por concepto de pago de aportes, procede aplicar la norma prevista en el artículo 64 del decreto 806 de 1998, conforme a la cual se pierde la antigüedad " cuando se suspende la cotización al Sistema por seis o más meses continuos". Ello porque cuando media la presentación formal de retiro del trabajador, no puede afirmarse que si de manera inmediata no reactiva su afiliación como trabajador independiente o como trabajador dependiente pierde su antigüedad. Siempre el reglamentador ha querido dar un plazo razonable para que el trabajador reingrese al Sistema sin perder su antigüedad. De otro lado, los artículos 75 y 76 del Decreto 806 de 1998 conceden al trabajador una protección laboral durante un tiempo. En concepto de este Despacho el literal a ) del Artículo 10 del decreto 1703 de 2002, modificado por el artículo 2 del Decreto 2400 de 2002, no aplica para los trabajadores cuya relación laboral con su empleador se encuentra vigente, siempre que se den los presupuestos previstos en el artículo 43 de la Ley 789 de 2002. Para los trabajadores independientes a quienes se les aplique el literal a) del Artículo 10 del Decreto 1703 de 2002 modificado por el artículo 2 del Decreto 2400 de 2002, trancurrido un mes de no pago de la cotización se produce la suspensión de la afiliación ( Art. 57 Decreto 1406 de 1999), y tres meses continuos de suspensión de la afiliación por no pago de las cotizaciones o del no pago de la UPC, al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se opera la desafiliación de la EPS (Art. 2 decreto 2400 de 2002). Es decir, que la desafiliación de la EPS tiene efecto a los cuatro meses continuos de no pago de aportes, previa información al trabajador. En este caso, la desafiliación conlleva la pérdida de antiguedad en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y para reingresar a dicho Sistema debe volverse a afiliar. Para la desafiliación debe surtirse el procedimiento fijado en el artículo 11 del Decreto 1703 de 2002.

Al tenor del parágrafo del artículo 2 del Decreto 2400 de 2002, los trabajadores que no hayan perdido su antigüedad solamente están obligados a reactivar su afiliación en la misma EPS ante la cual se surtió la novedad de retiro, cuando no reúnen los requisitos exigidos para ejercer el derecho a la libre escogencia de EPS. Si perdieron su antigüedad, o no habiéndola perdido cumplen con los requisitos de movilidad en el Sistema tienen libertad plena de escoger EPS, excepto cuando tengan deuda pendiente de aportes a la EPS a la cual estuvieron afiliados. Es claro que fuera del presupuesto del tiempo sin cotizar, existen otros hechos legales que de cumplirse tienen como consecuencia jurídica la pérdida de antigüedad del trabajador. El artículo 64 del Decreto 806 de 1998, numeral 7 del artículo 14 del Decreto 1485 de 1994, y artículo 14 del decreto 047 de 2000 señalan tales hechos. En esta forma espero haber podido atender la consulta que Usted tuvo a bien formular a esta oficina. El presente concepto se emite en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.