CASO PRACTICO Nº 1Delfina Ponce quien mantiene una deuda con Mario Benitéz y cuyo origen es un documento pagaré suscripto por la Sra Ponce el 28 de Abril de 1999 por igual valor recibido en mercaderías. Mario Benitez intimó telefónicamente a Delfina Ponce, pero cansado de no tener respuesta y sabedor de que aquella carece de fortuna, no insistió al respecto. Delfina Ponce quiere que el Sr Benitéz le provea nuevamente de mercadería y para ello concurre al local comercial a pagar su deuda. Recibido el pago, Benitéz le manifiesta que no tiene interés en tener relación comercial alguna con ella por lo que se niega a la venta de los insumos de computadoras. La Sra. Delfina Ponce comenta lo sucedido con un amigo y éste le advierte la posibilidad de que el pago sea por error atento que la deuda está prescripta y corresponde le sea desembolsado lo que pagó por equivocación.La Sra Ponce concurre a su estudio:1. Procede la acción por repetición? ¿Porqué?2. Iniciada la acción referida, Ud. Juez como resolvería fundadamente.

INFORME:

Como respuesta general al caso, podemos decir que : La obligación de pago de la Sra.

Ponce si bien esta suscripta en un pagaré, su causa es un contrato de compra-venta, con

el Sr. Benítez el 28/04/1999.

Por lo tanto el privilegio de ejecutar por vía ejecutiva, vence a los tres años, con el

documento que lo fundamenta. Lo que no vence es la posibilidad de obtener el pago

por vía ordinaria, atento al plazo ordinario de las obligaciones según el Art. 4023 CC. :

Toda acción personal pos deuda exigible se prescribe por diez años ... . Entonces, la

obligación es perfectamente exigible, y el pago realizado al acreedor es totalmente

valido y no corresponde iniciar ninguna acción tendiente a obtener su repetición.

En el caso de que se inicie la acción de repetición, como juez, se puede rechazar la

acción inlimine, ya que no existe fundamento jurídico por tratarse de una obligación

civil, y además, al producirse el pago importa el reconocimiento de la misma.

RECHAZO “IN LIMINE” DE LA DEMANDA: Art. 337 CPN.: “Los jueces podrán

rechazar de oficio las demandas que no se ajusten alas reglas establecidas,

expresándole defecto que contengan. ...”

Analizando, minuciosamente la situación planteada, se encuentran varios institutos

jurídicos, que merecen su fundamento y explicación en relación con el caso propuesto.

Por ello a continuación se expone lo investigado y analizado:

Según la Teoría de las Obligaciones, podemos analizar que las causas de las

obligaciones pueden ser 5: CONTRATOS, CUASI CONTRATOS, DELITOS, CASI

DELITOS, y la LEY. Entonces la causa de la obligación de Pago es el contrato de

compra venta celebrado entre la Sra. Ponce y el Sr. Benítez, que genera para el Sr.

Benítez la obligación de entregar la mercadería pactada y para la Sra. Ponce, la

obligación de pagar por lo recibido. Siempre hay una causa, 500CC. : “Aunque la

causa no este expresada en la obligación, se presume que existe, mientras el deudor

no pruebe lo contrario. “ Hay una presunción IURIS TANTUM, de existencia de

causa, ya que nadie se obliga sin causa.

Aunque la causa no este expresada en el titulo en el que esta documentada la obligación,

se presume que existe, salvo alegación con prueba en contrario que pesa sobre el

deudor. Cam. Civil de Rosario, Sala II 13/5/86, Jurisprudencia 80-68.

OBLIGACIÓN NATURAL-OBLIGACION CIVIL: Las obligaciones naturales, son

situaciones objetivas que siendo ineficaces para exigir su cumplimiento coactivo,

confieren una justa causa para retener lo percibido.

515 CC.: ...Naturales son las que fundadas solo en el derecho natural y en la equidad,

no confieren acción para exigir su cumplimiento, pero cumplidas por el deudor,

autorizan para retener lo que se ha dado por razón de ellas, tales son:...”

516 CC.: “El efecto de las obligaci9ones naturales es que no puede reclamarse lo

pagado, cuando el pago de ellas se ha hecho voluntariamente por el que tenia

capacidad legal para hacerlo.”

Se deduce lo siguiente:

a. El acreedor carece de acción para obtener su ejecución forzada.

b. Autoriza a quien recibe dicha atribución patrimonial a retenerla, siempre que

haya sido efectuada espontáneamente por el deudor.

c. Tiene un fundamento legitimo que justifica la retención.

El efecto principal del cumplimiento de la obligación natural es la irrepetibilidad .de la

atribución patrimonial realizada espontáneamente.

Por PAGO VOLUNTARIO se entiende que es el obrar realizado por el deudor con

intención discernimiento y libertad acorde 897 CC..

AUSENCIA DE FACTORES EXTERNOS DE Coerción, aún cuando el deudor no

tuviere conciencia de la inexigibilidad de la deuda. Basta con que la atribución

patrimonial sea realizada libremente, sin coerciones externas, según el Art. 791 CC.: “

No habrá error esencial, ni se puede repetir lo que se hubiese pagado, en los

siguientes casos: inc.2: Cuando se hubiese pagado una deuda que ya se hallaba

prescripta.”

PRESCRIPCIÓN: Sobre esta institución, trata el Libro IV del CC:, en la Sección

Tercera, cuando trata la Adquisición y Perdida de los Derechos Reales y Personales por

el transcurso del tiempo.

3949CC.: “La Prescripción Liberatoria es una excepción para repeler una acción por

el solo hecho que el que la entabla, ha dejado durante un lapso de tiempo de

intentarla, o de ejercer el derecho al cual ella se refiere.”

Aquí se habla de una PASIVIDAD, por parte del titular que pudiendo hacer valer su

derecho , no lo ejerce.

También se menciona que de TRANSCURRIR UN TIEMPO SEÑALADO por la ley,

para que se produzca la perdida del derecho creditorio en su calidad de obligación civil,

quedando solo la obligación natural que era inherente a la relación jurídica establecida.

3956 CC.: “ La prescripción de las acciones personales, lleven o no intereses,

comienza a correr desde la fecha del titulo de la obligación.”

4023 CC.: “Toda acción personal por deuda exigible se prescribe por diez años, salvo

disposición especial. ...”

PAGO: Es el momento culminante de la vida de las obligaciones.

Tiene como efectos principales: Extinguir el crédito y Liberar al deudor, y

secundariamente implica el reconocimiento de la obligación, la confirmación del acto

jurídico y la consolidación del contrato que le dio origen.

725 CC.: “ El pago es el cumplimiento de la prestación que hace el objeto de la

obligación, ya se trate de una obligación de hacer, ya de una obligación de dar.”

La intimación telefónica que el Sr. Benítez, hace a la Sra. Ponce, no puede tenerse como

valida, ya que dicho requisito previo a la ejecución debe ser una declaración de voluntad

unilateral, no formal y receptiva, que facultativamente el acreedor dirige al deudor por

la cual le reclama en forma categórica el cumplimiento de una prestación ya exigible.

PAGO POR ERROR: Esta definido en el Art. 784 CC.: “El que por un error de

hecho o de derecho, se creyere deudor, y entregase alguna cosa o cantidad en pago,

tiene derecho a repetirla del que la recibió.” En este caso es necesario que el accipiens

no tenga titula, para exigir el pago. Según al nota del código y siguiendo a Marcadé: “...

el principio de equidad del derecho civil, no permite enriquecerse con lo ajeno y que un

supuesto acreedor se quede con una suma o con una cosa que no se le debía, o que no la

debía el que la entrega. Cuando a el nada se le debe, es indudable que no puede

apoyarse en el error ajeno...”

791CC.: “ No habrá error esencial, ni se puede repetir lo que se hubiese pagado, en

los siguientes casos:

inc2. Cuando se hubiere pagado una deuda que ya se hallaba prescripta.

No podemos asociar la situación plateada con el pago por error, ya que en el pago

realizado por la deudora, ya que se encuentran perfectamente identificados tanto deudor

como acreedor validos. Ni aún en el caso de que la deuda haya prescripto habria error,

aunque la deuda es perfectamente exigible al momento del pago.

ACCION DE REPETICIÓN: Al resultar el pago valido de una obligación

perfectamente exigible (civil), el hecho de que espontáneamente se haya cumplido, no

hace procedente la acción de repetición de pago. Además ya se encuentra

fundamentado en el Art. 791CC anteriormente expuesto.

PAGARE: En el Titulo XI “ De los vales, billetes o pagares” Capitulo I , según dec-ley

5965/63, se regula lo referido al pagaré:

Art. 103 CCOM.: Son aplicables al vale o pagare, en cuanto no sean incompatibles

con la naturaleza de ese titulo, las disposiciones de la letra de cambio, relativas ... a la

prescripción (Art. 96 y 97)...”

El Art. 96, como hemos visto, trae plazos de prescripción distintos según se trate de la

acción contra el aceptante (3años) o de la acción contra el librador o endosantes (1 año).

Art. 104 establece que “El suscriptor del vale o pagaré queda obligado de la misma

manera que el aceptante de una letra de cambio...”

De manera que, si bien el Art. 103 remite a los Art. 96 y 97, el Art. 104 equipara la

obligación del librador del pagaré a la del aceptante de la letra. Por lo tanto, la acción

contra él debe prescribir a los 3 años.

La doctrina y la Jurisprudencia ( La Ley, 121- 688; 124-1116; etc..) sostienen que la

acción contra el librador de un pagaré prescribe a los 3 años, basándose en general, en

las siguientes razones:

. El librador del pagaré, dado que en este titulo no hay aceptación, es el principal

obligado cambiario. Contra el librador del pagaré, se ejercita la acción directa y no la

acción de regreso. La acción cambiaria contra el librador del pagaré procede sin

necesidad de protesto. De que manera que, en general, la situación del librador del

pagaré es muy similar a la del aceptante de la letra.

Art. 523 CPN.: Los títulos que traen aparejada ejecución son los siguientes:

Inc.5 La letra de cambio, factura de crédito, cobranza bancaria de factura de crédito,

vale o pagaré, el cheque y la constancia de saldo deudor en cuenta corriente

bancaria, cuando tuvieren fuerza ejecutiva de conformidad con las disposiciones del

Código de Comercio o Ley especial. ...”

Vencido el plazo, lo único que pierde el acreedor es la posibilidad del juicio ejecutivo,

luego le solo puede ejecutar por vía ordinaria, hasta los10 años.

Como conclusión, no procede la acción de repetición, porque la obligación se encuentra

en plazo exigible y no se pago por error.

Caso Practico Nº 2

Antonia Cabrera de Martinez, de 62 años de edad, donó tres inmuebles a su hija María Ester Martinez de Houriet, mayor de edad, casada , y a sus nietas Pilar y Amparito Houriet, de 12 y 10 años de edad, condicionando la donación a dos hechos: 1. que la aceptación de la donación de sus nietos fuera otorgada únicamente por su hija y madre de las menores, con total prescindencia de la intervención del padre de los mismos, y 2. que mientras sus nietos fueran menores de edad la administración de los bienes donados solamente fuera ejercida por su madre María Ester.En el mismo acto de la donación la Sra María Ester Martinez de Houriet- codonataria y madre de los codonatarios-aceptó la donación en su nombre y en el de sus hijos.Al pretender inscribir la escritura de donación en el Registro de la Propiedad Inmueble éste formuló una objeción al cuestionar que la madre no pudo en el caso ejercer por sí sola la patria potestad, sino que necesariamente debió intervenir el padre de las menores: el conocido empresario textil Marcelo Houriet.Confundida María Ester, concurre a su Estudio Jurídico.1.Quién posee la facultad de disponer sobre los bienes de los menores? ¿Con qué límites?2. Qué derechos tiene la madre ejerciendo la patria potestad compartida sobre los bienes de sus hijos menores?3. ¿Puede uno de los padres que ejercen la patria potestad compartida aceptar la donación de un inmueble a favor de sus hijos menores con estas dos condiciones: 1. que la aceptación de la donación de sus nietos fuera otorgada únicamente por su hija y madre de las menores, con total prescindencia de la intervención del padre de los mismos, y 2. que mientras sus nietos fueran menores de edad la administración de los bienes donados solamente fuera ejercida por su madre María Ester.4. Qué categoría de acto sobre los bienes de los menores es una donación de este tipo?5. ¿Qué normas jurídicas son las que regulan el caso?6. ¿Cómo abogado de la Sra Martinéz de Houriet qué consejo legal le brinda? Porqué?Al respecto puede consultar E.D. 117-553, C.N. Civ., Sala C, autos “G.H.M.” Sent.del 23/12/85.

1.MARCO TEORICO

Dentro de la situación practica planteada, se fueron reconociendo las siguientes

instituciones jurídicas, abarcando al derecho civil , específicamente la teoría de los

contratos y la parte especial relacionada con la Donación, y al derecho de familia,

concretamente a la institución de la Patria Potestad. Pero tampoco se deja de lado las

formalidades exigidas, abarcando también al Derecho Registral.

CONTRATO:

El contrato definido en el Art. 1137 del Código Civil como “ acuerdo de varias

personas sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos” ,

es una de las especies dentro del genero acto o negocio jurídico.

El Codificador previo, la figura del Acto Jurídico en el Libro Segundo, Sección

Segunda, Titulo II; lo definió (Art. 944: Son actos jurídicos los actos voluntarios licito,

que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, |

crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos ), la nota especifica del

acto jurídico que sirve para distinguirlo de los demás actos es su fin jurídico:

nacimiento, modificación o extinción de una relación jurídica. Luego lo clasifico en los

Art. 945 y 947, preciso su objeto (Art. 953) y se ocupo especialmente de los vicios que

pueden afectarlo: simulación (Art. 955 a 960) y fraude (arts. 961 a 972), así como dela

forma (arts. 973 a 978)

Se destaca el rol de la autonomía privada o autonomía de la voluntad, como elemento

interno, aunque con diversa intensidad según se trate de negocios patrimoniales o

familiares, pero nunca soberana ni independiente sino en la medida que la autorice el

ordenamiento jurídico. Por lo tanto, en sentido negativo significa que nadie puede ser

privado de sus propios bienes o ser constreñido a ejecutar prestaciones a favor de otros,

contra su voluntad o con independencia de ella, y en sentido positivo, que las personas

pueden, por un acto de su voluntad, constituir, regular o extinguir relaciones

patrimoniales. Cada persona no obedece, en principio, mas que a su voluntad, y no

puede ser vinculada por la voluntad de otra si la ley no lo consiente.

El contrato regla de un modo inmediato o directo las relaciones jurídicas patrimoniales

obligacionales, es decir las propias del Derecho creditorio.

Lo que hace del Contrato una categoría del Derecho Común es su carácter de fuente de

las obligaciones.

CONTRATO DE DONACION1789: HABRA DONACIÓN, CUANDO UNA PERSONA POR UN ACTO ENTRE

VIVOS TRANSFIERA DE SU LIBRE VOLUNTAD GRATUITAMENTE A OTRA,

LA PROPIEDAD DE UNA COSA.

Siguiendo la teoría de los contratos, resulta imprescindible clasificarlos, ya que hace a la

esencia de cada tipo, la característica especifica que se le asigna, de esta manera

tenemos que el Contrato de Donación tiene como caracteres esenciales:

. Acto entre vivos, ya que en nuestro derecho no hay donaciones para después de la

muerte según lo establece el Art. 1790

. Obliga a transferir una cosa, la redacción del Art. 1789 es impropia, porque en el dice

que la donación transfiere la propiedad de una cosa, que no es exacto porque no basta el

solo titulo para producir ese efecto, sino que también es necesaria la tradición de la cosa

y tratándose de inmuebles se requiere la inscripción en el registro de la propiedad.

. A titulo Gratuito, debe haber un desprendimiento de bienes por parte del donante, sin

compensación por la otra parte o sea del donatario. Debe haber un empobrecimiento por

una de las partes y un enriquecimiento por la otra. ANIMUS DONANDI: La donación

exige gratuidad, la transferencia del bien se hace sin recompensa patrimonial. Lo que no

es lo mismo que desinterés.

. Formal y Solemne, en principio la donación es un acto no solemne, pero la excepción

es la solemnitatem, según lo prescribe el Art. 1810 “ Deben ser hechas ante escribano

público, en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad:

1. Las donaciones de bienes inmuebles;

2. Las donaciones de prestaciones periódicas o vitalicias.

Respecto de los casos previstos en este articulo no regirá el Art. 1185.

Las donaciones al Estado podrán acreditarse con las constancias de actuaciones

administrativas.”

Jurisprudencia: La Escritura Publica tiene el carácter del requisito Ad Solemnitatem,

en las donación de inmuebles (Cámara Civil 2da 11/5/931 J.A., 35-950, SCBS, 3/7/951,

L.L.

Debe estimarse que la partición por donación (Art. 3523) se hizo por

escritura publica si en esta no solo se transcribe el convenio privado por el que aquella

se celebro, sino que también concurrieron todas las partes ratificando su consentimiento

( Cámara Nacional Civil D. 12/5/952 L.L. 70-684).

Las donaciones del Art. 1810 deben ser aceptadas en la misma escritura publica, si

estuviere ausente por otra escritura de aceptación que pueda ser otorgada ante escribano

publico o a falta de este, ante el juez de paz del lugar y dos testigos.

La ley no habla del consenso o del concurso de voluntades, no se habla de aceptación y

alude al mismo tiempo a la transferencia de propiedad.

El Código establece que el consentimiento o conformidad del donatario debe prestarse

en la misma forma y con las mismas solemnidades que las exigidas para la donación

(1811). Dicha aceptación puede hacerse por acto separado y también tácitamente

recibiendo la cosa donada, cuando no fuera requerido un instrumento.

Este concurso de voluntades es de rigor, según el Art. 1814.

La donación puede realizarse con relación a distintas personas, conjunta o

separadamente. El Art. 1794 se refiere a los beneficiarios alternativos y también a

cuando quedan favorecidos varios sujetos conjuntamente.

Cuando la donación es solidaria, la muerte de uno de los donatarios, la renuncia de uno

de ellos, o la revocación respecto de alguno, no perjudica a los demás. Lo mismo seria

si se tratara de una cosa indivisible.

Lafaille establece como caracteres Esenciales de la Donación : Transferencia de

dominio, Carácter actual e irrevocable de la transmisión y voluntad de realizar la a titulo

gratuito.

En cuanto a la Capacidad se establece el principio general en el Art. 1160, según el Art.

Art. 1804 “ Tienen capacidad para hacer y aceptar donaciones, los que pueden

contratar, salvo los casos en que expresamente las leyes dispusiesen lo contrario.”

Se toma como punto de partida el instante e que el contrato queda perfecto, que dentro

de nuestro régimen es cuando se produce el acuerdo de voluntades:

Art. 1809 “La capacidad del donante debe ser juzgada respecto al momento en que la

donación se prometió o se entrego la cosa. La capacidad del donatario, debe ser

juzgada respecto del momento en que la donación fue aceptada. Si la donación fuese

bajo condición suspensiva, en relación al día en que la condición se cumpliese.”

Art. 1797 “Nadie puede aceptar donaciones, sino por si mismo o por medio del que

tenga poder especial suyo al intento, o poder general para la administración de sus

bienes, o por medio de su representante legitimo”.

No es objetable que la aptitud del beneficiario para recibir por donación se considere

respecto del momento en que presto su conformidad; pero en cambio parece de

fundamento el subordinar este requisito al cumplimiento de la condición. Con esta

modalidad o no, el contrato ha existido desde que medió el acuerdo de voluntades; fuera

de que el efecto retroactivo del cumplimiento ( Art. 543) desvanecería cualquier

dificultad de orden técnico.

La donación implica en este sistema una transferencia seria, útil y firme:

Seria, como resultado de la voluntad deliberada.

Útil, en el sentido de que produce de inmediato los efectos que se tuvieron en mira.

Firme, en cuanto está exenta del peligro de la revocación admutum y no puede quedar

sin valor mas que por causas derivadas de la ley.

PATRIA POTESTAD:

Según el Art. 264 “ la Patria Potestad es un conjunto de deberes y derechos que

corresponden a los padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su protección

y formación integral, desde la concepción de éstos y mientras sean menores de edad y

no se hayan emancipado.....” Según este articulo, la Patria Potestad es conjunta, o sea

que le es atribuible a ambos padres, como una especie de representación de los hijos

menores en su beneficio.

En el caso planteado, se requiere para la aceptación de la donación ( y por ende el

perfeccionamiento del contrato), el consentimiento también del padre las menores,

como también para la administración de los bienes que ingresen en su patrimonio,

según consta en :

264 quater “... se requerirá el consentimiento expreso de ambos padres para los

siguientes actos:

inc 6. Disponer de bienes inmuebles y derechos o muebles registrables de los hijos

cuya administración ejercen, con autorización judicial.

Inc. 7 . Ejercer actos de administración de los bienes de los hijos, salvo que uno de los

padres delegue la administración conforme lo previsto en el Art. 294.

En todos los casos, si uno de los padres no diere su consentimiento, o mediara

imposibilidad para prestarlo, resolverá el juez lo que convenga al interés familiar.”

Este principio , encuentra su excepción en la siguiente norma, que tiene en cuenta la

situación planteada:

293. “ los padres son los administradores legales de los bienes de los hijos que estén

bajo su patria potestad, con excepción de los siguientes:

inc2. Los adquiridos por herencia, legado o donación cuando hubieran sido donados

o dejados por testamento bajo la condición de que los padres no los administren.”

Y la reglamentación de dicha excepción , se presenta en el siguiente Art.:

294. “La administración de los bienes de los hijos será ejercida en común por los

padres cuando ambos estén en ejercicio de la patria potestad.....

Los podrán designar de común acuerdo a uno de ellos administrador de los bienes de

los hijos, pero en ese caso el administrador necesitará el consentimiento expreso del

otro para todos los actos que requieran también la autorización judicial. .....”

295. “La condición que prive a los padres de administrar los bienes donados o

dejados a los hijos, no los priva del derecho al usufructo.”

RESOLUCION

Ante la situación planteada, lo aconsejable como abogado seria,

Ante el primer interrogante, explicar al cliente que la patria potestad es ejercida

conjuntamente, por ambos padres, y por lo tanto ante esta situación en la que el

patrimonio de los menores se encuentra en juego, ya que se incrementaría, con mayor

razón se necesita para el perfeccionamiento de la donación la autorización del padre.

Se manifestaría que la madre tiene iguales derechos que el padre, pero ante la situación

se puede subsanar la autorización del padre con una autorización judicial.

Y también se expresaría que es posible que la donación se cumpla con la condición

establecida por la donante, ya que con la autorización judicial, no solo se perfecciona la

donación, sino que también se evita el problema que ocasionaría el rechazo por parte del

padre, ya que el juez, apreciaría que se incrementaría el patrimonio de los menores, por

sobre todo tipo de relación familiar. También, en el mismo acto, se solicitaría que el

juez designe como única administradora de los bienes de los menores a la madre.

Ante todo se explica que se trata de un contrato de donación con condición, una

modalidad exigida para el cumplimiento y perfeccionamiento del contrato.

Que ante todo es necesaria la intervención judicial para subsanar la autorización paterna

y para que con posterioridad se pueda proceder a la Inscripción Registral, requerida para

perfeccionar el contrato ( previa escritura publica) según lo analizado en el marco

teórico de los contratos.

CASO PRACTICO Nº 3El Sr Angel Villagra, de 65 años de edad, es diabético y se encuentra internado en un Hospital de la Ciudad de Córdoba. A consecuencia de su diabetes sufre una infección en el pie derecho denominada “pie diabético”, la que ha engangrenado el miembro. La única solución brindada por el equipo médico es la amputación del miembro hasta la rodilla, operación a la que Angel se niega. Su hijo, el Sr Carlos Angel Villagra, de 32 años de edad, concurre angustiado a su Estudio Jurídico a fin de consultarlo sobre la posible autorización judicial para efectuar la amputación de su padre contra la negativa de éste.Cómo abogado diligente reflexione sobre las siguientes cuestiones:1. Cuál es la situación jurídica del Sr Angel Villagra en relación a su capacidad?2. El Sr Angel Villagra posee discernimiento intención y voluntad para tomar una decisión de esa naturaleza?3. ¿Cuál es el derecho subjetivo en juego en el caso planteado?4. ¿Quién posee el derecho a decidir una intervención sobre su propio cuerpo?5. El Sr Carlos Angel Villagra, hijo del Sr Angel Villagra: ¿posee el derecho subjetivo a suplantar la voluntad de su padre?6. Desde la perspectiva del Derecho Constitucional: ¿Cómo argumenta cada una de las posiciones referenciadas?7. ¿Qué normas legales considera aplicables al caso? ¿Porqué?Como abogado del Sr Villagra hijo, ¿Qué estrategias profesionales utilizaría?8. Si Ud. fuera el Juez de la causa: resuélvala fundado en normas legales.Al respecto véase L.L. 1991-B-364.C.N. Civ., Sala H, 21/2/91, autos: “J.J.”, con nota a fallo de Jorge Bustamante Alsina, “La voluntad de cada uno es el solo árbitro para decidir una intervención en su propio cuerpo”.Bibliografía Especial.NOVILLO SARAVIA, Lisardo, Vida Humana y Persona, en Derecho civil y comercial. Cuestiones actuales, Libro Homenaje al Dr José Antonio Buteler Cáceres, Advocatus, Córdoba, 1990, ps.47/52.ZABALA DE GONZALEZ, Matilde M., Derecho a la intimidad, Abeledo Perrot, Buenos Aires 1982.

Dentro del caso planteado se encuentran las siguientes instituciones del

Derecho, que se enmarcarían en el dentro del Constitucional,

específicamente de los Derechos Humanos:

. Derechos Humanos propiamente dichos:Desde los fundamentos, que sirvieron de base a nuestra Constitución, encontramos que

los derechos humanos están contemplados. Así lo vemos en “Bases y Puntos de Partida

para la Organización Política de la Republica Argentina”, de Juan Bautista Alberdi, en

donde, desde el prologo de A. A. Piñeyro, se establece que : “ Los derechos humanos

están hoy emparentados con los mas vividos y vitales resplandores del alma y del

cuerpo. Porque en ellos eclosionan aspiraciones tan fundamentales como la

supervivencia, en un continente con lacras de subdesarrollo... florecen derechos que

algunas constituciones de América han introducido en sus textos como un consagrado

reconocimiento a su necesidad y una forma de respetarlos, o al menos, de promover

una coacción jurídica, para obtener a la larga su cumplimiento.

El derecho constitucional va incorporando nuevas garantías y reivindicaciones

humanas, lo que en esencia supone un peregrinar de fuentes. No hay que olvidar que

desde un principio, según algunos teóricos iusnaturalistas, el derecho estaba vinculado

a las necesidades vitales del hombre. A medida que la humanidad prosigue su

incesante, y queremos creer que también progresista marcha, algunos derechos

tradicionales se afirman, otros se subordinan a intereses generales y, por añadidura,

nacen nuevos derechos, nuevas facultades, nuevas aspiraciones...”

En esta opinión, dada con anterioridad a la sanción de la Constitución del año 1853,

observamos que se contemplan y fundamentan la inclusión de los derechos humanos.

Nuestra Constitución , en su primera parte, trata de las declaraciones, derechos y

garantías, también incluye variadas normas de organización que, un tanto

desordenadamente, se encuentran dispersas en los primeros 43 artículos, incluido el 14

bis. El principio es los derechos nunca son absolutos, sino que pueden ser siempre

reglamentados por las leyes por razón de bien común, doctrina explicita y permanente

de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; tenemos tres generaciones de derechos:

- De Primera Generación: los clásicos derechos del individualismo, a la libertad y a la

conducta propia, hijos de la revolución francesa.

Derechos Personalísimos: Los que tiene todo individuo a partir de su propia existencia,

que no se ejercen en correlación con otros derechos por parte de terceras personas: el

derecho a la vida, a la intimidad y a la objeción de conciencia, a entrar, permanecer o

salir del territorio, y a fijar domicilio.

Derechos Civiles.

- De Segunda Generación: Con impacto Social, donde se convierten en derechos

grupales.

- De Tercera Generación: Los denominados derechos colectivos.

- De Cuarta Generación: Son todas las manifestaciones del derecho a la información.

Entonces se encuadrarían dentro de los derechos de Primera Generación,

específicamente de los Derechos Personalísimos.

. El Derecho a la Vida: se trata de un derecho implícito tanto en el Art. 33 como en la

flamante cláusula del inciso 23 del articulo 75. Por esta ultima, el Congreso queda

obligado a “dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del

niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del periodo de

enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”.

En el derecho Argentino la vida está protegida a partir de la concepción. Así lo

determinan el Código Civil, la Convención Americana sobre los Derechos Humanos

( Pacto de San José de Costa Rica) y la reserva formulada por la Republica Argentina a

la Convención sobre el Derechos del Niño.

La internacionalización de los derechos humanos se da en el siglo XX, con solemnes

declaraciones de derechos, tratados sobre derecho humanos y la creación de

organismos, comisiones y tribunales supranacionales dedicados a velar por su

cumplimiento .

. La recepción de los derechos humanos

Nuestra Constitución Nacional 1853/60 estableció en numerosos artículos los derechos

humanos: tales como el Art. 14 que establece los derechos que hacen a las libertades de

trabajar, de industria, de navegar y comerciar (y Art. 26), de peticionar a las

autoridades, de tránsito, de prensa (y Art. 32), de propiedad, de asociación, de culto y de

enseñar y aprender; Los arts. 16 y 17, al prescribir los diversos aspectos de la igualdad

ante la ley y de la propiedad, respectivamente; el Art. 18 sobre las garantías

constitucionales individuales del debido proceso; el Art. 19 sobre la libertad.

Esta enumeración que lógicamente no era exhaustiva como no puede serlo por la

innumerables manifestaciones de la dignidad humana en el desarrollo de su

personalidad, siempre más novedosa y más rica, tuvo la cobertura del sabio Art. 33 al

establecer la plena vigencia de los derechos no enumerados, pero que nacen de la

soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno. Por nuestra parte creemos

que en la contemporaneidad, estos dos últimos standard jurídico-políticos, deben ser

reemplazados por el de la dignidad de la persona, por ser ésta el fundamento superlativo

de todos los derechos del hombre.

En la actualidad existen una serie de leyes complementarias del Código que consagran

la protección de un derecho personalísimo en particular y de la defensa de un aspecto

especial de alguno de ellos.

Como por ejemplo:

- la Ley 11.723 que en sus artículos 31 a 35 regula y protege el derecho a la

imagen;

- la Ley 18248 que establece la regulación del derecho al nombre;

- la Ley 21.173 que incorpora al texto del Código Civil el artículo 1071 bis que

tutela el derecho a la intimidad;

- la Ley 23.592 modificada por la Ley 24.782 que tutela el derecho a la igualdad,

prohibiendo y penalizando los actos discriminatorios;

- la Ley 24417 de protección contra la violencia familiar que tutela la integridad

física y psíquica de las personas frente a eventuales lesiones o maltratos en el

seno familiar y

- la Ley 24192 de trasplantes de órganos y materiales anatómicos

En la reforma de 1994 a nuestra Constitución Nacional se ratificó explícitamente los

derechos de la personalidad, pues con la incorporación de los Tratados, Pactos y

Convenciones prevista en el artículo 75 inciso 22 (con jerarquía superior a las leyes), y

la incorporación de los artículos 37, 39, 41, 42 y 43 ha quedado establecido en nuestro

ordenamiento jurídico un sistema íntegro de protección de los derechos personalísimos.

Aun cuando lo óptimo sería la adecuación de nuestro derecho interno a lo normado por

los Tratados, estimamos, en concordancia a lo sostenido por muchos autores, que los

derechos fundamentales reconocidos por estos Tratados son directamente operativos y

no necesitan de ley especial alguna que los ponga en acción. Es el Art. 31 de nuestra

Constitución Histórica, cuando dispone:

“Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquier disposición en contrario de que contengan las leyes o constituciones provinciales,....”

De la interpretación de este Art. 31, nosotros hemos concluido en la existencia de una

"supremacía constitucional en sentido estricto", que sería la de la CN respecto de todo el

derecho infraconstitucional, ya sea nacional o provincial; y de una "supremacía

constitucional en sentido amplio" que es el de todo el orden jurídico nacional respecto

de los provinciales.

- DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

  Los Derechos Humanos que vienen de las Constituciones y del derecho interno de los

estados y que se proclaman en la Carta de las Naciones Unidas (1945), desde su

preámbulo cuando afirma su “fe en los derechos fundamentales del hombre, en la

dignidad y valor de la persona humana, en la igualdad de derecho de hombres y

mujeres” y en el artículo 13 que recomienda “hacer efectivos los derechos humanos y

las libertades fundamentales”.

Esto se concretó mediante:

1. Solemnes declaraciones, pactos, convenciones y tratados internacionales de

derechos humanos, como:

a) La Declaración Universal de los Derechos del Hombre de la ONU (1948);

b) La Convención Europea de Derecho Humanos (1950);

c) La Carta Social Europea (1961);

d) Los dos Pactos internacionales de la ONU de Derecho civiles y políticos y de

Derechos económicos, sociales y culturales (1966);

e) La Convención Americana de Derecho Humanos (1969);

f) La Carta Africana sobre Derecho Humanos y de los Pueblos (1981); y

g) Las demás convenciones que contemplan aspectos parciales.

2. El reconocimiento de la jerarquía constitucional de dichos instrumentos

internacionales, como hizo nuestro país en la reforma de su Constitución de 1994 (art75

inc.22).

3. La creación de comisionados, comisiones, organismos y conferencias dedicadas a

velar por los derecho humanos.

4. Los procesos de integración supranacional , que han creado un derecho comunitario,

encabezados por el más avanzado, el de la Unión Europea, que trabaja actualmente en la

redacción de una Constitución continental.

5. La creación de tribunales supranacionales como:

a) La Corte Internacional de Justicia de la ONU.

b) La Corte Europea de Derecho Humanos (1950).

c) La Corte Interamericana de San José de Costa Rica(1979).

d) Tribunal Penal Internacional recientemente creada por la Convención de Roma de

1998.

e) Demás tribunales penales creados para casos de conflictos como el de Nüremberg,

Tokio, ex Yugoslavia y Ruanda.

6. El darle carácter de sujeto de derecho internacional al hombre, categoría que antes

estaba reservada a los estados y organismos internacionales.

7. El incorporar como bien común internacional los derechos humanos.

 

Así tenemos, que dentro de los Tratados con rango constitucional, están los siguientes,

de los cuales se extrae lo referido al tema en cuestión:

-DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS   : El 10 de

diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó y

proclamó la Declaración Universal de Derechos Humanos, cuyo texto completo

figura en las páginas siguientes. Tras este acto histórico, la Asamblea pidió a todos

los Países Miembros que publicaran el texto de la Declaración y dispusieran que

fuera "distribuido, expuesto, leído y comentado en las escuelas y otros

establecimientos de enseñanza, sin distinción fundada en la condición política de

los países o de los territorios". 

Parte del Preámbulo

Considerando que los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe

en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona

humana y en la igualdad de derechos de hombres y mujeres, y se han declarado

resueltos a promover el progreso social y a elevar el nivel de vida dentro de un concepto

más amplio de la libertad;

Considerando que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en

cooperación con la Organización de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo

a los derechos y libertades fundamentales del hombre, y

Considerando que una concepción común de estos derechos y libertades es de la mayor

importancia para el pleno cumplimiento de dicho compromiso;Artículo 1Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como

están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.

Artículo 3

Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.

Artículo 12

Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o

su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene

derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.

Artículo 25

1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así

como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el

vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios;

tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad,

invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia

por circunstancias independientes de su voluntad.

2. La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales.

Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a

igual protección social.

- Pacto de San José de Costa Rica

Artículo 4.  Derecho a la Vida

 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.  Este derecho estará

protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción.  Nadie puede

ser privado de la vida arbitrariamente.

 Artículo 5.  Derecho a la Integridad Personal

 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y

moral.

 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o

degradantes.  Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la

dignidad inherente al ser humano.

Artículo 11.  Protección de la Honra y de la Dignidad

 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su

dignidad.

 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada,

en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a

su honra o reputación.

 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o

esos ataques.

 Artículo 12.  Libertad de Conciencia y  de Religión

 1. Toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión .  Este

derecho implica la libertad de conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de

religión o de creencias, así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus

creencias, individual o colectivamente, tanto en público como en privado.

 2. Nadie puede ser objeto de medidas restrictivas que puedan menoscabar la libertad de

conservar su religión o sus creencias o de cambiar de religión o de creencias.

 3. La libertad de manifestar la propia religión y las propias creencias está sujeta

únicamente a las limitaciones prescritas por la ley y que sean necesarias para proteger la

seguridad, el orden, la salud o la moral públicos o los derechos o libertades de los

demás.

 4. Los padres, y en su caso los tutores, tienen derecho a que sus hijos o pupilos reciban

la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones

- INVIOLABILIDAD DE LA DIGNIDAD HUMANA

Germán Bidart Campos, agrega, que la dignidad del hombre es “inherente a su ser, a

su esencia, a su naturaleza(...)Quién no ‘es’ hombre (ausencia ontológica de ser) no

puede resistir el predicado de la dignidad””

Los derechos naturales tienen su raíz en la eminente dignidad del hombre, como una

realidad ontológica, que es “un orden ideal relativo a las acciones humanas, una

división entre lo conveniente y lo inconveniente, lo adecuado e inadecuado,(...)” pero

también como una realidad gnoseológica, que significa el progresivo conocimiento de

las normas de derecho natural que el hombre viene haciendo, desde que existe la

humanidad, guiándose, según Santo Tomás, por las inclinaciones y no sólo por la

racionalidad de la naturaleza humana. Esto es lo que nos permite hablar de un derecho

natural de contenido progresivo, que alude al modo con que la razón ha llegado a

conocer las reglas del derecho natural a través de los tiempos y nos impide referirnos a

los derecho como “nuevos” o “viejos”.

- Medios de protección de los derechos de la personalidad

Amparo: «es la acción que tiene por objeto la pretensión tendiente a que se deje sin

efecto un acto u omisión de autoridad pública o de un particular que en forma actual e

inminente, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los

derechos o garantías explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución

Nacional, con excepción de la libertad individual tutelada por el hábeas corpus».

En el orden nacional la Corte Suprema de Justicia de la Nación marcó el rumbo a partir

de los casos «Siri» y «Kot».

La protección de los derechos tutelados constitucionalmente resulta una cuestión que va

más allá de las vulneraciones concretas que puedan producirse. Se trata sin duda de uno

de los pilares del sistema institucional. De nada servirían las garantías constitucionales

si no hay un mecanismo al cual recurrir en caso de violación de aquellas.

En nuestro país la primera manifestación en este sentido se da con el Habeas Corpus,

destinado a proteger la garantía constitucional de la libertad personal. Es una garantía

típica de la libertad. Institución dada en amparado de todos los derechos que constituyen

el elemento dinámico de la libertad (facultad de hacer) y todas las inviolabilidades que

constituyen su elemento estático.

El habeas corpus nació en 1215, cuando que se firmó la carta Magna, y rigió el principio

de la libertad individual para todos los súbditos ingleses, pero este principio fue

fácilmente burlado por los que disponían de la fuerza como supremo argumento.

Así nació este recurso como garantía contra los atropellos de la autoridad.

Desde un punto de vista lógico el recurso de amparo es el género, en cuanto tutela todas

las garantías constitucionales, y el habeas corpus una de sus especies.

Cuando hay un acto u omisión de una autoridad o de un particular lesivo de un derecho

constitucionalmente garantizado, expresa o implícitamente, se puede recurrir a la

justicia solicitando en virtud de su contradicción con la norma constitucional que se

constituye en ilegítima, para que dicho acto cese o la omisión se transforme en acción.

Ya podemos advertir que el sistema funciona como un resorte de protección. Quien es

afectado por la violación constitucional puede accionar provocando la reacción del

sistema.

También de lo dicho se desprende cual es la solución que se persigue. El juez ordenará

el cese del acto lesivo o la comisión de la actividad omitida.

Otro corolario de lo expuesto es que podemos distinguir dentro del género Recurso de

Amparo a dos especies: la acción de prohibición y la acción de ejecución, según se trate

de provocar el cese o el ejercicio de un acto u omisión respectivamente.

Hoy aparecen nuevas manifestaciones especiales como por ejemplo el habeas data y el

amparo ambiental.

Según Matilde Zavala de González, se advierte que, pese al desarrollo doctrinario que

los derechos de la personalidad han tenido en los últimos tiempos, el aspecto relativo a

su protección y a la instrumentación de medios de tutela eficaces y rápidos se encuentra

descuidado, siendo los existentes insuficientes para tales fines.

Los medios de protección de los derechos de la personalidad, pueden ser clasificados

en:

a) preventivos;

b) de cesación,

c) repertorios y

d) punitivos.

Los preventivos tienen por objeto o bien evitar el acaecimiento del daño cuya

producción ha sido amenazada, o bien eliminar la continuación del acto lesivo que ya ha

comenzado a producirse, mediante la destrucción de sus causas.

Los remedios de cesación del daño representan en el ámbito de los derechos

personalísimos un papel importante, que es previo a la propia reparación y punición. En

efecto, al sujeto afectado le interesa en primer lugar, y antes que nada, hacer cesar los

efectos o consecuencias lesivas del acto.

Los medios de protección repertorios, como su mismo nombre lo indica, son aquellos

que tienen por objeto reponer al titular en el goce y disfrute del derecho lesionado, ya

mediante el restablecimiento de las cosas a su estado anterior, ya mediante la

indemnización pecuniaria de los daños y perjuicios materiales y/o morales padecidos.

Finalmente, los instrumentos de protección punitivos son aquellos que tienen por

finalidad el prevenir la producción de daños futuros similares por el mismo ofensor.

Analicemos pues, por separado, los diversos medios de protección existentes en nuestro

ordenamiento jurídico. Los instrumentos de prevención de daños a los derechos

personalísimos pueden ser judiciales y extrajudiciales.

Dentro de las medidas de prevención extrajudicial se han mencionado el autocontrol

por parte de las propias entidades prestadoras de servicios peligrosos, de las empresas

de informática, de los centros de salud, etc. y la fiscalización estatal mediante el

ejercicio del poder de policía. Como medidas de prevención judicial se distinguen:

a) La acción inhibitoria(cuando la persona peticiona ante los órganos jurisdiccionales

que se impida la realización del acto dañoso, que aun no habiendo comenzado, ha sido

amenazado)

b) La acción de remoción (cuando el titular del derecho solicita la eliminación de las

consecuencias de un hecho dañoso a sus derechos de la personalidad);

c) La acción de amparo y de habeas data (como medios sumarios que permiten la

supresión o rectificación de una información inexacta);

d) La acción de cumplimiento forzoso (cuando se exige que el ofensor del derecho

cumpla con lo prometido u ofertado);

e) Las medidas cautelares innovativas (que imponen al ofensor la modificación de su

actitud amenazante) y

f) Las medidas autosatisfactivas (que pueden tener por objeto la protección preventiva

de un derecho personalísimo).

Tendientes a la cesación del daño se pueden enumerar las siguientes medidas,

ejercitables en el ámbito jurisdiccional:

a) La acción de abstención (cuando el sujeto titular del derecho solicita el cese de la

conducta lesiva que ya ha comenzado);

b) La acción de amparo y de habeas data (como medios sumarios que permiten la

inhibición o cesación del daño producido por una información inexacta) y

c) Las medidas cautelares innovativas (en tanto imponen al atacante el cese de su

conducta dañosa).

Se aconseja la aplicación de astreintes a los fines de compeler al ofensor a cesar con su

conducta lesiva.

Como medios repertorios, dos son las medidas previstas por nuestro ordenamiento

jurídico:

a) Las medidas de reparación en especie (que tienen por objeto la reparación in natura,

siempre que sea posible, del daño consumado; es decir el restablecimiento, lo más

posible, de las cosas a su estado anterior).

Las técnicas de reparación en especie son variadas, inscribiéndose dentro de estos

medios: la retractación (cuando el ofensor, arrepentido, se desdice públicamente, en los

medios de amplia difusión, admitiendo lo injustificado de su ataque), el derecho de

réplica o respuesta (la posibilidad de la víctima de dar respuesta a las injurias o

calumnias sufridas, la rectificación (de errores o falsedades difundidas en los medios de

comunicación o bien de procederes), la publicación de la sentencia condenatoria, etc. y

b) La indemnización pecuniaria del daño sufrido, tanto cuando se trate de daño material,

como de daño moral.

Finalmente, y como medios de protección punitorios, debemos distinguir, las técnicas

punitivas en materia civil, las sanciones propias del derecho penal y los medios

punitivos en materia administrativa.

En el ámbito del derecho privado, se menciona como medio efectivo de protección la

indemnización punitiva de los daños, hablándose de "daños punitivos" para referirse a

las hipótesis de condenas o sanciones dinerarias que se añaden al resarcimiento

pecuniario del daño realmente padecido por la víctima.

Ya en el ámbito del derecho penal, encontramos numerosos delitos que atentan contra

los derechos de la personalidad, los que en su mayoría son sancionados con las penas

más graves de nuestro ordenamiento penal.

Así por ejemplo, protegiendo a la vida humana desde su concepción se tipifica y castiga

el aborto provocado en las situaciones previstas por los artículos 85 a 88, y reprime y

castiga toda conducta que atente contra la vida (artículos 79 a 84, Código Penal).

Para preservar la integridad física y su salud de la persona el Código Penal prevé y pena

el delito de lesiones (Capítulo 2 del Título 1, artículos 89 a 94) y el de abandono de

personas (artículos 106 a 108 del Código Penal).

El derecho al honor y a la libertad también se encuentran respectivamente protegidos en

los Títulos 2 y 5).También en el campo del derecho administrativo encontramos medios

de protección punitivos de los derechos personalísimos.

En efecto, los distintos códigos de salubridad pública, las leyes de protección ambiental,

etc. contienen normas que sancionan conductas lesivas, imponiendo por ejemplo la

clausura de establecimientos, el decomiso de mercaderías, etc.

JURISPRUDENCIA:Al realizar la búsqueda de casos relacionados, con el planteado, también se encontró

ponencias en distintos Seminarios de Derecho de Nuestro País, en donde no solo se

mencionaba la aplicación de la ley al marco concreto, sino también la fundamentacion y

legislación relacionada con el caso, con lo que considero merece ser incluido dentro del

este marco teórico.

. Consentimiento informado Por Juan Carlos Alongi

En principio, el médico no puede efectuar ningún tipo de tratamiento, sin recabar el

consentimiento del paciente. El consentimiento está asociado a la idea de información,

la que debe ser clara adecuada, completa y continua

Se debe respetar la voluntad del paciente. Se trata del señorío sobre su propio cuerpo y

el derecho al elegir la forma de vivir su enfermedad.

El profesional que realiza una práctica sin el consentimiento informado del paciente,

comete una agresión, por la cual debe responder. El paciente tiene derecho a disponer de

su cuerpo y la sola violación de éste derecho da nacimiento a la obligación de resarcir

del galeno.

En la relación médico-paciente el consentimiento informado, en los albores del siglo

XXI, presenta aristas aún no resueltas:

-          El respeto al principio de la autonomía de la voluntad.- En este punto resta

conciliar la total revelación necesaria para asegurar la libertad de decisión del paciente.-

-          Priorizar la salud del paciente.- Se dice que la total revelación es perjudicial

para la salud del paciente y que estos no son capaces de manejar la información médica

para así tomar decisiones adecuadas.-

-          La interacción médico paciente: apunta a establecer en la relación médico

paciente un equilibrio sobre el respeto a la condición del ser humano de cada uno de

ellos. Rechaza el hecho de que sea el médico o el paciente el que tome la decisión, pues

sería incompatible con el respeto mutuo si hay supremacía de uno sobre el otro. Se

transforma en un proceso más emocional que racional. Si ha de humanizarse la relación

médico paciente, debe hacerse sobre la base del respeto y colaboración mutua.-

Así por ejemplo la negativa injustificada del paciente a someterse a una revisación o

tratamiento médico, no autoriza al enfermo a prevalerse de esa contingencia, para

obtener beneficios en detrimento de terceros.- De no ser así ello se transformaría en un

abuso del derecho personalísimo a la integridad personal, además de resultar contrario a

la moral y las buenas costumbres. ( arts. 1071 y 953 del Cód. Civil).-

El consentimiento es la voluntad convergente o coincidente de dos partes - cum sentire

- : sentir con otro o juntamente con otro.-

TRATAMIENTO DEL TEMA EN NUESTRO DERECHO POSITIVO

En algunos casos, el texto Constitucional resuelve el tema en análisis. Verbigracia la

Constitución uruguaya en su artículo 44: Todos los habitantes tienen el deber de cuidar

su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad.-

En nuestra Ley Máxima, debemos comenzar por su Art. 19 .- En el citado precepto, se

encuentran consagrados el " principio de reserva", protegiéndose asimismo la esfera de

la "privacidad" de la persona.-

El Art. 33 de la C.N., que reconoce los " derechos implícitos " o también llamados

"derechos y garantías innominadas".-

En el artículo 42, luego de la reforma de 1.994, se prescribe que: Los consumidores y

usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo....a una

información adecuada y veraz". Ello implica, lisa y llanamente, que el deber de

informar al consumidor ha adquirido jerarquía constitucional.-

Con la consagración de once instrumentos internacionales con "jerarquía constitucional

originaria", a los que se agrega con "jerarquía constitucional derivada" la Convención

Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, mediante la reforma de 1.994,

ubican a dichos instrumentos junto a la Constitución Argentina en la cúspide de la

pirámide normativa conformando el Bloque de la Constitución Federal.- Resulta,

entonces, imprescindible citar el Artículo 75 inc. 22, de nuestra Carta Magna.-

 LEGISLACION SOBRE LA MATERIA. Y ANTECEDENTES

JURISPRUDENCIALES.-

En el ámbito nacional, el ejercicio de la medicina, se encuentra regulado por la ley

17.132.- La citada norma, en su Art. 19 consagra como principio el respeto a la

autonomía de la voluntad del paciente en lo que se refiere a los tratamientos médicos.

En esta norma sólo se habla de consentimiento, para el caso de las intervenciones

mutilantes. Actualmente, en virtud de lo dictado por el Art. 16 del Código Civil, se hace

extensivo a todo tipo de tratamiento o intervención profesional.- .-

Últimamente, ha comenzado a afianzarse, una corriente jurisprudencial, que a los

supuestos tradicionales de conductas de profesionales médicos generadoras de

responsabilidad, ha sumado ahora la que deriva directamente en la falta de información

previa y adecuada.- Y ello es así, toda vez, que el deber de información forma parte de

la buena fe contractual ( Art. 1.198, 1era. Parte, del Cód. Civil).

Rescatamos el voto preopinante y que hizo mayoría que concretara el Dr. Farrel, porque

hace al cogollo de las presentes reflexiones, considerando que si bien no había

existido mala praxis en el sub. examine, la acción contra el hospital debía

prosperar. El motivo consiste en el riesgo del procedimiento, del cual el paciente no

fue advertido.- Si bien en el caso no era legalmente exigible la conformidad por escrito

del paciente, Art. 19 inc. 3º de la ley 17.132, por cuanto no se trataba de un estudio que

implicara mutilación; se aplicó el mismo por analogía (Art. 16 del Código Civil). Un

adulto tiene derecho a tomar por su propia cuenta aquellas decisiones que

signifiquen adoptar un determinado plan de vida.-

Si del caso surge que ninguno de los servicios probó haber informado al actor sobre los

riesgos del estudio panarterial al cual fue sometido, padeciendo consecuencias

posteriores graves a raíz de su realización, y ambos servicios son dependientes del

hospital demandado, es éste el que debe responder ( Art. 1113 del Cód. Civil) por ello y

no por mala praxis, pues en el caso el estudio era necesario realizarlo ( del voto del Dr.

Craviotto).- Se privó al paciente del derecho de elección.-

No cabe duda que en los comienzos de este tercer milenio, el paciente es un consumidor

del servicio de salud.- En el mes de septiembre de 1.994, en oportunidad de realizarse

las Primeras Jornadas de Derecho Civil, una de las recomendaciones aprobadas por

unanimidad de la Comisión 2, fue: " la Constitución Nacional de 1.994, en su artículo

42, párrafo primero, proclama como derecho de los consumidores y usuarios, el de ser

protegido en su salud, seguridad é intereses económicos, y su derecho a una

información adecuada y veraz, a la libertad de elección y a las condiciones de trato

equitativo y digno. Cabe inferir, como consecuencia de los enunciados, el derecho a

prevenir su menoscabo o a ser resarcido, de mediar daño". ( despacho I, de lege lata).-

Y no podemos dejar de referirnos al "caso Bahamóndez", cuyo pronunciamiento

correspondió a nuestro más Alto Tribunal.-

Se trató de un paciente internado en el Hospital Regional de Ushuaia a raíz de una

hemorragia digestiva, que profesaba el culto Testigos de Jehová, quién se opuso a

que se le suministre una transfusión de sangre, fundando su negativa en motivos

religiosos.- Los médicos y el hospital obtuvieron una orden judicial para realizar la

práctica, entendiendo que el deber profesional de preservar la vida y la salud del

paciente así lo imponía.- Frente a la sentencia de Primera Instancia que hacía

lugar a la medida, Bahamondez interpuso recurso de apelación, pero el veredicto

de la Cámara Federal de Apelaciones de Comodoro Rivadavia, también le resultó

adverso, ordenando la transfusión.- Sostuvo el tribunal, entre otras razones, que

aceptar la oposición del paciente implicaría convalidar un "suicido lentificado",

por vía de omisión.-

Ante sendos fallos adversos, firme en sus convicciones, Bahamóndez acudió

mediante la interposición de un recurso extraordinario a la Corte Suprema de

Justicia de la Nación.- En su sentencia, seis de los nueve integrantes del tribunal se

pronunciaron - en el caso de conflicto de normas y valores - en favor de la libertad

personal y protección de la esfera íntima de la persona.-

Ello merece una aclaración. La Corte, consideró que al momento de dictar su fallo

resultaba inoficioso pronunciarse en la causa. En efecto, quién había llevado el planteo

al más Alto Tribunal, había recuperado su salud, desapareciendo el cuadro clínico que

hacía aconsejable la transfusión y por ende se había tornado abstracta la cuestión,

desestimándose el recurso extraordinario.-

A ello agregamos: el fallo de segunda instancia data del 15 de junio de 1.989 ( El

Derecho, 134-297 y el de la Corte del 6 de abril de 1.993. Ello hizo que al momento de

tratarse la procedencia del recurso cuatro jueces, Boggiano, Cavagna Martínez, Petrachi

y Belluscio que el recurso fuera concedido.- Fundaron su opinión en " dada la rapidez

con que se produce el desenlace de situaciones como las de autos, es harto difícil que,

en la práctica, lleguen a estudio del Tribunal las importantes cuestiones constitucionales

que aquéllas conllevan sin haberse vuelto abstractas. Para remediar esta situación, que

es frustratoria del rol que debe poseer todo tribunal al que se le ha encomendado la

función de garante supremo de los derechos humanos, corresponde establecer que

resultan justiciables aquellos casos susceptibles de repetición, pero que escaparían a su

revisión por circunstancias análogas a las antes mencionadas".-

También haciendo aplicación de célebre adagio del derecho romano " insipienter volenti

non fit iniuria" en otro precedente jurisprudencial se sostuvo: " Los únicos

protagonistas en este acto médico ( esterilización, ligadura de las trompas de Falopio),

tanto en los períodos previos e iniciales de información y gestación de la decisión,

como en los subsiguientes de toma responsable de la misma y los finales dirigidos a

concretarla o actuarla, no son otros que el paciente y el médico. La Ley no requiere

para nada la intervención del órgano judicial".- JUBA. B 201458. CC0103 LP

229.959. RSD-363-97 S 18-11-1.997, Juez Roncoroni (SD). Carátula: R.N.A. s/

Autorización Judicial para ligamiento de trompas. Publicaciones: LLBA 1.998, 987..

MAG. VOTANTES: Roncoroni-Pérez Croco.-

Entendemos que el precedente jurisprudencial citado, no se ajusta a derecho.- En efecto,

se trata del caso previsto por el Art. 20 inc. 18 de la ley 17.132, que prohíbe a los

médicos practicar intervenciones que provoquen la esterilización sin que medie

indicación terapéutica perfectamente determinada y sin que se hayan agotado todos los

recursos para la conservación de los órganos reproductores.-

El Pfsor. Alberto J. Bueres, en su clásica obra Responsabilidad Civil de los Médicos,

ED. Hammurabi, Pág. 240, había sostenido años antes, similar criterio, aunque con

algunas restricciones: " Estimamos que si el paciente se encuentra en el pleno uso de

sus facultades mentales, es decir, absolutamente lúcido, y se opone a someterse a la

actividad médica, el facultativo no podrá desconocer la voluntad de aquél ( ni ella

podrá ser suplida por una autorización judicial)".- A ello debemos agregar que en el

caso de incapacidad, deben prestar el consentimiento los representantes legales.

En ausencia de estos y de mediar suma urgencia en virtud del riesgo de vida, el

profesional podrá obrar por sí en virtud de lo normado por el Art. 34, inc. 4º, o ad

eventum inc. 3º del Código Penal.-

Adherimos a la postura del eximio jurista, en cuanto a que el consentimiento del

paciente, resulta ineficaz, en el caso de intervenciones ilícitas, verbigracia aborto.-

El mencionado Profesor, sin embargo, justifica la intervención coactiva de los médicos,

con abstracción de la voluntad del paciente lúcido,..." toda vez que se interprete que la

pasividad de éste configura una forma ostensible o larvada de suicidio". Ob. citada,

Pág. 243.-

El argumento en que se sustenta su opinión, es que los derechos subjetivos

personalísimos, a la vida, a la integridad corporal, a la salud, etc. tienen un amplio

margen de ejercicio pero no son absolutos.-

En cuanto a los Principios Aplicables cuando la Investigación Médica se combina con la

Atención Médica, merecen ser destacados el 31: "El médico debe informar cabalmente

al paciente los aspectos de la atención que tienen relación con la investigación. La

negativa del paciente a participar en una investigación nunca debe perturbar la

relación médico-paciente".-

Resulta un antecedente legislativa de importancia, en el ámbito de la Provincia de

Buenos Aires, la ley 11.044 y fundamente su Título 2: Aspectos Eticos de la

Investigación en Seres Humanos.-

En efecto, a varios de sus artículos, se refiere al consentimiento informado, en materia

de investigación practicada sobre seres humanos.- Me referiré puntualmente al Artículo

4º inc. e) que textualmente dice: " Obtener mediante instrumento público donde

consten los riesgos a correr, el consentimiento de los sujetos de la investigación o de

sus respectivos representantes legales, con las excepciones establecidas en Ley

debidamente acreditadas".

La información que brinde el médico tratante al paciente, debe ser adecuada, completa y

continua. Si ella es escasa o deformada, induciendo a error al paciente, su

consentimiento carecerá de validez, Art. 954 del Código Civil.-

Debemos concluir, en cuanto a la prueba en materia de acreditar del deber de

información, se ha sostenido con razón, que el que se pretende acreedor de un derecho

de tal naturaleza, debe demostrar su existencia. Establecido el mismo, corresponde al

deudor, demostrar su cumplimiento.-

Conclusión: El paciente que se encuentra en pleno uso de sus facultades mentales

puede oponerse a una determinada práctica o tratamiento médico, debiendo

respetar el profesional su contenido de voluntad. Este, no podrá ser suplida por la

autorización judicial, salvo que convalide una forma indirecta de suicidio y/o

perjudique a terceros.-

 

EL DERECHO A UNA MUERTE DIGNA Y LA OBJECION DE CONCIENCIA

La expresión “objeción de conciencia” que recientemente ha adquirido gran atención de

la doctrina y jurisprudencia ha evolucionado con el tiempo, siendo susceptible de

diversas acepciones. El tema no solo es moral o religioso, sino fundamentalmente

jurídico.

Fundamento: El soporte de justificación teórica del derecho a la objeción de conciencia

está dado por la Escuela del Derecho Natural que sostiene que por encima de las normas

positivas están los valores y/o principios de derechos inherentes a la condición humana

de las personas y que confieren el sustrato a las reglas del derecho vigente. Tales

principios pueden ser religiosos o de recta conciencia moral, sin connotaciones a

creencia religiosa alguna.

En sentido amplio, tradicionalmente se consideró por objeción de conciencia el

incumplimiento de un deber o mandato legal, por parte de quien lo considera contrario

a los mandatos de su propia conciencia, asumiendo el objetor las consecuencias

disvaliosas que ese incumplimiento legal le trae aparejado.

Desde esta perspectiva consiste en una forma de desobediencia jurídica que se consuma

de la siguiente manera:

a) Dada la necesidad de obedecer la ley, es decir, dada la obediencia a la ley como

conducta jurídica debida y esperada

b) el obligado simplemente la desobedece, asumiendo el riesgo de sufrir un castigo por

la infracción.

Este tipo de desobediencia tiene las siguientes características:

1.- No es activa, como la revolución, la protesta en todas sus formas, sino pasiva.

2.- No es colectiva, sino individual

3.- No se confunde con la desobediencia civil, pues no tiene por fin provocar el cambio

de la ley.

4.- Puede fundarse en una regla o norma religiosa en sentido estricto, caso de los

Testigos de Jehová. Puede fundarse en exigencias profundas de tipo moral sin

referencia alguna a sistema religiosos de creencias.

En suma: la “objeción de conciencia” es un acto individual, aunque sea repetido

por un número indeterminado de personas. No es susceptible de tener una

expresión colectiva y deriva directamente de la libertad de conciencia personal.

Es un acto enteramente privado que consiste nada más ni nada menos que en una

manifestación exclusiva y privada de un imperativo interior. El objetor no cumple la ley

por entender que ella es injusta, no para que deje de serlo.

Colocado el sujeto ante la alternativa de violar la ley o su imperativo de conciencia opta

por la infracción legal y el castigo. Su pretensión radica en que se le reconozca el

derecho a la diferencia, a no tener que realizar conductas que interpreta que son

inmorales.

b) Sentido estricto: Es el comportamiento individual basado en los motivos de

conciencia y contrario a la norma estatal.

Sus caracteres son:

1.- Es un comportamiento, no el reconocimiento que la ley hacer al individuo de

eximirlo de cumplir la norma, dadas ciertas condiciones.

2.- El objetor hace lo que su conciencia le dicta, es decir el comportamiento está

directamente vinculado a la ética, a la moral, a la norma axiológica de que se trata.

3.- El comportamiento es omisivo, referido a cuestiones poco frecuentes, de baja

peligrosidad social, controlables, respecto de las cuales el ordenamiento jurídico no

tiene problemas en conceder la exención de cumplimiento.

4.- La consecuencia de la omisión antijurídica es la sanción.

La objeción de conciencia a recibir tratamientos médicos.-

Los Testigos de Jehová, a través de su firme y sistemática negativa a recibir

transfusiones de sangre, fundados en una interpretación literal del pasaje bíblico del

Levítico 17,10 han generado en todo el mundo, -incluido nuestro país- jurisprudencia

abundante sobre los límites del poder del estado para imponer contra la voluntad del

paciente, un tratamiento médico indicado como necesario par la conservación de la

salud y/o la vida.

De hecho, siendo el consentimiento del paciente el requisito que legitima la

intervención médica y no existiendo ley que imponga la obligatoriedad de los

tratamientos médicos, de acuerdo al esquema que vengo desarrollando estaríamos

ante una objeción de conciencia impropia.

El caso paradigmático en la materia es el fallo de la Corte Suprema en el caso

Bahamondez. Bahamondez era un Testigo de Jehová, mayor de edad internado en

un hospital afectado de una hemorragia digestiva, que se negó a recibir

transfusiones de sangre. Las autoridades del hospital pidieron a los jueces

autorización para hacerlas de manera compulsiva fundados que ello era necesario

para mantenerlo con vida. El tribunal de 1ª Instancia y la Cámara Federal de

Comodoro Rivadavia otorgaron la autorización por interpretar que el derecho a la

vida no es disponible y que la actitud de Bahamondez equivalía a un suicidio

lentificado.

Ante la Corte Suprema el abogado del paciente afirmó que su mandante quería

vivir no suicidarse pero que siendo conciente del riesgo que corría su vida prefería

privilegiar su fe y sus convicciones religiosas antes que las indicaciones médicas.

El más Alto Tribunal del país por mayoría declaró abstracta la cuestión, es decir

no se pronunció por que para el tiempo en que el expediente llegó a la Corte,

Bahamondez había obtenido el alta médica; sin embargo, cuatro jueces de la

Suprema Corte desarrollaron meritorias disidencias en dos grupos, fijando la

posición del tribunal para casos similares, habida cuenta su función de garante

supremo de los derechos humanos.

Los votos de los Dres. Mariano Cavagna Martínez y Antonio Boggiano, por una

parte y los votos de los Dres. Augusto Belluscio y Enrique Petracchi por otra.

1.- Los argumentos de los primeros apuntan al reconocimiento de la libertad

religiosa que incluye la posibilidad de ejercer la llamada objeción de conciencia,

entendida como el derecho a no cumplir una norma u orden de la autoridad que

violente las convicciones íntimas de una persona y siempre que dicho

incumplimiento no afecte significativamente los derechos de terceros ni otros

aspectos del bien común. En el caso interpretaron que no se hallaban afectados los

derechos de otra persona distinta de Bahamondez y por tanto, mal podía obligarse

a éste a actuar contra los mandatos de su conciencia religiosa. Este voto se funda

manifiestamente en el concepto de libertad religiosa y de la necesidad de respetar

la dignidad esencial de la persona.

2.- Los argumentos de los segundos subrayan el derecho a la intimidad e

invocando fallos norteamericanos (balancing test) hablan del derecho a ser dejado

a solas, que ha sido fundamento a la negativa de recibir los tratamientos médicos,

afirmando que tal derecho no puede ser restringido por la sola circunstancia que la

decisión del paciente pueda parecer irracional o absurda a la opinión dominante

de la sociedad. Tratándose el caso de un hombre adulto, conciente y libre, no cabía

imponerle tratamiento que haga violencia a sus íntimas convicciones.

Antes y después de Bahamondez otros tribunales se pronunciaron con relación a

la objeción de conciencia.

1.- Mayores: Caso Gallacher.- Este caso fue resuelto por la Sala G de la Cámara Civil

de la ciudad de Buenos Aires.

Se trataba de una mujer adulta, de 30 años, Testigo de Jehová, enferma de leucemia

aguda y con hijos pequeños a su cargo, que con el acuerdo expreso de su cónyuge se

oponía a que se le realizaran transfusiones de sangre indicadas por los médicos.

El Fiscal de Cámara entre otras consideraciones en su dictamen sostuvo que desde el

principio del proceso constitucional, el Estado Federal ha reverenciado lo que se ha

dado en llamar el “hecho religioso”.

Destacó la existencia de una voluntad real y lúcida y su deseo de seguir viviendo pero

no a costa del sacrificio de sus convicciones.

A su turno el Asesor de Menores al dictaminar sobre el efecto que la decisión tendría

sobre los hijos de la enferma sostuvo que los menores se encuentran en la alternativa de

solicitar que su madre viva a costa de sus creencias, o que asuma hasta las últimas

consecuencias su fe y entregue su vida; logrando de este modo para sus hijos, el ejemplo

de una madre heroica que entrega su vida por sus convicciones.

El tribunal citando el caso Bahamondez priorizó la objeción de conciencia, diciendo que

el derecho de decidir la forma en que se pueda morir es un derecho personalísimo.

2.- Menores: a)Caso A.Q., la Cámara Federal de San Martín intervino en un caso

planteado a raíz de la negativa de los padres Testigos de Jehová a que se le haga

transfusión de sangre a su hija recién nacida, en tanto dicho tratamiento era el indicado

para salvarle la vida.

La Cámara autorizó la transfusión sosteniendo que el Estado tiene derecho a intervenir

“cuando se trata de salvaguardar la indemnidad de un tercero. Afirmó que más allá del

credo religioso o la ideología con que se intente justificar el hecho y aún cuando se

pretenda hacer prevalecer los atributos de la patria potestad, debe tenerse presente que

ésta última es reconocida por la ley para la protección y formación integral de los hijos,

siendo contrario a los fines de la institución, prevalerse de ella para impedir que el

menor sujeto a su imperio, reciba el tratamiento médico adecuado”.

Puntualizó también que la libertad de conciencia u las acciones privadas que son su

consecuencia tienen como límite el perjuicio a terceros, en este caso el hijo menor.

a) En idéntico sentido, en un caso publicado en el ED 114-115 con nota de Bidart

Campos, el Juzgado de 1ª Instancia Civil J,3 de la Ciudad de Buenos Aires -el

24.04.85- autorizó también la transfusión, advirtiendo que las convicciones religiosas de

los padres, no las del menor no pueden poner en riesgo la vida de este.

No resulta ocioso señalar en tal sentido que el artículo 14 de la Convención sobre los

Derechos del Niño, que tiene jerarquía constitucional obliga a respetar el derecho del

niño a la libertad de pensamiento, conciencia y religión, y el derecho y deber de los

padres “de guiar al niño en el ejercicio de su derecho de modo conforme a la evolución

de sus facultades”.

Por otra parte el artículo 5, parágrafo 5, de la Declaración sobre la Eliminación de

Todas las Formas de Intolerancia y Discriminación Fundadas en la Religión o en las

Convicciones, de 1981, Resolución 36/55 de la Asamblea general de las Naciones

Unidas, del 25 de noviembre de 1981 fija como trascendente pauta de interpretación que

“la práctica de la religión o convicciones en que se educa a un niño no deberá perjudicar

su salud.”

En resumen, con relación a los menores habrá que tener en cuenta la edad de 14 años.

Si se trata de menores impúberes, menores de 14 años, la voluntad del menor será

irrelevante, dado que el derecho presume que son incapaces absolutos de hecho y

carecen de discernimiento para los actos lícitos y por tratarse actos personalísimos, ni

siquiera los padres pueden decidir por él.

Si se trata de menores adultos, mayores de 18 años pero menores de 21, habrá que tener

mayor cuidado y atención, pues aún cuando no pueda disponer por sí, de su propio

cuerpo; teniendo en cuenta su madurez y estado de evolución de sus facultades podrá

reconocérsele cierto ámbito de libertad de conciencia.

CONCLUSIONES:

La jurisprudencia Argentina ha reconocido el derecho personalísimo de libertad de

conciencia (artículo 19 de la CN) a negarse a determinados tratamientos médicos

considerados lesivos a dicha libertad, por razones religiosas o por convicciones morales

profundas no vinculadas a creencias religiosas, cuando se trata de pacientes adultos,

concientes, debidamente informados en que la determinación involucra nada más que al

interesado y no violenta los derechos de terceros.

Sin embargo, la jurisprudencia no ha reconocido que los padres en uso de la patria

potestad tengan derecho a tomar decisiones en nombre de sus hijos menores que

puedan comprometer el derecho a la vida de los mismos.-

LA SALUD, LA VIDA Y LA MUERTE. UN PROBLEMA ÉTICO-JURÍDICO:

EL DIFUSO LIMITE ENTRE EL DAÑO Y EL BENEFICIO A LA PERSONA

Cuando el profesional que debe prestar servicios que hacen a la esfera de su

competencia o actividad habitual y de los cuales ha de ser destinatario el usuario o

consumidor de ellos realiza una obra científica o técnica propia del contenido de su

labor específica, produce un resultado. Sin embargo, antes ha realizado interiormente

una valoración y juicio estimativo con el que elaboró su decisión. No sólo de la

correspondencia intrínseca que aloja la tarea demandada dentro de su incumbencia, sino

además, si ello responde a una referencia que le obliga a discernir -no sólo ya lo lícito

de lo ilícito, en cuanto éstas son categorías jurídicas predeterminadas por marcos

conceptuales y normativos consagrados en algún derecho singular- sino lo bueno de lo

malo

Gran cantidad de los difíciles problemas que enfrentan y dividen a los médicos o

profesionales de la salud de los abogados o profesionales del derecho aparecen por la

presencia de nuevos desarrollos tecnológicos y científicos que muchas veces se ven

acompañados de, o contribuyen a, grandes cambios en los sistemas de valores

convencionales; y no está nada claro el papel que juega el derecho a efectos de controlar

y dar nuevas formas legales para eventualmente responder a esta realidad cambiante de

la ciencia y de los valores.

En los sistemas continentales y latinos se hace prevalecer el orden público, la salud y el

bienestar general por encima del bien de cada individuo a título personal.

Ello lleva insita una polémica de carácter ético. La autonomía del individuo para

tomar decisiones se ve contrastada con el deber del resto de la sociedad de usar su

mejor juicio y habilidad para maximizar la salud pública en general y de cada

paciente en particular.

Hay una serie de dilemas éticos que se reiteran a diario referidos al concepto de muerte

y a la determinación de ésta para cosechar los órganos para trasplante, o para considerar

llegado el momento de cesar un tratamiento de apoyo; también en cuanto al comienzo

de la vida con la problemática que surge del conflicto materno-fetal y de las nuevas

técnicas reproductivas, etc.

En nuestro Sistema jurídico prevalece el paternalismo o imperialismo, pues el conflicto

que eventualmente pudiera presentarse ha de resolverse, como pauta general, a favor de

la vida y la salud del paciente frente a su libertad personal .

El paternalismo se observa en el ejercicio de cualquier profesión liberal -y aunque se ha

sostenido que es en el campo de la medicina donde tal conducta produce mayor influen-

cia- el derecho pone su grano de arena a tales efectos, pues la concreta determinación de

los límites a los que la ciencia puede llegar en la implementación concreta de sus

posibilidades de generar vida, muerte o salud dependerá de la política legislativa, de la

fuerza de la doctrina y de las decisiones de los jueces; y, en suma, con ello queda

decidido el beneficio o daño a la persona.

Pero, y he aquí el quid de la cuestión: )cuándo hay daño y cuándo hay beneficio a la

persona en situaciones límite? )y quién sabe, quién da la última palabra sobre qué es

daño y qué es beneficio en tales situaciones límite?

El límite entre el daño y el beneficio a la persona aparece siempre que se hable del

derecho sobre el propio cuerpo y el equilibrio de éste con los derechos y obligaciones de

terceros que implican el consentimiento informado, el derecho a morir, el derecho a

nacer o a no nacer, la genética, la anticoncepción, la esterilización, el aborto, la toma de

medicamentos, el trasplante de órganos, el cambio de sexo, etc.

 

PRINCIPIO LIMINAR: EL DERECHO PERSONALÍSIMO SOBRE EL

PROPIO CUERPO, LA VIDA Y LA SALUD.-

 Los derechos personalísimos son derechos subjetivos privados, innatos y vitalicios, que

tiene por objeto manifestaciones interiores de la persona, y que, por ser inherentes,

extrapatrimoniales y necesarios, no pueden transmitirse ni disponerse en forma absoluta

y radical Dentro de ellos, adquieren especial relevancia como principio del que

partimos, el derecho a la propia vida y las facultades respecto del propio cuerpo, a la

salud y a la integridad física en sus diversas manifestaciones

 

4.- EL CONSENTIMIENTO INFORMADO

 Consecuente de esta idea, deriva la necesidad de consentir antes de recibir un

tratamiento médico. En tanto el consentimiento informado implica una declaración

de voluntad efectuada por un paciente, por la cual, luego de una suficiente

información éste decide prestar su conformidad a un procedimiento, tratamiento o

intervención, la noción comprende dos aspectos:

a) que el médico obtenga el consentimiento del paciente,

b) que el médico revele adecuada información al paciente.

Por su parte, la doctrina del consentimiento informado se desarrolló en base a dos

valores:

a) el principio de la autonomía de la voluntad y

b) el principio de maximización de la salud.

Lo cierto es que cuando un enfermo da su consentimiento para un tratamiento, entra en

una relación de intercambio con el dador de salud. El paciente acepta someterse a

procedimientos para llegar a un diagnóstico o a prácticas médicas o quirúrgicas para su

tratamiento; a su vez, el médico, enfermera o terapeuta acuerda realizar el específico

tratamiento dentro de las limitaciones establecidas.

El otorgamiento de este consentimiento se basa en una relación especial de

confianza. El dador de salud debe actuar para mejor servir al paciente. El

consentimiento llega luego de un largo proceso que parte de la enfermedad o

lesión, pasa por la obtención de la historia del paciente, el arribo a un diagnóstico o

plan de cuidados, la revelación de su mal o estado al enfermo, la posibilidad que

éste haga preguntas y obtenga respuesta a sus inquietudes, para recién concluir

con el consentimiento al propio tratamiento a realizar.

Se considera que en esta materia como en ninguna otra, está en juego un valor ético

básico como lo es el de la autonomía de la voluntad.

El concepto de autonomía se refiere a la libertad personal o al derecho a hacer lo que a

uno le plazca, dentro de ciertas restricciones. El modo de definir estas restricciones es lo

que difiere según las teorías éticas.

Este principio, en la ética en general se refiere al respeto a la autonomía de otros; y en

bioética, el principio de autonomía fundamentalmente se refiere a la obligación de los

operadores y profesionales de la salud de respetar el derecho de sus pacientes a tomar

sus propias decisiones acerca del tratamiento a suministrar, lo que constituye el núcleo

del consentimiento informado.

En la República Argentina, la doctrina se pregunta si hace falta el consentimiento, si

debe requerirse siempre para que el obrar sea legítimo y si cuando se interviene sin él el

obrar es antijurídico; y se llega a la conclusión de que la dignidad de la persona humana

exige una correcta información de todo lo relativo a la salud y al tratamiento .

Aunque se afirma que en nuestro medio, todavía (aunque cada vez menos) es usual

ocultar al enfermo la información referida a un mal incurable que pueda padecer (o

deformar la realidad), se reconoce que en principio debe respetarse la voluntad del

enfermo, pues todo tratamiento requiere del consentimiento del paciente, por el

principio de libertad personal y porque el enfermo dispone de su cuerpo. De ahí

que, si una persona se niega a la acción sanitaria compulsiva, no puede sometérsela

por la fuerza. Sin embargo, tal conducta puede tener otros efectos: la

imposibilidad de acceder a un empleo, o de contraer matrimonio, etc.

El respeto por la voluntad del paciente se halla previsto en la ley 17.132, que dicta las

normas para el ejercicio de la medicina, odontología y actividades de colaboración, que

en su Art. 19, inc. 31 dispone que "Los profesionales que ejerzan la medicina, sin

perjuicio de lo que establezcan las demás disposiciones legales vigentes, están

obligados a: ...inc. 3) "respetar la voluntad del paciente, en cuanto sea negativa a

tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alienación mental, lesionados

graves por causa de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos ...En los casos de

incapacidad, los profesionales requerirán la conformidad del representante del

incapaz".

En definitiva, el respeto de la libertad del paciente constituye un acto tendiente a

cumplir con una expresa directiva legal que exige expresamente tal respeto, evitándose

así, incurrir en un supuesto de responsabilidad profesional.

Sin embargo, a diferencia de lo que ocurre con el common law, la doctrina nacional

entiende que la preponderancia de la voluntad se ve desplazada cuando razones de

orden público lo exigen, y dentro de tales razones se encontrara la salud del

individuo y de la población. Por eso, la libertad a que apunta el Art. 1197 del Código

Civil sólo sería importante para actos opcionales como la elección del profesional, pero

no tanto respecto a los contenidos del acto médico propiamente dicho, o en particular, a

la toma de decisiones de índole médica.

Parte de la doctrina , en base a lo establecido en el Art. 19 de la ley 17.132 ha entendido

que en caso de negar su consentimiento el paciente, el médico debe "esforzarse por

persuadirlo sobre el tratamiento o intervención aconsejables" y, en caso contrario,

negarse a atenderlo, salvo que tal conducta constituya un abandono del paciente. Este

concepto también limita la consideración de la voluntad del enfermo en la medida que,

sea cual sea, será cuestionada cuando en definitiva no coincida con la del facultativo,

intentándose modificarla. Pero a su vez, el poner en cabeza del médico la obligación de

"convencer" al paciente de los beneficios de un procedimiento, tampoco concuerda con

los valores que se pretenden proteger con la adopción de un sistema paternalista.

Otros autores opinan que podría sustituirse la voluntad del enfermo por el asentimiento

de los parientes, porque "a la persona humana no se la valora en el marco de su mayor

dignidad sometiéndose a sus caprichos". La voluntad del paciente podría suplirse por la

de sus parientes próximos, en casos de incomprensión del paciente, terquedad, o

intervenciones de escasa gravedad con gran beneficio para el paciente.

Por fin, existe una posición que está por el principio de libertad personal y

responde a la noción de que el enfermo dispone de su cuerpo, considerando que el

Art. 19 inc. 31 de la ley 17.132, conduce a intentar persuadir al paciente, pero

dentro de ciertas limitaciones

Salvo algunos fallos referidos a internación psiquiátrica contra la voluntad del enfermo

-cuestión que si bien tiene puntos de contacto con la presente no es la específica tratada-

y múltiples amparos para efectuar coactivamente transfusiones de sangre no existe

mayor desarrollo jurisprudencial en nuestro país.

Coincidimos plenamente con el criterio y con el favorecimiento de la libertad y

autonomía de la voluntad en esta materia, pues lo que parece ser daño para uno

-por ejemplo el hijo en el caso concreto- no es tal y constituye el mejor o único

camino para la persona, desde el punto de vista propio del paciente y ello hace a su

dignidad. Frente a la informada decisión del paciente, no debiera considerarse que

hubo daño y -probada que fuera- es la más completa defensa para el médico pese

al empeoramiento de la salud del enfermo.

 

EL DERECHO A MORIR El derecho a morir aparece como una última derivación

del consentimiento informado.

A menos que seamos víctimas de un accidente o ataque cerebral o cardíaco del que

muramos instantáneamente y antes de que llegue toda ayuda médica, hasta el tiempo y

el modo de nuestra muerte han llegado a ser materia u objeto de elección y decisión

consciente; pero una vez que tenemos el poder de decidir, corremos el riesgo de cometer

equivocaciones. Podemos prolongar la vida inadecuadamente o darla por perdida

demasiado rápido, mas muchas veces se convertirá en necesario tomar una

decisión, sea por parte del propio paciente, sea por quien actúe en el interés de

éste.

El paciente que es enfermo terminal tiene el derecho de saber que se está muriendo; en

ello ha habido una verdadera revolución del pensamiento. Hasta hace aproximadamente

treinta años, la mayor parte de los médicos omitía dar a conocer su diagnóstico a los

enfermos en tales condiciones. Tal revelación, sin embargo, implica más respeto por la

inteligencia y dignidad del paciente. Mas, frente a ello, la reacción y posterior conducta

del enfermo puede ser variada.

El objetivo básico de curar al enfermo y los valores insitos en la noción de libertad

según los cuales debe privar la voluntad del paciente entran en dramática colisión

ante la negativa del paciente a tratarse cuando su vida o su salud están en

verdadero peligro.

Todos los médicos y hospitales aceptan que un paciente puede rechazar el

procedimiento al que se lo quiere someter si de ello depende una mejoría o un bienestar

o cierto beneficio razonable en su estado físico; pero también a todos se les queman los

libros cuando hay verdadero riesgo de vida y el enfermo se niega a tratarse.

El tratamiento deliberadamente rechazado constituye un serio problema. Es deber

de los médicos luchar contra la muerte, pero los individuos tienen derecho a

aceptarla cuando están viviendo destinos peores que la muerte. La obligación legal

de los médicos puede ser la de maximizar la libertad individual, siempre que den

información al paciente, reconociendo a la vez su facultad de rechazo de lo

aconsejado; pero la carga que a veces recae sobre el médico consistente en pagar

una indemnización pecuniaria por declinar su obligación legal de curar es algo así

como la paradoja de los profesionales de la salud

Ante una enfermedad que se caracterice como terminal, el paciente adulto y capaz )tiene

el derecho de elegir un tratamiento activo y agresivo, uno de menor rigor, o lisa y

llanamente, ningún tratamiento?. En definitiva, este derecho a elegir llega a incluir la

facultad de decidirse por una muerte más temprana, en lugar de esperar una muerte

tardía luego de terribles sufrimientos?

La cuestión se dificulta cuando el paciente terminal está inconsciente y no puede tomar

esta decisión por sí mismo. En este caso, otros, inclusive los tribunales, deben tomar la

decisión, es decir deben elegir por él entre la vida (que prácticamente no es vida) y la

muerte.

Este dilema constituye la prueba de fuego de la idea de libertad y autodeterminación de

la persona. El derecho al rechazo de un tratamiento médico, es la contrapartida y a

su vez la consecuencia natural del consentimiento informado. En efecto: toda vez

que se reconozca a los particulares un derecho a ser informados de los aspectos

relevantes que hacen a la terapéutica médica que se les propone, y a consentir su

aplicación, deberá reconocérseles la facultad de rechazar tal tratamiento.

En suma, el problema máximo del paternalismo aparece cuando un enfermo está al

borde la muerte y a veces se plantea en términos que se parecen mucho a una

eutanasia pasiva.

Si bien el mundo marcha hacia un respeto más generalizado del concepto de

consentimiento informado y autodeterminación del paciente, cuando el tema se trata

desde la perspectiva del rechazo al tratamiento médico, se generan no pocas reticencias.

El orden público, la salud de la población, el no avalar la decisión individual de cometer

un "suicidio", o la idea según la cual "el ser humano no es dueño de su vida como para

suprimirla", son principios que desde el paternalismo médico -que aún tiene gran peso

en un sociedad como la nuestra-, vienen a restringir en gran medida el derecho de los

enfermos a rechazar la terapéutica que surge como adecuada.

Si se partiera de la base de que el consentimiento del paciente es condición previa

al tratamiento y de una completa idea de libertad de la persona, correspondería

admitir lisa y llanamente que -a menos que hubiera intereses sociales o de terceros

de por medio- el rechazo de la práctica, luego de la revelación de sus riesgos y

beneficios y de su necesidad, debería constituir la más completa defensa para el

médico acusado de negligencia por no haber administrado el tratamiento por cuya

omisión resultara la muerte o daño definitivo del paciente.

Tan es así que, llevando la doctrina del consentimiento informado hasta sus últimas

consecuencias, la acción del médico y su actitud de imponer la terapéutica pese a y en

contra de la negativa del paciente, es la que hace nacer la responsabilidad por ataque

intencional a la persona.

Sin embargo, pese a que se insiste en que lo crucial de la medicina es el

consentimiento del enfermo, esta falta de tratamiento puede volverse en contra del

médico, pudiendo los familiares o los tribunales entender que el profesional debió

ejercer o haber ejercido su tradicional paternalismo, procediendo a tratar al

paciente a la fuerza.

El dilema desde el punto de vista de los médicos es que, si bien aceptan que los

pacientes tienen derecho a recibir las informaciones adecuadas a su estado para

permitirles llegar a una decisión y no tienen mayor problema en tanto los enfermos

decidan someterse a algún tipo de terapéutica, cuestionan e internamente no aceptan

como legítima la elección por el "no tratamiento" si el paciente está realmente enfermo,

muy especialmente si se encuentra en peligro su vida.

No sólo existe un conflicto jurídico sino también ético entre el modelo de

beneficencia que atribuye la decisión al médico y el modelo de autonomía que potencia

la libertad del paciente.

Los profesionales tienden a querer ignorar el derecho a decir "no" pues

generalmente la negativa está en contra de la historia clínica del paciente y del

fundamento mismo de la medicina, siendo que los propios términos

"consentimiento informado" dan la idea de que se espera que el paciente -previa

información- consienta, es decir, acepte el tratamiento y no que lo rechace.

A menos que se vea claro que los pacientes tienen el derecho a decir "no" además de

estar facultados a decir "sí" al tratamiento, la base de la doctrina del consentimiento

informado desaparece

Muchas veces se deja de lado este punto en la práctica médica y en las decisiones

judiciales.

Los tribunales deben reconocer la relación entre la doctrina del consentimiento

informado y el derecho a rechazar el tratamiento, esto es, que si hay derecho a no ser

tratado sin consentimiento, debe existir también su contrapartida que es el derecho a no

ser tratado.

Los casos determinantes han sido aquellos relacionados con pacientes enfermos

terminales. Los tribunales han sido más reticentes en aceptar el derecho de enfermos no

terminales a rehusar una práctica médica que les salvaría la vida, pero cuando la muerte

del paciente parece inevitable en un futuro cercano, se les reconoce tal facultad.

Por nuestra parte, consideramos que cuándo morir en supuestos extremos y

terminales constituye una decisión personalísima del paciente y que debe tomarse

dentro de la esfera de intimidad de la familia, no pudiendo interferir los terceros

(médicos y Estado) bajo el manto del paternalismo y de pretender saber más y

mejor lo que es bueno para el enfermo. El límite entre el daño y la liberación, si es

mayor daño morir que subsistir, excede de la decisión profesional; la mera

prolongación de un lento deterioro y muerte segura es un lamentable desenlace y

deben conocerse y satisfacerse los verdaderos intereses del paciente, aún en contra

de la opinión de los médicos. A tal punto es así que es frecuente suscribir

"testamentos en vida" para adelantarse a esta voluntad futura de no mantener

innecesarios e inútiles sostenimientos de la vida.

No se favorece la eutanasia, sino la eliminación o corte del suministro de medios

extraordinarios: no se mata al paciente sino que éste muere solo y de muerte

natural; en consecuencia, no hay daño sino autonomía de la voluntad del enfermo;

consiguientemente, tampoco habría responsabilidad profesional ya que se ha

obrado dentro de los límites de lo ético y de lo lícito.

 

 

 RESOLUCIÓN DEL CASO PLANTEADO

El Sr. Ángel Villagra, es plenamente capaz, por ende posee intención, discernimiento y

libertad, al expresar su voluntad de negarse a la propuesta medica para salvar su vida. Ya

que para el, en su concepto de vida, tiene amplia importancia el poseer sus dos piernas,

o no someterse al tratamiento posterior de rehabilitación, luego de la amputación.

Mi postura es la siguiente: se debe respetar la voluntad de la persona, ya que es ella , la

que soportará el tratamiento medico, y la que lo sufre.

El Derecho subjetivo comprometido es el derecho personalísimo de libertad de

conciencia (artículo 19 de la CN), en este caso se niega a determinados tratamientos

médicos considerados lesivos a dicha libertad por convicciones morales profundas no

vinculadas a creencias religiosas.

Cada persona es la única que tiene el derecho personalísimo a disponer sobre su cuerpo,

la vida y la salud. Entonces el hijo, no puede suplantarse en ese derecho, teniendo en

cuenta que su padre esta en pleno uso de sus facultades mentales, y su decisión de debe

a su propia convicción moral.

Como abogada del Sr. Villagra (hijo) , solicitaría acción inhibitoria al órgano

jurisdiccional, para que se impida la realización del acto dañoso, que seria la no

amputación.

En la postura de un Juez, resolvería a favor del Sr. Villagra (padre), fundamentaría mi

postura en:

-La integridad física relativa al cuerpo y a la salud

-La integridad personal

-Porque revisten carácter de orden publico y no son solamente derechos subjetivos,

-Además, nadie puede ser obligado a someterse contra su voluntad a un tratamiento

medico determinado de cualquier especie o índole, cuando tiene plena capacidad para

manifestar su voluntad, sin amparar la Eutanasia. Ya que el paciente es el que va

afrontar la situación, por ende debe ser el único que debe decidir.

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LA PERSONA. Ponencia

 Dra. Amanda Estela Kees, “EL DERECHO A UNA MUERTE DIGNA Y LA

OBJECION DE CONCIENCIA,2DAS. JORNADAS INTERPROVINCIALES SOBRE

RESPONSABILIDAD CIVIL DEL MEDICO. Ponencia para la COMISION nº 3.

UNNE

Bidart Campos, German. Derecho Constitucional Argentino.

NOVILLO SARAVIA, Lisardo, Vida Humana y Persona, en Derecho civil y

comercial. Cuestiones actuales, Libro Homenaje al Dr. José Ant La voluntad de cada

uno es onio Buteler Cáceres, Advocatus, Córdoba, 1990,

ZABALA DE GONZALEZ, Matilde M., Derecho a la intimidad, Abeledo Perrot,

Buenos Aires 1982.

Los Sres Bruna Rapetti de Desimone y Pedro Desimone inician juicio ordinario de daños y perjuicios en

contra del Club Atletico Gral San Martin con fecha 23/5/05. La pretensión incoada señala que la

infracción de la demandada estriba en que la cancha de fútbol más próxima a su vivienda se encuentra el

predio lleno de gente, que los socios arrojan basura en su propiedad, que a lo largo de la medianera,

propiedad de los Sres actores, se estaciona la hilera de vehiculos., existiendo además un tribuna tubular.

Acompañan, entre otra documentación acta de constatación de la cancha de futbol demostrando que la

misma se encuentra ocupada por personas practicando ese deporte , refiriendo la misma acta notarial el

testimonio del Sr Carlos Field la renovación del contrato de concesion del bar-comedor Manifiestan

además que no cuenta dicha cancha con autorización para funcionar.

Comparece la demandada hace su descargo, acompañando Acta nº 1038 de fecha 27/10/04 en la que se

desprende la intención de la Comisión Directiva del Club de no alquilar más el predio designado como

cancha de fútbol. Argumenta que no se renovó el contrato sobre el predio, no siendo usuario del mismo,

no tiene nada que ver con él, ni con su explotación comercial, desconociendo totalmente lo que allí

sucede y siendo imposible endilgarse responsabilidad.

Abierta la causa a prueba, las partes formulan acuerdo el que, entre otras cláusulas reza “..que la parte

demandada ofrece y la parte actora acepta trasladar la actividad que se desarrolla en la cancha de fútbol

colindante con la propiedad de los Sres Desimone hacia el sector del predio donde no existan vecinos

colindantes, hacia atrás del predio de los demandados.” Dicho acuerdo fue homologado mediante auto Nº

522 de fecha 3/7/06. Frente al incumplimiento de dicho convenio por la demandada, los actores solicitan,

en virtud del art. 666 bis del Código Civil, la aplicación de astreintes, pedido que fue concedido por el

Judicante aplicando la sanción en Pesos Dos mil cuatrocientos cincuenta ($2450.-) en forma bimestral.

El club demandado apela el resolutorio aduciendo que la imposición de la multa de carácter conminatorio

es excesiva atento el carácter social y deportivo amateur del Club, en que todos los esfuerzos son pocos

para mantenerlo en marcha, pidiendo que se reduzcan a su mínima expresión.

Lea las siguientes cuestiones y responda:

1. Conceptualice el instituto de las astreintes.

2. Determine su finalidad y naturaleza.

3. Mencione los requisitos para su aplicación.

4. Como juez de la causa y a tenor del art. 666 bis qué elementos de juicio tendría en cuenta para

fijar el cuantum de la penalidad.

5. Que le sugiere la idea que “las “astreintes” configuran una pretensión eventual y accesoria de

una condena desoída”.

6. Para la aplicación de la sanción en cuestión ¿es necesario el dictado de una sentencia definitiva

que resuelva el fondo de la cuestión debatida?. Fundamente.

Al respecto puede consultar: Moisset de Espanés, luis M., “las astreintes y el incumplimiento de los

mandatos judiciales” Comercio y Justicia, t.29-D,ps 51 y ss citada por Zabala de González, Matilde,

Doctrina Judicial, Solución de Casos, Ed. Alveroni, Cba, 2003.T.5, pag. 39. Pizarro Ramón Daniel-

Vallespinos Carlos Gustavo, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, Ed. Hammnurabi, Bs

As., 1999, T.2p. 225.

Autos “ Paez de Brocanelli, Graciela Maria y Otro c/ Club Atletico General Paz Junior Sociedad

Civil y Otro- Ordinario Daños y Perjuicios. Semanario Jurídico 1598.

1. Concepto de Astreintes:

Según el artículo 37 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación 2 establece que

esta facultad de los jueces tiene como finalidad lograr que "las partes cumplan sus

mandatos", y el art. 666 bis del Código Civil, introducido en 1968 por la ley 17.711,

establece estas condenaciones conminatorias para quienes no cumplieran "deberes jurídicos

impuestos en una resolución judicial".1

Las astreintes son un medio de compulsión del deudor, un procedimiento de coerción que

ejerce sobre los bienes del condenado; se persigue presionar la voluntad del deudor,

constreñido a ejecutar la condena. No se relacionan con el perjuicio sufrido por el

acreedor a causa de la inejecución del deudor, porque no se busca la reparación del

interés afectado.

Las astreintes son un medio de compulsión del deudor, un procedimiento de coerción

que ejerce sobre los bienes del condenado; se persigue presionar la voluntad del deudor,

constreñido a ejecutar la condena. No se relacionan con el perjuicio sufrido por el acreedor

a causa de la inejecución del deudor, porque no se busca la reparación del interés afectado. 2

Las astreintes no tutelan el interés privado del acreedor, sino el interés público,

vulnerado por la ofensa a la justicia que significa la desobediencia de sus mandatos.

Características:

- de arbitrariedad, en el sentido que el juez tiene un amplio margen discrecional

para aplicarlas o no, son esencialmente conminatorias, porque su única función es

–como dijimos antes- constreñir al deudor,

1 Las "astreintes" y la desobediencia de resoluciones judiciales, Por Luís Moisset de Espanés. Zeus, T. 74, D-47.

2 Llambías, J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones". T. I, p.

- son provisionales porque el juez puede revisarlas en cualquier momento, sea

aumentando el importe, si advierte que el escaso monto no hacen mella en el ánimo

del deudor; sea disminuyéndolas, si el deudor ha cedido ante la amenaza y cumplió

la prestación debida. No pasan en autoridad de cosa juzgada ya que, destinadas a

vencer la resistencia del deudor, deben adecuarse y variar con ella. Gozan de la

inestabilidad que consagra el artículo 666 bis del ordenamiento de fondo, cuando

autoriza a los jueces a dejarlas sin efecto si el obligado desiste de su resistencia y

justifica total o parcialmente su proceder. 3

- Subsidiariedad. Carácter facultativo: Las astreintes poseen un carácter

intimidatorio y no punitivo; son, además, subsidiarias. Se trata de una disposición

excepcional, por lo que su aplicación debe restringirse a los casos en que no exista

otro medio legal o material para impedir la desobediencia de una decisión judicial 4

- Carácter excepcional: La aplicación de astreintes es de carácter excepcional y

debe responder a un criterio restrictivo, cuando no existe otro medio compulsivo de

lograr el cumplimiento de lo ordenado. Se considera que sólo son aplicables a las

obligaciones de hacer y de no hacer alguna cosa, y siempre que, en el primer caso,

no pueda ser efectuada por tercero; no así en las obligaciones de dar sumas de

dinero ni en las de dar o restituir cosa cierta y determinada, ya que en el primer caso

el mandato se ejecuta por vía de apremio y en el segundo con mandamiento de

desapoderar u obtener lanzamiento. Hechos: El actor demanda a una firma;

secuestra unos acoplados, que son entregados en depósito al contador de la firma

demandada. Subasta los bienes, y los adquiere el propio actor. En el momento de

retirarlos no lo hace por no estar conforme con el estado en que se encontraban.

Luego solicita "astreintes", para que se le entreguen los bienes y la documentación

para su inscripción registral. El juez de primera instancia hace lugar. La Cámara

revoca la sentencia. 5

2. Finalidad y Naturaleza:

3 Jurisprudencia: Cam. Civ. Capital, sala E, 26 julio 1979, "Ziubreckyj, Teodoro y otro c/ Hervé Ignacio", J.A. 1980 - IV - 115 (síntesis, semanario Nº 5182, p. 32).

4 Cam. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, 20 noviembre 1984, "C. de R., M. c/ R., J.", síntesis Jurisprudencial (183-S.J.), E.D. T. 115 - 645.

5 Cam. Civ. Com. y Laboral Reconquista, 26 marzo 1992, "Dalla Fontana, Elvio N. c/ La Gallareta S.A.I.C.A.", Zeus, T. 60, J - (8946).

-Las astreintes se caracterizan por ser de naturaleza provisional y por no pasar en

autoridad de cosa juzgada. De manera que si la conminación resulta eficaz y el deudor

acata lo mandado, el juez puede reducir la multa correspondiente y aun dejarla sin efecto.

-Si la parte actora reconoció que la demandada cumplió con las obligaciones a su cargo,

la sanción de "astreintes" impuesta cumplió con su finalidad. Admitir su pretensión de que

se incremente la multa por la incidencia de la depreciación monetaria importaría darle a

aquella una función que no tiene.

* Doble función. Finalidad. Según el fallo “Fredkes c/ Grispun”:

1.- Las astreintes, que se encuentran reguladas por los arts. 666 bis Código civil, y 37

Código Procedimientos, cumplen una doble función sucesiva: conminatoria y

sancionatoria

. La primera surge precisamente de su finalidad, que consiste en presionar la voluntad del

deudor, en constreñirlo al cumplimiento de un deber jurídico impuesto en una resolución

judicial, que no obedece deliberadamente; es, entonces, una vía de compulsión legítima a la

que pueden recurrir los jueces para conseguir el acatamiento de sus decisiones.

. La segunda se da en el supuesto de que el obligado, a pesar de la sanción conminatoria

persista en el incumplimiento en forma deliberada, en cuyo caso el medio de coacción

psicológica que no surtió efectos se traduce en la directa aplicación de lo que hasta ese

momento constituyó una simple amenaza.

2.- Si se logra el efecto buscado y se vence la resistencia del deudor recalcitrante, el

instituto de las "astreintes" ha cumplido su finalidad y ya no se justifica mantener la

sanción conminatoria, lo que ocurre también si se justifica total o parcialmente ese

proceder.

- Uno de los caracteres propios de las "astreintes", derivado de su naturaleza jurídica, es que

son provisionales y no pasan en autoridad de cosa juzgada, pues, destinadas a vencer

la resistencia, del deudor deben adecuarse y variar con ella; no constituyen una

condena, sino una amenaza de tal si el conminado no cumple lo debido, o se resiste a

hacerlo. Pero si no hay resistencia o ésta ha cesado, queda sin sustento su aplicación. Quien

se hace acreedor de ellas debe saber, entonces, que la ley no le otorga un derecho

definitivamente incorporado a su patrimonio, pues su causa proviene de una sentencia o

resolución que goza de la inestabilidad que consagra la ley sustantiva, cuando autoriza al

juez a dejarlas sin efecto o reajustarlas si el obligado desiste de su resistencia y justifica

total o parcialmente su proceder.

Hechos:

Se trataba de un juicio de escrituración. Al agregarse el reglamento de copropiedad se

verificó que la unidad realmente vendida no coincidía con la individualizada en el boleto.

Se intentó buscar una solución pero fue el propio acreedor quien no colaboró. Como la

obligación de escriturar pesa sobre ambos interesados, se dejaron sin efecto las astreintes.6

* En el siguiente fallo de la Cámara Civil de la Capital (“Caltero de Rodríguez, Nélida c/

Manzone, Jorge”7), se puede apreciar el alcance y entidad de la institución de las Astreintes:

Considerando:

1º) Las astreintes son un medio de compulsión del deudor, un procedimiento de coerción

que ejerce sobre los bienes del condenado; se persigue presionar la voluntad del deudor,

constreñido a ejecutar la condena. No se relacionan con el perjuicio sufrido por el

acreedor a causa de la inejecución del deudor, porque no se busca la reparación del

interés afectado 8 . De ahí que se caractericen por ser de naturaleza provisional y por no

pasar en autoridad de cosa juzgada. De manera que si la conminación resulta eficaz y el

deudor acata lo mandado, el juez puede reducir la multa correspondiente y aun dejarla sin

efecto9 .

A fs. 205, si la parte actora reconoció que la demandada cumplió con las obligaciones a su

cargo, la sanción de "astreintes" impuesta cumplió con su finalidad. Admitir su pretensión

de que se incremente la multa por la incidencia de la depreciación monetaria importaría

darle a aquélla una función que dista de lo expuesto precedentemente.

Por lo tanto, la resolución de fs. 214 debe revocarse en este aspecto.

2º) La resolución adoptada por el juez de 1ª instancia respecto de la fecha a partir de la cual

deben liquidarse las "astreintes", coincide con lo resuelto por este tribunal en la causa Nº

222.390 R. del 21/X/977 in re "Lerner de L., Dora c/ City Hotel S.A. s/inc. de ejecución de

medidas compulsivas". Por lo tanto deben desestimarse los agravios vertidos en este

aspecto.

6 Cam. Civ. Cap., sala E, 21 septiembre 1987, "Fredkes de Rubinstein, Paulina c/ Grispun,

Abraham (suc.)", J.A., 1988 - III, 53.

7 Tribunal: Cámara Civil de la Capital, sala C. Fecha: 17 de noviembre de 1978. Autos: "Caltero

de Rodríguez, Nélida c/ Manzone, Jorge" 2ª Instancia. Buenos Aires, noviembre 17 de 1978.

8 Llambías, J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones". T. I, p.100, Nºs. 83 y 849 Llambías, J., "Tratado de Derecho Civil. Obligaciones". T. I, p.103, Nºs. 86 a

Por ello, se resuelve, revocar la resolución de fs. 214, en cuanto admite la indexación de las

"astreintes" y se la confirma en lo demás que ha sido motivo de agravios. Las costas de

ambas instancias, atento el resultado del incidente, se declaran por su orden (arts. 271 y 279,

Cod. Procesal). 1011

- Carácter y Naturaleza I.- La figura autónoma de las "astreintes" se trata de una

medida que tiene carácter instrumental porque siempre está al servicio de la

sentencia definitiva. II.- La condenación conminatoria de astreintes no constituye

una pena; la decisión judicial que fija las astreintes apunta al futuro y se limita a

anunciarle al deudor que si no cumple, y sólo en este caso, será condenado a pagar

una suma susceptible de aumento indefinido. III.- La imposición de astreintes

implica una condena susceptible de ejecución tan pronto quede firme la resolución

respectiva que deviene preordenada a una decisión judicial, resolución principal de

la cual asegura su eficacia. Hechos: En el caso no se hace lugar a la aplicación de

astreintes, que se peticionaban contra un tercero, institución bancaria, que no era

parte en el juicio, por presunta demora en depositar unas sumas embargadas.12

3. Requisitos de Aplicación:

- Las astreintes deben aplicarse una vez que ha mediado el incumplimiento del

deber impuesto en la resolución judicial. No cabría imponerlas como amenaza

para la eventualidad de incumplimiento. 13

- El instituto de las astreintes supone la existencia de una obligación que el deudor

no satisface deliberadamente, o sea de una actitud intencionada y manifiesta de

incumplimiento. Para la aplicación de las astreintes debe existir una resistencia por

parte del deudor a cumplir la condena, la que no puede ser acompañada ab initio de

la imposición de astreintes por si no cumple, sino que una vez vencido el plazo que

determine la resolución judicial para ser cumplida, si efectivamente no lo fuere,

procederá la fijación de las condenaciones conminatorias. No puede supeditarse la

imposición de las sanciones conminatorias sólo para el caso de fracasar todas las

10 Santos Cifuentes - Jorge H. Alterini - Agustín Durañona y Vedia (Sec. Ana M. Conde).

11 Cam. Civ. y Com. Rosario, sala 2ª, 4 agosto 1983, "Puccinelli, F. c/ Johansen, J.A.", Zeus, T. 33, J - 28

(5228).

12 Cam. Civ. y Com. Rosario, sala 4ª, 13 julio 1983, "Cappone Hnos. S.C.A. c/ Coninge, S.A.", Zeus, T. 34, J - 151 (5352). 13 Cam. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, 20 noviembre 1984, "C. de R., M. c/ R., J.", síntesis jurisprudencial (183-S.J.), E.D. T. 115 - 645.

medidas que fueran pertinentes para la ejecución in natura del deber jurídico de

que se trate.

- Oportunidad: La solicitud de aplicación de astreintes para el caso de

incumplimiento de la demandada, no es procedente al promoverse la demanda por

cuanto tal aplicación únicamente puede decretarse a posteriori del dictado de una

resolución firme, cuyo mandato no es satisfecho. 14

- La ley dice que los jueces pueden imponer sanción conminatoria; queda, pues,

librado a su recto criterio la oportunidad de hacerlo. Las astreintes son facultativas

del juez; derivan de la potestad judicial y proceden en todo tipo de

obligaciones. Pero deben aplicarse con cautela, pues constituyen un arbitrio

excepcional al que sólo debe recurrirse si el cumplimiento de la sentencia no puede

lograrse por otro medio.

- Obligaciones a las que son aplicables: I.- Las "astreintes" constituyen una vía de

compulsión legítima a la que pueden recurrir los jueces para conseguir el

acatamiento de sus decisiones. II.- Tendiendo las "astreintes" a obtener el

cumplimiento directo de un deber jurídico, son aplicables a todo tipo de

obligaciones. Hechos: En el caso el actor consigue que se le permita retirar un

galpón desmontable instalado en el campo del demandado. Como no lo hace en el

plazo fijado por la sentencia, el demandado pide que se lo intime a retirarlo, y -de

no cumplir con la intimación- que se le apliquen "astreintes". Comentario: Juez y

Cámara, con acierto, consideran procedente aplicarlas). 15

4. Elementos a tener en cuenta, según el 666 bis del CC. Para fijar el quantum de la penalidad.

A modo de ejemplo del criterio que debe aplicarse o tener en cuenta a fin de fijar el

quantum de la sanción, determinar su cuantía, tenemos el fallo “Alderete, Martín E. y otro

c/Cotillo, Gutemberg”:

I.- En los juicios de escrituración sólo corresponde aplicar las "astreintes", por su

carácter excepcional, una vez que el comprador haya agotado los recursos normales a

su alcance para lograr el cumplimiento de la sentencia, o sea que tiene que haber solicitado

que se haga efectivo el apercibimiento contenido en aquélla.

14 : Juzgado 1ª Instancia Civ. y Com. San Lorenzo, 1 marzo 1990, "Ibarra, Domingo c/ Lencina, Pablo (sentencia firme)", Zeus, T. 54, J - 155 (7901).15 Cam. Civ. y Com. Rosario, sala 2ª, 4 agosto 1983, "Puccinelli, F. c/ Johansen, J.A.", Zeus, T. 33, J - 28 (5228).

II.- Conforme se dispone en los artículos 666 bis del Código civil y 37 C.P.C.C. Nación,

las "astreintes" se graduarán en proporción al caudal económico de quien deba

satisfacerlas. Lo que se tiene en cuenta es la capacidad patrimonial del obligado,

pues es un modo de presionarlo para que cumpla el mandato judicial; y sólo una

presión de esta clase puede ser eficaz. 16

5. Que le sugiere la idea que “las astreintes” configuran una pretensión eventual y accesoria de una condena desoída”

Como paso previo a la imposición de sanciones conminatorias es necesario verificar

el incumplimiento a la manda judicial, y recién una vez comprobada la renuencia a

satisfacer el mandato, es el momento de juzgar la conveniencia de utilizar ese

procedimiento, sino serían meras amenazas adelantadas para que se de ejecución a lo

resuelto.17

Uno de los requisitos de aplicación de esta institución, es que exista una decisión

judicial desoída, y trasformaría en necesaria, para el cumplimiento del mandato judicial, su

aplicación. Por lo tanto, la eventualidad se relaciona con el incumplimiento de la

disposición y la “accesoriedad” con el mandato judicial desoído.

6. Para la aplicación de la sanción en cuestión, ¿es necesario el dictado de una sentencia definitiva que resuelva de fondo la cuestión debatida?

Sucede que es una característica propia de las sanciones conminatorias que su empleo

resulte procedente en todos los casos en que un litigante desobedece mandatos emanados de

una "resolución" judicial, no solamente de una "sentencia" en sentido estricto. La doctrina

se ha preocupado siempre en destacarlo, y el legislador, tanto en el ámbito procesal, como

en el Código Civil han sido cuidadosos en el lenguaje empleado, para evitar que pueda

pensarse que las astreintes sólo proceden frente al incumplimiento de sentencias.

16 Cam. Civ. Capital, sala C, 16 mayo 1985, "Alderete, Martín E. y otro c/ Cotillo, Gutemberg", Zeus, T. 40, R - 39

17 STJSL-S.J.Nº   1 /07.- San Luis, febrero 6 de dos mil siete. AUTOS Y VISTOS:  El expediente sobre el

pedido de Avocamiento Directo en los autos caratulados “CASELLA, EDGARDO DANIEL c/ BANCO

BANKBOSTON s/ AMPARO – AVOCAMIENTO DIRECTO” Expte. Nº 01-C-05.

Vemos así que el Hace ya un cuarto de siglo, en febrero de 1973, al juzgar una monografía

de adscripción sobre las astreintes señalamos como uno de sus defectos el que se afirmase

que las "astreintes" sólo proceden cuando hay "una resolución jurisdiccional definitiva o sea

pasada en autoridad de cosa juzgada"; insistiendo luego el adscripto que entendía por

resolución jurisdiccional a "la sentencia en sentido estricto o sea aquella decisión fundada

del magistrado por la cual se da por finalizado el litigio".

Esta interpretación está en abierta pugna con lo dispuesto por las normas legales que hemos

mencionado, ya que ellas no reducen el campo de aplicación de las "astreintes" a la

desobediencia de las sentencias, sino que lo hacen extensivo a todas las "resoluciones" o

"mandatos" judiciales.

Ello tiene su razón de ser, por cuanto uno de los campos en que prestan mayor utilidad las

sanciones conminatorias, es en la desobediencia al cumplimiento del "régimen de visitas", y

al "deber de prestar alimentos" que -según es bien sabido- se fijan por resoluciones que no

comportan jamás una sentencia definitiva.

Pero no es necesaria una " sentencia " , ya que el campo de aplicación de las sanciones

conminatorias es más amplio y alcanza a todas las hipótesis en que, aun antes de una

sentencia definitiva, los magistrados, por vía de otras resoluciones: autos, decretos, etc.,

imponen a una de las partes el deber de observar una determinada conducta. Lo que sí es

necesario es que se trate de una resolución firme, es decir que no pueda ser atacada por

ningún recurso, y origine el deber actual de observar la conducta ordenada por el

magistrado.

Existen numerosas y variadas resoluciones emanadas de los magistrados, en las etapas

anteriores al dictado del fallo, que establecen conductas que deben ser observadas por las

partes y si éstas, sin justificativo, no las cumplen, los magistrados deben contar con armas

adecuadas para obtener obediencia. La experiencia demuestra que las sanciones pecuniarias

poseen eficacia pues son fácilmente ejecutables y golpean al remiso en uno de los puntos

más sensibles, su "bolsillo", lo que permite con frecuencia doblegar la actitud de litigantes

contumaces.18

Nuestro ordenamiento jurídico tiene primordial interés en que las partes involucradas en

un proceso acaten las disposiciones judiciales, pues si pudiesen desobedecerlas

impunemente se resquebrajaría totalmente el sistema de derecho. 19

18 Jorge MOSSET ITURRASPE que: "El incumplimiento es un presupuesto para el dictado de la condena, sin incumplimiento, no hay astreintes", en "Medios para forzar el cumplimiento", p. 57, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 1993.19 "Astreintes: una revisión de los elementos salientes de las sanciones conminatorias", Anuario de Derecho

Civil, Fac. de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad Católica de Córdoba, Nº 1, Año Académico 1993, p. 95

Caso Nº 2

El Sr Juan Murgui inicia Juicio de repetición en contra del Sr Carlos Velazco basándose en un

contrato de locación que celebra Marina Murgui en calidad de Locataria y Carlos velazco en calidad

de Locador. En dicho contrato el actor se constituye en fiador de la locataria. Manifiesta en la

demanda que a los quince dias de celebrado el contrato (15/6/04) la inquilina solicita que el

suministro del servicio electrico perteneciente a dicho inmueble se preste a su nombre,

constituyéndose asimismo el accionante en fiador ante la Epec. Sigue diciendo que en el mes de

Junio de 2006 , la arrendataria restituye el inmueble a los propietarios, retomando los mismos la

posesión plena. Desde el mes de junio de 2004 hasta marzo de 2007 inclusive, la energía eléctrica

fue efectivamente prestada en el inmueble de propiedad del demandado, no obstante lo cual fue

pagado por el actor. El 2 de mayo de 2007 la Sra Fabiola Anitori solicita se coloque a su nombre el

medidor Nº 36548, perteneciente a la vivienda propiedad de los accionados. Resalta en su libelo

introductorio qe la cláusula sexta del convenio reza: “La fianza y garantía subsistirá aún vencido el

contrato y hasta tanto el locatario restituya al locador la unidad arrendada y entregue comprobantes

de pagos de luz y gas que debe abonar el locatario”. Finaliza afirmando que si finalizó la obligación

principal también se extingue la accesoria, que se ha producido un cambio de deudor (novación

subjetiva. Cita las siguientes normas legales 1197, 1198,1199,1986,525 y 2047 del Código Civil

Corrido el traslado de la demanda al Sr Carlos Velazco, afirma que en el caso no existe relación

jurídica sustancial entre la actora y los demandados. Argumenta en su defensa que la cláusula

séptima del contrato dice” que el locatario deberá solicitar la conexión a su nombre del servicio de

energía eléctrica y solicitar la baja al momento de la entrega del inmueble”, esto último no sucedió,

solicita el rechazo de la demanda interponiendo la excepción de falta de acción.

Al respecto se presenta las siguientes cuestiones:

1. Cuáles son los institutos jurídicos en juego que presenta el caso en cuestión?

2. Conceptualice la teoría de los actos propios.

3. Enumere los requisitos de procedencia de dicha teoría.

4. Como Juez de la causa: ¿Cómo resuelve la cuestión?

5. Elabore 5 preguntas teniendo como eje ”que pasaría si…” que le insinúa el presente caso a los

fines de intercambiar opiniones con el resto de sus compañeros.

Al respecto se presenta las siguientes cuestiones:

6. ¿Cuáles son los institutos jurídicos en juego que presenta el caso en cuestión?

(ver en especial p. 97 y 98.

En el caso en cuestión se presentan diversos institutos jurídicos, que dan el marco para la consideración

o no de la acción pretendida.

Si bien hace referencia a:

- Contratos: tanto de locacion como de suministro.

- Fianza.

- Obligaciones derivadas de ellos.

- Acción de Repetición o de Reembolso.

- Novacion.

Es necesario resaltar que la lo mas importantes es determinar si es procedente la Acción de Repetición, y

en su caso, como se resolvería.

7. Conceptualice la teoría de los actos propios.

La Doctrina de los actos propios que en latín es conocida bajo la fórmula del "principio del venire contra factum proprium non valet", proclama el principio general de derecho que norma la inadmisibilidad de actuar contra los propios actos. Constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo, de una facultad, o de una potestad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento consecuente.

Esta teoría ha sido definida tanto por autores nacionales y extranjeros como por la jurisprudencia. Entre ellos podemos citar a Enneccerus-Niperdey 20, quienes afirman que "a nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esta conducta interpretada objetivamente según la ley, según las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe".

20 Enneccerus, Ludwig y Nipperdey, Hans Carl, Derecho Civil, Parte General, Tº I, Vol. II, Pto. 208, pág. 482.

Contenido : En esta teoría no basta la mera contradicción de un acto previo con otro posterior. En base a la autonomía moral de todo individuo, y considerando la falibilidad humana, toda persona tiene libertad y, por ende, puede corregir y enmendar sus errores cambiando la futura conducta. El núcleo de la teoría del acto propio se halla en las expectativas legítimas (E. Gandulfo). 21 Dado que el individuo es un agente racional, puede planificar su futuro en base a ciertas razones, que son hechos, creencias, deseos, etc. Ahora bien, el supuesto es que un agente, con su conducta, bajo ciertas condiciones de contexto -que no indiquen precariedad o provisionalidad-, puede abrir o crear ciertas expectativas a terceros, que sean justificadas en razones, y que sean legítimas según los principios del ordenamiento jurídico. Al planificar su desenvolvimiento en el tráfico, el tercero puede invertir tiempo y esfuerzo, y el agente con su conducta inconsecuente puede cerrarle o frustrarle las expectativas, causándole un daño injusto.

Esta teoría no es aplicable a cualquier tipo de problemas, desbordándose sin límites. Rige en aquellos casos que no están regulados directamente por el Derecho positivo, ni están protegidas las expectativas por otras teorías, como por ejemplo, la de la normatividad del contrato o la preclusión procesal. Es por ello que, para la figura del estoppel (según el Merriam-Webster Online Dictionary, el estoppel es el impedimento legal de que alguien alegue o niegue un hecho que contradiga sus propios hechos o declaraciones previos), esta prohibición no está fundada técnicamente en una "promesa" de base (Ch. Fried). 22

Se ha señalado que por tales motivos, la extensión de casos abarcados por ella ha variado en el tiempo, ya que originalmente podría haber servido para fundar la fuerza vinculante de los contratos, en ausencia de una teoría que justificara en mejor forma tal propiedad.

En la doctrina nacional, Alsina Atienza 23 sostiene que la doctrina de los actos propios "se reduce a que quien, mediante cierta conducta, positiva o negativa, infunde o crea en otra persona, la confianza fundada de que aquél mantendrá su comportamiento en lo sucesivo, deberá, sí, mantenerlo efectivamente, aunque en su fuero interno hubiere abrigado otro propósito en realidad".En este orden de ideas, la Jurisprudencia ha sostenido que "las partes no pueden contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, como asimismo que devienen inadmisibles las pretensiones que ponen a la parte en contradicción con sus comportamientos anteriores jurídicamente relevantes"24

Es por ello que podemos afirmar que la teoría de los actos propios constituye un principio general del derecho derivado de otro, cual es la buena fe 25 , que sanciona como inadmisible toda pretensión lícita pero objetivamente contradictoria con respecto al propio comportamiento anterior efectuado por el mismo sujeto. 21 Eduardo Gandulfo, La Aplicación del PPio ”Venire contra factum propriom non valet” . Un caso de vulgarismo juridico, en Revista Chilena de Derecho (Chile) Vol 32 (2005) Nº 3 pp 363-374.

22 Charles Fried, La Obligación contractual. El contrato como promesa, cap 8 Editorial Jurídica de Chile.23 Alsina Atienza, Dalmiro. El sometimiento voluntario a un régimen jurídico y la impugnación de inconstitucionalidad. ED, Tº 119, pág. 819, punto V.

24 “oyano, Juan C.” Cám. Segunda Penal San Nicolás, 18/11/81, LL, tº 1984-A, pág. 152.

25 Borda, Alejandro. «La teoría de los actos propios.» Ed.Abeledo Perrot, pág. 55, con cita de Mairal, Héctor

Por último queremos subrayar que la teoría de los actos propios encuentra su fundamento último en la regla moral, que se funda en el respeto de la buena fe, la protección de la confianza suscitada, el comportamiento coherente en bien de terceros y el rechazo a la sorpresa y a la emboscada

La teoría de los “propios actos”, 26 cuyos elementos conceptuales son descriptos con bastante justeza en el caso que comentamos, fue acuñada por la Glosa, y tuvo abundante aplicación en los países de Europa continental, encontrando su paralelo en el common law en la figura del stoppel. Esta doctrina tiene como fundamento el principio general de la buena fe, que impregna la tonalidad del ordenamiento jurídico, y condena la adopción por el sujeto de actitudes reñidas con las que ha observado anteriormente en la misma relación jurídica.27

El ámbito de aplicación de la teoría de los propios actos ha sido muy amplia antes de que el derecho codificado incorporarse de manera específica a los textos legales figuras como las renuncias o ratificaciones tácitas, que brindan armas al juzgador para impedir el avance de muchas pretensiones ilegítimas.En el caso particular del ordenamiento jurídico argentino se cuenta con una norma de gran amplitud, pues Dalmacio Vélez Sársfield se anticipó a su época al destinar la Sección Segunda del Libro Segundo a los hechos y actos jurídicos como fuente generadora de los derechos, e incluyó allí un dispositivo genérico sobre las manifestaciones tácitas de voluntad (artículo 918), que ha permitido dar solución a la mayor parte de los casos que en algún tiempo fueron considerados como hipótesis de aplicación de la teoría de los actos propios.Pero es del caso señalar que la doctrina de los actos propios excede el campo de las manifestaciones tácitas de voluntad, 28encuentra aplicación tanto con relación a ellas, como respecto a manifestaciones expresas. En realidad la teoría funcional cuando se pretende impugnar una conducta anterior (expresa o tácita), y el derecho pone límites a esa impugnación por estimarla contraria a la buena fe; o cuando se pretende ejercitar algún derecho o facultad, también en contradicción con anteriores conductas jurídicamente relevantes, y en pugna con la buena fe. Así, por ejemplo, cuando un acto está viciado de nulidad, ella no podrá alegarse por “el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba” (artículo 1047), y “la persona capaz no puede pedir ni alegar la nulidad del acto fundándose en la incapacidad de la otra parte” (artículo 1049). Parece conveniente que la doctrina y jurisprudencia nacionales replanteen el tema, pues la teoría de los actos propios tiene ciertos límites en su aplicación que no deben olvidarse; ya hemos visto que la conducta anterior no es obstáculo para que el sujeto plantee la nulidad del acto, cuando esta nulidad fue instituida por la le para protegerlo de aprovechamientos injustos, o en salvaguardia de su situación de inferioridad o incapacidad; tampoco puede esgrimirse como obstáculo la conducta “contradictoria”, cuando se ha adoptado solamente en otra relación jurídica.En los últimos años la jurisprudencia nacional ha vuelto a hacerse eco en fallos cada vez más numerosos de la teoría de los actos propios. Sin duda ha contribuido a ello la incorporación de un texto expreso sobre el principio de la buena fe (artículo 1198), y la actitud inteligente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, desde hace algo

26 Por Luis MOISSET de ESPANÉS La Ley, 198A - A - 152 y Bol. Fac. de Der. y C. Sociales de Córdoba, años XLVI-XLVII, 1982-1983, p. 22327 Diez Picazo, “La Doctrina de los propios actos”, ed. Bosch, Barcelona, 196328 Diez Picazo, obra citada, p. 148 y siguientes.

más de una década, ha renovado en varias de sus decisiones la inquietud sobre el tema, ejemplo que luego han seguido numerosos tribunales.29

El principio cardinal de la buena fe 30 ha adquirido una presencia insoslayable en el foro, estando llamado a acrecentar su importancia, como prisma de análisis de las relaciones jurídicas 31.La doctrina de los actos propios o "venire contra factum proprio, non valet”32, derivación de aquél, ha sido utilizada en forma intensiva en nuestro medio a partir de los últimos quince años33, cumpliendo una destacable labor de moralización.

Fallos judiciales de los más diversos tribunales de nuestro país, han resuelto que "Nadie puede ponerse en contradicción con sus propios actos anteriores, a través del ejercicio de una conducta incompatible con una anterior deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz". 34

Siendo el derecho un método y no un fin 35 y estando dirigido a seres humanos, dejar de plano a un lado las intenciones, los móviles,

29 Por Luis MOISSET de ESPANÉS La Ley, 1983 - D - 523

30 La moderna doctrina italiana asigna a la buena fe el rol de "regla de gobierno de la discrecionalidad privada", conceptualización que recoge la notable aptitud jurígena del standard y sus posibilidades de empleo dúctil (Nanni, Luca, "La buona fede contrattuale", Padova, Cedam, 1988, pags. 336 y ss.; Di Majo, Adolfo, "Obligazioni in generale", pag. 295; Giampiccolo, Giorgio, su estudio publicado en "Studi sulla buona fede", Giuffré, Milano, 1975, pags. 79 y ss).-

31 El principio cardinal o deber general de actuar de buena fe tiene la función de colmar las inevitables lagunas del sistema legal; la ley, por muy analítica que sea, no puede preveer todas las situaciones posibles mediante normas concretas, ni todos los abusos que las partes pueden cometer la una en perjuicio de la otra. La ley sólo previene las situaciones más frecuentes, eliminando o prohibiendo los abusos más comunes; muchas conductas reprochables escaparían a las espesas redes de la ley, si debiera considerarse permitido o lícito cualquier comportamiento que la ley no prohibiera. El principio general de corrección y buena fe permite identificar otras prohibiciones y otras obligaciones no contenidas en la ley. Como suele decirse cierra el sistema legislativo, es decir ofrece criterios para colmar aquellas lagunas que se pueden manifestar en las cambiantes circunstancias de la vida social ( Galgano, Francesco, op cit, pag. 454).

32 Esta doctrina es una respuesta problemas concretos y acuciantes dada, por ello mismo, solvitur ambulando; siendo tal cosa, no debe extrañar que se hayan acuñado para alcanzar similar objetivo diversos brocárdicos, entre otros, los siguientes: "venire contra factum proprio non valet", "Nemopotest mutare consilium suum in alterius injuriam", "Quod semel placuit, amplius displicere non potest", "Patere legem quam ipse fecisti", "Non est tolerabilis ignorantia in factum proprio", "Nemo licet adversus sua facta venir" (Mans Puigarnau, Jaime, "Los principios generales del derecho", Bosch, Barcelona, l947, pag. 25).

33 Con anterioridad al mes de Noviembre de 1983 en que se desarrollaron en Mar del Plata las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cenit de la doctrina, ya existía una importante corriente jurisprudencial que había seguido el principio (Vid. E.D. 85-348; idem, 81-610; idem,85-539 y 83-473;R.E.D. 11-81;E.D. 87-152; idem, 88-686 y 76-610; E.D. 80-544 y 75-370 y 81-157, entre otros).- 34 (13) S.C.B.A., 23/12/985, "Castilla de Bertres, suc. c/ Moyano, José y otros", en L.L. 1987-A-655; Cam. Nac. Civil, Sala B, 8/11/978, "Galarza, Juán c/ Heselman, Judka", R.E.D. 13-104; Sala D, Abril 14-983, "Bianchini, y otra c/ Municipalidad de la Capital", en L.L. l984-A-295: Cam Nac. Com, Sala E, Febrero 8-984, in re "Muñoz, María c/ Italar SA", en L.L. l984-B-150;Cam. Nac. Fed. Civil y Com., Sala II, Junio 25-982, in re "Cabrera, Roberto c/ Gobierno Nacional", en E. D. 102-446; Cam. Apel. C.C. San Isidro, Sala I, 5/8/987, "Ballesteros de Senna, Manuel suc. c/ Aranchipe de Allievi, Nélida y otros", D.J. 1988-I-1034.-

35 “Derecho y justicia no son la misma cosa: hay entre ellos la relación de medio a fin; derecho es el medio, justicia es el fin. El producto suministrado por las oficinas del derecho es bueno o malo según que sirva o no a la justicia...” (Carnelutti, Francesco, “Como nace el derecho”, Monografías Jurídicas, Edit.Temis, Bogotá, 1994, Trad. de Sentís Melendo y Ayerra Redín, 2º edic., pag. 81 y ss).

los vicios que pudieran tener los actos de las personas es dar el último paso hacia la deshumanización de un derecho ya bastante deshumanizado.

Los actos propios constituirían de tal modo un altar pagano donde se sacrificarían los derechos de toda persona que no obre con pleno conocimiento y exteriorice perfecta y acabadamente su voluntad. Y lamentablemente la realidad enseña que la mayoría de las personas no hace ni lo uno ni lo otro, en muchos casos por falta de educación o de posibilidades, en otros por apuro, por desconocimiento del derecho, etc. 36.

No se trata de negar entidad o proyección a la figura, que la tiene y en grado sumo, sino de recordar que como casi toda institución jurídica debe aplicarse con mesura. En el foro todo, o casi todo, es cuestión de medida, prudencia y sereno juicio; ya lo sintetizó gráficamente el estagirita: “In medio veritas”.

8. Enumere los requisitos de procedencia de dicha teoría.

Que los actos propios sean inequívocos, en orden a que intersubjetivamente pueda determinarse el sentido de los actos del agente.

Que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una inconsecuencia, según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior.

Que en la conducta del agente no ha de existir ningún margen de error por haber actuado con plena conciencia para producir o modificar el sentido del acto anterior.

Que sea razonable la generación de la expectativa primigenia, considerando todas las razones disponibles. Por ejemplo, del contexto no debe desprenderse que el acto prístino sea un acto de mera tolerancia.

Que tal expectativa sea legítima, es decir, que guarde conformidad con los principios del ordenamiento jurídico.

Que se produzca la frustración de tal clase de expectativa. Que se provoque un daño a terceros con la conducta cambiante; de lo contrario

será irrelevante para el Derecho.

La doctrina nacional 37 sostiene que la teoría de los actos propios requiere de tres condiciones básicas o requisitos para que pueda ser aplicada: a saber:

36 Esa perfección en el actuar que se requieren o contempla que el derecho de fines del milenio no es ni siquiera conocido en su totalidad por los letrados, que la gente común se halla, en general, ajena a sus dictados y que la igualdad es ideal y no efectiva. En tales condiciones, extremar ese tipo de exigencias implicaría tanto como recrear un calendario de días fastos y nefastos.  Marcelo J. López Mesa

37 Gagliardo, Mariano. “a doctrina del propio acto en el derecho societario” LL tº 1987-B, Pág. 44.

1) Una conducta relevante y eficaz. la teoría de los actos propios requiere, para poder ser aplicada, la existencia de una conducta anterior jurídicamente relevante y eficaz, es decir, una conducta vinculante que revele una determinada actitud de una persona respecto de algunos intereses vitales. En este sentido, para que la teoría de los actos propios pueda ser aplicada deberán tenerse en cuenta las conductas ejecutadas dentro de una situación jurídica, es decir que repercutan en ella, susciten la confianza o que revelen una actitud, debiendo excluirse las conductas que no incidan o sean ajenas a dicha relación jurídica.

2) El ejercicio de un derecho subjetivo por la misma persona que crea la situación litigiosa debido a la contradicción -atentatoria de la buena fe- existente entre ambas conductas. La pretensión contradictoria: esta expresión, encierra distintos matices; por un lado, es la emisión de una nueva conducta o un nuevo acto y, por otro lado, esta conducta o acto importa ejercer una pretensión. Esta pretensión, que en otro contexto es lícita, resulta inadmisible por ser contradictoria de la primera conducta. Es por ello que podemos afirmar que la pretensión contradictoria, teniendo como referencia un acto anterior, permite la defensa del sujeto que ha receptado ambas conductas, que ha confiado en la primera de ellas y que ha actuado consecuentemente con dicha confianza. Esta protección dada al agente receptor de la conducta por la confianza que en ella ha depositado es, en pocas palabras, la aplicación concreta de la teoría de los propios actos. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, se pronunció sobre el tema en cuestión, al sentenciar que: resulta inadmisible la pretensión de aportar razones de derecho que contravengan la propia conducta anterior, cuando ésta ha sido adoptada de un modo formalmente relevante y jurídicamente eficaz(6)” En el caso en análisis, la pretensión contradictoria consiste en procurar invocar una causal de caducidad con el objeto de dar por decaído un plan de facilidades de pago, que se contradice con la conducta vinculante, cual fue la de seguir aceptando los pagos hasta ahora. El derecho le permite la defensa al sujeto -invocando la teoría de los actos propios-que ha receptado ambas conductas, que ha confiado en la primera de ellas y que ha actuado consecuentemente con dicha confianza

3) La identidad de sujetos que se vinculan en ambas conductas. Los sujetos: El tercer elemento necesario para que pueda aplicarse esta teoría es la necesidad de que los sujetos que intervienen en ambas conductas -como emisor o receptor-sean los mismos. En tal sentido, el sujeto activo, es decir la persona que ha observado determinada conducta -con fundamento en una facultad o derecho subjetivo-debe ser el mismo que pretenda luego contradecir esa primera conducta. El sujeto pasivo, es decir la persona que ha sido receptor o destinatario de ambas conductas, también debe ser el mismo. Es oportuno indicar que, tanto las personas físicas como jurídicas pueden ocupar los lugares de sujetos activos y pasivos de la relación. 38

Una pretensión contradictoria con esa conducta atribuible al mismo sujeto..."39  

38 Marcelo J. López Meza, De nuevo sobre el principio general de la buena fe y la doctrina de los actos propios.

Lo propio ocurre en la jurisprudencia española 40, donde es un principio corriente que “Los actos propios, para ser tenidos como expresión de actuación oponible, deben ser aquellos que por su carácter trascendental o por constituir convención, o causar estado, definen inalterablemente la situación jurídica de su autor, o aquellos que vayan encaminados a modificar o extinguir algún derecho”41. Se ha dicho también que “La esencia vinculante del acto propio, en cuanto significativo de la expresión del consentimiento, es que se realice con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, con exigencia de que origine un nexo causal eficiente entre el acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior, y fundamentado en un comportamiento voluntario, concluyente e indubitado, de tal forma que defina, de modo inalterable, la situación del que lo realiza...”. 42

Consecuencia del Principio

Técnicamente la consecuencia básica es procesal (L. Díez-Picazo): la prohibición para el agente inconsecuente, de poder alegar judicialmente el cambio de su conducta como hecho operativo o fundante de algún derecho o potestad propia, frente a ese tercero confiado (exclusivamente). Es decir, afecta la legitimación procesal activa del agente o la legitimación pasiva procesal respecto de la alegación de un derecho o excepción, calificando de inadmisible la pretensión o la defensa, sin que necesariamente afecte, en general, la existencia de tal derecho o potestad (De ahí que sea una cuestión de resolución previa a la aplicación del principio iura novit curiae respecto del resto del Derecho en discusión).43

Sin embargo, hay algunas posiciones que piensan que sus efectos pueden extender más allá, hacia ámbitos sustantivos de responsabilidad.

39 Conclusión Nro. 5ta. de la Comisión Nro 8 de las Novenas Jornadas Nacionales de Derecho Civil, desarrolladas en Mar del Plata en 1983. El desarrollo acabado de este punto amerita un estudio aparte, por lo que a mayor abundamiento remitimos a las consideraciones que efectúan sobre los distintos presupuestos, los profesores Dres. Alberti, ("Prólogo", cit, pag. XVIII/XXII) y Compagnucci de Caso ("La doctrina de los actos propios y la manifestación tácita...", en L.L. 1985-A-1002 y sigs.).

“Son presupuestos que hacen aplicable la teoría de los actos propios: un comportamiento vinculante y eficaz, un comportamiento posterior que afecta las expectativas que surgen del anterior, e identidad jurídica de los sujetos actuantes en ambas situaciones” (CN Fed. Contencioso administrativo, sala III, noviembre5/991,”Narvaiz, Pedro C. c/Corte Suprema de Justicia de la Nación”, LALEY, 1992-B, 558yDJ. 1992-2-95).

40 “Son requisitos de los actos propios, entre otros, que sean claros y explícitos, que hayan sido adoptados y realizados con plena libertad y que los mismos causen o puedan causar estado por ir dirigidos a crear, modificar o extinguir un hecho opuesto” (TRB. Supremo de España, Sala 1º, sentencia del 19/6/992, Ponente: Dr. Martín Granizo Fernández, Archivo 1992-3343, en Revista Jurídica española La LEY, Rep. XII, pag. 66, Nº 375).

41 Trib. Sup. de España, Sala 1º, sentencia del 26/12/991,Ponente: Dr. Almagro Nosete, Archivo 1992-2833, en Revista Jurídica española La LEY, Rep. XII, pag. 66).

42 (25) Trib. Sup. Esp, 3º Sec., 5º S., sentencia del 23/10/991,Ponente: Dr. Esteban Alamo, en Revista Jurídica La LEY (España), Tomo 1992-I,pag. 435).

43 Luís Díez-Picazo y Ponce de León, (1963), La doctrina de los propios actos, Editorial Bosch.

Ámbito de Aplicación

No sólo está reservado a disputas entre particulares, sino que también se extiende a la Administración Pública y al Ministerio Público, con ciertas adecuaciones, en virtud del sometimiento al Imperio del Derecho. 44 En efecto, en la medida en que tanto la Administración Pública, como la Fiscalía, puedan generar las expectativas justificadas en los ciudadanos y defraudarlas, éstos pueden quedar sometidos a esta regla. El cambio de sus conductas sólo debe producirse previo aviso a los ciudadanos (los criterios de fondo del cambio quedan sometidos a otros principios). El Tribunal Constitucional español ha decretado que: "aunque tal doctrina puede ser aplicable a las relaciones jurídicas regidas por el Derecho administrativo y por el Derecho público en general, como ha venido reconociendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sólo puede serlo con las necesarias matizaciones, que no la desvíen de los principios rectores que constituyen su fundamento último, que son, como acabamos de recordar, la protección de la confianza y la protección de la buena fe. Deriva de ello el que si el juego de tales principios puede encontrar alguna conexión con la idea de seguridad jurídica, no tiene ninguna con el derecho de los ciudadanos a la igualdad ante la ley que consagra el art. 14..."(Sentencia 73/1988)[3].

Resulta aplicable y razonable relacionar al tema en cuestión, la enumeración que realiza Moisset de Espanes: 45

Atenta contra la buena fe.-El que pide el cumplimiento de un contrato cuya nulidad ha afirmado en otro pleito;-El que después de alegar que ha pagado una deuda, reconociendo por tanto que es válida, invoca la inexistencia o nulidad del contrato que le servía de causa; -El que pide la nulidad de la venta hecha por su mandatario, después de haberse aprovechado del precio;-El que ejercita derechos anteriormente renunciados;-El que desconoce o niega una representación que anteriormente ha reconocido;-El locador que pide la resolución del contrato por cesión cuando la ha consentido y convalidado;-Quien impugna un testamento, que ha reconocido como válido para recibir un legado.

9. Como Juez de la causa: ¿Cómo resuelve la cuestión?

Como juez de la causa, resolvería:1- No hacer lugar a la pretensión del actor y rechazar la acción de repetición

incoada. Debido a que el actor no esta accionando contra el legitimado pasivo,

sino con quien, en un momento tenía vinculación en virtud de ser garante en un

contrato de locacion, distinto al que surge del contrato. Se define la legitimación

procesal, “como aquel requisito en cuya virtud debe mediar una coincidencia

44 Marcelo J. López Meza, De nuevo sobre el principio general de la buena fe y la doctrina de los actos propios.45 Por Luis MOISSET de ESPANÉS La Ley, 1983 - D - 523

entre las personas que efectivamente actúan en el proceso y las personas a las

cuales la ley habilita especialmente para pretender (legitimación activa) y para

contradecir (legitimación pasiva) respecto de la materia sobre la cual el proceso

versa” 46 A su turno, este autor expresa que la defensa de falta de acción o

legitimación para obrar, tiene por objeto poner de manifiesto que el actor o el

demandado no son titulares de la relación jurídica sustancial en la que se funda

la pretensión 47

2 - Que no obstante lo resuelto, teniendo en cuenta la particularidad de la cuestión, y

que el actor pudo razonablemente creerse con derecho a litigar, las costas de

ambas instancias deben imponerse en el orden causado.48

10. Elabore 5 preguntas teniendo como eje”que pasaría si…” que le insinúa el presente caso a los

fines de intercambiar opiniones con el resto de sus compañeros.

1. ¿Qué pasaría si la Locataria, Marina Murgui, hubiese cumplido con la obligación de restituir el

inmueble, junto con las debidas bajas de suministros y servicios?

2. ¿Qué pasaría si el garante en el contrato de locacion, que pago a la empresa de suministro de

energía eléctrica, hubiese accionado la repetición de pago, a la misma empresa?

3. ¿Qué pasaría si el inmueble hubiese seguido sin alquilarse durante un año mas, el actor, hubiera

tenido que pagar el suministro de energía por todo ese periodo también?

46 (cfr. Lino E. Palacio, Derecho Procesal Civil, Edit. Abeledo-Perrot, Bs. As. 1990, T. I, pág. 406).

47 (ob. cit. T. I, pág. 409).48 La Suprema Corte de Justicia Provincial siguiendo el pensamiento chiovendano consagra la teoría objetiva de la condena en costas, atribuyendo a estas el carácter de una indemnización debida a quien se ha visto obligado a litigar, para obtener el reconocimiento de su pretensión jurídica (Chiovenda, La condena en costas, Madrid, 1928, p. 232; La Ley v. 66, p 202).- En otras palabras, las costas son las erogaciones que necesariamente deben hacer los sujetos del proceso, para obtener la actuación de la ley mediante la resolución judicial que pretenden siendo principio general en la materia que el objetivamente derrotado debe resarcir íntegramente las mismas al vencedor (Podetti, Tratado de los actos procesales, p. 111, nº 30).-

Este principio general prescinde de toda idea subjetiva de buena o mala fe, la condena en costas al vencido es la regla, pues quien hace necesaria la intervención del Tribunal por su conducta debe cargar con los gastos efectuados por quien ha debido iniciar una demanda justa, o defenderse de una injusta, para obtener el reconocimiento de su derecho.-

Por su parte, la facultad judicial para eximir de costas al vencido reviste carácter excepcional y no está condicionada por la temeridad, mala fe o culpa del litigante, sino inspirada en razones de equidad ajustables a cada caso..." (esta Sala en Causa nº 27.140, R.S. 219/92, sent. del 29-11-1992, entre muchas otras).-

Caso practico Nº 3

El Sr César Florenti, en su carácter de locador del departamento designado como “B” planta baja del

Edificio Sur inicia demanda de desalojo contra Jorge Santos debido a la falta de pago de los arriendos de

dos meses consecutivos. Previo a ello, cursó intimación del art 5 de la ley 23.091 mediante carta

documento. Vencida aquella, impetra la demanda referenciada, cuya admisión posee efectos rescisorios

de la relación contractual con efectos retroactivos al dia de la presentación de la demanda.

Corrido el traslado de ley al demandado, Sr Jorge Santos realiza la consignación judicial de los meses

adeudados con más los intereses compensatorios devengados, oponiéndose a la cláusula penal fijada en el

contrato denunciando usura. Afirma que en materia de sumas de dinero el deudor moroso tiene siempre la

posibilidad de liberarse pagando los intereses debidos.

En su defensa, el actor-locador resiste la consignación fundándose en extemporaneidad del mismo por

haber iniciado acción de desalojo con anterioridad. Invoca la resolución del contrato de locación por falta

de pago, citando el art. 1579 del C.C..

Sobre el caso surgen las siguientes cuestiones:

1. Enumere los requisitos de procedencia del pago por consignación.

2. Enumere los requisitos de fondo que hacen a la viabilidad del desalojo por falta de pago.

3. Cual es el objetivo del art. 5 de ley 23.091.

4. La posibilidad de consignar caduca si se ha demandado la rescisión del contrato de locación? Porqué?

Fundamente

5.Explique el siguiente párrafo:

“El pago debe ser completo, abarcando los intereses y las costas, si las hubiera. Aunque el deudor

impugne el carácter usurario de los intereses, la consignación debe comprenderlos a todos, sin perjuicio

de su derecho de hacer reserva de la cuestión para plantearla por juicio separado. Igualmente debe

comprender los intereses moratorios”. Borda, Guillermo, Tratado de Derecho Civil-Obligaciones,

Abeledo Perrot, 1968, Lexis Nº 1115/003780.

11. Conforme el Código Procesal Civil y Comercial de Provincia ¿ qué tipo de trámite se le imprime

a la presente causa?

12. Ensaye, como Juez de la causa, una solución.

Sobre el caso puede consultar. Beluccio, Augusto C. Zannoni, Eduarado A., Código Civil, T.7,

pag.492. Cazeaux; pedro N., Trigo Represas Félix A., Dercho de las Obligaciones, 3ª.edicion, Lep,

La Plata, 1991,T.III, p.253.

Semanario Jurídico tomo Nº 94-2006-B Autos: “Sarmiento Daniela c/ Bernasconi, Walter Oscar-

Abreviado-Consignación de Alquileres-Recurso de Apelación

Punto Nº 1

El pago por consignación.

a) Procedencia. Regla general.49

El pago por consignación es un mecanismo que la ley prevé para facilitar al deudor que

se libere, es decir ejercite su "derecho a pagar", en los casos en que no cuenta con la

colaboración del acreedor, sea porque éste se niega a brindar esa colaboración, sea

porque no puede hacerlo. Este procedimiento judicial tiene como finalidad primordial

poner fin a la vida de la relación jurídica obligatoria, que no ha podido concluir de

manera normal.

La lectura de las distintas hipótesis en que la ley admite la consignación, enunciadas en

el artículo 757 del Código civil argentino, nos permite dividirlas en dos categorías

principales, a saber:

a) Casos en que el acreedor, dolosa o culposamente, negó su colaboración, es decir en

que se ha configurado la mora "creditoris"; y

b) Casos en que la falta de colaboración se debe a otras causas, extrañas a la voluntad

del acreedor, y que no le son imputables. En estos casos nada puede reprocharse al

acreedor por su conducta, ni se lo puede considerar incurso en mora, pero como no sería

correcto mantener al deudor sujeto indefinidamente por el vínculo obligacional, se le

concede este medio excepcional para que pueda extinguir la obligación.

49 Luís MOISSET de ESPANÉS Publicado en Zeus, T. 88, D - 155, y en Actualidad Jurídica, T. 96, noviembre 2001, p. 33.

En resumen, la regla general para que proceda la consignación es la falta de

colaboración del acreedor en recibir el pago; pero esa falta de colaboración, insistimos,

puede tener muy diversas causas y ser, o no, imputable al acreedor50.

Cuando la falta de colaboración es imputable al acreedor, que obrando culposamente no

recibió el pago, estamos frente a casos en que la mora "creditoris" hace posible la

consignación (artículo 757, inciso 1); pero también se admite la consignación cuando

esta falta de cooperación es inimputable, como sucede cuando el acreedor es incapaz o

estuviese ausente (incisos 2 y 3 del artículo 757); e, inclusive, puede suceder que la ley

le imponga el deber de no recibir el pago, como ocurre cuando la deuda ha sido

embargada (inciso 5 del artículo 757). O sea que puede consignarse cuando el acreedor

no quiere recibir el pago (mora creditoris), o cuando no puede hacerlo por

circunstancias de hecho justificables, o impedimentos legales, casos estos últimos en

que estamos frente a una simple falta de colaboración que no produce los efectos

jurídicos de la mora, sino que tiene únicamente como consecuencia el habilitar al

deudor a que realice, si quiere, el pago por consignación.

b) Efectos.

El artículo 759 del Código argentino nos dice que la consignación válidamente

efectuada "surte todos los efectos del verdadero pago", es decir que con ella se pondrá

fin de manera definitiva a la relación jurídica obligatoria.

No es éste el lugar indicado para extenderse en consideraciones sobre la poco feliz

redacción del último párrafo del artículo 759, que pareciera computar los efectos de la

consignación a partir del día de la sentencia; la resolución judicial en este caso, como en

tantos otros, es meramente declarativa, produciéndose entonces una "unificación" del

tiempo jurídico del proceso en un momento "ideal”51, que debe retrotraerse al instante

en que la parte peticionó la declaración de su derecho.

50 Conf. CAZEAUX - TRIGO REPRESAS, obra citada, T. 2, vol. 2, 1ª ed., La Plata, 1972, p. 189.51 "Nosotros creemos que... ...jurídicamente el momento presente es un complejo temporalmente más extenso y no se limita solamente a la sentencia, ni a la demanda, sino que comprende al litigio en su totalidad, desde la demanda hasta la decisión definitiva del juez o tribunal. Advertimos que toda esa actividad que requiere el litigio, cuya duración se prolonga en el tiempo y se proyecta a lo largo del período que comienza con la deducción de la pretensión ante la justicia, pasa a través de la actividad probatoria desarrollada en el pleito, y termina con la sentencia, debe concebirse idealmente como un instante único. El juez en su sentencia, deberá referirse a aquello que se reclamó, alegó y probó, es decir a actividades desarrolladas en momentos anteriores, como si realmente estuviesen fusionadas en un instante único con el momento de la sentencia" (ver "Reflexiones sobre el daño actual y el daño futuro...", El Derecho 59- 791, en especial ap. III, p. 793).

En consecuencia debemos entender que si la obligación producía intereses, por ejemplo,

y la sentencia acepta la consignación, esos intereses cesaron de producirse desde el

momento en que se efectuó la consignación. El punto es más claro cuando se trata de la

entrega de cuerpos ciertos, pues en tal caso el artículo 764 previene que los efectos de la

consignación se producen desde el momento de la intimación, lo que significa poner a

cargo del acreedor los riesgos de la prestación.

Además, con relación a los intereses y a los riesgos de la prestación, estas normas sólo

tienen interés cuando se llega a la consignación porque el acreedor "no puede"

colaborar, ya que cuando el acreedor "no ha querido" hacerlo, es un requisito previo

para consignar el que se lo constituya en mora, y desde el momento en que se lo haga

los riesgos de la cosa habrán pasado al acreedor, y también habrá cesado el curso de los

intereses.

En resumen, el principal efecto de la consignación es extinguir la obligación, como si

hubiese mediado un pago.

Considero necesario establecer y aclara las diferencias entre "mora creditoris" y

consignación.

Algunos autores, especialmente en otros sistemas jurídicos, han pretendido asimilar la

mora del acreedor con el pago por consignación52; esta asimilación es inadmisible en el

derecho argentino53,

La mora del acreedor da lugar a una situación transitoria, en cuyo transcurso todavía

existe la posibilidad de que se haga efectivo el cumplimiento de la prestación, si el

acreedor desiste de su actitud y se allana a recibir el pago54.

La consignación, en cambio, aunque se extienda en el tiempo -por la necesidad de

sustanciar el proceso- es un hecho "idealmente" instantáneo, que tiende a poner fin

de manera definitiva a la relación jurídica obligatoria.

52 BORDA, con respecto a las obligaciones de dar ("Tratado de Derecho Civil Argentino - Obligaciones", 2ª ed., Perrot, Buenos Aires, 1967, T. 1, Nºs. 78 y 79, p. 75 a 77).53 ALTERINI - AMEAL - LÓPEZ CABANA, obra citada, T. 1, Nº 873, y

prácticamente toda la doctrina nacional.

54 LLAMBÍAS: "Tratado de Derecho Civil argentino -Obligaciones", ed. Perrot, Buenos Aires, 1967, T. 1, p. 158

La mora del acreedor exige siempre de su parte una conducta culpable o ilegítima; a la

consignación puede llegarse en casos en que el acreedor no ha tenido ninguna culpa y su

omisión de colaborar se encuentra justificada.

El deudor que ha constituido a su acreedor en mora no está obligado a consignar, sino

que puede esperar que el acreedor purgue su mora, y pagar recién cuando el acreedor se

avenga a recibir la prestación.

La constitución en mora del acreedor tiene solamente como efecto trasladar los riesgos

de la prestación y hacer cesar el curso de los intereses. La consignación va más allá,

puesto que extingue la obligación, y en tal caso ya no podrá hablarse de riesgos de la

prestación, ni de intereses...

Para constituir en mora al acreedor se aplicarán, por analogía, las reglas establecidas en

el artículo 509 del Código civil argentino para la mora del deudor, lo que nos llevará a

sostener que, las más de las veces, será necesaria una interpelación extrajudicial. La

consignación es siempre un procedimiento judicial.

Conclusiones.

1) La falta de colaboración del acreedor, cualquiera sea su causa, habilita al deudor a

consignar.

2) Cuando la falta de colaboración es culpable, acarrea como consecuencia la mora del

acreedor, quien deberá asumir los riesgos, e indemnizar los perjuicios que su mora

ocasione.

3) La consignación, válidamente efectuada, libera al deudor de su obligación.

4) La consignación es siempre un procedimiento judicial.

5) Frente a la mora del acreedor, el deudor tiene el “derecho” de consignar, pero no la

obligación de hacerlo. Puede esperar que el acreedor purgue su mora, prestando la

colaboración debida que permita ejecutar la prestación.

6) Para constituir en mora al acreedor es menester, como regla general, intimarlo a

prestar la colaboración debida.

Luego de la exposición de institución del Pago por consignación por mora del acreedor,

no podemos establecer que se den dichos requisitos en el caso propuesto. Ya que en

ningún momento se menciona la actitud del acreedor de rechazar con anterioridad a la

interposición de la demanda de desalojo, la recepción del pago.

Pago por consignación: REQUISITOS DE PROCEDENCIA.

Para que proceda el pago por consignación, es indispensable la concurrencia de dos

requisitos:

a) La negativa del acreedor de recibir lo adeudado, ya sea que injustificadamente se

niegue a colaborar, por imposibilidad –incapacidad, ausencia-, indisponibilidad

patrimonial, etc. y

b) los requisitos necesarios para la validez del pago:

- objeto,

- tiempo,

- modo, sin los cuales, de acuerdo reza el art. 758 del Código Civil, no se tendrá por

efectuado el pago.

Además de éstos ya enumerados, como bien observa LLambías: “Hace a la eficacia del

pago la concurrencia los principios de integridad e identidad…, el demandante no está

obligado a recibir algo distinto de lo prometido, ni menos cantidad de lo acordado.

Fallando la concurrencia de estos principios, se impone el rechazo de la consignación.

El principio de identidad del pago está contemplado claramente en los arts. 740 y 741,

el primero de los cuales dispone: “El deudor debe entregar al acreedor la misma cosa a

cuya entrega se obligó. El acreedor no puede ser obligado a recibir una cosa por otra,

aunque sea de igual o mayor valor”.

Punto Nº 2

VIABILIDAD DEL DESALOJO POR FALTA DE PAGO

Para que el desalojo por falta de pago sea procedente es necesario que se den ciertos

requisitos de fondo a saber55:

a) La existencia de una relación locativa cierta,

b) El retraso moroso en el pago del alquiler.

Sobre éste último punto, hay que hacer algunas observaciones: aunque el locador

sustente el hecho de que el inquilino no abona los alquileres, no implica que éste se

encuentre incurso en mora, y ésta es componente necesario de la acción de desalojo.

Para que ella exista es necesario que el retardo tenga origen en la culpa o dolo del

deudor y que además le sea imputable. Podría presentarse al situación de que no se haya

convenido en el contrato por escrito el lugar de pago, y éste sea el domicilio del deudor,

si el acreedor no presta su colaboración para facilitar el pago concurriendo a dicho

domicilio, va de suyo que el inquilino no puede ser considerado moroso.

Punto Nº 3 Art. 5 “Intimación de pago. Previamente a la demanda de desalojo por falta de pago de alquileres, el locador deberá intimar fehacientemente el pago de la cantidad debida, otorgando para ello un plazo que nunca será inferior a 10 días corridos contados a partir de la recepción de la intimación, consignando el lugar de pago.” Ley de Locaciones Urbanas.La intimación previa a la demanda (art. 5 de ley 23.091), es requisito ineludible para

entablar la demanda por desalojo, posee un carácter predominantemente formal, que no

tiene un fin en sí mismo, sino que es un medio que ha empleado el legislador para evitar

abusos por parte del locador, que no ha prestado la debida colaboración e hiciera

incurrir en mora al locatario, dando además certezas sobre las sumas adeudadas. La

intimación hecha al locatario no es una exigencia impuesta por la ley para constituir en

55 Alí Joaquín Salgado, “Locación, comodato y desalojo”, 3ra edición actualizada. Ediciones la Rocca, 1994.

mora al deudor, ya que la mora se produce por el mero vencimiento del término (art.

509 del C.C.), sino para brindarle una oportunidad extra de abonar los arriendos,

liberarse de la deuda y advertirle que si no la aprovecha será demandado por desalojo

Punto Nº 4

No caduca, simplemente no produce efectos, ya que lo que se persigue con el juicio de

desalojo es la recuperación del inmueble dado en locación y no la percepción de los

alquileres adeudados, que se podrá hacer a través de un ejecutivo por cobro de intereses.

La percepción de alquileres atrasados por el locador con posterioridad al ejercicio de la

demanda de desalojo, no se puede entender como renuncia del derecho de perseguir la

rescisión del contrato por incumplimiento del deudor. Aún cuando el locador recibiere

los importes debidos, durante la sustanciación del proceso, no obsta al progreso de la

demanda, ya que es incuestionable el derecho del locador a recibirlos sin perjuicio de

obtener desahucio del inquilino moroso.

De igual forma, los depósitos de alquileres realizados en el juicio de desalojo, en tanto

no fueron aceptados por el acreedor ni declarados legales por sentencia, no dejan de ser

una mera oferta de pago, y carecen del efecto cancelatorio del mismo, resultando

inadmisibles como fundamento de excepción de pago opuesta al cobro ejecutivo de

alquileres.

Punto Nº 5

El pago deber ser completo, de acuerdo a lo establecido en cuanto al tiempo, modo y

objeto. Si el deudor se comprometió a entregar X cantidad de dinero, pactando los

intereses, incluidos los moratorios, ésa es al cantidad a la que está obligado, pudiendo el

acreedor negarse a recibirlos e impugnar la consignación judicial si esta se hiciere,

cuando falten alguno de los requisitos de procedencia.

En cuanto a los intereses moratorios, son acumulables a la obligación principal y son

asignables al interés punitorio, por lo que deberán ser abonados en su totalidad, y

quedará al arbitrio judicial la determinación de su calidad de usurarios o si han

beneficiado con un enriquecimiento ilícito al acreedor.

A- Según el Código de Procedimiento de la Provincia de Córdoba, art. 751, el juicio de

desalojo se sustanciará por el trámite del juicio abreviado.

B- Como la falta de cumplimiento de LA PARTE LOCATARIA al pago del alquiler o

el incumplimiento a las demás condiciones de este contrato, según la practica

contractual, faculta a LA PARTE LOCADORA a solicitar la rescisión del mismo,

resolvería a favor de la resolución del contrato. Y como el contrato rescindiría por

causa imputable al Locatario, el alquiler mensual y las demás condiciones regirán

durante todo el tiempo pactado y mientras LA PARTE LOCATARIA permanezca en lo

arrendado, hasta que lo desocupe, entregue las llaves y restituya la tenencia, lo que

deberá justificares con documento escrito emanado de LA PARTE LOCADORA.

Textos Legales usados:

1. Código Civil

2. Código de Comercio

3. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA

1.Buteler Cáceres, José A., Manual de Derecho Civil Parte General, Advocatus, 1989.

2.Clariá Olmedo, Jorge A., Derecho Procesal, Depalma, Buenos Aires, 1983.

3.Llambías, Jorge Joaquín, Código Civil anotado, Abeledo-Perrot, Buenos Aires.,

1979.

4.Pizarro, Ramón Daniel, Instituciones de Derecho Privado Obligaciones, Hammurabi,

Buenos Aires, 1999, Tomos I a III.

5. Fontanarrosa, Rodolfo O. “ Derecho Comercial argentino. Parte General”, Zavalia,

1992