colenda turma. eminentes julgadores
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PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL PROCURADORIA REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL - 2" REGIÃO
,EXMO. SR. -riR. DESEMBARGADOR -FEDERAL ViCE-PRESIDEN,TE] DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2 A REGIÃO
AUTOS N° 2004.51.01.015401-5
RECORRENTE: ESPARTA SEGURANÇA LTDA
A FAZENDA NACIONAL (UNIÃO), pela Procuradora da
Fazenda Nacional que esta subscreve, nos autos do processo em epígrafe,
vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, à vista do Recurso
Extraordinário interposto pela parte, apresentar tempestivamente, nos
termos do artigo 542 do Código de Processo Civil, as vertentes
CONTRA-RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO,
na forma do arrazoado em anexo, que deste fazem parte integrante,
requerendo o seu recebimento e regular processamento.
Termos em que pede deferimento.
Rio de Janeiro, 17 de agosto de 2009.
cl~afu~~ Procuradora da Fazenda Nacional
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PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL PROCURADORIA REGIONAL DA FAZENDA NACIONAL - 2" REGIÃO
CONTRA-RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO
EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
COLENDA TURMA.
EMINENTES JULGADORES .
Trata-se de mandado de segurança visando à declaração da
inexigibilidade da contribuição para o PIS, com base nos Decretos-Leis
nOs 2.445/88 e 2.449/88, na Lei n° 9.715/98, na Lei n 9.718/98, e na
MP n° 66/02 convertida na Lei n° 10.637/02, com o reconhecimento do
direito à compensação dos valores recolhidos com base nos aludidos
diplomas legais.
O v. Acórdão regional houve por bem acolher, em parte, a
pretensão do(s) Impetrante(es), ora Recorrente(s), "para declarar a
inexistência de relação jurídica entre as partes no que se refere ao
recolhimento do PIS, nos termos dos Decretos-Leis nOs. 2.445/88 e
2.449/88, da MP 1.212/95, no período de outubro de 1995 a fevereiro
de 1996, e quanto à base de cálculo prevista no artigo 3°, § 1 0, da Lei
n°. 9.718/98, bem como que, observado o prazo prescricional decenal, o
indébito poderá ser compensado com qUaisquer tributos ou
contribuições administradas pela Secretaria da Receita Federal,
corrigido pela variação da UFIR, até dezembro de 1995, e pela taxa
Selic, a partir de janeiro de 1996, na forma da fundamentação supra."
Interpõs, então, a parte, Recurso Extraordinário, que está
fundamentado no art. 102, inciso III, alínea "a", da Constituição
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MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL PROCURADORIA REGIONAL DA REPÚBLICA DA 2a REGIÃO
CERTIDÃO Processo nO 2004.51.01.015401-5
Certifico que os presentes autos foram recebidos nesta Procuradoria e distribuídos, na presente data, ao Gabinete do(a) Procurador(a) Regional da República
Dr(a). ROGERIO DE PAIVA NAVARRO
Este processo possui uma prevenção de retomo para l)r(a) ROGERIO DE PAIVA NAVARRO. (Prevenção nO: 487614)
R~-RJ,28 I
RECfIMENTO
Aos ~ dias do mês de =t;eo tN::x de 2009 foram-me entregues estes au s por rte do Dr. Procurador da República. Do que eu / Diretor da Subsecretaria da 3" Turma Especi I· uda, lav
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Federal, no qual postula a declaração de inconstitucionalidade da MP n°
66/02 e da Lei n° 10.637/02, sob a alegação de violação aos arts. 2°,
5°, 150, I, 195, § 9° e 246 da Carta Magna.
Como restará demonstrado, o Apelo Extremo não merece
guarida, posto não atender os pressupostos de sua admissibilidade e,
no mérito, por ser manifestamente improcedente.
DA AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA REPERCUSSÃO GERAL
o presente recurso não deve ser conhecido, por ter
infringido o Recorrente, o artigo 102, III, §3°, da Constituição Federal,
ao não demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais
discutidas nos autos, nos termos do que determinam os parágrafos do
artigo 543-A do Código de Processo Civil.
De fato, a Recorrente não demonstrou, de forma
fundamentada, a existência da repercussão geral das questões
discutidas, restringindo-se à simples afirmação genérica da sua
ocorrencla.
o § IOdo art. 543-A do Código de Processo Civil dispõe que,
"para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não,
de questões relevantes do ponto de vista econõmico, político, social ou
jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa".
Não basta, portanto, dizer que o tema tem repercussão
geral, sendo õnus exclusivo da parte recorrente demonstrar, com
argumentos substanciais, que há no caso relevãncia economlca,
política, social ou jurídica.
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Dessarte, a ausência de demonstração, nas razões do
recurso extraordinário, da existência de repercussão geral da matéria
constitucionalmente argüida inviabiliza o exame do recurso.
Impõe-se, pOIS, a incidência do "caput" do artigo 543-A do
CPC, com o não conhecimento do recurso extraordinário.
PRELIMINAR: DA AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DOS
DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS
Como se denota, o v. acórdão regional não abordou as
questões e preceitos constitucionais que fundamentam o apelo
extraordinário da parte.
Se aSSIm é, se não houve pronunciamento do E. TRF a
respeito da questão constitucional somente agora ventilada pela parte, I
forçoso é reconhecer ser incabível o presente recurso, pela ausência
completa de prequestionamento da matéria constitucional que daria
ensejo ao Recurso Extraordinário, restando ausente, destarte, o
requisito primeiro de viabilidade desta espécie de apelo recursal,
conforme Súmulas STF 282 e 356, com os seguintes enunciados:
Cite-se, nesse passo, V. Acórdão do Pretório Excelso:
"Ementa CONSTITUCIONAL - ACAO EXPROPRIATORIA - INDENIZACAO -ATUALIZACAO DE DEBITO - COMPUTO DA INFLACAO REAL MEDIDA PELO IPC - AUSENCIA DE PREQUESTIONAMENTO -DELIMITACAO TEMATICA DO RECURSO EXTRAORDINARIO -INCOGNOSCIBILIDADE DO APELO EXTREMO NA HIPOTESE DE CONFLITO INDIRETO COM A CONSTITUICAO
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INAPLICABILIDADE DA SUMULA 400 DO STF A QUESTOES DE INDOLE CONSTITUCIONAL - AGRAVO IMPROVIDO.
A ausência, no "thema decidendum", de situação configuradora de litigiosidade constitucional inviabiliza, por completo, a cognoscibilidade do recurso extraordinário. O domínio temático do apelo extremo restou substancialmente restringido com a superveniência da nova Carta Política. Temas de índole comum ou de natureza infraconstitucional ou ordinária refogem, agora, ao âmbito do recurso extraordinário. Sendo evidente a ausência de prequestionamento da matéria constitucional, torna-se aplicável a Sumula 282 do Supremo Tribunal Federal. - A inocorrência de conflito direto e frontal com o texto da Constituição torna inviável o trãnsito do recurso extraordinário perante o STF. - Se a questão constitucional não houver sido apreciada pela decisão recorrida, e contra esta não forem opostos embargos de declaração destinados a suprir a omissão constatada, torna-se inadmissível a utilização da via recursal extraordinária.
A jurisprudência do STF, mesmo sob a égide da Constituição de 1988, continua a exigir o prequestionamento explícito da matéria constitucional. A ofensa a Lei Fundamental da Republica - que se supõe direta e imediata -não dispensa o requisito essencial do prequestionamento, que não se admite implícito. - Temas de índole constitucional não se expõem, em função da própria natureza de que se revestem, à incidência do enunciado 400 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. Essa formulação sumular não tem qualquer pertinência e aplicabilidade às causas que veiculem, perante o Supremo Tribunal Federal, em sede recursal extraordinária, questões de direito constitucional positivo. Em uma palavra: em matéria constitucional não há que cogitar de interpretação razoável. A exegese de preceito inscrito na Constituição da Republica, muito mais do que simplesmente razoável, ha de ser juridicamente correta. - A eventual inobservãncia, pelo órgão judiciário, do dever juridico-processual de proferir sentença certa (CPC, art. 461) não se erige a condição de tema constitucional e nem se confunde, para efeito de acesso a via do recurso extraordinário, com a ausência de prestação jurisdicional". (grifos nossos) (STF, AI 145680 AgRjSP, Relator Min. CELSO DE MELLO, PRIMEIRA TURMA, DJ 30-04-93, PP-07567)
Fica clara, destarte, a total inadmissibilidade do Recurso
Extraordinário interposto, que não deve ser conhecido.
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DO MÉRITO RECURSAL
Caso adentrado o mérito recursal, melhor sorte não
merece(m) o(s) Recorrente(s).
Dispõe o artigo 1°, §§ 1° ao 3°, da Lei n° 10.637/2002:
"Art. 1º A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. § 2º A base de cálculo da contribuição para o PIS / Pasep é o valor do faturamento, conforme definido no caput. § 3º Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas:"
Alega o recorrente a violação da Lei n° 10.637/02 ao art.
195, I, da Constituição Federal, ao sustento de que tal dispositivo
constitucional distingue os conceitos de receita bruta e faturamento,
pelo que extrapolou os limites constitucionais o legislador
infraconstitucional ao alargar a base de cálculo do PIS para incluir
todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica.
Ocorre que o referido diploma legal foi editado com esteio no
art. 195, I, b, do Texto Constitucional, com a redação dada pela
Emenda Constitucional nO 20, de 15 de dezembro de 1998, que aSSIm
dispõe, in verbis:
Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do
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Distrito Federal e dos Municipios, e das seguintes contribuições SOCIaIS:
I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional n° 20, de 1998) ( ... ) b) a receita ou o faturamento; (Incluído pela Emenda Constitucional n° 20, de 1998)
Como se denota, a Emenda Constitucional n° 20/98
alargou a base econõmica das contribuições destinadas à Seguridade
Social, passando a considerar o faturamento, como também, a receita
bruta, como base de cálculo das referidas exações, legitimando,
portanto, a edição dos atos legislativos ordinários impugnados pela
recorrente.
De efeito, a Lei n° 10.637/2002 estabeleceu o valor da
base de cálculo da contribuição ao PIS, como sendo o faturamento,
deixando expresso a conceituação do termo como sendo a receita bruta
da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e
todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.
Portanto, a Lei nO 10.637/2002 encontra-se em perfeita
sintonia com o art. 195, da CF, na redação dada pela EC 20/98,
devendo-se considerar como integrantes da base de cálculo das exações
em comento não somente as receitas decorrentes da venda de bens
e/ ou serviços, mas também toda e qualquer receita auferida pela
empresa, inclusive as resultantes de investimentos e aplicações
financeiras.
Ademais, conforme assentado pela Suprema Corte a
contribuição ao PIS não está sujeita às restrições do artigo 195, inciso I
e aos arts. 195, § 4°, e 154, I (ADI n° 1.417), pelo que sua hipótese de
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incidência não está vinculada à noção constitucional do termo
"faturamento" contido naquele primeiro dispositivo legal, o que reforça o
entendimento no sentido da legitimidade das alterações de sua base de
cálculo promovidas pela Lei n° 10.637/02.
De efeito, o PIS encontra-se expressamente previsto no art.
239 da CF /88, não se tratando de contribuição social criada no âmbito
da competência residual da União, como disposto no art. 195, § 4°.
Portanto, embora tenha sido criado pela LC 7/70, pode ter suas
alíquotas e base de cálculo alteradas por medida provisória (art. 62 da
CF) ou por lei ordinária, não estando submetido à exigência prevista no
art. 154, I, do Texto Constitucional.
Dessarte, não se vislumbra a alegada violação ao art. 195, I,
"b", da Carta Magna, por parte da Lei n° 10.637/02, pelo fato de ter
igualado os conceitos de faturamento e receita, posto que a norma
constitucional que lhes deu suporte assim permitiu, expressamente.
Nesse sentido, vem reconhecendo a jurisprudência,
consoante se vê do aresto a seguir transcrito:
DIREITO TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. AMPLIAÇÃO DA BASE DE
CÁLCULO. RECEITA OPERACIONAL BRUTA. L. 10637/02 e
10.833/03. CONSTITUCIONALIDADE.
I. A base de cálculo da 10637/02 relativa ao PIS e da Lei n°
10.833/03 relativa à COFINS envolve matéria de cunho
eminentemente constitucional.
11. Com o advento da redação dada ao art. 195 da Constituição
Federal pela EC 20/98, passou a ser admitida a base de cálculo
por conceito de faturamento às contribuições sociais diverso
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daquele consagrado por doutrina ou jurisprudência. Ausência de
violação a preceitos constitucionais.
III. Plena exigibilidade do PIS nos termos da L. 10.637/02, a
partir de 30.1l.02 (MP 66/02 e Lei 10.637/02) e da COFINS
nos termos da L. 10.833/02, a partir de 3l.0l.04 (MP 135/03 e
Lei 10.833/03).
IV. Apelação desprovida.
(TRF da 3 a Região, AMS 200461000066686/SP, QUARTA
TURMA, RELATORA JUIZA ALDA BASTO,
DJF3 DATA:31/03/2009, PÁGINA: 793)
Não há falar, outrossim, em inconstitucionalidade da MP
66/02 por contrariedade ao art. 246 da Carta Magna, o qual veda a
adoção de medida provisória na regulamentação de artigo da
Constituição cuja redação tenha sido alterada por meio de emenda
promulgada entre 1 ° de janeiro de 1995 até a promulgação da Emenda
Constitucional n° 32, de 11 de setembro de 2001.
Como visto, a contribuição ao PIS encontra previsão no art.
239 da CF /88, que não foi alterado por qualquer emenda
constitucional, pelo que a Medida Provisória n° 66/2002 não contrariou
o art. 246 da CF.
Ainda que assim não fosse, o que se admite apenas a título
de argumentação, com a conversão da MP 66/02 na Lei n° 10.637/02,
cujos efeitos se operaram a partir de 1°/12/02, restaram convalidados
todos os atos praticados a partir desta data.
Por fim, não se vislumbra, no caso, a alegada afronta aos
princípios da isonomia e da capacidade contributiva.
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Como cediço, o pnncIpIO da . . ISOnOmia preconIza o
tratamento igualitário às pessoas que se encontram em idêntica
situação fática, não servindo, pois, de esteio à pretendida equiparação
de tratamento tributário entre os diversos ramos da economia, como o
industrial, o comercial e o setor de serviços.
Por sua vez, o art. 8°, inciso 11, da Lei nO 10.637/02, ao
prever a sujeição à legislação anterior das pessoas jurídicas optantes
pelo regime de tributação pelo lucro presumido e arbitrado, buscou
alcançar o princípio da capacidade contributiva, tendo em conta a
atividade econômica desenvolvida, mantendo a utilização de um
percentual previamente estipulado para o lucro no tocante às empresas
de pequeno e médio porte.
De igual modo, não há falar em afronta ao art. 195, § 9°, da
CF, o qual permite que as contribuiçôes sociais para a seguridade social
incidentes sobre o empregador, empresas ou pessoas a ela equiparadas,
sejam diferenciadas, em razão da atividade econômica ou da utilização
intensiva de mão-de-obra. Tal dispositivo constitucional não constitui
norma imperativa ou cogente, representando apenas uma faculdade
para que o legislador possa trazer alíquotas e bases de cálculo
diferenciadas, tendo como alguns dos critérios, para tal discriminação,
a função da atividade econômica do contribuinte ou a utilização
intensiva de mão-de-obra. Não veda o referido dispositivo constitucional
que o legislador estabeleça diferenciaçôes com fundamento em outros
critérios, desde que as discriminaçôes sejam objetivas e razoáveis, quer
sejam por razões fiscais ou extrafiscais.
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DO PEDIDO
Por todo o exposto protesta a União pelo não conhecimento
do presente recurso tendo em vista a ausência na espécie dos
pressupostos de admissibilidade do mesmo ou, caso assim não entenda
este Tribunal, o que se admite apenas para fins de argumentação, pelo
seu desprovimento.
Termos em que pede deferimento.
Rio de Janeiro, 17 de agosto de 2009.
~o_ .~j)~ Cláudia Regin~ I)félrã
Procuradora da Fazenda Nacional
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