claus roxin - o domínio por organização como forma independente de autoria mediata

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Revista Eletrônica Acadêmica de Direito Law E-journal PANÓPTICA

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O domínio por organização como forma independente de autoria

mediata* **

O «domínio da vontade em virtude de aparatos organizados de poder» é considerado hoje um

dos principais temas do debate acerca da teoria jurídico-penal da autoria. Todos os manuais e

comentários tratam acerca disso, há várias dissertações mencionando a respeito e, apenas para

elucidar este exemplo, uma única «edição comemorativa» que me foi dedicada no último

mês

The domain by organization as a mediate independent authorship

Claus Roxin

I INTRODUÇÃO

NT1 contém quatro trabalhos sobre o tema do domínio por organização1. Esta figura jurídica foi desenvolvida por mim, pela primeira vez, no ano de 19632

* Aula inaugural proferida em 21 de junho de 2006 na Universidade Luzern, Suíça, à convite do Prof. Dr. iur.Jürg-Beat Ackermann. O presente artigo, intitulado Organisationsherrschaft als eigenständige Form mittelbarer

Täterschaft , consiste na versão atualizada da preleção proferida pelo Prof. Dr. Claus Roxin na Universidade deLuzern, na Suíça, e foi gentilmente cedida pelo autor para compor esta obra. Tradução da versão alemã de PabloAlflen da Silva.** Tradução de Pablo Rodrigo Alflen da Silva, Professor de Direito Penal e Processual Penal da UNIVATES e doCurso de Especialização em Direito Penal e Política Criminal da UFRGS, Mestre e Doutorando em CiênciasCriminais (PUCRS), Advogado Criminalista (Cezar Bitencourt Advogados).NT1 Refere-se, aqui, o autor, à última edição de 2006 da Revista Goltdammer’s Archiv für Strafrecht (GA).1 Festgabe für Claus Roxin zum 75. Geburtstag, organizada por J. Wolter/P.-G. Pötz/W. Küper/M. Hettinger,como Heft 5/2006 de «Goltdammer’s Archiv für Strafrecht» [GA], p. 255-438. Nesta: C. Kress, Claus Roxins Lehre von der Organisationsherrschaft und das Völkerstrafrecht , 304 e ss.; A. Nack, Mittelbare Täterschaft durch Ausnutzung regelhafter Abläufe, 342 e ss.; H. Radtke, Mittelbare Täterschaft kraft Organisationsherrschaft im nationalen und internationalen Strafrecht , 350 e ss.; R. Zaczyk, Die «Tatherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate» und der BGH , 411 e ss.2

C. Roxin, Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, GA, 1963, 193 ss. O texto foi passado poralto, em suas partes essenciais, em meu escrito de habilitação «Täterschaft und Tatherrschaft », § 24, 1. Aufl.,1963, até 8. Aufl., Berlin 2006.

. Ela se baseia na tese

de que em uma organização delitiva os homens de trás, que ordenam fatos puníveis com

poder de mando autônomo, também podem ser responsabilizados como autores mediatos, se

os executores diretos igualmente forem punidos como autores plenamente responsáveis. Estes




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homens de trás são caracterizados, na linguagem alemã corrente, como «autores de escritório»

(Schreibtischtäter ). Minha idéia era a de transpor este conceito cotidiano às precisas

categorias da dogmática jurídica. A razão imediata para este esforço era justamente o

processo promovido em Jerusalém contra Adolf Eichmann, um dos principais responsáveis

pelo assassinato de judeus no período nazista.

Nas décadas seguintes esta moderna construção jurídica se impôs na literatura alemã em sua

grande maioria3 e no ano de 1994 foi aceita pelo Supremo Tribunal Federal alemão 4

Esta decisão jurisprudencial foi levada adiante nas decisões posteriores, e na Alemanha ainda

mal provocou uma quantidade visível de posicionamentos científicos.

. Nesta

decisão um membro do assim chamado Conselho Nacional de Defesa, do antigo governo da

Alemanha oriental, foi condenado como autor mediato de homicídio doloso, porque teria

ordenado que os fugitivos que quisessem ultrapassar o muro da fronteira do Estado alemão

oriental fossem impedidos de realizar o seu propósito, em caso necessário, até mesmo por

meio de disparos mortais. Os soldados da fronteira, os «atiradores do muro», que teriam

realizado os fuzilamentos com as próprias mãos, foram igualmente condenados por homicídio

doloso.

5 Mas no âmbitointernacional a figura jurídica do domínio por organização encontrou grande ressonância. Nos

anos oitenta do século passado ela já foi utilizada no julgamento da Junta Geral Argentina.6

Ela é levada em conta também no moderno Direito Penal Internacional. 7 Isso porque o Art.

25, III, a do Estatuto do Tribunal Penal Internacional não só reconhece a autoria mediata,

como acentua expressamente que independe de que o executor direto também seja penalmente

responsável («regardless of whether that other person is criminally responsible»). O penalista

alemão Kress afirma, resumidamente:8

3 Compare as indicações em C. Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 2, Formas especiais de manifestação dofato punível, München 2003, § 25, n.m. 108.4 Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen (= BGHSt), Bd. 40, 218 e ss.5 Uma explicação sobre isso contém a 8.ª edição de meu livro «Täterschaft und Tatherrschaft », p. 704 e ss.6 Compare sobre isso Roxin, (supra, nota 3), § 25, n.m. 109, com uma longa citação da decisão do Tribunal de

Apelação.7 Compare Roxin, (supra, nota 3), § 25, n.m. 112, nota 140.8 Kress, (supra, nota 1), 307, com outras indicações.

«enquanto os intérpretes norte-americanos atualmenteencontram-se, de forma compreensível, bastante perplexos face às alternativas ao executor

responsável, este passo é considerado pelos intérpretes alemães, em geral, como

reconhecimento da autoria pelo domínio da organização.» Além disso, ele entende que, caso




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se oriente pelas primeiras manifestações do Tribunal Penal Internacional, «a figura dogmática

desenvolvida por Roxin em 1963 dominará, em breve, a praxis do primeiro Tribunal Penal

Internacional permanente na história do direito»9. E nós esperamos por isso! O domínio por

organização como forma independente da autoria mediata é discutido inclusive na literatura

suíça, se bem que a práxis do seu país, felizmente, ainda não produziu tais casos. 10 Eu defendi

e precisei minha concepção originária em inúmeras publicações, contra os mais diversos

ataques, ao longo dos 43 anos que se passaram desde o seu surgimento. Kress fala11

Embora ilustres autores

de um

«diálogo polêmico, interessante e ainda não acabado». A presente exposição leva adiante tais

esforços, na medida em que abarca as contribuições da discussão mais recente e desenvolve

minha própria solução em alguns pontos.

II RECHAÇO À CO-AUTORIA

12

Não existe uma decisão comum para o fato. O cumprimento de uma ordem é o contrário de

uma tomada de decisão comum, de um acordo entre os co-autores. A «identificação no

estabelecimento do fim comum», na qual se baseia Otto

advoguem pela condenação do homem de trás não como autor

mediato, mas sim como co-autor, pode-se afirmar que: para a aceitação de uma co-autoria

entre o mandante, no centro de um aparato de poder, e o executor, «desde o local» (por

exemplo, no caso dos assassinatos nos campos de concentração ou no caso dos disparos nomuro), faltam todos os pressupostos.

13

9 Kress, (supra, nota 1), 308.10 G. Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I: Die Straftat , 3. Aufl., Bern 2005, § 13, n.m.40.11 Kress, (supra, nota 1), 305.12 Para co-autoria J. Baumann/U. Weber/W. Mitsch, Strafrecht, Allgemeiner Teil, 11. Aufl., Bielefeld 2003, § 29,n.m. 143; G. Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2. Aufl.,Berlin/New York 1991, 21/103 com as notas 190, 191; o mesmo, Anmerkung zum Urteil des BGH vom 26.7.1994 (= BGHSt 40, 218), NStZ 1995, 27; H.-H. Jescheck/T. Weigend, Lehrbuch des Strafrechts,

Allgemeiner Teil, 5. Aufl., Berlin 1996, 670; H. Otto, Grundkurs Strafrecht, Allgemeine Strafrechtslehre, 7.

Aufl., Berlin/New York 2004, § 21, n.m 92; o mesmo, Täterschaft kraft organisatorischen Machtapparates, Jura2001, 753 e ss.13 Otto, Jura, 2001, (nota 12), 759.

, não é suficiente para isso. Pois, de

modo geral, enquanto se pode falar disso face a uma outra, absolutamente possível, motivação

do executor, tal «identificação» igualmente pode existir na relação do que instiga ou auxilia,




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com o autor. Também a consciência de que os atos «devem ser praticados de acordo com as

instruções de direção», referida por Jescheck/Weigend 14

Jakobs e seus alunos

, pode apenas transmitir a idéia de ter

que executar uma ordem, mas não fundamenta nenhuma decisão comum.

A co-autoria baseia-se na «obrigação» mútua e não na vinculação unilateral do emissor da

ordem. Falta, na tomada de decisão, a posição característica de mesma categoria para a co-

autoria. A co-autoria tem uma estrutura «horizontal». Onde existe uma estrutura «vertical»

inequívoca, como na hierarquia de aparatos de poder, leva-se em conta apenas uma autoria

mediata. O fato de que o emissor da ordem e o executor em regra não conhecem um ao outro

e também podem jamais se conhecer, faz a decisão comum parecer uma ficção.

15 esquivam-se do problema porque renunciam a uma decisão comum

para a co-autoria e consideram suficiente a «adaptação» de um participante – aqui, o executor

direto – no plano elaborado por outro. Mas isto não pode ser suficiente para uma co-autoria.

Pois o agrupamento de pessoas que comete o fato exige sobretudo uma «decisão comum para

o fato», cuja necessidade, de acordo com as palavras de Stratenwerth16

Porém, igualmente falta uma execução conjunta do fato. Pois aquele que dá a ordem, de modo

geral, não concorre com o seu executor, pelo menos não por meio de uma contribuição fática

no estágio de preparação. Isto não é suficiente para o cometimento conjunto, mesmo de

acordo com o entendimento de que a co-autoria não se limita a contribuições fáticas noestágio de execução. Em todo caso, pode-se fundamentar a co-autoria até mesmo sem os

problemas da instigação. A co-autoria é reconhecida como cooperação baseada na divisão de

trabalho através da participação ajustada ao fato. Por isso não se pode discutir aqui por que o

homem com a alavanca de poder não quer sujar as próprias mãos e quer deixar o «trabalho»

, está «fora de dúvida»

também para o direito suíço. Se faltar isto, então apenas poderá existir uma relação de

subordinação que deve ser verificada sob o ponto de vista da autoria mediata. A co-autoriaperderia todos os contornos e sua delimitação em face da autoria mediata, caso se renunciasse

a uma decisão comum para o fato e se considerasse como suficiente para ela uma mera ordem.

14 Jescheck/Weigend, (nota 12), 670.15 Jakobs, AT (nota 12), 21/43; R. Derksen, Heimliche Unterstützung fremder Tatbegehung als Mittäterschaft ,GA 1993, 163 e ss.; H. Lesch, Die Begründung mittäterschaftlicher Haftung als Moment der objektiven

Zurechnung, ZStW 105 (1993) 271 e ss.; H. C. von Danwitz, Ist die Mittäterschaft abhängig von einem gemeinsamen Tatentschluss der Beteiligten?, Bonn 1994.16 Stratenwerth, (nota 10), § 13, n.m 52.




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ser realizado por outro.17

Mais próxima que a co-autoria é a hipótese de instigação, que nos últimos anos encontrou

novamente em Herzberg

Também uma vinculação mútua dos cúmplices de mesma categoria,

que é característica para a co-autoria, não pode se apresentar no caso do domínio por

organização.

III RECHAÇO À INSTIGAÇÃO

18, Rotsch19 e, mais recentemente, em Zaczyk

20, defensores

particularmente engajados. Pois ela estaria de acordo com o teor do Art. 24 do Código Penal

suíço e do § 26 do Código Penal alemão, os quais exigem uma «disposição dolosa» ao fato.21

Um instigador não está no centro da decisão. Ele desperta a tomada de decisão, mas deve

abandonar o desenvolvimento posterior do acontecimento ao instigado, o qual tem o domínio

do fato determinante do acontecimento. No domínio por organização ocorre justamente o

contrário: o homem de trás, que detém a alavanca do poder, decide sobre o «se» do fato,enquanto que o executor direto produz, em geral, de forma ocasional a situação concreta de

atuação. Ele não pode mudar mais nada de essencial no curso do acontecimento traçado pelo

aparato, senão quando muito modificá-lo. Mesmo uma recusa à ordem, em regra, não serviria

Porém, ela contesta o peso da ordem e da execução conforme a ordem, em aparatos de poder

que atuam desvinculados do direito.

17 Contra a co-autoria pronunciam-se, de forma decisiva, também as recentes monografias de J. Schlösser e C.Urban. Para Schlösser, Soziale Tatherrschaft. Ein Beitrag zur Frage der Täterschaft in organisatorischen Machtapparaten, Berlin 2004, 363, exclui a ocorrência de uma autoria mediata, por ele afirmada, «apossibilidade de uma co-autoria entre homem de trás e o executor». Em Urban, Mittelbare Täterschaft kraft

Organisationsherrschaft , Osnabrück 2004, 45, isto significa que: «considerando as clássicas situações de mando,nas quais se manifesta a típica ordem soberana das instâncias superiores nos aparatos organizados de poder,exclui-se a co-autoria... como solução adequada.»18 R. D. Herzberg, Mittelbare Täterschaft und Anstiftung in formalen Organisationen, in: K. Amelung (Hrsg.), Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten in bürokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und der Gesellschaft , Sinzheim 2000, 33 e ss.19 T. Rotsch, Tatherrschaft kraft Organisationsherrschaft , ZStW 112 (2000) 518 e ss.; o mesmo, Neues zur Organisationsherrschaft , NStZ 2005, 13 e ss.20 Zaczyk, (nota 1), 414.21 Ademais, sobre instigação M. Köhler, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Berlin/Heidelberg/New York 1997, 510,que, porém, baseia-se em que, desde o princípio, ele limita uma autoria mediata à erros materiais sobre o fato e àcausas de justificação sobre a pessoa do intermediador do fato. Sobre isso C. Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft , 8. Aufl., Berlin 2006, 663 e s. Um representante da solução da instigação é também J.

Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung, Tübingen 1997, 87 e ss. Em Renzikowskiesta concepção fundamenta-se em seu entendimento do princípio da autonomia; sobre isso Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft , 681 e ss.




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em nada para a vítima, porque as condições organizatórias-marco geralmente asseguram a

execução de uma ordem também para este caso.

Portanto o homem de trás tem de longe o máximo «poder sobre o fato» e o «domínio sobre a

forma», como já o reconheceu o Tribunal Distrital de Jerusalém no caso Eichmann, na medida

em que expôs que o mandante na alavanca do poder transfere a responsabilidade principal

para o acontecimento:22

Herzberg esclarece:

«a responsabilidade aumenta quanto mais nos afastamos daquele que

coloca em execução com suas próprias mãos a arma mortal e chegamos ao nível mais elevado

da ordem...» As relações de domínio são mal-interpretadas se se julga o executor como autor

principal e os organizadores da criminalidade em massa como figuras marginais sem domínio.

Os apoiadores da solução da instigação reagem a esta averiguação, na medida em que negam

que a delimitação entre a autoria mediata e a instigação depende de relações concretas de

poder ou na medida em que estabelecem a tese de que o instigador tem o acontecimento em

suas mãos, justamente de modo que, sob o ponto de vista da distribuição de poder, também o

controlador do domínio possa ser caracterizado como instigador. Quanto ao primeiro ponto de

vista quero mencionar Herzberg e quanto ao segundo, Rotsch.

23 «a tentativa de determinar a autoria sobre o poder real de condução,deve ser inteiramente abandonada.» Trata-se aqui de uma espécie «fática» de observação, que

pretende opor uma compreensão normativa do domínio do fato. De acordo com isso o

organizador seria mero instigador, porque o executor direto mesmo não seria responsável por

seu ato e por trás dele não seria possível uma outra autoria. «Hitler, Himmler e Honecker não

cometeram os delitos de homicídio que ordenaram, na qualidade de autores, senão

provocaram como instigadores.» A isso junta-se Zaczyk 24

Eu ainda voltarei ao argumento principal de que por trás de um autor que atua de forma

responsável não seria juridicamente justificável a aceitação de um outro autor. Porém, aqui já

, na medida em que ele diz que a

«inclusão do ‹aparato organizado de poder› dissolve as circunstâncias que o influenciaram (deforma concreta) ao ato em apreço dentro da rede – que, porém, de maneira presumível não são

tão concretas que suprimam a responsabilidade do autor direto».

22

Decisão contra Adolf Eichmann, Strafakt 40/61, inoffizielle Übersetzung, Nr. 197.23 Herzberg, (nota 18), 48.24 Zaczyk, (nota 1), 414.




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fica dito que o próprio domínio do fato é um princípio normativo que, na verdade, como todos

os conceitos jurídicos não pode dissolver os fundamentos factuais correspondentes ao modelo.

Se se declara o poder real de condução como irrelevante, abandona-se ao mesmo tempo o

critério do domínio do fato. Pois este elemento não terá mais nenhum sentido se for

desconsiderado o domínio real sobre o decurso do acontecimento. O fato de que pelo menos

subsiste um normativismo desvinculado da realidade também mostra agora Radtke25

No caminho oposto à legitimação de uma mera instigação do emissor da ordem, no marco do

aparato organizado de poder, segue Rotsch

, o qual,

em todo caso, se afasta de uma «fundamentação do domínio fático-naturalístico», porém,

opondo-se à Herzberg procura explicar o homem de trás com base na «atribuição normativa»

e quanto ao resultado está de acordo comigo no que diz respeito ao autor mediato. As

hipóteses normativas que abandonam o plano da realidade tem popularidade e, como se vê,

podem servir, na mesma medida, para a fundamentação de hipóteses contrárias.

Uma outra delimitação das formas de participação que não esteja de acordo com o domínio

sobre a realização do tipo, sob nenhum ponto de vista pode representar um objetivo. Pois em

um direito penal do fato a delimitação pode resultar somente de acordo com o peso objetivo

da respectiva participação. E no caso do autor de escritório, isto é maior do que no caso do

executor ocasional de uma ordem de homicídio, o qual é apenas uma engrenagem no

mecanismo do aparato.

Se de acordo com o direito alemão e suíço a instigação está sujeita à mesma punição que a

autoria, então isto não teria o seu fundamento no fato de que a participação objetiva na

produção do resultado seria a mesma em ambas as formas de cooperação. Ao contrário, a

participação mínima do instigador no fato é compensada por meio do injusto complementar,

que consiste na provocação da decisão de realizar o fato. Porém, no caso do homem na

alavanca de poder a influência objetiva na causação do resultado já é predominante. Por istonão pode estar correto o seu rebaixamento à instigador.

26

25 Radtke, (nota 1), 355.26 Rotsch, NStZ , 2005 (nota 19), 13 e ss.

, uma vez que ele apresenta a tese de que um

habitual instigador tem o resultado nas mãos, com a mesma segurança que aquele que ordena

os fatos puníveis no marco de uma organização criminosa. O homem de trás no marco do




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aparato organizado de poder, portanto, não se distingue de outros instigadores e por isso pode

ser tratado como tal.

Ele procura comprovar isto através da construção de um exemplo e afirma: 27

27 Rotsch, NStZ , 2005 (nota 19), 14.

«se o... político

P, em uma manifestação diante de 500 de seus – não vinculados a uma organização –

fanáticos partidários, desafia a matar o malquisto concorrente X e para isso promete uma

recompensa de 1 Milhão de Dólares, ele pode estar certo da execução do seu ato, da mesma

forma que aquele que confia no cometimento de um ato no ‹decurso regular› de um aparato

organizado.»

Porém, com um exemplo tão peculiar não se pode comprovar a equivalência entre instigação e

domínio do fato. Pois, em primeiro lugar, no exemplo de Rotsch não se trata de um caso

habitual de instigação, senão de um caso que se aproxima amplamente do domínio por

organização, posto que os «fanáticos partidários» se sentem manifestamente tão obrigados

com o seu «dirigente», como os membros de uma organização. No típico caso de instigação

não se pode discutir por que o potencial autor é um «fanático partidário» daquele que o

desafia ao ato, e por que o desafiante ainda tinha nas mãos 500 daquelas pessoas e através da

oferta de milhões poderia conduzir ao fato. E, em segundo lugar, tal caso também éabsolutamente inimaginável, pois tal desafio público ao homicídio teria por conseqüência

natural uma intervenção imediata do poder estatal, que levaria à prisão do orador e à

frustração daquele golpe.

Instigação e domínio do fato são, portanto, formas de delito de categoria absolutamente

diversa. Hitler e os demais ditadores podiam realizar, com auxílio do aparato existente à

disposição deles, uma potencial destruição e violação do direito, que, comparativamente, nãose afastava da posição do instigador normal. Se se coloca o seu poder de domínio no mesmo

nível que a influência de um instigador, nivelam-se de forma normativamente simplificada

enormes diferenças materiais. Isto se justifica já pela linguagem empregada. Ele fala

indistintamente de «autor de escritório» e não de «instigador de escritório».




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IV COMO SE PODE FUNDAMENTAR UMA AUTORIA MEDIATA NOS CASOS DE

DOMÍNIO POR ORGANIZAÇÃO?

A hipótese, por mim proposta, de uma autoria mediata é, como sempre, predominante também

na discussão científica. Da literatura alemã cito apenas dois autores de grandes comentários.

Heine28 acentua que à medida em que se trata de um aparato organizado de poder

desvinculado do direito, «a autoria mediata pode estar amplamente assegurada». E Joecks

declara:29 «o domínio do fato em virtude de ‹aparatos organizados de poder› apresenta-se

como a terceira forma independente de autoria mediata. Ele é o protótipo de uma constelação

de ‹autor atrás do autor› e amplamente reconhecido na literatura e na jurisprudência. Somente

poucas vozes desaprovam a construção.» Também as três monografias de Langneff (2000)30,

Schlösser (2004)31 e Urban (2004)32 existentes sobre o tema na Alemanha, apesar de todas as

divergências em concreto, partem de forma uníssona da hipótese da autoria mediata nos casos

de domínio por organização. Da literatura suíça menciono apenas o representativo Tratado de

Stratenwerth33

Mas, como se pode fundamentar a autoria mediata com exatidão e convicção suficientes? A

circunstância de que eu tenho a concepção predominante ao meu lado, as considerações gerais

de plausibilidade dirigidas por mim até o momento, quanto ao peso da contribuição do ato e

também boas razões para o rechaço à co-autoria e à instigação, ainda não são suficientes para

isso. Pois aqueles que rechaçam uma autoria mediata e advogam por uma co-autoria ou umainstigação do homem de trás, fazem isto não em razão do poder de persuasão especial de suas

próprias hipóteses, senão como uma espécie de auxílio necessário. Eles escolhem esta

, que nos casos «de crime organizado através de um aparato de poder»

igualmente advoga por uma autoria mediata. «Pois aqui», diz ele, «manifesta-se o autor de

escritório, que não colabora propriamente na execução do fato, enquanto que o verdadeiro

senhor do acontecimento, que detém nas mãos a organização, pode, portanto, confiar que suasordens serão convertidas em fato através do aparato.»

28 A. Schönke/H. Schröder/P. Cramer/G. Heine, Strafgesetzbuch, Kommentar , 27. Aufl., München 2006, § 25,n.m. 25 a.29 W. Joecks, Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, Bd. 1, §§ 1-51, München 2003, § 25, n.m. 123.30 K. Langneff, Die Beteiligtenstrafbarkeit von Hintermännern innerhalb von Organisationsstrukturen bei vollverantwortlich handelndem Werkzeug, Aachen 2000.31

Schlösser, (nota 17).32 Urban, (nota 17).33 Stratenwerth, (nota 10), § 13, n.m. 40.




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alternativa porque acreditam que a aceitação de uma autoria mediata violaria um princípio

irrefutável da teoria do autor.

Este princípio baseia-se na hipótese de que por trás de um autor plenamente responsável não

pode existir nenhum autor mediato. Se o autor direto – como, por exemplo, dos assassinatos

em campos de concentração ou dos disparos mortais no muro – enquanto detentor do domínio

do fato é plenamente responsável pelo seu fazer e é responsabilizado como autor, é impossível

pensar em atribuir ao homem de trás, ao mesmo tempo, o domínio do fato. Assim, o «autor

atrás do autor» é uma construção jurídica irrealizável, um «não-conceito», como uma vez já

teria dito Welzel34

A circunstância de que o aparato com o seu modo próprio de atuação lhe assegura o resultado,

de modo que para isso não depende de forma alguma, em primeira linha, do agente que

ocasionalmente executa o último ato, na maioria das vezes também tem sido admitida poraqueles que se opõe ao meu entendimento. Assim Rotsch

, antes de ter, mais tarde, modificado sua opinião. Esta é uma objeção

tentadora. Mas ela se baseia em três falhas, cujo conhecimento abre o caminho a uma

fundamentação convincente da autoria mediata.

Em primeiro lugar, quem possibilita ao homem de trás a execução de suas ordens, não é só

«instrumento» e também não é aquele que, predominantemente, deu causa com suas próprias

mãos à morte da vítima. O verdadeiro instrumento é, ao contrário, o próprio aparato. Este

consiste em uma diversidade de pessoas que estão inseridas em estruturas pré-estabelecidas,

que atuam conjuntamente em diferentes funções condicionadas pela organização e cujatotalidade assegura ao homem de trás o domínio sobre o resultado. O executor

individualmente não desempenha nenhum papel decisivo para a atuação da organização,

porque ela pode dispor de muitos outros executores solícitos.

35

34 Süddeutsche Juristen-Zeitung, 1947, p. 650.35 Rotsch, NStZ , 2005 (nota 19), 16.

conduz minha concepção a uma

fórmula que eu posso considerar como absolutamente válida: o «domínio por organização não

pressupõe nenhum domínio da conduta típica, senão apenas o domínio do resultado típico.»

Ele admite que justamente nesta particularidade possa se situar um fundamento suficiente

para estabelecer o domínio por organização como uma forma independente de autoria

mediata, juntamente com o domínio por erro e por coação. Porém, ele advoga pela instigação,




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sob o fundamento de que «com referência apenas ao resultado pelo domínio do fato

desvinculado da realização da ação típica, de Roxin, nada mais resta da exigência, baseada em

considerações de Estado de Direito, de que o autor é a figura central na realização da ação de

execução típica.» Pois a ação do homem de trás estará «absolutamente desvinculada da

realização do tipo propriamente».

Porém, eu não considero convincente a tese de que a ação do homem de trás estará

«desvinculada» da realização do tipo, de maneira contrária ao Estado de Direito, pois o

domínio do fato é sempre apenas o domínio sobre o resultado típico. O domínio do autor

direto pode ser um meio para a obtenção do domínio sobre o resultado, como ocorre no caso

de coação e, em certo grau, também no caso de provocação de um erro. Mas de modo algum

ele deve existir como justamente mostra o emprego de aparatos de poder. O fato de que nos

atos de extermínio em massa o emissor da ordem se manifesta como a «figura central»,

corresponde perfeitamente às relações reais de poder. A sua ação de realização típica constitui

o acionamento do aparato de extermínio, que de modo algum aparece «desvinculado» do seu

resultado pretendido. Além disso, a afirmação de que é certo que uma outra forma de

manifestação do domínio do fato também desloque o autor direto ao centro do acontecimento,

igualmente corresponde à realidade, pois todo aparato criminoso depende, da mesma forma,do autor de escritório e do executor.

Em segundo lugar, segue esta visão a ideia de que o executor e o homem de trás possuem

formas diferentes de domínio do fato, que não se excluem mutuamente. Quem mata a vítima

com as próprias mãos, exerce o assim por mim denominado domínio da ação, portanto, um

domínio que resulta da execução de um determinado ato. O homem de trás possui, de acordo

com isso, o domínio por organização, isto é, uma possibilidade de influência que lhe garante aprodução do resultado por ordem do aparato de poder existente sem a execução do fato pelas

próprias mãos. Esta garantia de resultado fundamenta o domínio do fato. Ela se distingue do

domínio da ação do executor, mas pode existir conjuntamente com ele. Um caso corrente

como o da situação de coação mostra que a possibilidade de um «autor atrás do autor», no

fundo, é evidente. Se alguém é coagido por meio de uma ameaça de morte a praticar um fato

punível, o executor coagido evidentemente tem o domínio somente sobre o ato realizado

diretamente por ele. A circunstância de que ele será exculpado devido à sua posição decoação, não muda em nada o seu domínio sobre o fato, pois este consistirá em uma forma de




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manifestação de um injusto típico. Não obstante isso, também o homem de trás tem o domínio

do fato e é autor mediato em virtude da coação. Portanto, de um modo geral, é um fato

inegável o de que as diferentes formas de autoria podem ser graduadas uma atrás da outra.

Em terceiro lugar, pode-se extrair das circunstâncias antes mencionadas uma conclusão

principal que torna plausível uma autoria mediata. Não se pode deduzir a autoria e o domínio

do fato primariamente de algum déficit do «instrumento», assim como ocorre no caso de

domínio do fato por erro ou coação, senão deve-se fundamentá-lo positivamente a partir da

posição do autor no acontecimento integral. Isto quer dizer, no caso concreto de condução da

organização: o domínio do fato do homem de trás baseia-se em que por meio de uma ordem

sua, através do aparato existente, ele pode causar o resultado com a maior segurança, como no

próprio caso de domínio por erro e por coação, os quais são reconhecidos de forma quase

unânime como casos de autoria mediata. Isto já foi verificado pelo Supremo Tribunal Federal

alemão, quando ele afirmou a respeito do domínio por organização que: 36

36 BGHSt 40, 236 e s.

«... na hipótese de

emprego de instrumento inculpável ou induzido em erro são freqüentes as ocorrências de

casos nos quais o autor mediato não tem inteiramente nas mãos a ocorrência do resultado,

como nos casos da espécie descrita.»

V OS PRESSUPOSTOS DO DOMÍNIO POR ORGANIZAÇÃO

De acordo com isso, se se reconhece o domínio por organização como uma forma

independente de autoria mediata, subsiste a questão de que em quais pressupostos se baseia

em concreto este domínio. Ele levanta várias questões. De acordo com a posição atual do meu

entendimento são quatro os fatores sobre os quais se pode atribuir o domínio do fato aohomem de trás.

1 PODER DE MANDO




81

Autor mediato somente pode ser quem tem um poder de mando dentro de uma organização

conduzida rigorosamente e o exerce para produzir realizações típicas. O comandante de um

campo de concentração nazista era, portanto, autor mediato dos assassinatos ordenados por

ele, mesmo quando ele próprio agia com base em uma instrução de um superior. Por isso

muitos autores mediatos podem estar um atrás do outro, em diferentes níveis de hierarquia de

mando. Ao contrário, o pessoal de serviço de apoio somente pode ser punido por participação,

se na verdade promoveu conscientemente os fatos puníveis através de alguma ação, porém

por si mesmo não ordenou nenhum homicídio e também não colaborou na sua execução.

2 A DESVINCULAÇÃO DO DIREITO PELO APARATO DE PODER

Eu postulei desde o início a «desvinculação do direito» pelo aparato de poder como um

pressuposto imprescindível do domínio por organização. Esta exigência é discutida até

mesmo entre os partidários de minha teoria.37

Em primeiro lugar, o aparato de poder não precisa ter se desvinculado do direito em todos os

aspectos, senão apenas no marco dos tipos penais realizados por ele. As medidas tomadas pela

DDR e mesmo pelo Estado Nacional-Socialista moveram-se em muitos setores dentro do

direito vigente; porém os âmbitos de atuação, como o «impedimento de fuga da República

através de disparos mortais» ou, apenas para mencionar o caso mais assustador, a «solução

final para o problema relativo aos judeus», caracterizam atividades absolutamente

desvinculadas do direito. E, em segundo lugar, para a desvinculação do direito não interessa avisão do antigo sistema, senão a avaliação jurídica atual. Os assassinatos no muro eram

condutas desvinculadas do direito, ainda que o dirigente estatal da DDR tivesse outra opinião

a respeito disso. Então os assassinatos em massa do regime nazista, evidentemente, também

Contudo, penso que se deva persistir nesta

exigência, desde que se eliminem os pontos críticos trazidos à discussão através dos seguintes

esclarecimentos.

37 Contra este critério, sobretudo, K. Ambos, Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer MachtapparateNT2, GA, 1998, 226 e ss. (241 e ss.). Compare minha discussão com Ambos in: Probleme von Täterschaft und Teilnahme bei der organisierten Kriminalität , in: Festschrift für Gerald Grünwald, organizadopor E. Samson/F. Dencker/P. Frisch/H. Frister/W. Reiss, Baden-Baden 1999, 556 e ss.NT2 O trabalho de Kai Ambos encontra-se publicado sob o título « Domínio do fato pelo domínio da vontade em

virtude de aparatos organizados de poder », no Brasil, na obra Ambos , Direito Penal: fins da pena, concurso de pessoas, antijuridicidade e outros aspectos, Porto Alegre: Fabris Editor, 2006, p. 47 e ss., com traduções ecomentários sob a perspectiva brasileira de Pablo Alflen da Silva.




82

teriam sido atos desvinculados do direito se o antigo dirigente estatal os tivesse ordenado não

por meio de ordens secretas, mas «legalmente».

Porém, com base nestes dois esclarecimentos fica evidente que a desvinculação do direito

pelo aparato organizado de poder constitui um pressuposto necessário para o domínio do fato

do homem de trás. Por exemplo, se o assassinato dos fugitivos do muro fosse de modo geral

proibido e tivesse sido somente resultado de ordens de funcionários arbitrários, então tais

acontecimentos seriam ações isoladas e deveriam ter sido tratados de acordo com as regras da

instigação e da autoria. O soldado da fronteira também teria podido então, a qualquer tempo,

recusar a se subordinar à legislação da DDR e à sua respectiva práxis. O mesmo vale para os

atos de extermínio em massa pelos nazistas, os quais jamais teriam ocorrido se indivíduos

tivessem agido por transgressão e um grande aparato sistemático em todas as suas partes não

tivesse proposto este fim. O sistema (por exemplo, o sistema parcial de um Estado) deve,

portanto, trabalhar criminosamente («desvinculado do direito») como um todo, se as

instruções do homem de trás vierem para garantir o resultado que fundamenta a autoria

mediata.

3 A FUNGIBILIDADE DO EXECUTOR DIRETO

Também a fungibilidade, isto é, a possibilidade de substituição daquele que na conduta

delitiva do aparato organizado de poder praticou os últimos atos parciais de preenchimento do

tipo penal, para mim sempre foi um elemento essencial do domínio por organização. O

cumprimento das ordens do homem de trás, assim seguia minha tese, é assegurado em grande

parte justamente pelo fato de que muitos potenciais executores encontram-se à disposição, demodo que a recusa ou a perda de um indivíduo não pode impedir a realização do tipo. Isto

também segue, na literatura suíça, por exemplo, Stratenwerth,38

38 Stratenwerth, (nota 10), § 13, n.m. 40.

quando afirma: «como

qualquer indivíduo que colabora na execução é substituível, não é necessário em relação a ele

nenhuma coação ou erro para transferir ao homem de trás o domínio do fato.» Apesar disso,

na discussão mais recente também o critério da fungibilidade é submetido à crítica. Menciono

apenas as três mais importantes objeções:




83

Renzikowski39

Schroeder

segue a mim quanto à «possibilidade garantida» de produção do resultado em

virtude da possibilidade de substituição do executor direto. Porém, ele me critica o fato de que

«condutas hipotéticas de terceiros», isto é, a possibilidade de aproveitamento de outros

executores, não poderia fundamentar um domínio efetivo do comportamento. Este argumento

está correto, caso se considere como instrumento somente o executor na situação concreta. Eu

já demonstrei, no entanto, que uma visão individualista desta espécie, que reduz o

acontecimento a uma relação entre duas pessoas, não é o modo correto de domínio por

organização. O instrumento é a organização e para o seu emprego eficaz a existência de

muitos possíveis executores não é uma hipótese, senão uma realidade asseguradora de um

resultado.

40

39

Renzikowski, (nota 21), 89.40 Fr.-Chr. Schroeder, Der Täter hinter dem Täter, Ein Beitrag zur Lehre von der mittelbaren Täterschaft , Berlin1965, 168.

apresentou a outra objeção afirmando que especialistas imprescindíveis enquanto

executores não seriam substituíveis, apesar do homem de trás ser o autor mediato. Porém,

com isso é abandonado o âmbito do domínio por organização, que é orientado pela

«automatização» descrita e, em regra, também por uma multiplicidade de acordo com o

mesmo esquema de crimes correntes. Se um serviço secreto precisa recrutar um especialista

que possua, somente ele, condições de executar um determinado delito, a organização nãoostenta desde o princípio o modo específico de atuação. Também um autor isolado pode se

engajar como tal homem. No entanto, existe apenas uma instigação, uma vez que não é

exercida nenhuma pressão coercitiva de acordo com o § 35 do StGB.

Porém, com isso é demonstrado na verdade que nem todos os delitos causados por uma

organização criminosa fundamentam eo ipso uma autoria mediata do causador. Mas isto eu

também jamais afirmei. Se – para escolher um exemplo mais realista – uma organizaçãocriminosa com base negocial e sem qualquer coação de alguém especializado nisso,

encomenda passaportes falsificados a uma oficina não pertencente à organização, não há

nenhuma autoria mediata, senão uma instigação à falsificação de documentos. O significado

da fungibilidade do executor para a autoria mediata no marco do aparato organizado de poder

não é relativizado por causa disso, senão acentuado.




84

Finalmente, fez-se valer contra o critério da fungibilidade o fato de que o executor direto

poderia poupar e deixar escapar a vítima, de modo que ele teria então o domínio exclusivo

sobre a ocorrência do resultado e não se poderia mais falar em fungibilidade. 41 No caso dos

assassinatos em massa nos campos de concentração, que me surgiram diante dos olhos em

primeira linha no desenvolvimento do domínio por organização, o ajudante isolado, porém,

apenas terá tido a possibilidade de evitar a morte da vítima por meio da recusa ou inatividade.

O caso dos disparos mortais no muro de Berlim, que Herzberg também emprega como

exemplo, à primeira vista parece algo diferente.42

41

Herzberg, (nota 18), 37 e ss.42 Langneff, (nota 30), 151 e s., que aceita o critério da fungibilidade, mas rejeita aqui também uma autoriamediata.

O soldado da fronteira não poderia

simplesmente ter errado o alvo ou desviado o olhar? Mas também não é regra em situações

desta espécie, pois quando um regime toma medidas organizatórias que visam impedir uma

«fuga da República», em caso necessário por meio de disparos mortais aos fugitivos, isto não

pode ocorrer de modo que permita suceder fugas grosseiras e despercebidas. Esta não seria

uma organização capaz de funcionar. Ao contrário, deve ser criado um sistema de vigilância

mútua por sentinelas, como houve na DDR. Como os disparos mortais dependiam, na

verdade, «da atuação de uns poucos soldados», mas devido à inatividade sabotadora dos

soldados da fronteira uma fuga teria êxito – deve-se esclarecer se tal caso ocorreu –, sob o

ponto de vista do detentor do poder isto seria uma falha da organização, um «pane».

Porém, tal não-funcionamento é muito raro em uma organização criminosa, como no caso de

emprego de um instrumento inculpável ou induzido em erro, no qual ninguém põe em dúvida

a existência de uma autoria mediata, porque a tentativa pode fracassar no caso concreto.

Apesar disso, uma comparação dos assassinatos em massa do Nacional-Socialismo com os

casos dos disparos mortais no muro mostra que a fungibilidade em organizações delitivas

pode ser formada em diferentes medidas, de modo que é oportuno apoiar a autoria mediatanão exclusivamente nestes critérios e nos outros pressupostos já mencionados. Por isso quero

complementar as circunstâncias fundantes do domínio com mais um ponto adicional.

4 A DISPOSIÇÃO ESSENCIALMENTE ELEVADA DOS EXECUTORES AO FATO




85

Com os critérios do poder de mando, da desvinculação do direito e da fungibilidade –

diferentemente do que eu tinha referido originariamente – as circunstâncias nas quais se

baseia o domínio do fato do homem de trás ainda não estão completamente caracterizadas.

Acresça-se, ainda, um fator que eu caracterizo em seus efeitos conseqüentes como a

«disposição essencialmente elevada dos executores ao fato».

O elemento assemelha-se aos conceitos com os quais Schroeder 43 e Heinrich

44 tentaram

esclarecer a autoria mediata em organizações delitivas. Schroeder fala de uma «determinação

condicionada ao fato»45 e Heinrich de uma «inclinação do executor de uma típica organização

ao fato». Também o Supremo Tribunal Federal alemão menciona – bastante influenciado por

Schroeder – entre as razões para a autoria mediata do homem de trás nas organizações

criminosas, «a disposição incondicional do autor direto, em cumprir o tipo penal». 46

Eu parto de que aquele que em um aparato organizado de poder desvinculado do direitoexecuta o último ato de preenchimento do tipo é diferente de um autor isolado em si mesmo.

Ele está sujeito a numerosas influências específicas da organização, que na verdade não

excluem de modo algum a sua responsabilidade, mas o tornam «mais disposto ao fato» que

Tais

circunstâncias não podem fundamentar nenhum domínio do autor direto. Pois, inclusive, a

situação dele estar «disposto ao fato», «determinado ao fato» ou «inclinado ao fato» não muda

em nada a sua liberdade de agir responsavelmente. Diferentemente ocorre, no entanto, se se

compreende tais atitudes como elementos do modo de atuação específico de uma organização

delitiva. Na verdade ele não é por si só decisivo para a aceitação da autoria mediata, masconstitui juntamente com os três fatores já mencionados por mim, um aspecto parcial do

domínio por organização. Quanto a esta hipótese, nem os autores mencionados e nem o

Supremo Tribunal Federal alemão explicaram detalhadamente. Por isso será demonstrado,

logo em seguida, em que sentido eu compreendo o critério da «disposição essencialmente

elevada ao fato» como elemento do domínio por organização.

43 Schroeder, (nota 40), 150.44 M. Heinrich, Rechtsgutszugriff und Entscheidungsträgerschaft , München 2002, 271 e ss. (273).45 O BGH fala na verdade de «disposição incondicional», enquanto Schroeder ressalta a «determinaçãocondicionada ao fato». Porém, Schroeder esclarece de forma mais exata, pois com este condicionamento elequeria falar, «na verdade, no desencadeamento ainda pendente de determinação já existente para o fato, para o

qual é suficiente o indício de mobilização do homem de trás.» ( Der Sprung des Täters hinter den Täter aus der Theorie in die Praxis, JR 1995, 179).46 BGHSt 40, 236.




86

outro potencial delinqüente e, visto de forma global, aumentam a probabilidade do resultado

por meio de uma ordem e contribuem com o domínio do fato do homem de trás.

São várias e, em parte, até mesmo muito diferentes as circunstâncias que aqui exercem algum

papel.47

47 Em seguida eu acolho parcialmente as sugestões das recentes monografias de Schlösser e Urban (nota 17).

A integração de uma organização provoca, como tal, uma tendência à adaptação.

Espera-se que os membros se adaptem concretamente. Isto pode levar a uma adesão irrefletida

a condutas que jamais passariam pela cabeça de pessoas incorporadas a tal organização.

Porém, um fenômeno típico da organização é também o obsequioso zelo excessivo, seja pela

ambição na carreira, pela ostentação, pelo deslumbramento ideológico ou também em razão

de impulsos sádicos ou mesmo criminosos, os quais o membro de uma tal organização

acredita poder fornecer impunemente. Além disso, também há uma participação interna de

membros opositores, em conseqüência de uma resignada reflexão: «se eu não faço, de

qualquer forma outro o fará». Finalmente, acham-se também hipóteses que na verdade não

fundamentam nenhum domínio do homem de trás por erro ou coação, mas que se aproximam

em grande parte de tais situações: o executor solícito teme, por exemplo, no caso de recusa, a

perda de sua posição, o desprezo dos seus colegas ou outros prejuízos sociais; ou, apesar da

forte dúvida em relação ao injusto, ele conta com a impunidade do seu fazer ordenado «desde

cima».

Todas estas misturas alternadas dos fatores apresentados não excluem a culpabilidade e nem a

responsabilidade do executor direto e também reduzem muito pouco a sua medida e, em

algumas manifestações, até mesmo aumentam, porém convergem em um ponto: elas

conduzem a uma disposição condicionada dos membros da organização ao fato, que,

juntamente com a possibilidade de substituição pelo homem de trás, é um elemento essencial

de segurança, com base no qual ele poderia confiar no cumprimento de suas ordens.

VI AS REGRAS DO DOMÍNIO POR ORGANIZAÇÃO PODEM SER

TRANSFERIDAS À FATOS PUNÍVEIS EM EMPRESAS ECONÔMICAS?




87

Com o exposto até aqui foram descritos de forma suficientemente precisa os pressupostos

para a autoria mediata em virtude de aparatos organizados de poder. Eu demonstrei minhas

teses nos casos de criminalidade estatal. A figura jurídica do domínio por organização pode

ser igualmente aplicada, por exemplo, às atividades terroristas e determinadas formas de

manifestação da criminalidade organizada, contanto que existam seus pressupostos no

respectivo caso concreto.

Mas com isso pode-se declarar como autores mediatos também os chefes de empresas

econômicas, caso eles provoquem empregados de seu estabelecimento a cometer fatos

puníveis? O Supremo Tribunal Federal alemão defende este entendimento. Ele já afirmou na

decisão referente ao Conselho Nacional de Defesa da DDR48 que: «o problema da

responsabilidade no caso de estabelecimento de empresa econômica também pode ser

solucionado assim», e em uma série de decisões subseqüentes ele procedeu da mesma

forma.49 O fato de que o BGH já tinha a intenção de se servir de minha teoria em sua decisão

no caso dos disparos no muro, mas, ao mesmo tempo, de ir além dela, já foi mencionado

expressamente, há algumas semanas, por Armin Nack , juiz presidente do Supremo Tribunal

Federal. Ele referiu50

A primeira decisão desta espécie, o chamado caso da interrupção de tratamento

( Behandlungsabbruchs-Fall ), surgiu já no mesmo ano (1994) que o caso dos disparos mortais

que no caso concreto o BGH «simplesmente poderia ter se limitado a

fundamentar a autoria mediata levando em conta o instituto do domínio por organizaçãofundado por Roxin». E ele prosseguiu então: «o 5.º Senado do BGH em matéria penal

posicionou-se, na ocasião, ao definir a autoria mediata ..., seguindo a Roxin. O autor – que

colaborou na decisão – recorda-se muito bem do diálogo com o seu colega do Senado,

Gerhard Schäfer, durante uma pausa na discussão. Nós estávamos de acordo quanto ao fato de

que um grupo de casos – praticamente o mais importante – deveria ser abrangido pelo: fato

punível provocado pelo chefe de uma empresa, ... no qual o colaborador da empresa atua ‹de

acordo com a instrução›.» Mas com isso a figura jurídica do domínio por organização éampliada. Eu pretendo demonstrar isso em algumas recentes decisões.

48 BGHSt 40, 237.49 Compare sobre isso, com detalhes, C. Roxin, Die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, in: 50 Jahre Bundesgerichtshof. Festgabe aus der Wissenschaft, Bd. IV.

Strafrecht, Strafprozessrecht [BGH-Festgabe], organizado por C. Roxin/G. Widmaier, München 2000, 177 e ss.(192 e ss.).50 Nack, (nota 1), 343.




88

no muro. O médico e o filho de uma mulher idosa acometida de grave lesão cerebral, que há

três anos já não reagia mais, instruíram os enfermeiros a interromper a alimentação artificial

da paciente (BGHSt 40, 257 e ss.). O BGH verificou isto sob o ponto de vista do delito de

homicídio e afirmou a autoria mediata do médico e do filho, que é deduzida da ordem

determinada por eles e, principalmente, do papel das pessoas vinculadas à ordem. Por

conseguinte, afirmou o BGH, não pode haver «nenhuma dúvida» quanto ao domínio do fato

de ambos os acusados (aaO., 268).

Eu deixo de lado a duvidosa questão se aqui se pretendia em geral um homicídio punível e

não, ao contrário, a suspensão justificada de um tratamento, porque em nosso contexto trata-

se apenas da problemática da autoria e da participação. Portanto, se se segue o BGH no

sentido de que aqui havia sido praticado um homicídio punível, então não se pode falar de um

domínio do fato do homem de trás. Na verdade, o médico e o filho da paciente recorreram à

atribuição de instruções, porém tal poder de mando compreendia, desde o princípio, apenas

instruções em conformidade com o direito. Também de modo algum pode-se afirmar que um

hospital consiste em um estabelecimento de trabalho desvinculado do direito. Em nosso caso

se mostraria convincente o fato de que o diretor de serviços negasse a execução da ordem e

encaminhasse ao tribunal de tutela (Vormundschaftsgericht ), que proibiria a suspensão daalimentação. Inclusive falta a fungibilidade do executor, pois não haviam outros executores e

nem se poderia obtê-los. Igualmente havia pouca disposição ao fato por parte do pessoal do

hospital, como mostra nosso caso. Ao contrário, em casos desta espécie os funcionários do

hospital são absolutamente escrupulosos, porque sabem que facilmente pode-se entrar em

conflito com a justiça penal.

Portanto, os quatro pressupostos, aos quais eu vinculei a ocorrência do domínio pororganização, devem existir conjuntamente, de modo que o caso deva ser apreciado no máximo

sob o ponto de vista de uma instigação tentada (Art. 24, al. 2 do Código Penal suíço e § 30, al.

1 do alemão). O fato mostra claramente como é necessário determinar de maneira exata os

pressupostos do domínio por organização, se não se quiser, com o seu auxílio, chegar a uma

ampliação sem limites da autoria mediata.




89

Analogamente vale para uma decisão do ano de 1997,51

Uma terceira decisão, que igualmente surgiu no ano de 1997

pela qual o dirigente de uma

Sociedade de Responsabilidade Limitada foi condenado como autor mediato da remoção de

lixo lesivo ao meio ambiente, que constitui um fato punível de acordo com o § 326 do StGB

alemão. Ele era responsável pelo fato de que foram abandonados detritos aos recolhedores

que não dispunham da possibilidade de eliminação organizada do lixo. Também aqui se

afirma, invocando a decisão dos disparos mortais no muro, um domínio do fato e a autoria

mediata do dirigente. Isto é fundamentado com a declaração de que os acusados teriam

«aberto e indicado o caminho para que os detritos fossem eliminados ilegalmente». Não é

informado o que eles teriam feito concretamente, senão apenas dito que eles «seriam

responsáveis, porque os detritos foram abandonados aos recolhedores que não dispunham da

possibilidade de eliminação organizada do lixo».

Mas tudo isto ainda não justifica nenhum domínio do fato, sobretudo porque os recolhedores

não estavam vinculados à estrutura de organização da própria empresa e não dependiam dela.

Quem, sem colaborar por si mesmo com o preenchimento do tipo, «abre caminho para isso»,

ainda não tem o domínio do fato. Ao contrário, trata-se de um típico comportamento de

instigação, sob o pressuposto de uma provocação dolosa de um fato reconhecido como

contrário à proibição. Em todo caso, de modo algum são preenchidos os pressupostos dodomínio por organização.

52

51 BGH, NStZ , 1997, 544.52 BGH, wistra, 1998, 148.

, deve mostrar ainda que nosso

Supremo Tribunal Federal, sem hesitar, transfere a figura jurídica do domínio por

organização, criada para o sistema de criminalidade estatal e, quando muito, para grupos

mafiosos, à empresas econômicas. Aqui foram punidos os dirigentes fáticos de uma

Sociedade de Responsabilidade Limitada como autores mediatos de estelionatos que haviamsido cometidos por seus empregados em relação à encomenda de mercadorias. A autoria

mediata foi afirmada, apesar de não poder ser verificada «nenhuma atuação concreta ou

inclusive apenas o conhecimento atual dos acusados em relação às encomendas de

mercadorias». Pois «como autor em virtude do domínio do fato», leva-se em conta «também

aquele que se aproveita de condições básicas determinadas por estruturas de organização, que

impulsionam o curso regular». Isto o Supremo Tribunal Federal afirmou «também para




90

atividades empresariais». Mas como o domínio do fato deve existir em acontecimento no qual

o acusado não atuou concretamente, isto não está fundamentado de forma exata. O domínio

do fato aqui é utilizado em uma repetição formalista das locuções desenvolvidas na decisão

referente aos disparos no muro, apenas para qualificar a responsabilidade mediata do setor

diretivo de uma empresa como domínio do fato. Porém, este conceito não é apropriado para

isso.

Na literatura alemã, a tentativa do nosso Supremo Tribunal Federal de transferir a figura

jurídica da autoria mediata em virtude de aparatos organizados de poder às empresas

econômicas que atuam principalmente no marco da ordem jurídica vigente, encontrou

somente pouca adesão53 e em sua grande maioria rejeição54. Ainda na «edição comemorativa»

recentemente publicada, mencionada ao início, Zaczyk 55

53 W. Krekeler, Brauchen wir ein Unternehmensstrafrecht? , in: Festschrift für Ernst-Walter Hanack, organizadopor U. Ebert/P. Riess/C. Roxin/E. Wahle, Berlin/New York 1999, 651; L. Kuhlen, Die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme, especialmente em relação aos chamados representantes de empresas, in: Amelung, Individuelle Verantwortung (nota 18), 71 (79 e ss.); o mesmo, Strafrechtliche Produkthaftung, in:Roxin/Widmaier, BGH -Festgabe (nota 49), 671 e s.; A. Ransiek, Unternehmensstrafrecht , Heidelberg 1996, 46 e

ss.; W. Schild, Täterschaft als Tatherrschaft , Berlin/New York 1994, 23.54 Ambos, (nota 37) 226, 239; N. Bosch, Organisationsverschulden in Unternehmen, Baden-Baden 2002, 251 ess.; W. Bottke, Täterschaft und Gestaltungsherrschaft , Heidelberg 1992, 73; Schönke/Schröder/Cramer/Heine(nota 28), § 25, n.m. 25 a; G. Heine, Von individueller zu kollektiver Verantwortlichkeit. Einige Grundfragen der aktuellen Kriminalpolitik , in: Grenzüberschreitungen, Beiträge zum 60. Geburtstag von Albin Eser, organizadopor B. Burkhardt/W. Gropp/H.-G. Koch, Freiburg 1995, 61 e ss.; Joecks (nota 29), § 25, n.m. 131 e s.; K. Kühl,Strafrecht Allgemeiner Teil, 5. Aufl., München 2005, § 20, n.m. 73, b–d; G. Küpper, Zur Abgrenzung der Täterschaftsformen, GA 1998, 525; R. Merkel, Tödlicher Behandlungsabbruch und mutmassliche Einwilligung bei Patienten im apallischen Syndrom, ZStW 107 (1995) 555; U. Murmann, Tatherrschaft durch Weisungsmacht , GA 1996, 278 e ss.; Otto, Grundkurs AT (nota 12), § 21, n.m. 92; o mesmo, Jura 2001 (nota12), 759; Renzikowski (nota 21), 90 ss.; Rotsch, NStZ 1998 (nota 19), 493 e ss.; o mesmo, NStZ 2005, (nota 19),16 e ss.; Roxin (nota 3) § 25, n.m. 129 e ss.; o mesmo, Die Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, in: Roxin/Widmaier, BGH -Festgabe (nota 49), 192 e ss.; J. Schulz, Die

mittelbare Täterschaft kraft Organisationsherrschaft – eine notwendige Rechtsfortbildung?, JuS 1997, 113; B.Schünemann, Unternehmenskriminalität , in: Roxin/Widmaier, BGH -Festgabe (nota 49), 631.55 Zaczyk, (nota 1), 412.

declara esta ampliação efetuada pelo

BGH como uma «degeneração» de minha concepção. Esta rejeição merece, pelos três casos

por mim citados, absoluta adesão, pois dos quatro pressupostos do domínio por organização

faltam, em regra, no mínimo três: as empresas econômicas, contanto que não estejam

envolvidas desde o princípio em atividades criminosas, como regra, não trabalham

desvinculadas do direito. Falta também a possibilidade de substituição daquele que prepara as

condutas criminosas. E também não se pode falar de uma disposição essencialmente elevadaao fato pelos integrantes da empresa, porque, como mostra a realidade da vida, o cometimento




91

de delitos econômicos e ambientais, ou até mesmo de delitos de homicídio em hospitais, traz

consigo o grave risco de punibilidade e também o risco de perda do lugar na empresa.

Por outro lado – e aí se situa o principal fundamento para a criticada jurisprudência do BGH,

conforme as declarações do juiz participante – não se pode negar que existe uma necessidade

político-criminal de punir os membros da direção, que estimularam, apoiaram ou apenas

permitiram condutas criminosas em sua empresa, como autores. Muñoz Conde56 e

Schünemann57

Quanto a isso já existem propostas de Tiedemann

procuram, por isso e também porque rechaçam uma autoria mediata, admitir

em tais casos, diferentemente daqueles do âmbito de outra criminalidade, uma co-autoria

entre os membros da direção e executores. Porém, as razões que eu aduzi contra uma co-

autoria no âmbito do domínio por organização valem, em sua grande maioria, também aqui,

de forma que tal solução me parece problemática.

Parece-me mais preciso recorrer à figura jurídica dos delitos de dever, desenvolvida por mim

já há décadas, e fundamentar com seu auxílio a autoria dos membros da direção, na medida

em que se lhes atribui a posição de garantidores em defesa da legalidade dos atos da empresa.

No Código Penal alemão sempre tivemos disposições sobre delitos praticados no exercício da

função. O § 357 diz que: «Um superior que induz seus subordinados a um ato ilícito noexercício da função... ou permite que um dos seus subordinados cometa tal ato ilícito, incorre

nas penas à este cominadas.» Caso se estendesse esta disposição, referente ao âmbito dos

delitos praticados no exercício da função, ao superior que tem o direito de dar ordens em uma

empresa econômica, esta seria uma solução sensata.

58 e Bottke59

56 F. Muñoz Conde, Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate im Rahmen «nichtrechtsgelöster»

Organisationen?, in: Festschrift für Claus Roxin zum 70. Geburtstag am 15. Mai 2001, organizada por B.Schünemann/H. Achenbach/W. Bottke/B. Haffke/H.-J. Rudolphi, Berlin/New York 2001, 609 e ss. (620).57 Schünemann, in: Roxin/Widmaier, BGH -Festgabe (nota 49), 621 e ss. (628 e ss.).58 K. Tiedemann, Die Regelung von Täterschaft und Teilnahme im europäischen Strafrecht , in: Festschrift für

Haruo Nishihara, organizado por A. Eser, Baden-Baden 1998, 496 e ss. (511).59 W. Bottke, Täterschaft und Teilnahme im deutschen Wirtschaftskriminalrecht – de lege lata und de lege ferenda, JuS, 2002, 320 e ss. (324).

. Também o Projeto de um

Corpus Juris para a proteção dos interesses financeiros da UE contém no Art. 13 uma regradesta espécie. Eu quero apresentar de maneira breve este modelo traçado de lege ferenda.




92

Tiedemann desenvolveu, no marco de um projeto de pesquisa sobre a adaptação do direito

penal na Europa, um dispositivo sobre «responsabilidade por conduta alheia», que dizia da

seguinte forma:

(1) Pune-se como autor também quem tem que responder juridicamente por um ato ilícito não cometidopor terceiro, quando tinha conhecimento do ato do terceiro e podia ter evitado ou dificultadofundamentalmente o seu cometimento.(2) De acordo com a alínea 1 são responsáveis principalmente:a) os membros do governo, detentores de cargo oficial e soldados, por atos que são cometidos pelossubordinados às instruções, subalternos ou destinatários da ordem;b) Proprietário ou dirigente de uma fábrica ou empresa, bem como membros com poder de controle oudecisão em uma fábrica ou empresa, por atos que são cometidos por seus subordinados.

Esta proposta corresponde inteiramente às minhas intenções. A «responsabilidade por conduta

alheia» é incluída como forma independente de imputação da autoria nas disposições sobre

autoria imediata, co-autoria e autoria mediata. O fato de basear-se no «ter que responder

juridicamente» mostra que o dever de impedimento de determinados resultados fundamenta

uma forma independente de autoria, assim como eu já afirmei em relação à categoria, por

mim desenvolvida, dos delitos de dever. E o paralelismo dos representantes oficiais com o

plano dirigente de fábricas e empresas supre as lacunas jurídicas que não podem ser

preenchidas através da figura jurídica do domínio por organização, contrariamente à hipótese

do nosso Supremo Tribunal Federal.

Bottke propõe uma complementação ao § 357 do StGB que, de acordo com o seu

entendimento, poderia ser ampliada da seguinte forma: «quem, na qualidade de superior

legitimado a dar ordens em uma empresa, fábrica ou repartição pública, induz seus

subordinados à prática de fatos puníveis relativos à empresa, à fábrica ou à repartição ou

permite que aconteça tal fato ilícito, incorre nas penas cominadas para o autor deste fato

ilícito. O mesmo vale para o membro de uma empresa, fábrica ou repartição que está

encarregado da inspeção ou controle sobre as atividades realizadas por um outro dos seus

membros, contanto que o ato cometido por este pertença às atividades que ele tem que

fiscalizar ou controlar». Isto corresponde, em essencial, amplamente à proposta de

Tiedemann, porém circunscreve de forma mais precisa os limites do dever de responder.

Finalmente, também se tem indicado ainda o Art. 13 do projeto de um Corpus Juris para a

Proteção dos interesses financeiros da União Européia, que igualmente tenta conduzir a idéia




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de responsabilização pelo comportamento alheio em empresas econômicas à forma legal. O

dispositivo reza: «Se um fato punível é cometido através de uma empresa, por uma pessoa

que está sob a autoridade do dirigente ou de outra pessoa que detenha o poder de controle ou

decisão na mesma, então também o dirigente da empresa ou o detentor do controle ou da

decisão é responsável, caso tivesse conhecimento do cometimento do fato punível, dado a

ordem para o cometimento, deixado ocorrer o fato punível ou omitido as medidas de controle

necessárias.»

Todas as três propostas seguem na mesma direção, porém distinguem-se em alguns aspectos.

Mas isto teria que ser tema de outra exposição, para então poder seguir adiante e encontrar

uma formulação definitiva. Inclusive, para a dogmática do direito penal resulta, aqui, a nova

tarefa de delimitar um do outro, o âmbito de responsabilidade dos indivíduos participantes da

empresa. Mas sempre são oferecidas tão só «medidas de condução empresariais específicas,

ou seja, a dimensão dos deveres dos indivíduos orienta-se de acordo com a realidade do

âmbito de controle que lhe é confiado. Ao contrário, a alta direção tem o pleno dever de

controle e organização. Na verdade, em uma direção com muitos cabeças, determinados

âmbitos de responsabilidade podem ser destinados a dirigentes individuais, de modo que os

demais são eximidos do seu dever de fiscalização. Mas quando é perceptível que outrodirigente não cumpre seus deveres conforme a ordem, ou quando a empresa como um todo é

afetada por uma situação excepcional ou de crise, vige, ao contrário, o princípio da

responsabilidade coletiva de todos os dirigentes. A direção da empresa também pode delegar

determinadas tarefas de controle. Porém, ela deve então selecionar cuidadosamente seus

colaboradores, fixar de forma exata seu círculo de deveres e se convencer, por meio de

controles técnicos, da evolução ordenada dos processos empresariais. As particularidades

pertencem ao âmbito especial da criminalidade empresarial e aqui não podem serapresentadas.

VII CONCLUSÃO

Eu resumirei. O domínio do fato em virtude de aparatos organizados de poder é uma forma

independente de autoria mediata. Ela não pode ser compreendida, de maneira mais adequada,como uma co-autoria ou instigação. A autoria mediata não se baseia no domínio sobre o




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executor direto, mas sim no domínio sobre o aparato de poder que garante a realização do

tipo. O domínio do fato em virtude de aparatos organizados de poder baseia-se concretamente

em quatro dados: no poder de mando, na desvinculação do direito pelo aparato de poder, na

fungibilidade e na disposição essencialmente elevada do executor ao fato. Como estes

pressupostos existem apenas no injusto do sistema estatal, no «Estado criminoso dentro do

Estado», assim como a Máfia e formas semelhantes de manifestação da criminalidade

organizada, não se pode transferir esta figura jurídica aos fatos puníveis em empresas

econômicas, ao contrário da opinião do Supremo Tribunal Federal alemão. Aqui é necessária

uma regulamentação especial referente à responsabilidade do dirigente por fatos puníveis que

foram cometidos na empresa. A responsabilidade penal das pessoas que controlam ou

decidem é reduzida a um dever de garantidor que fundamenta uma forma independente de

autoria.

claus roxin - o domínio por organização como forma independente de autoria mediata

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