Ⅰ. 小 引

Ⅱ. 讼师的形象

1. 出身

2. 业务水平

3. 评价

Ⅲ. 近代对律师制度的质疑

Ⅳ. 结 语

明清讼师形象及影响

刘 玉 华 (中國 天津醫大)

Ι. 小 引

讼师是中国古代民间从事法律服务的人, 从公案小说到国家律例, 法律实

践中几乎处处可见或可以想象到讼师在传统社会的法律活动. 但“无讼”是

中国传统法文化最强烈的意向表达, 积极参与诉讼并藉此牟利的的讼师被

视为叛逆. 不仅政府严厉压制讼师, 就连普通民众也鄙夷之. 因此在传世的

正式法律文件中, 已难以寻觅到他们的踪迹. 我们只能于所谓的“讼师秘本”

或野史趣谈中发现他们存在的蛛丝马迹. 尽管有志重现历史法律活动的学

者钩沉古籍, 也不得不发出“对于讼师本身的研究几乎付之阙如”1)之感叹.

然而在律师制度蓬勃发展的今天, 国人追根朔源的思维方式使得讼师再

次被提及, “以非为是, 以是为非, 而可与不可日变”2)的先秦名辩思潮的创

始人邓析被推上了“中国第一位律师”的宝座, 自然而然, 讼师的形象对评价

当代律师产生了难以确切估量的影响. 重新审视明清时期活跃于民间法律

1) [日]夫马进, 明清时代的讼师与诉讼制度 (明清时期的民事审判与民间契约,法律出版社 1998), p.390.

2) 吕氏春秋 离谓 .

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舞台的讼师群体, 可以发现讼师和律师职业性质上存在相当程度的共性, 宣

称讼师是律师的前身并非是臆断的, 但如果忽略二者产生原因、生存状况、

社会地位等区别, 就会歪曲历史真实. 只有挖掘传统社会的法律资料, 复原

讼师的本来面目, 才能揭示讼师在实际生活中的地位和作用, 进而理性地探

寻当今律师制度的建设和发展.

Ⅱ. 讼师的形象

对明清讼师的整体形象做一个简要的概括, 即贪利轻义. 如此众口一词的

负面评价并非偏见所致, 有关讼师的传世文献中, 其卑劣行径俯拾皆是, 但

滤去数千年来道德说教的沉淀, 讼师的形象不再苍白单薄, 逐渐呈现出丰富

的多棱色彩.

讼师之技本于春秋名家学说, “操两可之说, 设无穷之词”3)的名家辩术成

为后世讼师的秘传伎俩. 然而历史上让讼师真正发挥口才的空间和时间非

常有限, 春秋时期的士荣出庭作为卫侯的“辩护士”4)的事例仅是极少数例证,

当时诉讼代理依然只是“命夫命妇不躬坐狱讼”5)的特权制度衍生物. 此后,

自秦至唐, 讼师几乎销声匿迹, 虽然唐律疏议 斗讼 “诸为人作辞牒”条和“诸教令人告”成为了唐代讼师存在的明证, 但可以清楚地看到讼师的主要

功能是受人聘请代写诉状和为诉讼当事人出谋划策, 已经失去了出庭侃侃

而谈的作用. 宋代是中国历史上罕有的讼师公开或半公开活动的时期, 风气

的开放使得讼师异常活跃. 然而到了明清两代, 封建集权专制发展到顶峰,

崇尚教化的明太祖严酷打击玩法弄法的讼师, 讼师活动日趋秘密. 但讼师职

业并未消失, 随着政局稳定, 经济发展, 民间纠纷日益增多, 尤其是江浙等

东南沿海地区, 更是“健讼之风尤盛,”6) 至清代, 已发展到无论事情大小, 嚣

3) 刘歆, 邓析子 序 .4) 春秋左传, 僖公二十八年.5) 周礼 地官․小司徒 .6) 张亮采, 中国风俗史 (东方出版社, 1996), p.145.

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讼成风, 这为讼师的存在和发展提供了土壤. 尽管社会舆论对讼师口诛笔

伐, 国家法律彻底否定讼师的合法性, 但现实需要又给了讼师发挥“或据律

引例, 深文周纳；或上下其手, 颠倒黑白；一语足以救人, 亦足以杀人”7)的

技能的空间, 不见阳光的讼师由此更加神秘诡异, 也许只有穿过漫长的时空

隧道, 才能一睹讼师的真容.

1. 出身

复原讼师的形象, 首先需要追述其出身. 讼师的出身可谓五花八门, 但都

具有一个共同点, 即识字之辈, 写作才能较高, 逻辑推理上高人一筹, “虽一

字一笔, 俨若刀剑, 在在足以左右其事, 生杀其人, 自非才大心细, 曷克臻

此？”8)试想在文盲普遍存在的传统社会, 普通百姓岂有能力从事讼师业务,

如果不能舞文弄墨, 又焉能协助他人打官司呢？如此看来, 讼师出自貌似清

高的读书人就不足为奇了. 自隋唐创立科举制度, “朝为田舍郎, 暮登天子

堂”的梦想吸引了无数人踏上了读书求官之路, 但通过科举正途谋取一官半

职的读书人毕竟是少数幸运者, 大部分读书人依然生活在社会的中下层, 必

须为生计奔波, 利用拥有知识的专长为谋财之道, 自然成为他们的选择之

一.

讼师的相当部分来源于生员, 既俗称的秀才, 这些人中有些已获得功名但

还没有官职. 早在宋代, 此类从事讼师业务的人就被斥为“假儒衣冠”. 明清

时期, 更多生员仗着功名在身, 律例不允许随便惩处士人的规定, 从事讼师

行业, 清代的一位知县痛心疾首地写道：“讼棍或籍有衣冠为护符, 或粗知

文法以舞弊, 或则别出姓名以顶案, 或广通声气以寻仇, 是以士民不敢告差,

练不敢拿, 地方官亦不敢犯.”9) 及至清末, 士风更加颓唐, 生员如果依然恪

守传统儒家道德, 安贫乐道, 竟被人耻笑为无能. 当时申报载：“既得一7) 李永祥 主编, 刀笔精华新译 (山东友谊出版社, 2000) 总序 , p.3.8) [清] 襟霞阁主, 刀笔精华 (北京: 中国工商联合出版社, 2001), p.59.9) [清]吴光耀, 秀山公牍 (台北: 文海出版社, 1971) 卷一, “通禀革办讼棍拔贡吴孝麟”.

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衿, 其有漕之地方, 则以包揽漕米分得规费为才, 其无漕之地方, 则以学习

刀笔挑唆词讼为务. 若有恪守卧碑, 安分度日者, 人皆笑为无能之人. 再侥

幸而得科得甲, 其所为仍不过如此. 及登仕之后, 其专心致志者, 又皆在损

人利已, 其关心民瘼者, 更有几人？ 尤可笑者, 在下之日则以包漕唆讼为

能, 在上之日又以惩办漕棍讼师为能.”10) 至于那些已经被革除功名的生员

或尚没有功名正在读书的生员, 因为生活清苦“或起灭词讼, 或嘱托公事”11)

而活跃于讼师队伍就更能让人理解. 时人一针见血地解释道：“惟其读书,

故易习刀笔, 惟其寒士, 故见小利即趋”,12) 如此看来, 生员交通官府, 包揽

词讼现象在明清两代可谓是屡见不鲜了.

除了生员外, 讼师另一个主要来源是师爷, 尤其是刑名师爷. 师爷是旧时

官署幕友的尊称,  其中刑名师爷专理刑、民事案件. 封建社会, 行政司法

混同, 地方行政长官一般均须兼理司法, 但其中许多人不懂法律, 审案无术,

故不得不把此类事务倚托于熟谙律例的刑名师爷. 由于师爷为私人幕僚, 如

果与东家相处不融洽, 会“不合则去”, 或是东家发生变故, 停聘师爷, 师爷

就得另谋高就. 可以想见, 师爷在失馆后又没有觅到新馆时, 迫于生计, 凭

借其深厚的法律知识成为讼师, 为当事人助讼以获利, 是必然的谋生手段.

考察明清相关资料, 可以发现很多这样的例子, “有沈万龄者, 任四川新宁

主簿, 倩老讼师陈其秀以行. 其秀至新宁, 见衙舍淡薄, 不二月而辞归.”13)

可推知该讼师的身份在幕友和讼师之间转换.

此外, 充当讼师的还有在家闲居或者被罢免的官员、乡约保甲、豪强刁

棍、胥吏及子弟、乡间无赖等. 在此不再一一详述. 总之讼师出身的共同特

点是：讼师普遍读书较多, 语言文字方面颇有功底, 虽然不一定精通法律,

但明清取士以四书五经为准则, 而法律是礼法结合的产物, 法律的基本精神

蕴涵于经书之中, 读书自然为他们以后从事讼师行业准备了专业方面的素

10) 申报 1867年10月27日.11) [明]王浚川, 浚川公移驳稿 (明清公牍秘本五种, 中国政法大学出版社, 1999),p.56.

12) [清]吴光耀, 秀山公牍 卷一, 通禀通缉讼棍田敦福夹单 .13) [明]李陈玉, 退思堂集 (北京图书馆藏) 卷三, “谳语二, 都院一件驾抄屠门事.”

明清讼师形象及影响 (刘玉华) 167

质；由于明清人口激增, 科举铨选制度提供的出路非常有限, 决大多数人不

可能进入仕途, 一些科场失意或因家贫无法继续学业的人不得不选择讼师

的歧途.

2. 业务水平

在了解讼师来源的复杂之后, 以良莠不齐来评价讼师的业务水平, 似不为

过. 谢佑平先生认为：“讼师不一定熟悉法律知识, 只不过是凭着读书识字

的优势维持生计······一方面, 讼师没有经过国家资格的认可, 不要求懂得

法律, 他们不是法律方面的专家；另一方面, 讼师的活动没有法律依据, 他

们的活动没有法律导引和调整, 具有自发性和无序性, 不成为一种职业行

为.”14) 但考诸讼师经办的一些案件之后, 我们发现这样的评价值得商榷.

清代一名女讼师“疙瘩老娘”处理寡妇再嫁的案例, 可以发现讼师人情练

达、世事洞明的本领：

该讼师居住的城镇有一富人的妻子孀居, 想改嫁, 其公公不许, 令其守寡.

于是该孀妇请求疙瘩老娘书写状纸, 疙瘩老娘写了十六个字：“氏年十九,

夫死无子, 翁壮而鳏, 叔大未娶.” 县官阅过该状子, 就判令该孀妇改嫁

了.15)

当然此案只能说明该讼师深谙人伦之防的礼教, 不能就此推断讼师就了

解国法, 刀笔菁华 讼师恶禀菁华 记载清代讼师钱延伯谋状设计一案, 足以说明一些优秀的讼师能敏锐地理解立法宗旨与法律意图：

“邑绅王士秀之女舜英, 及笄有艳名. 少年胡维仲涎之已久, 数次委禽. 不

许, 心衔恨之, 一日见舜英倚楼窗作远眺, 维仲恶念顿起, 即对窗解绔, 作

种种秽亵状. 舜英游目见之, 羞愤不能自容, 即唤小婢入房语以故, 旋即雉

经死. 其父士秀屡控胡维仲调戏致死, 皆不准. 客以嘉兴钱延伯荐, 士秀许

14) 谢佑平, 差异与成因: 中国古代“辩护士”、“讼师”与现代职业律师 (比较法研究 2003年 第2期).

15) 参见[清]曾衍东, 小豆棚•疙瘩老娘 (清代笔记小说类编•案狱卷, 黄山书社1994), p.137.

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以二千金作一状. 状成, 视其中只有两要句, 维仲卒以大辟论罪. 延伯刀笔

之名大噪.

原禀云：“为秽亵调戏羞愤自杀, 请求雪耻正法事：民女舜英, 生年十七,

未出璇闺, 忽于某月某日, 无故雉经自尽. 事后询之婢子翠芳, 始知为胡维

仲秽亵调戏, 愤羞自尽, 窃维仲调戏虽无语言, 勾引甚于手足, 种种秽亵情

形, 有难以形诸楮墨者, 婢子翠芳亦所目睹. 言之足羞, 思之可恨, 小女含

冤入地, 则亦已矣, 惟淫棍如此獗猖, 实干法纪, 伏乞宪台严办, 以慰幽魂

而肃风纪. 不胜衔结. 上告.”

  按此案舜英之死, 自杀也, 非谋害也, 又无证据, 又属秽亵, 且法无明文.

考清朝律例云：“凡语言调戏, 手足勾引, 因而致死者论斩.” 今维仲之行为,

谓为调戏, 则无语言；谓为勾引, 则非手足. 如此则断难坐以杀人大罪也.

乃钱延伯在语言调戏、手足勾引之中, 轻轻加入“虽无”“甚于”二字, 则活画

出当时解绔调戏之状态, 以婢子诬之维仲无生理矣. 着墨不多, 历历如绘,

延伯不独刀笔之雄, 亦写生妙手也. 噫！一字之诛, 严于斧铖, 信然.16)

上述两案例不仅表明讼师通晓人情世故方面、熟知法律, 而且深谙情、

理、法交融的中国传统法文化的旨意和玄机. 这也充分说明尽管讼师被鄙

弃, 却依然能在许多诉讼中兴风作浪、发挥巨大能量的原因.

3. 评价

既然“词讼必由讼师”,17) 作为无法否定的客观存在, 社会各界对于讼师的

评价究竟如何呢？如前所述, 整体的评价是负面的, 甚至是恶毒的. 国家法

律关于讼师的内容, 均直指讼师之害, 强调严厉处罚. 大明律规定：“凡教唆词讼及为人作词状, 增减情罪诬告人者, 与人同罪. 若受雇诬告人者,

与自诬告同. 受财者, 计赃以枉法从重论. 其见人愚而不能伸冤, 教令得实,

16) 出自[清]虞山襟霞阁主编, 刀笔菁华 讼师恶禀菁华 (中华工商联合出版社2001; 转引自党江舟, 中国传统讼师文化研究 中国政法大学图书馆藏博士论文,第二章 第三节).

17) [清]袁守定, 图民录 (官箴书集成 第五册, 黄山书社, 1997) 卷二, p.202.

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及为人书写词状而罪无增减者, 勿论.”18) 到清代, 随着讼师活动日益猖獗,

法律规定也越来越严密, 大清律例不惜以充军等重刑惩罚讼师, 甚至对惩办讼师不力的地方官予以严厉处罚：

凡有控告事件者, 其呈词俱责令自作, 不能自作着, 准其口诉, 令书吏及官

代书据其口诉之词, 从质书写. 如有增减情节者, 将代书之人照例治罪. 其唆

讼棍徒, 该管地方官实力查拿, 从重究办.

代人捏写本状, 教唆或扛帮赴京, 及赴督抚并按察司官处, 各奏告强盗、人

命重罪不实, 并全诬十人以上者, 俱问发近边充军.

讼师教唆词讼, 为害扰民, 该地方官不能查拿禁缉者, 如止系失于觉察, 照

例严处. 若明知不报, 经上司访拿, 将该地方官照奸棍不行查拿例, 交部议处.

审理词讼, 究出主唆之人, 除情重赃多实犯死罪, 及偶为代作词状, 情节不

实者, 俱各照本律查办外, 若系积惯讼棍, 串通胥吏, 播弄乡愚, 恐吓诈财, 一

经审实, 即依棍徒生事扰害例, 问发云、贵、两广极边、烟瘴充军.

凡钦差弛审重案, 如果审出虚诬、除赴京控之人照诬告例治罪外, 其有无讼

师唆使, 扛帮情节, 原审大臣即就案严行根究, 按例分别问拟. 失察之地方官

从重议外, 如无此种情弊, 亦即随案声明.

凡审理诬控案件, 不得率听本犯捏称, 请过路不识姓名人书写呈词, 务须严

究代作词状、唆讼之人, 指名查拿, 依例治罪.”19)

凡此种种, 可以看到, 无论行为如何, 只要被官府认定为讼师, 就得受到

法律的惩处. 讼师彻底被国家法律否定, 作为皇权媒介的地方官自然对讼师

毫无好感. 由于清律规定官员因“失察讼师”要受到“罚俸一年, 徇隐将一级

调用”,20) 加之任期内是否讼简刑清是考核官员政绩的重要指标, 为保住乌

纱帽和步步高升, 官员绝不能容忍讼师来自讼师的威胁, 因此可以想象官员

对讼师的评价如何, 下面谨摘录几段, 作为例证：

谚云无谎不成状, 每有控近事而先述旧事引他事, 以曲证此事者, 其实意有

专属, 而讼师率以牵摅为技.21)

18) 怀效峰点校, 大明律 (法律出版社, 1999) 卷二十二, 教唆词讼 条, p.180.19) 田涛、郑秦点校, 大清律例 (法律出版社, 1999) 卷三十, 教唆词讼 条,pp.490-491.

20) [清]佚名, 招解说 (明清公牍秘本五种, 中国政法大学出版社, 1999), p.607.21) [清]汪辉祖, 续佐治药言 覆词须认本意 (引自http://www.6jc.cn/guji/Article/1696_1700.html.)

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讼师伎俩, 大率以假作真, 以轻为重, 以无为有, 捏造妆点, 巧词强辩；或诉

肤受, 或乞怜, 或嘱证佐坦覆藏匿, 或以妇女老稚出头, 或搜寻旧事抵搪, 或牵

告过迹挟制, 或因契据呈词内一二字眼不清反复执辩, 或捏造改换字据形色如

旧, 或串通书吏捺搁, 或嘱托承差妄禀, 诡诈百出, 难以枚举······22)

讼棍凶徒最为良民害, 若不当心查拿, 认真惩创, 则姑息适足养奸······23)

积惯讼棍, 最害地方, 捏造增砌, 祸心包藏, 居功案诈, 毒甚虎狼, 严密访

拿······24)

从上述评论我们可以看到, 官员认为讼师挑唆普通百姓因细故而闹上公

堂, 破坏了社会的和谐安定, 而且讼师极尽各种卑劣手段, 干扰审判正常进

行, 总之讼师阴险狡诈, 百害而无一利, 是应当清除的社会垃圾. 当然在讼

师队伍中, 的确存在以上恶劣行经, 但相当程度上也是“操控话语权力的官

方精英‘制作’的产物”.25)

讼师的存在不仅威胁官员的仕途, 而且也危害民间上层士绅的实际利益.

作为封建统治的中坚力量——士绅“是惟一能合法地代表当地社群与官吏共

商地方事务参与政治过程的集团”26), 讼师的知识和技巧动摇了他们在乡民

心目中的权威地位, 他们对讼师发出了既憎恶又无奈的评价：

吾乡奸宄之徒, 无论姻党, 稍有睚眦, 辄向公庭饰词, 作肤受槊, 不值不休者,

俗呼为‘讼棍’；代人作词以槊, 视事之轻重, 而受值者, 为‘讼师’. 其立意措词,

能颠倒是非, 混淆曲直, 虽神明之宰, 虚堂悬镜, 莫能烛其奸.27)

洙泾盛某, 以讼师起家, 阴险, 多机智, 乡里咸畏之.28)

使州县尽作阎罗, 此辈亦不能除也. 可惧哉！······是故欲无窒者必求讼

22) [清]王又槐, 办案要略 论批呈词 (华东政法学院语文教研室 注译, 群众出版社, 1987年12月 第1版), p.70.

23) [清]沈衍庆, 槐卿遗稿 (台北: 文海出版社, 1969) 卷四, 复吉安李太守谕行事宜书 , p.114.

24) [清]刚毅辑, 牧令须知 (台北: 文海出版社, 1971), 访拿讼棍示 , p.97.25) 徐忠明, 制作中国法律史: 正史、档案与文学 -关于历史哲学与方法的思考 (学术研究 2001年 第6期).

26) 瞿同祖 著, 范忠信、晏锋 译, 清代地方政府 (法律出版社, 2003), pp.282-283.27) [清]俞蛟, 梦厂杂著 乡曲枝辞•讼师果报记 (晓园客 编, 清说七种 影印本, 上海文艺出版社, 1992), p.48.

28) [清]方元鹍,, 凉棚夜话 讼师恶报 (清代笔记小说类编•案狱卷, 黄山书社1994), p.151.

明清讼师形象及影响 (刘玉华) 171

师.29)

一般下层民众对讼师的评价已难以发现确切的记载, 我们只能从民间流

传或野史杂记来塑造讼师在他们心目中的形象. 显然, 因为一直笼罩在传统

道德说教的影响之中, 普通百姓对于国法敬畏有加, 对讼师的印象与官方评

价基本一致. 一般民众都认为讼师阴险狡诈、贪婪冷酷, 且看禅真逸史中所描述一位名为“管贤士”讼师的丑恶嘴脸：“淡白眍兜脸, 焦黄屈曲须, 一钩鹰嘴鼻, 两道杀人眉. 赤眼睛如火, 甜眼口似饴, 笑谈藏剑戟, 谈论带黄

雌. 域伏装人状, 狐行假虎威. 讦私夸嘴直, 超势过谦虚. 遇富腰先折, 逢贫

面向西. 挥毫多白字, 嫁祸有玄机. 屈膝求门皂, 陪钱结胥吏. 见财浑负义,

矫是每云非. 性黠精词讼, 臀坚耐杖笞. 吮痈何足异, 尝粪不为奇. 呵尽豪

门卵, 名呼开眼龟.”30)

如此极尽夸张之能事地丑化讼师, 普通民众对讼师的愤恨和厌恶可见一

斑. 然而讼师的聪明机智、有胆有识又让民众颇为佩服：

 

清代杭州颇得善声的讼师施剑涵, 是一位胆大包天的人物. 他敲诈勒索竟敲

到了县太爷的头上. 有一次, 邻县发生了一起凶杀案, 知县自然要去现场勘验.

施剑涵得到这个消息后, 心生一计, 他身穿一套破衣服, 头戴一顶破毡帽, 在

现场的人群里鬼鬼崇崇地钻来钻去, 他的举动, 引起了知县的警觉, 于是命衙

役们将施剑涵抓来. 施剑涵见衙役们向他走来, 故意拔脚就跑. 这一跑, 使知

县觉得他即使不是凶手, 也必定是与此案有关的人, 他命衙役门将施剑涵捆了

起来, 带回县衙审讯. 到了县衙, 施剑涵自报姓名, 知县也曾听说他的大名, 知

道此人不好惹, 也明白自己抓错了人, 只好命衙役将他放走. 可是施剑涵不干

了, 他说知县身为一县之主, 不应对百姓想抓就抓, 想放就放, 更何况把他当

一个死刑犯那样滥用刑具捆绑. 知县听他这么说, 不由得也来了气, 责问他为

什么在现场东张西望, 又为什么要逃跑？施剑涵却不慌不忙地说出了自己的理

由：他是来看热闹的, 自然东张西望, 他后来又想要方便, 急着去找茅坑, 怎

么能说是逃跑？倒是知县随便把良民当杀人犯抓来, 弄得满城皆知, 这是犯法.

知县听他这么一说, 倒真觉得不好办了, 万一施剑涵真的去上控, 于自己的前

程大有影响. 于是只好破财消灾, 从修河堤工程的专款中提出千金送给施剑涵

作为赔偿. 施剑涵狠狠“敲”了知县一笔钱后, 坐着知县替他雇的轿子, 高高兴

兴地回家了.31)

29) [清]沈起凤, 谐铎 讼师说讼 (陕西人民出版社, 1998), p.183.30) [明]清溪道人, 禅真逸史 (上海古籍出版社, 1990) 卷五 第二十四回, p.393.

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可有时候讼师的无赖行为, 又让民众惧怕, 清稗类钞 狱讼类 有一个故事足以说明：

 一日, 袁（宝光, 名讼师）往富家吊丧, 欲诈其财, 乃将礼帽之项绳不系于

颈, 面灵礼拜, 帽无绳, 俯首而坠地, 孝子窃笑. 袁见之, 怒曰：“汝身居血丧,

意敢窃笑, 其罪一；吾来吊丧, 汝笑, 非敬客之道, 其罪二；有此二罪, 我必讼

之, 以正浇风. ”富家惧其善讼, 出数百金谢之. 32)

可见普通民众对待讼师的讼师的心态更为复杂, 一方面鄙视讼师道德素

质低下, 另一方面对于讼师的才能和与官府抗衡的勇气非常敬佩, 同时又害

怕讼师的本领为自己招来祸患. 如此心态折射出来的讼师形象与官员对讼

师的看法并无明显区别, 讼师在民间还是被否定了, 尽管他们可能是普通民

众陷入可怕的诉讼时唯一可以寻求帮助的对象.

Ⅲ. 近代对律师制度的质疑

 讼师如此尴尬不堪的形象似乎与现代律师的定位相去甚远, 然而律师制

度在中国正式被提及, 就与讼师紧紧联系在一起. 1906年4月, 修订法律馆

向清廷进呈包含律师制度内容的大清刑事民事诉讼法(草案). 清政府将此部即将改变传统审判体制的草案下发各省督抚、将军等地方官员讨论. 该

草案遭到了各地封疆大吏的强烈反对, 律师制度更是成为众矢之的：

杭州将军瑞兴担心“用律师则恐启扛讼之端”；

新疆巡抚联魁上奏, “律师为办案最要之人, 必平日品行端正、专精斯业,

由法律专堂考取人才、文凭相符, 方准充当. 原奏谓‘各省律师人才, 如骤难

造就, 即遴选刑幕中之合格者, 拨入学堂’, 新省法政学堂开办伊始, 程度尚

31) 参见张德胜, 讼师狡智 (中国统计出版社, 1994), p.87.32) 徐珂 编撰, 清稗类钞 (中华书局, 1984年 第1版) 第三册, 狱讼类·讼师伎俩pp.1191-1195.

明清讼师形象及影响 (刘玉华) 173

浅, 即幕友中老成者, 竟谙旧律, 既难过时而学；后进者偶涉新章, 复虑阅

历未深, 即降格以求, 而痞棍讼师不免借藉渔利. 倘令滥竽充数, 贻害非轻,

如是则律师难.”

闽浙总督松寿坚持, “此项律师, 须在法律学堂考取及格, 给有文凭, 呈由

高等核验, 并须自行立誓具保, 方准在公堂办案. 闽省士子留心法律者甚少,

其或明知条例, 又皆平日干预词讼者, 人格较低.”

陕甘总督升允表明, “延请律师, 必以熟悉法律、品行端正为合格. 夫中国端品之人, 谁肯对人立誓？其立时者, 则品行可知矣. 若以此辈分往各属

办案, 必挟文凭以为索贿之具, 扛帮唆讼, 颠倒是非, 贻害罔极. 况原被告

俱延律师闻捷争长, 适启终凶之祸, 而树公堂之敌矣.”

就连拟订变法蓝图的湖广总督张之洞也忧虑, “遽准律师为人办案, 恐律

师品格尚未养成, 讼师奸谋适得尝试. 且两造一贫一富, 富者延律师, 贫者

凭口舌, 则贫者虽直而必负, 富者虽曲而必胜矣.”

各地督抚对于律师的指责与长期以来对讼师不断压制的官方意见如出一

辙. 如果简单地将上述朝廷重臣视为保守势力的代表人物, 也许可以理所当

然地认为他们作为既得利益的维护者, 自然更受到传统束缚, 但细读该草案

“律师”章节的内容, 可以看到即使是锐意除旧布新的法律修订者也对律师

制度顾虑重重, 首先对于律师的准入资格设置了层层限制：从在法律学堂

考试合格到颁发律师文凭, 再到省高等公堂核验证件、自行立誓无任何假

冒情节、且有相识之殷实人士二人具保其品端等等, 才能办案. 法律修订者

的隐忧在该草案的第二百零二条和第二百零六条更是展现无余：“如该公堂

允准之后, 该律师应照左列各项矢誓：一、不在公堂作伪或许人作伪；

二、不故意唆讼或助人诬控；三、不因私利私怨倾陷他人；四、尽分内之

职责, 代受托之人辩护, 然仍应恪守法律”；“如律师故意不敬或语言轻侮等

情, 公堂可将该律师罚以三月以下之期限禁止上堂办案. 如有唆讼诬告、欺

骗或他项重大不职情事, 该省高等公堂可立予黜革, 仍按所犯科以应得之

罪, 并永远不准充当律师.”33) 显然, 该条款对律师的限制与明清律例关于

33) 关于大清刑事民事诉讼法（草案）的引文均出自赵彬纂辑, 诉讼法部议驳居 (陈刚 主编, 中国民事诉讼法制百年进程（第一卷）, 中国法制出版社, 2004),

中國史硏究 第61輯 (2009.8)174

讼师的规定存在一定的渊源关系, 甚至其意图也异曲同工.

可见担忧讼师利用律师制度改头换面、继续危害社会是当时社会的普遍

认识. 讼师晦暗的历史形象拖累了律师制度的移植, 直至1910年清政府宣布

将采取君主立宪制后, 颁布了《法院组织法》, 才规定了律师代理和律师辩

护制度. 但律师因业务行为类似讼师, 从此背负了恶名, 直至民国, 反对与

鄙视律师的言论依然不绝于耳, 曾留学日本、任职为南京民国政府考试院

长的戴季陶在民国初年就撰文反对律师制度：“律师出, 而法之义于是晦矣.

同一事也, 而两为之词；同一法也, 而两为之解, 既可受原告之请, 复可受

被告之聘. 辩护之程度视报酬之多寡, 嗟乎！法律之用, 至此而大坏矣. 故

吾就法律上观察之, 则下一评语曰：律师者, 破坏法律之讼棍, 而非保护法

律彰明法律者也. ”34)关于律师的立法也不同程度地反映社会对律师的看法

依然以讼师形象待之, 1915年7月北洋政府颁布律师特别法《律师应守义

务》, 规定律师执行职务必须履行不得“帮扛诉讼、教唆供述”的义务, 讼师

的负面形象依然笼罩着代表现代法治精神的律师. 直至南京国民政府时期,

律师的主管部门司法行政部多次在整饬司法的通令中严申要对嗦讼的律师

予以惩戒.

Ⅳ. 结 语

对明清讼师的集体形象惊鸿一瞥之后, 可以看到现代律师依然生活在讼

师被历史拖带的阴影之下, 他们身上不自觉地残留着讼师的某些习气, 如请

托官员、千方百计攀附司法人员、有意无意地将自己的关系网作为业务能

力的标志等. 而今天的民众也在不知不觉中随着关于讼师形象的心理积淀

而沿袭旧有观念, 从而继续陷入厌恶鄙弃的心结. “正如拉尔夫·林顿所指出

的, “历史的水流是在两岸之间流动的”, 它可能会改变河道, 但它不会任意

pp.139-197.

34) 转引自徐家力, 中国民国律师制度史 (青蓝集‐张晋藩先生指导的法学博士论文萃编, 法律出版社, 2002), p.791.

明清讼师形象及影响 (刘玉华) 175

泛滥. 当新的因素引入时, 任何文化都会分解和重新组合, 但是, 在多数情

况下, 每一种文化都是吸收那些似乎相近的外来因素, 排斥那些似乎相异的

因素, 并继续沿着其自身长期确立的利益所规定的路线发展. 那种认为中国

对新因素有免疫力的说法固然纯属无稽之谈, 而那种认为新因素是在一块

白板上发展的说法也是错误的.”35) 事实上, 传统法文化的惯性“于无形中影

响直至左右人们的思想和行为”,36) 只有真切地认识本土的法律生活, 才能

积极地引入新知, 从而有可能塑造连续、稳定且生机盎然的律师制度.

(Abstract)

The Image and Impact of the Shyster of

Ming and Qing Dynasty

The Chinese modern system of lawyer was from The Western.

But the existence of Shyster became the local sources of the

culture of lawyer. On the modern system of lawyer, the culture of

Shyster is the necessary factor. The lecture focuses on the origin,

ability and valuation of the Shyster, and tries to find the reductive

Shyster. So it can help us to recognize the two sides of the

traditional culture of law, and promote the Chinese system of

lawyer.

35) [美]芮玛丽 著, 房德邻 等译, 同治中兴 (中国社会科学出版社, 2002), p.10.36) 梁治平, “法”辨 -中国法的过去、现在与未来 (贵州人民出版社, 1992), p.85.

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(한글요약)

明清 讼师의 形象과 影响

刘 玉 华

중국 근대의 율사제도(律师制度)의 기원은 서양이지만 송사(讼师)의

존재는 율사문화의 토착적 요소에서 찾을 수 있다. 이러한 유형은 근

대 율사제도에 아주 깊은 영향력을 미쳤다. 근대 율사제도의 성립과

발전 및 현대 율사제도의 건설을 연구함에 있어서 송사(讼师) 문화는

피할 수 없는 요소이다.

이 논문은 명청대 송사(讼师)의 출신, 업무 능력, 사회적 평가 등 여

러 방면에 대한 고찰을 함으로써 전통 송사(讼师)의 실제적인 면모를

밝히고, 전통 법률 문화의 긍정적 부정적 요소들을 정확하게 파악하고

자 하였다. 이를 바탕으로 이러한 요소들을 합리적으로 계승 또는 탈

피함으로써 중국 특유의 사회주의적 율사제도가 건전하게 발전하도록

촉진시킬 방안을 모색할 수 있다고 본다.

주제어: 송사, 율사, 평가절하

關鍵詞: 讼师, 律师, 负面评价Keywords: Shyste, Lawyer, Depreciate

(2009년 6월 26일 원고접수, 7월 22일 심사완료, 8월 7일 심사결과 통보, 8월 17

일 수정원고 접수, 8월 25일 게재 확정)