FALLA DEL SERVICIO - Derrumbamiento de Muro / CONTRATISTA - Culpa / ACCION DE REPETICION - Contratista / FUERZA MAYOR - Inexistencia

Se demostró que la pared o muro carecía de las seguridades técnicas debidas, lo que configuró una falla o irregularidad que se constituyó en seria amenaza para las personas que laboraban en la obra y para los demás componentes de la colectividad. Con viga de amarre o sin ella, el muro se desplomó causando la muerte del obrero. El accidente sobrevino porque el ingeniero director de la obra no tomó las seguridades debidas en este tipo de construcciones que hubieran evitado la tragedia. La sola acción del viento, traducido como el eximente de responsabilidad conocido como la fuerza mayor no tiene el suficiente efecto liberatorio de la responsabilidad de la administración, teniendo en cuenta que la acción del mismo ha podido ser prevista y sus efectos nocivos contrarrestados con medidas como mallas protectoras y otras, que hubiesen impedido la producción del evento lesivo. Aparte de la consideración de que se trataba de un profesional de la ingeniería, la Sala señala, que el buen juicio y la razón indican que lo normal es que cuando se construye un muro este debe mantenerse incólume, y que deben tomarse todas las medidas de prevención posibles para que en caso de riesgo de su caída, se conjuren los efectos nocivos de la misma. Es reiterada la orientación de la jurisprudencia, en el sentido de que la administración propietaria de la obra que destinara al servicio público - debe responder por los daños ocasionados a los administrados, por culpa del contratista en desarrollo de la obra, contra el cual después de declarada la responsabilidad podrá repetir las cantidades pagadas. NOTA DE RELATORIA: Reitera la sentencia de 28 de agosto de 1997, Exp. 13028, Ponente Dr. JESUS MARIA CARRILLO B. y sentencia de 6 de septiembre de 1995, Exp. 8745, Ponente Dr. JUAN DE DIOS MONTES.

RESPONSABILIDAD DEL CONTRATISTA - Parámetros

La responsabilidad del contratista está señalada por el art. 52 de la ley 80 de 1993 que a la letra dice: "los contratistas responderán civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en lo términos de la ley". Se genera pues responsabilidad para los contratistas por la contravención a las disposiciones sustantivas y la responsabilidad penal se vincula al dolo o culpa grave en tanto que la responsabilidad civil se ata al daño. Sobre el particular, el art. 1604 del C.C. estipula que en los contratos que por su naturaleza son útiles al acreedor, el deudor no es responsable sino de la culpa lata y de la leve cuando los contratos se hacen para beneficio recíproco de las partes, y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio como en el caso del comodato o préstamo de uso. La misma norma en su inciso final establece que su reglamento haya de entenderse "sin perjuicio de las disposiciones

especiales de las leyes de las estipulaciones expresas de las partes". Entonces, deben ponerse a salvo las exenciones derivadas de los pactos celebrados entre los contratantes, relativos a la cobertura de determinados niveles de elemento subjetivo, teniendo en cuenta en todo caso que la cláusula de exoneración total, o de exención de culpa grave o dolo sería nulo por implicar la condonación del dolo futuro y de alguna manera la derogatoria del régimen de responsabilidad que es orden público.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Santafé de Bogotá, D.C., mayo veintiocho (28) de mil novecientos noventa y ocho

(1998)

Consejero ponente: JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS

Radicación número: 10624

Actor: APARICIO ORTIZ GONZÁLEZ

Referencia: INDEMNIZACIÓN

Demandado. MUNICIPIO DE QUIMBAYA

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación, interpuesto por los

apoderados de ambas partes, contra la sentencia proferida por el Tribunal

Administrativo del Quindío, el día 18 de enero de 1995, que culminó la primera

instancia del proceso del rubro originado en demanda presentada el día 13 de

septiembre de 1993, y en cuya parte resolutiva dispuso:

“ Primero: Declárase al municipio de Quimbaya (Quindío) y al Ingeniero Contratista, OCTAVIO GIRALDO RAMÍREZ, administrativamente responsables de los daños y perjuicios morales ocasionados a APARICIO ORTIZ GONZÁLEZ, por la muerte de su hijo, JORGE ORTIZ CARDOZO (sic), ocurrida el 11 de septiembre de 1991, como consecuencia de la falla de la administración y la culpa

grave de su agente, durante el proceso de construcción del Palacio Municipal.

“ Segundo: Exonérase de toda responsabilidad civil extracontractual al llamado en garantía, ingeniero EDISON ROJAS VALENCIA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

“Tercero: Consecuencialmente se condena al municipio de Quimbaya (Quindío) y a OCTAVIO GIRALDO RAMÍREZ por partes iguales a pagarle a ISABEL CARDOZO DE ORTIZ, curadora judicial de APARICIO ORTIZ GONZÁLEZ, como indemnización por los daños morales sufridos con ocasión de la muerte de su hijo, JORGE ORTIZ CARDOZO (sic), el equivalente en pesos a un mil (1.000) gramos de oro puro, de acuerdo con la certificación que sobre el precio del metal, expida el Banco de la República para la fecha de ejecutoria de esta providencia.

“Cuarto: Las sumas de dinero liquidadas en favor de la demandante devengarán intereses comerciales durante los seis (6) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia y moratorios después de esa fecha, imputando todo pago, primero a éstos.

“ Quinto: Sin costas por disposición legal.

“ Sexto: Si no fuere apelado este fallo, consúltese con el superior.

“ Séptimo: En firme esta providencia háganse las comunicaciones del caso para su efectivo cumplimiento en los términos del artículo 176 del C.C.A.”. (fl. 166 C.1).

ANTECEDENTES:

1. - APARICIO ORTIZ GONZÁLEZ, formuló demanda en contra del

Municipio de Quimbaya para que se le declarara administrativa y patrimonialmente

responsable por la muerte del señor JAVIER ORTIZ CARDOZO, y en

consecuencia se le indemnizaran los perjuicios morales que le fueron irrogados.

2. - Relata el demandante que el día 11 de septiembre de 1991 en el

Municipio de Quimbaya (Q.) perdió la vida el señor JAVIER ORTIZ CARDOZO

cuando se desplomó una pared del Palacio Municipal que se encontraba en

construcción. Considera el demandante que la muerte se produjo por una falla o

falta del servicio atribuible al Municipio que habría construido la pared sin las

medidas de seguridad requeridas.

3. - El apoderado judicial del Municipio contesto la demanda. En la

contestación adujo las excepciones de caducidad de la acción, transacción y pago

de las obligaciones demandadas, falta de integración del litisconsorcio necesario,

falta de legitimación en la causa de la parte demandada, falta de legitimación del

demandante.

4. - La entidad demandada llamó en garantía al constructor

OCTAVIO GIRALDO RAMÍREZ. El llamado en garantía contestó la demanda e

interpuso la Excepción de falta de jurisdicción.

5. - El siete (7)

de septiembre de 1994, se efectuó la diligencia encaminada a conciliar las

diferencias sostenidas por la parte en litigio, pero este objetivo fracasó.

6. - El tribunal como ya se dijo declaró la responsabilidad de la

entidad demandada y la condenó a pagar los perjuicios como ya se dejó transcrito.

Consideró que en el expediente se acreditó la falla del servicio, pues

afirma que: “ Sin lugar a dudas la pared que causó la muerte a ORTIZ CARDOZO,

se desprendió del cuarto piso del Palacio Municipal de Quimbaya en construcción,

porque carecía de la correspondiente viga de amarre.”

El tribunal igualmente señaló que en la producción del daño hubo

negligencia grave de parte del ingeniero contratista quien dejo pasar un lapso de

dos meses sin construir la viga de amarre, necesaria para darle firmeza al muro.

Por ello concluye que hubo culpa grave del ingeniero contratista, razón por la cual

lo declaró responsable de la tragedia en un cincuenta (50%) por ciento.

7. - El apoderado de la entidad demandada apeló la sentencia de

primer grado, para solicitar su revocatoria y en su lugar solicitó se profiriera

sentencia absolutoria en favor del Municipio de Quimbaya. En el recurso de

apelación sostiene que el presente caso no puede hablar de falla en la prestación

del servicio y tampoco de nexo causal, porque la obra no estaba destinada al

servicio público y el Ingeniero Giraldo Ramírez era el encargado de responder por

la buena calidad de la construcción.

Señala que el daño ocurrió por la culpa del tercero, el Ingeniero

Contratista, quien no fue diligente en el desenvolvimiento del contrato. Advierte

que el hecho de que el Municipio de Quimbaya fuera propietario de la

Construcción no tiene trascendencia.

Sostiene que si se aplicaran las normas pertinentes del Código Civil

(art. 2060 num. 5o., 2350, 2351 y 2357 toda la responsabilidad debe recaer sobre

el Ingeniero Constructor porque: A) La misma provino de un vicio de la

construcción; b) El ingeniero debía conocer la manera como la edificación se

estaba construyendo y las seguridades que se le estaban brindando, pues la obra

estaba a su cargo, él la dirigía; c) El ingeniero nunca manifestó al Municipio el

estado de los materiales que se le entregaron.

Por su parte, el apoderado del demandante en su recurso, expuso:

“que la decisión del tribunal es equivocada en cuanto repartió la responsabilidad

entre el Municipio demandado y el contratista llamado en garantía, cuando lo

propio era condenar al ente jurídico demandado al pago de la totalidad de la

indemnización.”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. - La Responsabilidad de la Entidad demandada.

La Sala confirmará la declaratoria de responsabilidad de la entidad

demandada, pero teniendo en cuenta que ella resultó comprometida por hechos e

irregularidades originados en la conducta del contratista, como mas adelante se

indicará. Por esta razón, modificará la sentencia de primer grado en el sentido de

que la totalidad de la responsabilidad recae sobre el ingeniero constructor de la

obra, contra quien el Municipio de Quimbaya podrá repetir el monto de lo

efectivamente pagado por concepto de la condena.

En efecto, se introducirá dicha modificación a lo decidido por el a -

quo, teniendo en cuenta que del acervo probatorio practicado dentro del

informativo se infiere que el día 11 de septiembre de 1991, cuando se ejecutaba la

construcción del edificio que serviría de sede al Palacio Municipal, se desplomó

una de las paredes del cuarto piso, la que cayó sobre JAVIER ORTIZ CARDOZO

provocándole la muerte. La víctima se desempeñaba como ayudante en la

instalación de marcos y ventanas metálicas en la construcción de la obra pública.

FREDY RESTREPO CALLE, quien presenció la tragedia sobre las

circunstancias particulares de la misma, en declaración rendida ante el tribunal,

declaró:

“ ....Esa pared que se cayó estaba mas o menos en un tercer piso, era una pared en tolete, era una cuchilla, que es la parte donde va a estar apoyado el techo, es el remate del edificio donde ya va el techo, eso tenía casi dos metros de alto y era como un triángulo, teniendo en la parte central como dos metros, ya tenía por ahí dos meses de construida. PREGUNTADO: Quien era el ingeniero contratista de la obra y que medidas de seguridad se habían tomado en forma general en dicha construcción?. CONTESTO: Se llamaba OCTAVIO GIRALDO y en relación con las medidas de seguridad muy pocas, no había ni celador ahí, no había nada de avisos, cercados malos, dañados, la gente podía entrar y salir libremente, ni

siquiera podíamos dejar libremente la herramienta por que se desaparecía, hubo muchos robos como en todas las obras porque es muy difícil controlar. PREGUNTADO: Por qué la cuchilla que se cayó y que hacía dos meses se había construido se encontraba “suelta”, como Ud. dice?. CONTESTO: Cuando uno hace una cuchilla tan alta le basea uno las columnas o vigas y esa no tenía nada de eso. PREGUNTADO: En qué parte del edificio se encontraban laborando los obreros en el momento en que la cuchilla cayó y mató a JAVIER ORTIZ CARDOZO?. CONTESTO: Estabamos trabajando en un primer piso, estabamos revocando, él salió a traer un codal cuando se cayó el muro y sentimos el garrotazo y miramos y era él...”. (fls. 40 vto y 41 C.3).

De la misma manera se demostró que la pared o muro carecía de

las seguridades técnicas debidas, lo que configuró una falla o irregularidad que se

constituyó en seria amenaza para las personas que laboraban en la obra y para

los demás componentes de la colectividad.

Pese a que el ingeniero OCTAVIO GIRALDO RAMÍREZ, en su

declaración practicada dentro del proceso afirma que es absolutamente falso que

el muro haya sido construido sin viga de amarre, las otras circunstancias

particulares del caso que relaciona permiten inferir que la obra se abordó sin las

previsiones debidas que hubiesen podido evitar la tragedia. Así en su deposición

que obra a folio 1 vto y ss. del C. #6, manifestó:

“ Me puedo remitir al oficio que en su oportunidad envié a la interventoría con copia al Alcalde de Quimbaya informándole del suceso, pero quiero responder en parte la pregunta diciéndole que dicho muro a que se refiere la doctora estaba en proceso de levantamiento o construcción, es decir, en el momento que el muro se cayó la mezcla estaba fresca puesto que operarios en ese momento estaban levantando el muro y unos ventarrones fuertes que ocurren en la región, especialmente en Quimbaya por esa época de Agosto y Septiembre, ocasionaron su derrumbamiento y es por ello mismo que como estaba en proceso de construcción aún no se había hecho la viga de amarre. Hasta aquí la intervención de la señora Procuradora Judicial en asunto administrativos Nro. 13. A continuación la suscrita Magistrada interroga al testigo de la siguiente manera. PREGUNTADO: Infórmele al despacho exactamente cuándo tiempo llevaba de construido el muro que se

derrumbó sin haber construido o vaciado la viga de amarre? CONTESTO: Estabamos apenas levantando el muro como lo puede constatar el maestro de obra. el Arquitecto residente, el Maestro era un señor Gabriel de Quimbaya; el personero del Municipio, un doctor Medina; el Arquitecto residente, estaba también el representante de la Contraloría, el mismo interventor de la obra, que no recuerdo si era Edison o ese señor López; y al momento como pueblo en que es Quimbaya, apareció el señor Personero Dr. Medina con su Secretario e hicieron una visita al sitio de la obra y supongo que informaron al Alcalde de lo ocurrido informe que corrobora lo dicho por mi puesto que en ningún momento recibí ningún oficio recriminatorio por omisión o negligencia dentro de los términos constructivos. Así mismo, quiero informarle que se tomaron todas las precauciones en este tipo de construcción poniéndole defensas (tableros) que sirvieran de pantalla para este tipo de obra..”.

Adicionalmente sobre la conformación física del muro, declaró:

“ Puede ser aproximadamente una altura de 12.50 metros del nivel del piso. El muro tenía mas o menos una altura de sesenta u ochenta centímetros y en total era de un metro con veinte centímetros; era una cuchillita, se caerían por ahí unos 50 o 60 ladrillos. Se trataba de una cuchilla como dije de un total de un metro con veinte y de la cual se llevaba construida como la mitad y teniendo en cuenta el viento tan fuerte cayó el muro y por la gravedad le dio mas impulso a los ladrillos y rompieron hasta tablas que estaban sirviendo de defensa o protección.”. (fl. 2 vto C.6)

Visto lo anterior, concluye la Sala que con viga de amarre o sin ella,

el muro se desplomó causando la muerte del obrero. El accidente sobrevino

porque el ingeniero director de la obra no tomó las seguridades debidas en este

tipo de construcciones que hubieran evitado la tragedia. La sola acción del viento,

traducido como el eximente de responsabilidad conocido como la fuerza mayor no

tiene el suficiente efecto liberatorio de la responsabilidad de la administración,

teniendo en cuenta que la acción del mismo ha podido ser prevista y sus efectos

nocivos contrarrestados con medidas como mallas protectoras y otras, que

hubiesen impedido la producción del evento lesivo. Aparte de la consideración de

que se trataba de un profesional de la ingeniería, la Sala señala, que el buen juicio

y la razón indican que lo normal es que cuando se construye un muro éste debe

mantenerse incólume; y que deben tomarse todas las medidas de prevención

posibles para que en caso de riesgo de su caída, se conjuren los efectos nocivos

de la misma.

Es reiterada la orientación jurisprudencial, en el sentido de que la

administración propietaria de la obra que destinara al servicio público - debe

responder por los daños ocasionados a los administrados, por culpa del contratista

en desarrollo de la obra, contra el cual después de declarada la responsabilidad

podrá repetir las cantidades pagadas. En este sentido, basta con reiterar la

orientación jurisprudencial fijada en sentencia de 28 de agosto de 1997, Actor

Wenceslao García Parra, Exp. #13028, C.P. Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros,

en la cual en lo pertinente se dijo:

“ En materia de responsabilidad extracontractual la Corporación ha señalado que la administración en los casos relacionados con daños causados a terceros en la ejecución de obras públicas mediante el concurso de contratistas, la respectiva entidad estatal se obliga a resarcir al damnificado si prueba éste que los perjuicios se han derivado en desarrollo de tales trabajos, y si además, la demanda ha sido dirigida contra dicha entidad o contra ambos, demostrando claro está que el servicio funcionó mal, no fue prestado o se prestó irregularmente o por lo menos que acredite que aquel emergió con ocasión de la prestación del servicio. (Nexo causal).

“Para el reconocimiento de la consabida indemnización en favor del damnificado la Sala no ha excluido de tal derecho a los trabajadores que vinculados directa o indirectamente por el contratista y que en desarrollo y con motivo de la ejecución de la obra resultan afectados porque han sufrido lesiones o fallecen en el cumplimiento de las tareas asignadas en razón de su oficio.

“En estos eventos el ad - quem a esta clase de daminificados les ha dado el carácter de terceros frente a la administración no solo para garantizar una posible indemnización, sino también para observar los principios de justicia y equidad en razón a que no tendría fundamento alguno la tesis según la cual un funcionario que prestó un servicio

para la realización de la obra en beneficio de la sociedad se vea castigado impidiéndosele la posibilidad de exigir una indemnización por los perjuicios irrogados a través de la vía contenciosa administrativa en ejercicio de la acción de reparación directa.

“El pensamiento y el desarrollo jurisprudencial que la Corporación ha plasmado con ocasión de la decisión de casos en los que están en juego los intereses de los trabajadores (por daños de orden extracontractual) vinculados por el contratista para la ejecución de una obra pública, hoy en día no admite ninguna clase de discusión pues el legislador con la expedición de la ley 80 de 1993, (Estatuto General de Contratación de la Administración Pública) en su artículo 4o. al referirse acerca de los derechos y deberes de las entidades estatales frente a los contratistas para la consecución de los fines como el de la prestación de los servicios públicos, la efectividad de los intereses de los administrados, señala entre otros propósitos los siguientes:

“...4. Adelantarán revisiones periódicas de las obras ejecutadas, servicios prestados o bienes suministrados, para verificar que ellos cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas, y promoverán las acciones de responsabilidad contra éstos y sus garantes cuando dichas condiciones no se cumplan.....

“..6. Adelantarán las acciones conducentes a obtener la indemnización de los daños que sufran en desarrollo o con ocasión del contrato celebrado.

“ 7. Sin perjuicio del llamamiento en garantía, repetirán contra los servidores públicos, contra el contratista o los terceros responsables, según el caso, por las indemnizaciones que deban pagar, como consecuencia de la actividad contractual. “.

“La norma transcrita deja claro que la administración se obliga directamente a indemnizar a los terceros los perjuicios que sufran cuando los daños sobrevengan como consecuencia de la actividad contractual, cuando quiera que dicha labor la haya adelantado por intermedio de un contratista.

“ La expresión actividad contractual debe entenderse en su más amplio sentido, es decir que cobija todos aquellos hechos, actos, etc., que se generen con motivo de la ejecución o construcción de la obra independientemente que tal actividad la adelante la propia entidad o con el concurso de un contratista. En este último caso cuando de la actividad desarrollada por el contratista en la realización

de la obra ocasione daños a los particulares o a sus dependientes, dicho grupo de personas podrá demandar si lo prefieren a la entidad dueña de la obra o a quien ordenó su elaboración. Evento en el cual la entidad podrá llamar en garantía o repetir contra los servidores públicos, contratistas o los terceros responsables el monto de las condenas que se impongan de la declaratoria de responsabilidad en la respectiva providencia.

“ Cabe precisar que la cláusula de indemnidad que se pacte por la administración con los contratistas no es oponible frente a terceros, pues sus efectos solo cobijan los acuerdos que celebren las partes y por ende deja a la víctima en libertad para formular sus reclamaciones indemnizatorias frente a la administración, contra el contratista o contra los dos.

“La importancia de la cláusula de indemnidad se ve en la circunstancia que la administración resulte condenada a indemnizar el daño y por ende pueda y deba repetir lo pagado contra el contratista. No quiere decir lo anterior que si tal estipulación no se incorporó en el contrato la entidad se prive del derecho de repetir pues, tal acción le es conferida por virtud de la misma ley y en modo alguno ha discreción de las partes.

“ La entidad para exigir el reembolso de lo pagado le basta demostrar que el contratista en desarrollo de dicha actividad lesionó un derecho jurídicamente tutelado independientemente que aquél (el contratista) hubiese obrado con dolo o culpa grave en la producción de los hechos que determinaron el resultado dañoso.

“ En efecto, la Carta Política y la normatividad que regula la actividad contractual no hace ninguna distinción en las especies de culpa que le pueden atribuir al contratista para solicitar de éste el respectivo pago, contrario a lo que si ocurre con los funcionarios de la entidad ante los cuales solamente cabe la posibilidad de pedir el reintegro de lo pagado cuando quiera que aquellos hayan causado un daño antijurídico con dolo o culpa grave.

“ Por lo antes expuesto puede afirmarse que la administración pública responderá de los daños causados a terceros siempre que sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, bien sea en el caso especial que la ejecución de las obras públicas las adelante con servicios y medios propios, o bien mediante el concurso de un contratista, pues no debe olvidarse que el titular de la obra pública es siempre la administración y que ejercita sobre ella sus potestades por lo cual debe cargar con la responsabilidad y la obligación de reparar los daños derivados de dicha actividad.

Como la Sala anteriormente había conocido de la misma situación

fáctica, en la cual declaró la responsabilidad del Municipio de Quimbaya y

condenó al pago de perjuicios, en favor de la madre del finado JAVIER ORTIZ

CARDOZO, ahora reitera la pauta jurisprudencial fijada en dicha oportunidad y

contenida en sentencia de 6 de Septiembre de 1.995, Proceso No 8745, Actor:

Isabel Cardozo de Ortiz y otros, M.P: JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ, de

la cual, en esta oportunidad, se destaca:

“ Para el ad - quem no puede ser acogida la defensa esgrimida por la administración, que trata de exonerarse de responsabilidad haciéndola recaer en su contratista. Este es apenas un intermediario a través del cual la entidad territorial presta el servicio, en este caso construir la obra pública y además, en razón a que la convención que se dejó referenciada no es oponible a las personas ajenas a ella.

“ Desde luego que la responsabilidad en los hechos se le deduce a la administración ya que solo contra ella fue dirigida la acción y además porque el servicio público comprometido en la realización de la obra exigía de la entidad territorial adoptar las medidas de control y cuidado a efecto de garantizar la observancia de las normas técnicas que imperan en la construcción de edificaciones y en lo atinente a evitar riesgos previsibles e innecesarios a los administrados.

“ La realidad procesal fue correctamente apreciada por el Tribunal al haber quedado demostrado que la administración incumplió el deber de rango constitucional que le imponía tutelar la vida, la integridad y los bienes de los ciudadanos; su conducta omisiva, negligencia y descuidada permitió que se materializara el evento lesivo a un derecho fundamental jurídicamente protegido, al haber dado ocasión a que la víctima perdiera la vida y en tal virtud, correrá a su cargo la reparación de ese daño a todas luces antijurídico. (art. 90 de la C.N.).”.

2. - El Llamamiento en Garantía.

En el presente proceso la entidad demandada llamó en garantía al

contratista Octavio Giraldo Ramírez. Posteriormente el Procurador Delegado ante

el Tribunal, reiteró el llamamiento en garantía contra el mencionado contratista y

adicionalmente vinculó al Interventor - Ing. Edison Rojas Valencia.

El Tribunal Administrativo del Quindío mediante auto del 9 de febrero

de 1994, admitió el llamamiento en garantía. En la sentencia se exoneró al

Ingeniero Edison Rojas Valencia teniendo en cuenta que desde el 10 de julio / 91,

había dejado de desempeñar el cargo de interventor de las obras, según se

desprende del texto de la resolución 003 / 91, visible a folio 36, C.2, razón por la

cual, estimó el a - quo - exonerarlo de toda responsabilidad.

} Ahora bien en cuanto hace relación al ingeniero contratista OCTAVIO

GIRALDO RAMÍREZ el a - quo, consideró:

“No hay duda que hubo negligencia grave de parte del Ingeniero contratista al dejar pasar un lapso de dos meses sin construir la viga de amarre, necesaria para darle firmeza a la “cuchilla” que prácticamente se hallaba suelta al borde de una pared de 12 metros de altura. No se necesitan muchas luces, ni larga experiencia para ver el peligro que aquella cuchilla representaba, luego hubo culpa grave en el Ingeniero contratista, razón por la cual se lo declara co - responsable con la falla de la administración y deberá responder por el cincuenta por ciento (50%) de las sumas que por las diversas indemnizaciones deberá cancelar a los actores, la entidad demandada, quien podrá repetir contra él (Artículo 90 de la Constitución Nacional).”.

La responsabilidad del contratista está señalada por el art. 52 de la

ley 80 de 1993 que a la letra dice: “Los contratistas responderán civil y penalmente

por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la

ley”. Se genera pues responsabilidad para los contratistas por la contravención a

las disposiciones sustantivas y la responsabilidad penal se vincula al dolo o culpa

grave en tanto que la responsabilidad civil se ata al daño. Sobre el particular, el

art. 1604 del C.C. estipula que en los contratos que por su naturaleza son útiles al

acreedor, el deudor no es responsable sino de la culpa lata y de la leve cuando los

contratos se hacen para beneficio recíproco de las partes, y de la levísima en los

contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio como en el caso del

comodato o préstamo de uso. La misma norma en su inciso final establece que su

reglamento haya de entenderse “sin perjuicio de las disposiciones especiales de

las leyes de las estipulaciones expresas de las partes”.

Entonces, deben ponerse a salvo las exenciones derivadas de los

pactos celebrados entre los contratantes, relativos a la cobertura de determinados

niveles del elemento subjetivo, teniendo en cuenta en todo caso que la cláusula de

exoneración total, o de exención de culpa grave o dolo sería nula por implicar la

condonación del dolo futuro y de alguna manera la derogatoria del régimen de

responsabilidad que es de orden público. Sobre el particular la Sala se remite a lo

dicho en la sentencia de agosto 28 de 1997, Exp. No. 13028 en antes citada.

3. - Los Perjuicios:

Con el registro de defunción No. 718380, expedido por la

Superintendencia de Notariado y Registro se acreditó la muerte de Javier Ortiz

Cardozo, acaecida el día 11 de septiembre de 1991 por “Trauma

Craneoencefálico”. (fl. 7 C.1).

Compareció al proceso Isabel Cardozo de Ortiz, obrando como

curadora de su esposo Aparicio Ortiz González, tal calidad de curadora se acreditó

con fotocopia auténtica de la sentencia de 10 de junio de 1993, proferida por el

Juzgado Segundo Promiscuo de Familia, confirmada mediante proveído del 19 de

agosto de 1993, proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial.

La parte demandante demostró que el finado era hijo legítimo de

Aparicio Ortiz González. Dicho parentesco se acreditó con la fotocopia auténtica

del registro de nacimiento del finado que reposa a folio 6 del C. 1 del expediente y

con el certificado del registro civil de matrimonio de los padres mencionados

celebrado el día 25 de julio de 1944 (fl. 3 C. 1).

De conformidad con las pruebas aducidas se confirmará la condena

que el tribunal fijó en favor del demandante Aparicio Ortiz González, por concepto

de perjuicios morales la cantidad equivalente en pesos a un mil (1000) gramos de

oro fino, según la cotización del metal en el Banco de la República, en la fecha de

ejecutoria de este fallo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo

Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre

de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

MODIFICASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del

Quindío, calendada el día 18 de enero de 1995, por las razones dadas en los

considerandos de este proveído, la cual en definitiva, quedará así:

PRIMERO: Declárase la responsabilidad administrativa y patrimonial

del Municipio de Quimbaya por la muerte de JAVIER ORTIZ CARDOZO, ocurrida

el 11 de septiembre de 1990, durante el proceso de construcción del Palacio

Municipal.

SEGUNDO: En consecuencia, condénase al Municipio de Quimbaya

a pagar por concepto de perjuicios morales, el equivalente en pesos a un mil

(1000) gramos de oro puro, en favor de APARICIO ORTIZ GONZÁLEZ, padre del

finado.

El pago del referido metal se hará de conformidad con el precio que

certifique el Banco de la República a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

TERCERO: Exonérase de toda responsabilidad civil extracontractual

al llamado en garantía, Ingeniero EDISON ROJAS VALENCIA.

CUARTO: El Municipio de Quimbaya deberá repetir contra el

Ingeniero contratista, OCTAVIO GIRALDO RAMÍREZ, la totalidad de lo

efectivamente pagado por concepto de esta condena de conformidad con lo dicho

sobre el particular en la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO: A esta sentencia se le deberá dar cumplimiento en los

términos establecidos en los artículos 176 y 177 del C.C.A. Para tal fin expídanse

las copias con destino a los interesados y por conducto del apoderado que ha

llevado la representación de los demandantes, precisando cual de ellas presta

mérito ejecutivo.

SEXTO: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el

expediente al tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, CÚMPLASE Y

PUBLÍQUESE EN LOS ANALES DEL CONSEJO DE ESTADO.

RICARDO HOYOS DUQUE JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS

Presidente de Sala

JUAN DE DIOS MONTES HERNANDEZ GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR

DANIEL SUAREZ HERNANDEZ

LOLA ELISA BENAVIDES LÓPEZ

Secretaria