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Poder Judicial de la NaciónCAMARA CRIMINAL Y CORRECCIONAL FEDERAL - SALA 1

CFP 15384/2017/17/CA5

CCCF - Sala I-

CFP N° 15384/2017/17/CA5

“Lucio Mario Tamburo y otros

s/ procesamiento”

Juzgado 11- Secretaría N° 21

c/n° 59125 (PVG)

///nos Aires, 1 de febrero de 2021.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

I. Llegan las presentes actuaciones a conocimiento

del Tribunal en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las

defensas de Lucio Mario Tamburo (fs. 52/3), Gabriela Alejandra

Tamame (fs. 78/80), Sergio Daniel Benet (fs. 102/105), Ricardo

Antonio Williams (fs. 102/105), Gustavo Horacio Dalla Tea

(fs.59/62), Luis María Cenoz (fs. 59/62), Carlos Fabián De Sousa (fs.

54/8), Cristóbal Manuel López (fs. 97/101), Osvaldo Manuel De

Sousa (fs. 63/7), Raúl Esteban Zamora (fs. 81/96) y Cristóbal

Nazareno López (fs. 68/77) contra la resolución del Magistrado

Instructor –de fecha 29 de octubre de 2019 (cfr. copia a fs. 1/51)-, en

cuanto dispuso el procesamiento sin prisión preventiva, de Tamburo,

Benet, Williams y Tamame por haberlos considerado coautores del

delito de defraudación contra la administración pública por

administración fraudulenta y trabó embargos por $141.000.000 al

primero de los nombrados, mientras que al resto fue por

$100.000.000. Respecto de Dalla Tea, Cenoz, Osvaldo De Sousa,

Zamora y Cristóbal Nazareno López se los procesó sin prisión

preventiva por la participación en aquél delito y se embargó a Dalla

Tea por $120.000.000 y a los demás imputados por la suma de

$100.000.000 a cada uno de ellos. La situación fue diferente para los

encausados Cristóbal Manuel López y Carlos Fabián De Sousa,

quienes también fueron procesados por la participación, aunque con

prisión preventiva, habiendo mantenido su libertad en el proceso de

acuerdo a lo resuelto por esta Sala I en sus respectivos incidentes de

Fecha de firma: 01/02/2021Firmado por: LEOPOLDO OSCAR BRUGLIA, JUEZ DE CAMARAFirmado por: MARIANO LLORENS, JUEZ DE CAMARAFirmado por: PABLO DANIEL BERTUZZI, JUEZ DE CAMARAFirmado por: DARIO ANIBAL POZZI, PROSECRETARIO DE CÁMARA

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exención de prisión, y cuyos embargos ascendieron a la suma de

$141.000.000 (ver fs. 1/51).

II. En la oportunidad prevista en el art. 454 del

código de rito, los recurrentes mantuvieron y desarrollaron sus

agravios. Las defensas de Cristóbal Manuel López, Gabriela Tamame,

Raúl Zamora, Osvaldo De Sousa y Carlos Fabián De Sousa lo

hicieron mediante la audiencia oral celebrada el 02 de diciembre de

2019 (ver constancia de fs. 306) y el resto a través de los memoriales

presentados a fs.123/33 –Cristóbal Nazareno López-, fs. 298/304 –

Gustavo Dalla Tea y Luis María Cenoz-, fs. 309/314 – Lucio Mario

Tamburo- y fs. 319/46 –Sergio Daniel Benet y Ricardo Antonio

Williams-.

Fundamentalmente centraron sus argumentos en

que el a quo efectuó una valoración arbitraria de la prueba, basada en

meros indicios, que conllevaron a una resolución infundada. Además,

cuestionaron que no se evacuaron citas, especialmente la realización

de un peritaje contable que determine si existió –o no- un perjuicio al

ENOHSA o si, por el contrario, quien resultó damnificada fue CPC

SA ante la rescisión anticipada y unilateral del contrato de obra

pública celebrado.

Muchos de ellos alegaron que los hechos

descriptos incluyen conductas posteriores o anteriores a sus

desvinculaciones y/o inicio de las relaciones laborales y afirmaron que

obraron en el marco de sus competencias. Por último, apelaron

también los montos de los embargos, mientras que De Sousa y López

se agraviaron asimismo por sus prisiones preventivas.

El Dr. Mariano Llorens dijo:

Recordemos que las actuaciones se iniciaron

el 10 de octubre de 2017 mediante la denuncia efectuada por la

Oficina Anticorrupción, luego de haber recibido un informe realizado

por la auditoría interna del ENOHSA –Ente Nacional de Obras

Hídricas y de Saneamiento-. Dicho informe (nro. 2/13) analizó el

expediente N° 505/2012 del organismo, mediante el cual se licitó y


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ejecutó la obra adjudicada a la empresa CPC S.A. llamada

“Optimización del Sistema Acueducto Regional Lago Musters –

Comodoro Rivadavia- Rada Tilly- Caleta Olivia- Provincias del

Chubut y Santa Cruz”. Allí se expusieron diversas irregularidades

vinculadas con la definición del proyecto, la tramitación de las

ampliaciones de obra, las redeterminaciones y adecuaciones

provisorias de precios y la ampliación del plazo de las obras, todo lo

que habría generado una alteración en los resultados esperados.

El Sr. Fiscal de la instrucción, a fs. 108/118,

impulsó la acción penal de conformidad con el art. 180 del C.P.P.N.

Allí delimitó los hechos a investigar, que se habrían dado en el marco

de la aludida licitación y pretendían solucionar el estado de

emergencia hídrica de la región comprendida entre Comodoro

Rivadavia, Rada Tilly y Caleta Olivia, con una mejora en el

abastecimiento de agua potable mediante un acueducto desde el Lago

Musters hasta la última de las ciudades mencionadas.

Luego de la correspondiente licitación

pública –que no fue aún cuestionada-, se asignó el proyecto a la

empresa CPC S.A. por haber efectuado la oferta más conveniente, por

el monto total de $329.980.383,67. El contrato de obra pública fue

firmado por Lucio Tamburo –como administrador del ENHOSa- y

Gustavo Dalla Tea –en su calidad de apoderado de CPC- el día 14 de

agosto de 2013, oportunidad en la que se estableció el plazo de 730

días para finalizar los trabajos, a contar desde la realización del Acta

de Replanteo Parcial e Inicio de Obra (con fecha del 28/08/13),

previendo la imposición de multas en caso de mora. Previo a ello el

ENOHSa, a pedido del Gobierno Nacional, suscribió un convenio

específico de colaboración con AySA tendiente a obtener su asistencia

técnica, tecnológica y de recursos humanos a fin de solucionar la

emergencia que aquejaba al Golfo San Jorge.

En cuanto al proyecto en sí, su formato

original contemplaba la realización de las siguientes tareas:


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1. provisión y reemplazo de las estaciones de

bombeo existentes por 4 sumergibles para alcanzar un mayor caudal

de agua;

2. instalación de un nuevo módulo en la

planta potabilizadora para ampliar la capacidad máxima de

potabilización;

3. construcción de una nueva conducción en

paralelo en el tramo Sarmiento- Cerro negro de 25.000 mts.

aproximadamente;

4. nueva instalación de 21.200 mt. de tubería

en el ramal Cerro Arenal – Caleta Olivia;

Asimismo se incluyó la posibilidad de efectuar una nueva

conducción en el tramo Cerro Dragón- Cerro Arenal que garantizara

el incremento de la capacidad de transporte del sistema hasta

Comodoro Rivadavia y desde allí hacia Caleta Olivia.

Sin perjuicio de las pautas que fueron fijadas en aquel

contrato, durante su ejecución, se fueron sucediendo varias

modificaciones de las obras y en las condiciones estipuladas, a saber:

- CPC S.A. ofreció como alternativa el cambio en la

rigidez de los caños del tramo Cerro Arenal -

Caleta Olivia pasando de SN5000 a SN10000;

- La empresa solicitó la adición de una cámara de

carga general de la planta de potabilización para

poder completar la labor;

- El ENHOSA solicitó a CPC –a raíz de una nota de

la municipalidad de Caleta Olivia- la cotización de

cuatro módulos de tratamiento de agua de mar por

ósmosis inversa y la instalación y montaje de esos

módulos;

- La metodología utilizada para redeterminar los

precios, habiendo sido una constante las

adecuaciones provisorias;

- La ampliación del plazo de obra.


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La presente investigación fue encausada por el

Juez de grado como una defraudación al Estado Nacional

circunscripta en los siguientes actos infieles:

A- haber abonado a CPC S.A. la suma de $13.141.942,06

por obras incompletas que el ENOHSa certificó como

culminadas;

B- haber aprobado una modificación al contrato original

vinculada con la rigidez de la cañería del ramal “Cerro

Arenal-Caleta Olivia” sin un informe técnico ni un

estudio de suelo que justificara tal modificación;

C. haber emitido pagos a CPC S.A. por la suma de pesos

veintiún millones setecientos noventa y siete mil

trescientos once con setenta y dos centavos

($21.797.311,72), en concepto de materiales y

equipamiento acopiado en obra sin sus respectivos

certificados de acopio; la suma de pesos cinco millones

trescientos ochenta y ocho mil quinientos tres con veinte

centavos ($5.388.503,20) en modificaciones al proyecto

que no fueron debidamente convalidadas; y la suma de

pesos un millón cuatrocientos veintidós mil cuatrocientos

cuarenta y siete con siete centavos ($1.422.447,07) en

materiales con certificado de acopio que no fueron

instalados en la obra.

D. Haber infringido la Ley de Obras Públicas –N° 13.064-

en tanto las modificaciones al proyecto original que

incluyeron la instalación, montaje y realización de obras

complementarias para la puesta en servicio de una planta

de potabilización de agua de mar por ósmosis inversa

para la ciudad de Caleta Olivia, superaron el límite legal

previsto al haber alcanzado el 87,25%.

Dichas acciones habrían ocasionado un perjuicio

económico al Estado Nacional, que el a quo encuadró en la figura

prevista por el art. 174 inc. 5° del C.P.


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Ahora bien, luego de haber estudiado

minuciosamente las actuaciones entiendo que la solución más justa al

caso conlleva a la revocación de los procesamientos decretados y la

adopción de un temperamento expectante respecto de los imputados

por los motivos que de seguido desarrollaré.

En primer lugar, para calificar los hechos bajo una

figura delictiva que protege bienes jurídicos patrimoniales entiendo

del caso la imperiosa necesidad de realizar un peritaje

multidisciplinario, pues las probanzas obrantes en autos no lucen

suficientes para tener por acreditado el perjuicio económico requerido

por la figura.

En ese sentido, contamos únicamente con un

informe de auditoría interna efectuado dentro del ENOHSA por un

contador público, con un informe realizado por tres profesionales de

la SIGEN –a saber: un administrador de empresas, una abogada y

arquitecta y un ingeniero civil- relativo únicamente a la

implementación y puesta en marcha del sistema de potabilización de

agua de mar por ósmosis inversa y con un peritaje oficial realizado

por un ingeniero hídrico en el lugar de los hechos.

La información contenida en dichos instrumentos

resulta de utilidad para conocer otras cuestiones que también podrían

constituir algún tipo delictivo, como ser los defectos del proyecto

original de obra pública, las alteraciones que sufrió el contrato por la

implementación de nuevas obras, si existió sobreprecio en los valores

de mercado –cosa que afirma un informe y niega otro- y el estado

actual de la obra en cuestión. A pesar de todo eso, dicho material

probatorio no luce suficiente para poder acreditar -en términos

económicos- un perjuicio patrimonial al Estado Nacional.

Incluso, respecto de algunos puntos de peritaje,

ambos informes lucen contradictorios e imprecisos. Un ejemplo de

ello se da cuando, por un lado, el auditor interno del ENOHSA

estableció que los precios unitarios de los caños presentaban

variaciones superiores en términos relativos a los de la oferta de la


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licitación y, por el otro, el ingeniero hidráulico a cargo del peritaje

oficial (a fs. 422) entendió que aunque no se justifica el cambio de la

rigidez de la cañería, los costos se encontraban por debajo de los

precios del proveedor, concluyendo a fs. 425 que los importes eran

acordes a los valores de mercado. En ese sentido, de las copias del

expediente administrativo surge que dicha modificación no implicó

una alteración del monto del contrato (ver fs. 345 y 355 de las copias

que corren por cuerda y cuadro de economía y demasías N° 1 que se

adjunta allí como anexo).

Por otra parte, no obstante haber sido

solicitado por el Sr. Fiscal al momento de contestar la vista prevista

por el art. 180 del C.P.P.N. y por la mayoría de las defensas, se

denegó en autos la posibilidad de elaborar de un peritaje con

especialistas en la materia que permita confirmar si efectivamente

existió ese daño que el Juez ahora invoca. Para ello considero

indispensable contar en autos con la totalidad del expediente

administrativo N° 505/12 para su correcto análisis, no bastando para

su elaboración únicamente las copias que respaldarían las

conclusiones de los auditores en sus informes (ver fs. 68 y ss)

Por lo demás, tampoco se evacuaron las citas

solicitadas por los propios imputados al momento de brindar su

versión de los hechos, algunas de las cuales aparecen incluso

razonables para desvirtuar –en parte- las imputaciones. Un ejemplo de

ello es la extensa explicación que aportó Benet al momento de su

indagatoria, no solo relativa al motivo de selección de una rigidez

diferente en la cañería y a por qué se escogió determinado proceder en

la asignación de la obra vinculada a la planta de desalinización de

agua de mar sino también al procedimiento interno administrativo que

se sigue en el ENHOSA y que le permitió adoptar determinadas

decisiones. Explicó que en materia de obra pública todos los

certificados son provisorios, salvo el certificado final que se emite con

la recepción definitiva y liquidación de la obra, de donde surge

exactamente cuál fue el valor real de la obra, lo que aquí no ocurrió


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por haber existido una rescisión unilateral del contrato en forma

previa a su culminación. Asimismo relató que los pagos que se

efectúan como consecuencia de aquellos certificados provisorios son

tenidos como pagos a cuenta, lo que permite rectificar los errores que

pudieran contener (fs. 86 y ss.).

En el mismo sentido se expidió Ricardo Williams a

fs. 1058/61, quien afirmó haber actuado de acuerdo a las pautas

establecidas en el pliego de licitación en cuanto a la certificación

parcial de algunos ítems de la obra. Del mismo modo explicó que, a

fin de realizar un reclamo a CPC S.A. en el marco de su concurso

preventivo, en mayo de 2018 efectuó un informe sobre faltantes de

obra en el que incluyó equipos e instalaciones certificados

parcialmente –por distintos motivos- que no se encontraban acopiados

en obra o instalados completamente.

Resta señalar que, con posterioridad al pase de los

autos al acuerdo, la defensa de Dalla Tea y Cenoz aportó una copia

del acta acuerdo celebrada el 29 de julio de 2020 entre el ENOHSa y

CPC S.A., donde las partes acordaron la continuidad de las obras. En

la cual, entre otros puntos, establecieron un valor para los trabajos

pendientes y el comitente se comprometió a estudiar el cuadro de

modificaciones y la redeterminación de precios definitiva presentada

por la contratista.

Es por lo dicho que, de momento, no puedo

afirmar –ni aún con el grado de certeza exigida en esta etapa- que nos

encontramos frente a una defraudación a la administración pública por

administración fraudulenta. Sin embargo entiendo que la complejidad

de las actuaciones ameritan una mayor profundidad en la

investigación puesto que de las constancias de la causa surge -sin

hesitaciones- que evidentemente existió una tramitación irregular del

contrato aludido con la adición de nuevas obras que alteraban el

proyecto original y sendas desprolijidades que, de acuerdo a las

pruebas con las que contemos, puede constituir un mero

incumplimiento contractual –debiendo intervenir el fuero contencioso


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administrativo federal- o un hecho delictivo –habilitando a este fuero

de excepción-. Es decir, no cumplir con las formas de la contratación

no siempre constituye un delito que amerite una sanción penal.

Por otro lado, con relación a los particulares

que habrían participado en la conducta desde su lugar dentro de la

firma CPC S.A., ya sea como directores, presidentes, apoderados,

responsable técnico de obra y accionistas, considero que tampoco se

logró demostrar-con la convicción propia de esta instancia- la

connivencia delictiva entre éstos y los funcionarios públicos del

ENHOSa. En efecto, el cruce de llamados telefónicos entre Benet,

Williams, Dalla Tea y Cenoz, sin especificar el plazo en los que esos

978 llamados habrían ocurrido, no aparece suficiente para acreditar

una conspiración criminal entre los años 2013 y 2017, al igual que el

único email invocado por el Sr. Juez de la instrucción.

Por último y a modo de aclaración, vale la

pena destacar que no alcanza para la atribución de responsabilidad

penal la invocación de determinado estado o calidad dentro de una

persona jurídica, sino que luce esencial para poder fundamentar la

imputación que se acredite el dolo, es decir, la intención y voluntad de

cometer el delito o de participar en un hecho doloso ajeno.

Así, si bien el escenario expuesto luce

distinto a la imputación genérica y a la investigación acotada que se

llevó adelante en el proceso, la solución que se propone permitirá

dilucidar acabadamente si el incumplimiento contractual verificado

constituye –o no- delito alguno.

Finalmente, en orden a la presentación recibida

el 14 de septiembre de 2020, suscrita por la Dra. Silvina Martínez,

donde solicita la adopción de medidas urgentes para evitar los efectos

dañosos que pudieran derivar del acta acuerdo antes mencionada, sin

perjuicio de que lo peticionado excedería los acotados límites de este

trámite donde sólo intervienen las partes, entiendo que la pertinencia o

no de adoptar tales medidas dependerá en definitiva de los resultados


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que arroje la prosecución de la pesquisa y por ende, que deberá ser

oportunamente evaluada por el magistrado instructor.

Los Dres. Leopoldo Bruglia y Pablo Bertuzzi

dijeron:

1. Respecto de los cuatro supuestos que integran la

plataforma fáctica (conforme a la hipótesis reflejada en el dictamen

fiscal de fs. fs. 108/118), coincidimos con el colega preopinante en

cuanto a que no ha logrado acreditarse la causación de un perjuicio

patrimonial a la Administración Pública Nacional.

Ahora bien, en esta instancia preliminar, donde lo

que en definitiva importa es fijar los hechos que puedan tener alguna

significación penal (resultando la calificación un aspecto provisorio,

que puede ser modificado en el transcurso de las etapas

subsiguientes), advertimos que las posibilidades de encuadramiento

legal no se agotan en la figura invocada en el auto de mérito.

En el caso analizado, el magistrado de instancia

optó por el delito de administración fraudulenta agravada por haber

sido cometida en perjuicio de una administración pública, al ponderar

que se encontraban acreditados los elementos requeridos por el tipo

legal, y entre ellos, el perjuicio patrimonial característico de las

defraudaciones -cfr. arts. 173, inc. 7, y 174, inc. 5, del CP- (aunque,

en rigor, la administración infiel también puede consumarse

alternativamente mediante la abusiva obligación patrimonial del

titular de los bienes o intereses -CREUS, C.: Derecho Penal. Parte

Especial, T. 2, 6ª ed., Astrea, Bs. As., 1999, p. 492-).

En orden a esta cuestión, consideramos que la

existencia del resultado requerido por el delito (sea en la forma de un

perjuicio patrimonial o de una obligación abusiva) se encuentra

controvertida, puesto que si bien habrían existido de parte de los

funcionarios intervinientes actos orientados hacia aquella finalidad, el

desarrollo posterior del contrato con CPC SA, el cual fue rescindido

por el E.N.O.H.SA. a partir del 22 de marzo de 2018 (conforme

RESOL-2018-18-APN-ENOHSA#MI -cfr. fs. 703/704-) -lo cual


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interrumpió la ejecución de los trabajos-, a lo que se agrega la

existencia de créditos reclamados por la contratista -que fueron

judicializados, encontrándose actualmente en trámite la causa por ante

el Fuero Contencioso Administrativo-, impiden apreciar con la

claridad mínima requerida en esta etapa investigativa que la

administración se hubiera visto perjudicada patrimonialmente a

consecuencia de un beneficio indebido por parte de la contratista.

En particular, estimamos que la conclusión

anormal del contrato de obra, sumada a la litigiosidad de la cuestión

referida a la finalización de aquél y a los créditos reclamados por la

empresa, a la que aludieron los recurrentes y que es objeto de un

proceso judicial impulsado por CPC SA (Expte. N° 83219/18, “CPC

SA c/ EN - Ministerio del Interior y otro s/ proceso de conocimiento”,

en trámite por ante el Juzgado Contencioso Administrativo Federal N°

1, Secretaría N° 1), impiden determinar en el estado actual de este

sumario la causación de un resultado perjudicial al Estado, así como

su entidad y alcances. En orden a la litigiosidad aludida, cabe señalar

que en el proceso concursal de CPC SA, donde el E.N.O.H.SA. se

presentó como acreedor, se resolvió suspender los plazos procesales

del respectivo incidente, hasta el dictado de sentencia en la causa

tramitada en el Fuero Contencioso Administrativo (Expte. 4027/2018,

Incidente N° 59 s./revisión de crédito EN.H.O.SA., del Juzgado

Nacional en lo Comercial N° 5, resolución del 17-12-2019 -fs. 347-).

En suma, en función del panorama descripto es que

concluimos que no se ha determinado en el caso la concurrencia de un

perjuicio real y concreto, por lo que el reproche basado en el delito de

administración infiel no puede ser mantenido en esta instancia

revisora.

Ahora bien, a pesar de la incertidumbre que existe

en torno a ese resultado típico, no creemos que por el momento ello

amerite la realización de un nuevo peritaje. Ello así, teniendo en

cuenta, por un lado, que ya se llevó a cabo un estudio de especialidad

sobre las obras abarcadas por el contrato y su ampliación (pericia de


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ingeniería hidráulica), que incluyó -entre otros aspectos- la

verificación de los trabajos efectivamente realizados y la comparación

de los precios convenidos con los valores de mercado (cfr. fs. 358/473

y 606/681). Y por otro, que actualmente estas mismas cuestiones

estarían siendo analizadas en particular dentro de un proceso judicial

que tramita en otro Fuero (causa antes citada).

2. Ahora bien, independientemente del análisis del

caso efectuado desde el prisma de la figura de administración

fraudulenta, advertimos que la posible significación penal de la

maniobra no se agota en ese delito.

En este sentido, conforme señala la denuncia en

que se originaron las actuaciones y el requerimiento fiscal que

impulsó la pesquisa (fs. 89/105 y 108/118, respectivamente del expte.

principal), el posible encuadre jurídico de los hechos investigados no

se limita a aquella figura, sino que también comprende al delito

contemplado en el art. 265 del CP.

En concreto, el Agente Fiscal señaló en su

dictamen que “las acciones podrían encuadrarse en la comisión del

delito de negociaciones incompatibles con la función pública (art.

265 del Código Penal), en tanto y en cuanto existieron [sic] una

concatenación de acciones realizadas por cada uno de los

funcionarios mencionados, dentro de su competencia y con

autonomía propia, que puede configurar un obrar interesado en

beneficiar a un tercero” (cfr. fs. 118).

Y respecto de este delito, que -interesa destacar- no

requiere la concreción del “beneficio propio o de un tercero”

perseguido por el autor, el cual se prevé sólo como una finalidad

específica de la conducta (elemento subjetivo del tipo), consideramos

que las constancias reunidas sí permiten tenerlo por acreditado.

En orden a la acción típica, el verbo interesarse

equivale a situarse frente al negocio u operación “... no sólo como

funcionario, sino, conjuntamente, como particular interesado en una

determinada decisión o actuación de la administración”, lo que


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implica un “desdoblamiento” del agente. De manera tal que, mediante

la conducta punible, el funcionario asume un “interés de parte” en el

negocio u operación en que interviene (CREUS, op. cit., p. 318).

En definitiva, en el supuesto de hecho

comprendido en esta norma “... lo relevante es el desvío de poder que

ejerce el funcionario en desmedro del necesario interés unilateral que

debe arrimar toda actuación de un órgano estatal, procediendo con

tendencia beneficiante, condicionando la voluntad negocial de la

administración por la inserción de un interés particular” (cfr. CCCF,

Sala I, c. N° 38.242, “Bastos, Carlos Manuel y otros s/

procesamiento”, rta. 1-03-2006).

En esta figura no importa entonces si el hecho

supuso un beneficio para el agente o un tercero, o implicó un perjuicio

para el Estado. Pues “…la actuación parcial de los órganos

administrativos que define el ámbito de lo injusto de este delito, no se

incrementa en modo alguno por el grado de beneficio que el

funcionario pueda obtener, ni por el eventual perjuicio

administrativo, sino que deviene definitivamente configurada en

cuanto el funcionario realiza un acto desviado por la prosecución de

un interés espurio, o sea; al tomar, el funcionario, en la actuación

administrativa… una injerencia orientada al beneficio (injerencia de

aprovechamiento), condicionando la voluntad negocial de la

administración, por la inserción de un interés particular”

-SANCINETTI, M.: “Negociaciones incompatibles con el ejercicio de

funciones públicas”, en Doctrina Penal, Año 9, Depalma, 1986, p. 75-

(cfr. CCCF, Sala I, CFP 3625/2017/10/CA2, rta. 27-09-2018).

Pues bien, efectuadas estas consideraciones

previas, advertimos que una parte del sustrato fáctico analizado en la

presente causa encuadra en el ámbito típico de esta figura; y que, en

relación a dichos extremos, las constancias reunidas en el sumario

bastan para su comprobación.

En concreto, nos referimos a los actos por los

cuales el E.N.O.H.SA. resolvió modificar el contrato de obra suscrito


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con CPC SA el 14-08-2013, incorporando la provisión, instalación y

puesta en servicio de un Sistema de Potabilización por Ósmosis

Inversa para la ciudad de Caleta Olivia, en infracción de la Ley de

Obra Pública (Ley N° 13.064), lo cual fue aprobado por resolución N°

363 de fecha 30 de junio de 2015.

Respecto de esta ampliación contractual, es dable

advertir un desvío en la voluntad administrativa del organismo, que

tuvo lugar mediante el apartamiento de las reglas obligatorias de

contratación pública, para la inclusión en un contrato vigente de una

obra que -por sus características- resultaba distinta e independiente del

objeto de aquél, el cual consistía en la reparación de determinados

tramos del acueducto Lago Musters-Sarmiento-Comodoro Rivadavia-

Rada Tilly-Caleta Olivia a los fines de su optimización. En este

sentido, frente a los alcances del contrato original, debe repararse en

que la ampliación dispuesta en 2015 abarcaba la provisión, instalación

y puesta en servicio de una planta potabilizadora de agua de mar, para

la mencionada localidad santacruceña (cfr. informe de UAI, fs. 6/vta.

y 12/15).

A su vez, son los elementos probatorios reunidos

en autos los que conducen a esta conclusión, conforme habremos de

exponer a continuación.

En primer lugar, el informe elaborado por la

SIGEN, que analizó específicamente esa ampliación contractual,

observó:

“… la expresa disposición de la Ley N° 13.064

relativa a modificaciones contractuales, presupone la existencia de la

necesidad de incorporar alteraciones a la obra original contratada,

con el fin de que se adapte a nuevas circunstancias o exigencias

sobrevinientes al contrato. Específicamente el supuesto previsto en el

artículo 30 contempla las alteraciones del contrato que produzcan

aumentos o reducciones de costos a trabajos contratados, sin

desvirtuar el objeto del contrato” -el subrayado corresponde al

original- (fs. 36 vta.).


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“Por otra parte, de considerarse un trabajo

complementario a la obra original, el art. 9 b) de la Ley N° 13.064

limita hasta el 20% adicional al monto del contrato, para trabajos

que resulten indispensables en una obra en ejecución que no hubiesen

previsto en el contrato” (fs. 37).

Más adelante consideró que se trataba de “…un

auténtico contrato de adquisición de equipos nuevo e independiente

de la construcción del acueducto que debió ser tramitado según los

procedimientos de selección exigidos por las normas, preservando los

principios de la contratación pública”. Y que “… al no transitar un

procedimiento licitatorio nuevo, no se resguardó el interés público

por cuanto el Estado no se aseguró contar con diversas propuestas

que le permitieran la elección de la oferta más conveniente” (fs. 45

vta. y 46).

A su vez, el organismo de control también advirtió

la presencia de costos superiores a los valores de mercado y de un

mecanismo de pago inusual, que redundaban en beneficio de la

contratista (fs. 46 vta./47). Si bien, respecto de la primera de estas

observaciones entendemos que su alcance debe circunscribirse a las

conclusiones de la pericia realizada en autos -que analizó las

cuestiones técnicas en profundidad, incluyendo además la inspección

de las obras-, sobre lo que volveremos más adelante; el señalamiento

referido a la forma de pago se mantiene incólume, por lo que cobra

relevancia lo señalado por la SIGEN en el párrafo siguiente:

“Respecto de la forma de pago implementada para

la provisión del equipo, mediante anticipados desembolsos parciales

contra las facturas presentadas por la contratista, la misma

contravino las disposiciones emergentes del contrato principal y de

establecidos procedimientos de certificación y pagos propios de los

contratos de obra pública. Implicó un modo de aprobación,

certificación y pago con condiciones financieras y económicas

favorables a la contratista por la secuencia de los montos

adelantados en forma de cuotas según los hitos de certificación


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aceptados, sin la previa constitución de una caución específica ni

constancia de verificación de alguna contraprestación que respalde

los pagos efectuados” (fs. 46 vta.).

En segundo lugar, los auditores que intervinieron

en la elaboración de aquel informe prestaron declaración testimonial

en el sumario, ratificando las observaciones allí efectuadas (cfr. fs.

125/126 y fs. 127/128). Puntualmente, en lo que atañe a la ampliación

contractual, el testigo Imposti manifestó:

“Con relación [a]l objeto de la obra básica, el

mismo era la provisión de agua potable a través de un acueducto

desde el lago Musters hacia las distintas localidades, y lo que se

cotizó en la obra complementaria consistía en una planta de

desalinización de agua de mar, lo cual no tiene nada que ver con el

objeto de la obra principal” (fs. 127 vta.).

Por lo demás, observamos que la contratación de

CPC SA para la instalación de esa planta, sin haber pasado

previamente por una licitación pública u otro proceso de selección

(siendo que esta obra no tenía relación alguna con el objeto contrato

original), no sería el único beneficio al que estuvo orientada la

actuación de los funcionarios del E.N.O.H.SA. En concreto, conforme

indicó el informe de la SIGEN y el peritaje realizado en autos, el cual

mantuvo parcialmente las observaciones del organismo de control

-debiendo estarse por razones de especialidad a las conclusiones de

este último-, los precios de la ampliación contractual -referente a la

planta de ósmosis inversa- superaron en $ 11.843.330,37 el cálculo de

los valores de mercado (cfr. fs. 425/427 y tabla N° 2, a fs. 427). Y a

ello se agrega que este exceso ha sido reconocido por la propia

empresa, que procedió a descontar el importe actualizado de los

créditos reclamados al organismo (cfr. fs. 582/583 -copia de nota de

CPC S.A. del 13-11-2017-).

En definitiva, si bien -como ya hemos señalado- en

el estadio actual de este sumario no es posible afirmar que CPC SA se

hubiera beneficiado a resultas de la ampliación del contrato con el


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E.N.O.H.SA., ello no se debió a las condiciones pactadas, que

evidentemente resultaban beneficiosas para esa parte y se apartaban

del cuidado de los intereses públicos -tanto por la manera en que se le

asignaron los trabajos (sin procedimiento de selección), como por las

condiciones de pago establecidas (en forma anticipada y sin la

garantía correspondiente) y el precio convenido (que superaba los

valores de mercado)-. Beneficio este que se vislumbra como hilo

conductor de la modificación aprobada por el organismo y que

finalmente no se habría concretado debido a la suerte posterior del

contrato, el cual fue rescindido, lo que motivo que la contratista

iniciara reclamos contra el Estado por las vías administra y judicial.

Por último, respecto de los extremos referenciados,

advertimos que también existe la posibilidad de encuadrarlos como

tentativa de administración fraudulenta agravada (arts. 42, 173, inc. 7,

y 174, inc. 5, del CP). No obstante, considerando la provisoriedad de

la calificación durante esta etapa procesal, y atento a la mayor

especificidad del art. 265 del CP, optaremos aquí por este último

encuadre legal.

3. Habiendo delimitado hasta aquí la significación

penal de la maniobra, en lo referente a la participación de los

encartados, la intervención de quienes se desempeñaban como agentes

públicos surge de los actos librados en ejercicio de su función.

En el caso de Lucio M. Tamburo, Administrador

del E.N.O.H.SA., el nombrado fue quien desde su rol de máxima

autoridad del organismo aprobó la ampliación del contrato con CPC

SA, a fin de que incluyera la instalación de la planta de ósmosis

inversa.

Sobre el particular, de acuerdo con el análisis

efectuado sobre la materialidad del caso, entendemos que el delito se

perfeccionó con la aprobación (por Resolución N° 363 del 30 de junio

de 2015) y la consecuente firma de la ampliación contractual.

En orden al tipo subjetivo del delito, estimamos

que tanto las particularidades de la obra incluida en la ampliación


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contractual -que permitían diferenciarla como una obra distinta e

independiente del contrato original-, como las circunstancias del

trámite administrativo que precedió a dicha ampliación

-fundamentalmente, existió un requerimiento previo y expreso de

parte del organismo para que la empresa presentara dicha propuesta,

la cual incluía además aspectos económicos y procedimentales que

resultaban más ventajosos que los del contrato de 2013-, permiten

afirmar -con el grado de provisoriedad de esta etapa- que el encartado

obró con el dolo y la finalidad beneficiante exigidos por la figura

aplicada.

Ricardo A. Williams, que se desempeñaba como

inspector de obra, fue quien solicitó a CPC S.A. la cotización para la

instalación de módulos de potabilización por ósmosis inversa (Orden

de Servicio N° 28), tras la recepción por el E.N.O.H.SA. de una nota

de la Municipalidad de Caleta Olivia solicitando esa obra (nota del 9-

04-2015). La actuación del nombrado y la propuesta presentada por la

empresa posibilitaron que, acto seguido, se expidieran las áreas

técnicas, para que finalmente el titular del organismo pudiera aprobar

la ampliación.

Ponderando que Williams intervenía como

inspector de la obra -original- de optimización del acueducto, así

como su formación técnica, aunado a la circunstancia de que se

verificaron diversas certificaciones efectuadas por el nombrado de

trabajos que excedían a los efectivamente finalizados por la contratista

(cfr. peritaje citado), cabe entender que al momento de su actuación el

nombrado con el conocimiento y la voluntad requeridos por el delito.

Benet, a cargo de la Gerencia Técnica y superior

jerárquico de Williams, emitió un informe técnico favorable a la

propuesta de CPC SA (Informe 740/2015 del 29-04-2015), aun

cuando esta obra no tenía relación con el contrato original y contenía

precios que excedían los valores de mercado, permitiendo de ese

modo el avance de las actuaciones y el dictado de la resolución de

ampliación. En concreto, en las conclusiones del informe aludido, el


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nombrado indicó que “No se formulaban objeciones técnicas a los

efectos de la inclusión de este rubro en el Cuadro de Economías y

Demasías, habida cuenta que en función de la Emergencia Hídrica,

da origen a este trabajo”. Y respecto del costo presentado, señaló

igualmente que “No se formulan objeciones técnicas a los costos

suministrados asociados al rubro en cuestión” (aclara que “No

obstante, al cotizarse de manera global, queda incertidumbre sobre

la magnitud definida del alcance de los mismos”; pero luego afirma

que “De la comparación de estos costos con obras de alcance

similar, se desprende que los mismos están en un todo de acuerdo con

los valores de mercado para este tipo de obras”) -Informe 740/2015

del 29-04-2015-. Asimismo, en el memorando por el que dio

intervención a la Asesoría Jurídica del organismo, señaló “… este

Gerente Técnico no tiene objeciones a las solicitudes efectuadas y

pone a consideración de las autoridades la aprobación por acto

resolutivo de la modificación de obra” (Memorando 2900/2015 del

29-04-2015).

En relación al nombrado se observa además que su

designación en el cargo sucedió al desplazamiento de José M. Luján,

quien se había pronunciado en contra de otras modificaciones al

contrato con CPC SA (como la referente al cambio en la rigidez de las

cañerías de “SN 5000” a “SN 10000”, que finalmente fue aprobada) y

había dictaminado que la instalación de una planta de ósmosis inversa

requería de estudios complementarios y debía preverse para el futuro

(informe del 9-01-2014). En concreto, al prestar declaración

testimonial el ex gerente Luján sostuvo: “Tal cual lo volqué en dicho

informe, [para] la instalación de Plantas de Ósmosis Inversa sería

conveniente iniciar los estudios de factibilidad a partir del año 2026,

tratándose de una tecnología no utilizada en nuestro país hasta el día

de la fecha por diversas razones, entre ellas el alto costo de energía y

desde el punto de vista ambiental la eliminación de sal muera, por lo

expuesto se consideró que no era una tecnología a utilizar en este

momento” (cfr. fs. 599/600).


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Una lectura integral de la trama que ha logrado

reconstruirse permite entonces inferir -siempre con la provisoriedad

de esta instancia-, que el remplazo de Luján por Benet estaría

vinculado con el designio del titular del E.N.O.H.SA. de contratar la

instalación de la planta de ósmosis con CPC SA, salvando el

obstáculo de la opinión contraria a ese proyecto que hasta entonces

mantenía la Gerencia Técnica del organismo.

Al igual que en los casos anteriores, las

circunstancias particulares que contextualizaron su actuación permiten

sustentar -con el estándar de esta etapa- la imputación subjetiva del

hecho.

Por último, Gabriela A. Tamame cierra el círculo

de funcionarios que intervino en la maniobra que se investiga. La

nombrada, a cargo de la Asesoría Jurídica del organismo, emitió el

dictamen N° 288/215 (cfr. fs. 439/440 del legajo de copias del Expte.

ENOHSA 505/12), por el que indicó que no existían objeciones que

formular a la ampliación del contrato con CPC SA, a pesar de que -tal

como ya fuera analizado- se trataba de una obra distinta, que debía ser

licitada y contratada por separado (cfr. art. 9, Ley 13.064 -Ley de

Obra Pública-).

El dictamen en cuestión señala que se propicia una

modificación del contrato suscrito el 14-08-2013 entre el

E.N.O.H.SA. y CPC SA para la “Optimización del Acueducto”, a

consecuencia de un pedido de la Municipalidad de Caleta Olivia para

la provisión e instalación de cuatro plantas de tratamiento de agua de

mar por ósmosis inversa. También menciona el problema sanitario

que aqueja a esa ciudad y el escaso caudal de agua que le suministra

el acueducto, así como la continuidad de la emergencia hídrica zonal

decretada por la Provincia de Santa Cruz -Decreto N° 1231/2014-

(apartado II, dictamen N° 288/2015 del 30-04-2015).

En orden a su competencia, expresó que “… no

formula objeciones al pedido de ajuste realizado en el Proyecto

Técnico, en el entendimiento de que la solicitud queda reglada en el


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artículo 74 del P.B.C.P. [Pliego de Bases y Condiciones Particulares]

… el cual establece que ‘Las alteraciones del proyecto que

produzcan aumentos o reducciones de obra, se regirán por las

prescripciones correspondientes para estos casos, previstos por la

Ley N° 13.064…’ ”.

A su vez, respecto de esta última ley citó lo dicho

por la PTN (Procuración del Tesoro de la Nación), acerca de que “el

artículo 30 de la Ley 13.064, hace referencia a las alteraciones del

proyecto que produzcan aumentos o reducciones de costos o trabajos

contratados, y que resultan obligatorias para el contratista”.

Para luego afirmar que: “No obstante todas las

consideraciones vertidas precedentemente, esta ASESORÍA no se

expide por el porcentaje de ampliación del Contrato en cuestión,

teniendo en cuenta la aceptación por parte del Contratista, quien no

opone el derecho previsto por el inciso a) del Artículo 53 de Ley

13.064”.

En función de ello, la Dra. Tamame“… pone en

conocimiento del señor Administrador, que se encuentra facultado

para la suscripción de la Modificación del Contrato de Obra Pública

en cuestión, como así también para el dictado del acto administrativo

pertinente…”.

La objeción que prima facie cabe formular al

referido dictamen es que la instalación de una planta de ósmosis

inversa en Caleta Olivia, Pcia. de Santa Cruz, por su propia naturaleza

-ya que sirve para potabilizar agua de mar- y también por su

significación -teniendo en cuenta la importancia económica de este

trabajo comparada con el contrato original-, no podía ser considerada

como complemento de la obra contratada en 2013, cuyo objeto era la

optimización de un acueducto que trasportaba agua dulce, desde un

lago sito en la vecina Pcia. de Chubut.

Estimamos que, en este punto, tanto el informe de

la SIGEN como los dichos de los testigos revelan que se trata de una


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cuestión que resultaba evidente para quien tuviera que analizar el caso

y dictaminar sobre su viabilidad jurídica.

Posteriormente, tanto en su descargo como en la

apelación presentada, la encartada alegó que el art. 9, inc. c), de la

Ley de Obra Pública, permitía realizar la contratación en situación de

“urgencia”, y que la ampliación por encima del 20% estaba permitida,

siempre que no hubiera oposición de la contratista.

Respecto del último argumento, entendemos que

no resulta atendible, puesto que -como hemos visto- la planta

potabilizadora de agua de mar no podía ser concebida como una

ampliación del contrato de optimización de un acueducto que

transportaba agua de un lago, sino como una obra distinta e

independiente.

En cuanto a la invocación -ya en la instancia

judicial- del art. 9, inc. c), de la Ley de Obra Pública, se advierte que

en rigor esta norma contempla la posibilidad de emplear

excepcionalmente otros procedimientos de selección distintos de la

licitación pública -prevista como regla general-, tales como la

licitación privada o la contratación en forma directa, -entre otros casos

que allí se definen- “c) Cuando los trabajos de urgencia reconocida o

circunstancias imprevistas demandaren una pronta ejecución que no

dé lugar a los trámites de la licitación pública, o para la satisfacción

de servicios de orden social de carácter impostergable;…”.

Sin embargo, es dable observar que en el caso de

autos la “urgencia” a que alude esta norma no fue analizada por el

organismo contratante (conforme se desprende del dictamen en

cuestión), y que tampoco existió una licitación privada o una

contratación directa que posibilitara -aun en un marco más acotado-

que el Estado recibiera otras ofertas y eventualmente, seleccionara la

más conveniente. Sino que la nueva obra fue encausada como la

-aparente- ampliación de un contrato que ya se encontraba en curso,

obviando la aplicación de las alternativas previstas en dicha ley para

las situaciones de urgencia.


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En suma, entendemos que los argumentos

defensistas no permiten -al menos, con los parámetros de esta

instancia preliminar- contrarrestar el reproche dirigido a la encartada,

cuya actuación dolosa se desprende de los antecedentes examinados al

momento de dictaminar y de los términos en que emitió su opinión

jurídica, avalando la posibilidad de ampliación contractual en contra

del marco normativo aplicable.

Hasta aquí ha sido examinada la intervención de

los imputados que desempeñaban funciones públicas, quienes

-conforme el análisis efectuado- actuaron de manera irregular para

que CPC SA se viera beneficiada con una ampliación contractual que

no correspondía, puesto que conforme al marco normativo aplicable la

obra en cuestión requería un proceso de contratación distinto e

independiente y no podía ser incluida en el contrato suscrito el 14-08-

2013.

Corresponde enfocarnos ahora en la actuación de

los particulares, que fueron vinculados por el a quo como partícipes

del delito previsto en el art. 174, inc. 5, en función del art. 173, inc. 7,

del CP.

En general, respecto de este segundo grupo de

encartados, al igual que en el caso de la administración fraudulenta en

perjuicio de una administración pública, la figura prevista en el art.

265 del CP constituye un delito de infracción de deber, en el que sólo

puede ser autor quien reúna la cualidad de funcionario, de modo tal

que los particulares no pueden sobrepasar el rol de partícipes

necesarios.

En concreto, el magistrado procesó a quienes desde

esa empresa tuvieron contacto con la administración pública, así como

a las autoridades y accionistas de esa firma. A partir de la

recalificación que postulamos, es preciso analizar entonces si el

reproche debe o no mantenerse respecto de cada uno de ellos.

Dalla Tea, Gerente General y apoderado de CPC

SA, fue quien firmó la ampliación del contrato de obra suscrito en


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2013, que permitió que el E.N.O.H.SA. contratara a CPC SA para la

instalación de la planta de ósmosis inversa, sin cumplir con los

procedimientos normativamente establecidos para la administración

pública.

Respecto del nombrado, obran elementos en el

sumario que dan cuenta de su conocimiento acerca de la relación

irregular que esa empresa mantenía con el organismo contratante.

Si bien los extremos fácticos a los que dichas

constancias se refieren no integran la materialidad encuadrable en el

art. 265 del CP, son elementos que en esta instancia preparatoria

permiten sustentar la actuación dolosa del encartado. Por un lado,

obra un mail de fecha 30-07-2013, dirigido por Dalla Tea a Benet el

30-07-2013, donde expresó “apurala a la Dra. Tamame para firmar

contrato cuanto antes”, en alusión al contrato de obra -original- que

se suscribiría dos semanas más tarde (14-08-2013). Asimismo, en otro

de los correos electrónicos a los que se tuvo acceso, titulado “Parte

diario 01/08/2013”, el mismo remitente se dirige al entonces titular

del E.N.O.S.H.SA. en los siguientes términos: “A los efectos de no

recibir órdenes de servicio inquisidoras paso detalle de los temas

tratados en la reunión con el personal de la cooperativa respecto al

tema acueducto Comodoro…”.

A nuestro modo de ver, estas comunicaciones no

sólo reflejan la confianza que existía entre Dalla Tea y Benet, sino

también la relación anómala que vinculaba al organismo dirigido por

este último y a la empresa representada por aquél.

Por otro lado, fue Dalla Tea quien, junto a

Williams -inspector de obra del E.N.O.H.SA.-, suscribió el certificado

de obra N° 49 con trabajos no culminados, circunstancia esta última

que no podía ser desconocida por el representante de CPC SA.

En definitiva, estos últimos extremos, si bien no

integran el aporte por el que será confirmado su procesamiento, sí

permiten evaluar y tener por acreditado el conocimiento y la voluntad

requeridos por el delito aplicado.


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Cenoz, por su parte, representante técnico de CPC

SA, fue quien presentó la cotización referente a la planta de ósmosis

inversa (fs. 8712 del expediente de contratación), en respuesta a la

orden de servicio emitida por el E.N.O.H.SA, posibilitando de ese

modo la ampliación contractual que aquí se cuestiona. Cabe

puntualizar que dicha presentación incluyó el pedido de un adelanto

del 30% del precio cotizado.

En orden a la intervención del nombrado, se

aprecia la importancia de su aporte, en tanto presupuesto de la

decisión funcional de beneficiar a la empresa.

Asimismo, en orden al aspecto subjetivo del delito,

estimamos que -con los estándares de esta instancia- las circunstancias

particulares de su intervención permiten tenerlo por acreditado. En

este sentido, se pondera, por un lado, que la orden de servicio se

refería a una obra distinta e independiente de la optimización del

acueducto (objeto del contrato original), y por otro, que la propuesta

incluía ciertas condiciones que en sí mismas significaban ventajas

indebidas para la empresa, tales como la presencia de sobrecostos ($

11.843.330,37 a valores históricos del contrato), de pautas de cobro

más convenientes que las del acuerdo original, y del -ya mencionado-

adelanto del 30% del precio de la obra.

En consecuencia, entendemos que los

procesamientos de Dalla Tea y Cenoz deben ser parcialmente

confirmados, modificando la calificación legal atribuida, con los

mismos alcances indicados al tratar las situaciones de los

funcionarios.

Por último, corresponde abordar la situación de

quienes ocuparon el rol de autoridades y/o accionistas de CPC SA.

Dentro de este grupo se encuentran Cristóbal

Nazareno López, Osvaldo M. de Sousa y Raúl E. Zamora, quienes se

desempeñaron en el directorio de la empresa en distintos momentos a

lo largo del período investigado, siendo el último de los nombrados

también accionista; y Cristóbal Manuel López y Carlos Fabián,


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quienes en forma directa o mediata -a través de sociedades

controlantes- detentaron participación accionaria en la firma.

En concreto, al momento de resolver su situación

procesal, el Magistrado Instructor ponderó que, dada la posición que

los causantes ocupaban dentro de la estructura societaria, era posible

inferir que habían conocido y avalado la actuación de los

representantes de la empresa, y en función de ello, dispuso vincularlos

al proceso como partícipes de la maniobra defraudatoria advertida.

A efectos de la revisión que nos compete efectuar,

es preciso tener en cuenta, en primer término, que la materialidad

respecto de la cual consideramos que debía ratificarse el auto de

mérito se circunscribe a la maniobra desplegada en 2015 por la cual el

E.N.O.H.SA. contrató a CPC SA en forma indebida para la instalación

de una planta de ósmosis inversa, que fue recalificada en función del

art. 265 del CP.

En consecuencia, al reducirse de este modo la

extensión temporal del suceso delictivo, resulta que la vinculación de

Osvaldo M. De Sousa y Raúl E. Zamora no puede mantenerse,

teniendo en cuenta que al momento del hecho ya no ocupaban cargos

en el directorio. Cabe recordar, al respecto, que el primero se

desempeñó como presidente entre los años 2009 y 2014 y el segundo

como director a cargo de dicho órgano entre 2013 y 2014 (al tiempo

que también fue accionista en el período 2012-2013).

En concreto, quien detentaba la presidencia del

órgano de administración de la empresa al momento en que tuvo lugar

el hecho examinado era Cristóbal Nazareno López, que ocupó ese

cargo entre los años 2014 y 2016 (al cabo de los cuales fue sucedido

por Fabián De Sousa).

Llegados a este punto de análisis, es preciso

plantear la cuestión de si el antes nombrado habría sido efectivamente

quien tomó la decisión de que CPC SA presentara la cotización para

la construcción de la planta potabilizadora y suscribiera la ampliación

del contrato de obra, instruyendo a esos fines al gerente general y al


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representante técnico y avalando su actuación en tal sentido en

interrelación con los agentes del E.N.O.H.SA. O bien, si quienes

habrían decidido en lugar de aquél fueron los propios titulares del

grupo empresario al que pertenece la firma y beneficiarios finales de

la misma.

Estos últimos eran Carlos Fabián De Sousa y

Cristóbal Manuel López quienes, a través de Inversora M&S SA,

controlaban CPC SA, resultando por lo demás de público y notorio la

pertenencia de esa empresa al “Grupo indalo”.

Entendemos que la cuestión planteada

anteriormente resulta de especial importancia para dilucidar la verdad

material de lo ocurrido, puesto que no parece lógico, ni se ajusta a las

leyes de la experiencia, que el gerente general Dalla Tea y el

representante técnico Cenoz, en su carácter de empleados de la firma,

pudieran lanzarse a presentar por sí mismos la propuesta para levantar

la planta potabilizadora por ósmosis inversa. Ello, teniendo en cuenta

la particular significación económica del contrato -que equivalía al

87,25 % del contrato original; en concreto $ 244.341.557,6 frente a $

329.980.383,67 (cfr. informe SIGEN, fs. 3/18)-, los recursos

requeridos para su construcción e instalación y la capacidad de obra

que la firma debía comprometer.

La respuesta que daremos a este interrogante surge

de la presente encuesta y conforme habremos de ver, se corresponde

con el análisis plasmado en otro precedente de esta Sala, donde se

evaluaron conductas vinculadas a esa misma empresa (c. 13.816/18).

Al momento de formular su descargo, Cristóbal

Nazareno López manifestó que asumió el cargo de presidente de CPC

SA (en septiembre de 2014) a raíz de las desvinculaciones de Osvaldo

M. De Sousa y Raúl E. Zamora, porque su padre necesitaba allí a una

persona de confianza. Sin embargo, puntualizó que su desempeño fue

meramente formal y que no tuvo participación “real” en la empresa, ni

incidió en sus operaciones. En cuanto al modo en que se desarrolló,

relató que viajaba una vez por semana desde Cdoro. Rivadavia, donde


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gerenciaba dos locales de indumentaria, a fin de cumplir con las

formalidades del cargo. Finalmente, remarcó que no intervino en la

gestión operativa, comercial ni financiera de CPC SA (cfr. escrito de

descargo a fs. 1026/1032).

La versión prestada por el antes nombrado,

excluyéndose de la centralidad de la firma, no es la única declaración

en ese sentido, sino que tales manifestaciones se condicen con los

dichos de otro de los coimputados.

En este sentido, Raúl Esteban Zamora, refirió que

fue contratado por el Grupo Indalo, a través de Fabián De Sousa -con

quien se conocían previamente de la carrera de contador público

nacional-, para organizar la estructura administrativa de sus empresas,

a fin de que funcionaran armónicamente, optimizando costos y gastos

de administración. Señaló que, como contraprestación, el nombrado le

ofreció un sueldo, el pago de sus gastos y una participación accionaria

transcurridos dos años en el grupo.

En ese marco, aludió a los roles y tareas

desempeñados en determinadas sociedades, y mencionó que también

integró el directorio de algunas de esas firmas a pedido de De Sousa, a

fin de completar el número requerido en los estatutos.

Y respecto de esto último remarcó que,

prácticamente en todos los casos, incluida CPC SA, cumplió el rol de

“director de asiento”, sin ningún poder de decisión, ni injerencia en

tareas ejecutivas o gravitación en las estrategias comerciales.

A su vez, agregó que quienes controlaban el grupo

empresario -Carlos Fabián de Sousa y Cristóbal Manuel López- tenían

incidencia relevante en todos los activos del grupo, así como absoluta

y exclusiva gravitación en cada una de las decisiones importantes (cfr.

escrito de descargo a fs. 952/1018).

Efectuada la referencia a las manifestaciones de

estos dos encartados, advertimos que se trata del mismo panorama que

nos tocó analizar en la causa 13.816/18, uno de los legajos que hacen

parte de la llamada “causa de los cuadernos” (c. 9608/18), en el que


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fueron relevadas las relaciones de diversas firmas y grupos

empresarios que participaban de la obra pública, con el sistema de

recaudación ilegal que habría funcionado entre 2003 y 2015 en la

Administración Pública Nacional -y que tuvo como eje al Ministerio

de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios-, que importó

el reparto de esas contrataciones en función de un mecanismo basado

en el pago de sobornos (cfr. CCCF, S. I, CFP 13816/2018/197/CA12,

rta. 29-10-2019).

En concreto, en aquella causa se presentó similar

disyuntiva en relación a los supuestos pagos ilícitos procedentes de

CPC SA: ¿Debía considerarse responsables a las autoridades del

directorio, a los dueños de la empresa o en su caso a ambos?

Sobre esta cuestión, sostuvimos en aquella

oportunidad:

“Respecto de Cristóbal Manuel López y Carlos

Fabián De Sousa, su carácter de dueños del Grupo Indalo y por

tanto, de beneficiarios finales de ‘CPC’, es una cuestión que a esta

altura resulta de público y notorio conocimiento.

Esta circunstancia, que por sí sola resultaría

insuficiente para vincularlos al proceso, se ve en su caso

complementada por otros elementos.

En primer lugar, Clarens declaró que por ‘CPC’

Cristóbal López tenían ‘línea directa’ con las autoridades políticas

situadas en la cúspide de la estructura recaudatoria (cfr. declaración

del 3-09-2018 -fs. 63 del Legajo de Arrepentido N° 71-). La

mencionada ‘línea directa’ se condice además con el contenido de un

pronunciamiento anterior adoptado en esta instancia, que los sitúa

como partícipes de presuntos hechos delictivos junto a quien fuera

sindicada como una de las autoridades responsables de la estructura

recaudatoria investigada. En concreto, ambos encartados fueron

vinculados a maniobras de lavado de activos relacionadas a la ex

mandataria Cristina E. Fernández (cfr. CFP 3732/2016/49/CA9,

3011-2017)”.


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Cabe mencionar que las afirmaciones que

anteceden no resultan extrañas ante el suceso investigado en los

presentes autos. Recuérdese que por encima del organismo

involucrado -sito en la órbita de la Secretaría de Obras Públicas-, se

encontraba el Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y

Servicios.

Además de otros elementos específicamente

vinculados con aquella causa, el decisorio citado prosigue con la

ponderación de las declaraciones de algunos imputados, en los

siguientes términos:

Asimismo, no pueden soslayarse las

manifestaciones de Osvaldo Manuel De Sousa -a quien consideramos

autor material de los pagos-, en cuanto señaló: ‘La firma CPC

formaba parte del Grupo Indalo que tenía conformada una estructura

financiera, administrativa e impositiva que estaba centralizada,

siendo quienes manejaban todo esto eran [sic] los accionistas

mayoritarios, Fabián de Sousa y Cristóbal Manuel López. Luego en

cada una de las empresas que conformaban el grupo estaban los

presidentes que realizaban una labor mayormente operativa, pero no

financiera, administrativa o contable’ (cfr. fs. 6329/6363).

En el mismo sentido, discurren los dichos del

coimputado Cristóbal Nazareno López, los cuales si bien se refieren a

un período posterior ilustran el control que Carlos F. De Sousa

ejercía sobre la marcha de la empresa (cfr. fs. 6237/6251)”.

En definitiva, creemos que los dichos de los

coimputados a los que hicimos referencia en primer término -que se

condicen con la evaluación oportunamente efectuada en el precedente

citado-, permiten concluir en relación a CPC SA que el poder de

decisión en la empresa era detentado por Carlos Fabián De Sousa y

Cristóbal Manuel López, más allá de que -lógicamente- los actos que

luego articulaban esas decisiones pasaban por los canales formales de

la sociedad y eran ejecutados por sus dependientes.


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Concretamente, ello nos lleva a considerar que,

dada la especial relevancia de la obra, la consecuente necesidad de

recursos y el nacimiento de obligaciones para la contratista, es claro

que la presentación de la cotización solicitada por el E.N.O.H.SA. y la

posterior firma del contrato correspondiente no podían ser resueltas

por empleados o por quien formalmente figuraba como presidente,

sino que ello requería de una decisión de los máximos interesados. En

definitiva, de los dueños o beneficiarios finales de la sociedad, cuyo

protagonismo se mantenía oculto.

Por todo ello es que habremos de ratificar

parcialmente los procesamientos de Carlos Fabián de Sousa y

Cristóbal Manuel López, recalificándolos como participación

necesaria en el delito del art. 265 del CP. En el entendimiento de que,

con la probabilidad de esta etapa, los nombrados estuvieron detrás de

las acciones desplegadas por Dalla Tea y Cenoz en nombre de CPC

SA, que obraron en función de lo resuelto por los beneficiarios finales

de la empresa, quienes detentaban el poder de decisión “real”, así

como los contactos con las autoridades del gobierno y el área

ministerial de la que dependía el organismo contratante.

Por otra parte, respecto de Cristóbal Nazareno

López, Osvaldo M. de Sousa y Raúl E. Zamora, se dispondrá la falta

de mérito para procesarlos o sobreseerlos, por cuanto persisten dudas

acerca de la posibilidad de que hayan intervenido en éste o en otros

tramos de la maniobra abarcada por el objeto procesal.

Finalmente, en lo referente al grado de

participación prima facie atribuible a los encartados cuyo

procesamiento habremos de confirmar, en el entendimiento de que se

trató de una única maniobra delictiva encuadrable como

negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas, la

cual se perfeccionó con la resolución del E.N.O.H.SA. de ampliar el

contrato con CPC SA (para que abarcase la instalación de la planta de

ósmosis inversa en Caleta Olivia) y la consecuente firma de dicha

ampliación contractual, la calidad de autor del delito debe asignarse al


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funcionario que detentaba la facultad para adoptar esa decisión en

representación del organismo contratante (Tamburo). En tanto que

aquellos que intervinieron desde las distintas áreas del E.N.O.H.SA.

(Benet, Williams y Tamame) deben ser responsabilizados como

partícipes necesarios, en tanto sus actos posibilitaron y dieron sustento

técnico y jurídico a la decisión adoptada por el titular del organismo,

por lo que representaron un aporte esencial para la consecución del

delito. De la misma forma deben ser calibrados los aportes realizados

desde el exterior de la esfera pública por los representantes y los

dueños de la empresa contratista (Gustavo Horacio Dalla Tea, Luis

María Cenoz, Carlos Fabián De Sousa y Cristóbal Manuel López), sin

los cuales la maniobra no habría podido ejecutarse.

4. Respecto de los agravios deducidos por las

defensas de Carlos Fabián De Sousa y Cristóbal M. López en torno a

las prisiones no efectivas o “fictas” que escoltan el procesamiento de

los nombrados, en tanto dicha formulación constituye un estatus

procesal no contemplado en la legislación vigente, consideramos que

corresponde su revocación. Ello, de conformidad con el criterio

mantenido oportunamente en otros precedentes del Tribunal (cfr.

CCCF, S. I, CFP 9608/2018/174/CA41, rta. 20-12-2018 y CFP

13816/2018/197/CA12, rta. 29-10-2019).

En el sentido expuesto, ante la ausencia de una

previsión legal que habilite el dictado de esta medida cautelar aunada

a la decisión de mantener la libertad del procesado, plasmada en el

mismo pronunciamiento, advertimos que aquélla no puede ser

mantenida.

Por tanto, corresponderá estar a la libertad

decretada en los respectivos incidentes de exención de prisión

(conforme lo resuelto por esta Sala en los legajos CFP

15384/2017/4/CA3CFP y 15384/2017/5/CA4, con fecha 17-10-2019),

sujeta a las condiciones que allí fueron impuestas.


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5. Con relación a los embargos que escoltan el auto

de mérito, las defensas de los distintos encartados han cuestionado su

fundamento y proporcionalidad.

Previo a adentrarnos en esta cuestión, cabe señalar

que en orden a establecer el monto de la cautela, es preciso estimar

una suma que permita cubrir eventualmente las finalidades

contempladas en el art. 518 del CPPN y hacer frente a las

consecuencias previstas en el art. 29 del CP.

Asimismo, tal estimación debe atender tanto a la

responsabilidad solidaria establecida en el art. 31, como a la

limitación del art. 32 CP.

Efectuadas tales consideraciones, debe

mencionarse que los embargos impuestos por el a quo -nos referimos

a aquéllos cuyo procesamiento será parcialmente confirmado-

ascendieron a $ 141.000.000 respecto de Tamburo, Carlos F. De

Sousa y Cristóbal M. López, $ 120.000.000 en relación a Dalla Tea, y

$ 100.000.000 para los restantes imputados.

Al respecto, es dable observar que el importe

mayor coincide en lo sustancial con las diferencias de precio

advertidas por el peritaje en relación a la planta de ósmosis inversa.

En concreto, dicho estudio señaló una diferencia, a valores históricos

del contrato de fecha 14-08-2013, de $ 11.843.330,37; que ponderada

a los valores vigentes al momento de dictarse el auto de mérito

equivalía aproximadamente a la cifra máxima de los embargos (esto

es, $ 141.000.000). En suma, a la luz del encuadre jurídico ensayado

en el auto de mérito (art. 174, inc. 5, en función del art. 173, inc. 7,

del CP), el Juez de Grado consideró aquel monto como una posible

cuantificación del perjuicio ocasionado y de allí que siguiera ese

parámetro para fijar los embargos.

Ahora bien, teniendo en cuenta que aquí se

propone confirmar parcialmente los procesamientos, en lo referente a

los extremos fácticos prima facie encuadrables como negociaciones

incompatibles con el ejercicio de funciones públicas -en tanto que


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para los hechos remanentes se dispondrá la falta de mérito-, es

necesario readecuar dichas cautelas a la solución jurídica que se

postula.

Por tanto, teniendo en cuenta que en este delito se

reprime un desvío de poder en la función pública orientado a un

beneficio particular, sin requerir que el mismo se concrete, estimamos

que a fin de hacer frente a las finalidades del art. 518 del CPPN y a las

consecuencias del art. 29 del CP es razonable readecuar los embargos

a la suma de $ 45.000.000 respecto de Lucio M. Tamburo, Carlos F.

De Sousa y Cristóbal M. López, y a $ 30.000.000 para los restantes

imputados, partiendo de la significación asignada en cada caso a la

conducta por la cual sus procesamientos serán mantenidos.

6. Presentaciones recibidas durante el trámite

de apelación.-

a. Con posterioridad al pase de los autos al

acuerdo, el 29 de julio pasado la defensa de Dalla Tea y Cenoz

denunció como “hecho nuevo” el acta acuerdo celebrada en esa fecha

entre el E.N.O.H.SA. y CPC SA, donde las partes acordaron la

continuidad de las obras, establecieron el precio de los trabajos

inconclusos y el organismo se comprometió a estudiar el cuadro de

modificaciones y la redeterminación de precios definitiva presentada

por la empresa.

Respecto de la firma de este acuerdo (aportado en

copia por la defensa citada), advertimos que, independientemente de

la voluntad con

cccf - sala i- cfp n° 15384/2017/17/ca5 · enohsa o si, por el contrario, quien resultó...

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