COLECCIN GUAS DE CLASES N 28

DERECHO ROMANODERECHO DE FAMILIA DERECHO SUCESORIO DERECHOS REALES OBLIGACIONES

Profesora NGELA CATTAN ATALA

SANTIAGOUNIVERSIDAD CENTRAL DE CHILEFacultad de Ciencias Jurdicas y Sociales 2005

Edita: Universidad Central de Chile Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Direccin de Extensin, Investigacin y Publicaciones Comisin de Publicaciones Lord Cochrane 417 Santiago-Chile 582 63 04

Registro de propiedad intelectual N 131.370 ngela Cattan Atala

Ninguna parte de esta publicacin, incluido el diseo de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada o transmitida en manera alguna ni por ningn medio, ya sea elctrico, qumico, mecnico, ptico, de grabacin o de fotocopia, sin permiso previo del autor.Primera reimpresin de la primera edicin 2004 Comisin de Publicaciones: Nelly Cornejo Meneses Jos Luis Sotomayor Felipe Vicencio Eyzaguirre Responsable de esta edicin: Nelly Cornejo Meneses ncornejo@ucentral.cl

Diagramacin, Patricio Castillo Romero

Serie: Coleccin Guas de Clases N 28 Impresin: Impreso en los sistemas de impresin digital Danka Universidad Central de Chile, Lord Cochrane 417, Santiago.

PRLOGOCon la edicin de publicaciones como la que Ud. tiene en sus manos la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad Central de Chile pretende cumplir una de sus funciones ms importantes, cual es la de difundir y extender el trabajo docente de sus acadmicos, al mismo tiempo que entregar a los alumnos la estructura bsica de los contenidos de las respectivas asignaturas. En este sentido, fundamentalmente, tres clases de publicaciones permiten cubrir las necesidades de la labor que se espera desarrollar: una, la Coleccin Guas de Clases, referida a la edicin de cuerpos de materias, correspondientes ms o menos a la integridad del curso que imparte un determinado catedrtico; otra, la Coleccin Temas, relativa a publicaciones de temas especficos o particulares de una asignatura o especialidad; y, finalmente una ltima, que dice relacin con materiales de estudio, apoyo o separatas, complementarios de los respectivos estudios y recomendados por los seores profesores. Lo anterior, sin perjuicio de otras publicaciones, de distinta naturaleza o finalidad, como monografas, memorias de licenciados, tesis, cuadernos y boletines jurdicos, contenidos de seminarios y, en general, obras de autores y catedrticos que puedan ser editadas con el auspicio de la Facultad. Esta iniciativa sin duda contar con la colaboracin de los seores acadmicos y con su expresa contribucin, para hacer posible cada una de las ediciones que digan relacin con las materias de los cursos que impartan y los estudios jurdicos. Ms an si la idea que se quiere materializar a futuro es la publicacin de textos que, conteniendo los conceptos fundamentales en torno a los cuales desarrollan sus ctedras, puedan ser sistematizados y ordenados en manuales o en otras obras mayores. Las publicaciones de la Facultad no tienen por finalidad la preparacin superficial y el aprendizaje de memoria de las materias. Tampoco podrn servir para suplir la docencia directa y la participacin activa de los alumnos; ms bien debieran contribuir a incentivar esto ltimo. Generalmente ellas no cubrirn la totalidad de los contenidos y, por lo tanto, nicamente constituyen la base para el estudio completo de la asignatura. En consecuencia, debe tenerse presente que su solo conocimiento no obsta al rigor acadmico que caracteriza a los estudios de la Carrera de Derecho de nuestra Universidad. Del mismo modo, de manera alguna significa petrificar las materias, que debern siempre desarrollarse conforme a la evolucin de los requerimientos que impone el devenir y el acontecer constantes, y siempre de acuerdo al principio universitario de libertad de ctedra que, por cierto, impera plenamente en nuestra Facultad.

VCTOR SERGIO MENA VERGARA Decano Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales Universidad Central de Chile

DERECHO ROMANO

DERECHO SUCESORIO-DERECHOS REALES OBLIGACIONES

SUMARIO CAPTULO I LA FAMILIA CAPTULO II DERECHO SUCESORIO ROMANO 1- SUCESIN INTESTADA 2. SUCESIN TESTADA FORMAS DE TESTAR PERDIDA DE EFICACIA DE UN TESTAMENTO CAPACIDAD DEL HEREDERO DELACIN O DELATIO HEREDATIS ADQUISICIN DE LA HERENCIA LOS LEGADOS LIMITACIONES A LA FACULTAD DE LEGAR EL FIDEICOMISO FIDEICOMISO DE HERENCIA O UNIVERSAL 3. SUCESIN FORZOSA ACEPTACIN DE LA HERENCIA PROTECCIN DE LA HERENCIA CAPTULO III LAS COSAS, EL DOMINIO Y LOS DERECHOS REALES CAPTULO IV TEORA DE LA RESPONSABILIDAD EN EL DERECHO ROMANO 1. CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES EN ATENCIN A SU EFICACIA LAS OBLIGACIONES SEGN SU OBJETO 2. FUENTE DE LAS OBLIGACIONES 3. LOS DELITOS9 23 25 30 31 32 32 35 35 35 38 38 40 42 44 46 47

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4. LOS CONTRATOS ARRENDAMIENTO DE SERVICIO: LOCATIO CONDUCTIO PERARUM CONTRATO DE SOCIEDAD 5. CONTRATOS INNOMINADOS CAPTULO V LOS CUASICONTRATOS CAPTULO VI LOS CUASIDELITOS CAPTULO VII MODO DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES CAPTULO VIII GARANTA Y CESIN DE LAS OBLIGACIONES 7.1 GARANTIAS PERSONALES LAS MODALIDADES DE LA FIANZA. A) SPONSIO. FIDEPROMISSIO Y FIDEIUSSIO 7.2 LOS DERECHOS REALES DE GARANTA CONCEPTOS Y FASES EVOLUTIVAS

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PLURARIDAD DE DERECHOS REALES DE GARANTIA GRAVANDO LA MISMA COSA, SUCESSIO EN LUCUM, IUS 150 OFFERENDI, HIPOTECAS PRIVILEGIADAS

CAPTULO I LA FAMILIA La familia era el conjunto de personas sometidas a la potestad de un mismo pater. Cuando nos referimos a la familia civil estamos hablando de la familia agnaticia, es decir, a las personas sometidas al poder de dependencia de un pater. El parentesco es el vnculo que une a las personas y que depende de sus relaciones de familia, en el derecho romano podemos distinguir cuatro tipos de parentesco:

1. parentesco agnaticio que es el vnculo de dependencia que une a las personas sometidas a la potestad de un mismo pater. 2. parentesco cognaticio es el que se funda en vnculos de sangre. 3. parentesco por afinidad es el que existe entre un cnyuge y los parientes consanguneos del otro cnyuge. 4. parentesco por gentilidad es el conjunto de familia que tienen un ascendiente comn, generalmente de origen mtico, este parentesco decae a fines de la Repblica y prcticamente ya no cuenta en la poca del principado. El parentesco se mide por lneas y grados. La lnea puede ser recta o colateral, en el primer caso se refiere a aquella que une a los descendientes con sus ascendientes. La colateral, es la que une a los parientes que tienen un ascendiente comn. Por ltimo el grado, es el nmero de generaciones que existe entre los parientes. Si el pater familia muere, resultan tantas familias como personas se hallasen inmediatamente sometidas al poder de aquel. Las personas no sometidas al poder de otro son sui iuris a diferencia de los dems sujetos a potestad que son alieni iuris. La Capacidad: Partiendo de la base que para los romanos persona ES todo hombre incluso el esclavo y status se refiere a la condicin jurdica de las personas La capacidad jurdica es la facultad para ser titular de derechos y obligaciones, esta capacidad slo es propia del hombre libre.

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La capacidad de obrar es la facultad para producir efectos jurdicos por la sola manifestacin de voluntad de quien la emite. Solo los infantes carecen de esta capacidad. La pubertad es la que confiere capacidad negocial. Los status. Como dijimos anteriormente los status son los que definen la condicin jurdica de las personas estos eran los siguientes. 1. Status libertatis, segn el cual los hombres eran libres o esclavos. 2. Status civitatis segn el cual los hombres eran ciudadanos, latinos o peregrinos. 3. Status familiae segn el cual la persona era sui iuris o alieni iuris.

Status libertatis. La esclavitud. Jurdicamente los esclavos son res y al mismo tiempo persona, carecen de capacidad jurdica pero se les reconoce capacidad de obrar, como veremos mas adelante, a travs de las acciones adiecticias. Causas de la esclavitud: 1. por descendencia, el hijo de madre esclava nace esclavo cualquiera que sea la condicin del padre 2. por prisin de guerra, el enemigo carece de derechos. ( Si un romano es hecho prisionero y por ende esclavo del enemigo, en virtud de la ficcin de la Lex Cornelia, su derechos quedan extinguidos desde el momento que fue apresado, pero si vuelve puede utilizar el ius postliminio, y recuperar todos sus derechos ) 3. comisin de graves delitos, es castigada con la prdida de la libertad 4. en la poca imperial se admitieron nuevas formas por ejemplo, el condenado a luchar con las fieras, el trabajo forzado en la minas traa aparejada la prdida de la libertad. Fin de la esclavitud: La esclavitud termina por 1. Por concesin de Libertad por el Estado para premiar servicios prestados a la comunidad.

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2. Por usucapin adquisitiva en la poca clsica tarda. 3. Por concesin de libertad por negocio jurdico o manumisin. Manumisin . Es un negocio jurdico privado del dueo del esclavo, por el cual le otorga la libertad. El derecho civil reconoce las siguientes manumisiones que otorgan al manumitido o liberto la condicin de ciudadano romano. 1. manumissio vindicta. El dueo, el esclavo y un tercero en calidad adsertor, quien desempeando el rol de actor, compare ante el pretor. El adsertor toca con una varita al esclavo y declara solemnemente que es libre, el dueo no lo contradice. Y luego el pretor confirma su libertad a travs de la addictio. 2. manumissio censu, que consista en que con la anuencia del dueo se inscriba al esclavo en el censo de ciudadanos. 3. manumissio testamentaria que consiste en otorgar la libertad al esclavo, a travs de un testamento ya sea en forma directa o indirecta, encargndole la manumisin a uno de los herederos. Durante la poca de Constantino fue posible tambin que el dueo pudiera manumitir ante el obispo o a la asamblea de fieles. En la Repblica aparecen formas de manumisin que fueron reconocidas por el pretor, como una simple manifestacin ante un grupo de amigos (inter. amicos), entrega de una carta en que consta la voluntad de manumitir (per epistulam) o el hecho de sentar a la mesa al esclavo (per mensam) . Los manumitidos en esta forma gozan de capacidad limitada, pues viven como libre, pero mueren como esclavos, se les llamo Libertos Iunianos, en atencin a que una Ley Julia Norbana, de la poca de Augusto regul su situacin) . Los libertos que llegan a ser ciudadanos romanos no estn en pie de igualdad con los ingenuos, es decir a aquellos que nunca han sido esclavos, as por ejemplo no pueden acceder a ciertos cargos, por otro lado entre el antiguo amo y el liberto se establece un relacin de patronato, es decir sometidos al poder protector del manumitente que implica para este proteccin, lealtad y para el liberto implica obediencia y asistencia.

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Status civitatis De acuerdo a este status las personas podan ser ciudadanos, latinos o peregrinos. Los ciudadanos son miembros del populus romano y gozan de la plenitud de los derechos la ciudadana romana se adquiere generalmente por la filiacin (ius sanguinis),sin que tenga intervencin alguna el lugar o suelo donde se nace (ius soli ) La regla general es que el hijo de una ciudadana romana nace ciudadano romana, no obstante que hubo otras formas de acceder a la ciudadana. Los latinos constituyen una categora intermedia entre el ciudadano romano y extranjero, hubo diferentes tipos de latino y gozaban de algunos derechos del ciudadano romano, por ejemplo los latinos vteres, que son latinos con los cuales Roma celebr pactos y que desaparecieron prcticamente cuando fue otorgada la ciudadana romana a todos los italianos en el ao 89 AC, estos latinos gozaban del ius comerciu, el conubium y de la testamenti factio. Por ltimo estn los peregrinos que son todas las persona libres que viven bajo el imperio romano, estas personas se rigen por su propio derecho y por el ius gentium. Status familiae. La familia romana est constituida por el pater familia y las personas sometidas a su potestad. Los poderes del pater familia son la patria potestas, la manus potestad y la dominica potestad que se refiere esta ltima al poder que tiene el pater respecto de los estn bajo su dominio, esto es, los esclavos La patria potestad. Esta se concibe como un poder absoluto que el pater ejerce sobre la persona y bienes de sus hijos. Este poder absoluto en todo caso se suavizo, por el derecho sacro y por el censor. El rgimen de vigilancia y cuidado de las costumbres que corresponde al censor encargado de confeccionar el censo de ciudadanos, confiere a este magistrado la facultad de imponer sanciones de carcter poltico y econmico, al pater que hace mal uso de sus atribuciones. La patria potestas confiere al pater las siguientes atribuciones: 1.- El derecho de vida o muerte, su ejercicio abusivo fue prohibido desde la XII tablas y en poca de Constantino fue abolido este derecho, constituyendo delito de homicidio la muerte de un hijo, castigada con la pena de muerte.

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2.- El pater familia poda vender al hijo. Un antiguo precepto de las XII tablas prescriba: si el pater vende tres veces al hijo, se extingue su poder paterno sobre ste definitivamente, sin que reviva cuando el hijo es manumitido. 3.- El hijo si bien es una persona libre y puede contraer matrimonio valido y tener hijos legtimos, no tiene patrimonio, pues todo lo que adquiere redunda en beneficio del pater, constituye una excepcin a esta regla los peculios. El peculio castrense que surge en poca de Augusto y los emperadores posteriores, que facultan al hijo para disponer por testamento de los bienes adquiridos durante la milicia(sueldos, botn). De este peculio poda disponer tambin Inter. vivos, de tal manera que los bienes que integran este pequeo patrimonio, son de propiedad independiente del hijo de familia y slo si mueren intestado pasan al pater quien los adquiere en virtud de su potetas. En la poca postclasica este sistema o derecho singular se aplic tambin a los sueldos y horarios que reciban los funcionarios imperiales y se les denomin cuasi castrense. De muy distinta ndole son los bienes heredados de la madre, que surgen a contar de la poca de Constantino se les llamo, bona materna, respecto de los cuales el pater solo tiene un derecho de administracin y disfrute correspondiendo en propiedad al hijo. 4.- El pater familia sola entregar al hijo o esclavo un conjunto de bienes que seguan siendo de propiedad del pater, para que administrara el hijo, este peculio se llam profecticio, el pater poda revocarlo en cualquier momento.. 5.- Por los delitos del hijo de familia responde el pater con las acciones noxales. Tiene este la alternativa de pagar la pena establecida o entregar al autor del delito a la vctima. Adquisicin de la patria potestad. a.- por nacimiento en justas nupcias, b.- adopcin. c.- adrogacin. La adopcin consiste en la incorporacin de una persona extraa a una familia agnaticia, en calidad de hijo. El adoptado rompe todo vnculo con su familia anterior. La arrogacin consista en la adopcin de un sui iuris antiguamente se realizaba ante los comicios por curia, pero posteriormente ante treinta lectores representantes de las antiguas 30 curias. Con la adrogacin se produce una capitis deminutio

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mnima, en atencin a que el adrogado pierde su capacidad jurdica, pues de pater pasa a ser hijo en su nueva familia. Prdida de la patria potestad. a) por muerte del pater b) perdida de su libertad o ciudadana c) adrogacin o cuando se da en adopcin un hijo d) emancipacin. Este es un acto voluntario por el cual el pater le otoroga la independencia a su hijo. Interpretando el antiguo precepto decenviral se realizaba mediante una triple venta, as en la tercera mancipatio el hijo queda libre.

LA MANUS POTESTAS El matrimonio. Es un hecho social que produce consecuencias jurdicas. Supone una comunidad de vida de marido y mujer sostenida por el affectio maritalis, esto es, por la conciencia de ambos cnyuge de que la comunidad que integran es un matrimonio. Requisitos para contraer matrimonio. 1. La diferencia de sexo entre los contrayentes. 2. Su pubertad . 3. El ius connubium. 4. El consensus de ambos contrayentes, no meramente inicial ,sino constante. 5. El consentimiento del pater familia cuando los contrayentes fuesen alieni iuris. La Lex Iulia estableci, que contra una negativa injustificada del consensus del jefe de familia, el filius pudiese recurrir al magistrado y la jurisprudencia clsica fue restando importancia al consensus del pater, admitiendo que bastaba su falta de oposicin Impedimentos 1. Razn de parentesco. En toda la lnea recta. En la colateral vari a travs de las pocas, en todo tiempo rigi al menos hasta el segundo grado inclusive. Los parientes afines en primer grado no pueden tampoco contraer matrimonio. El parentesco civil impide el matrimonio entre adoptante y adoptado, an despus de emancipado ste

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2. El tutor con la pupila, mientras no se rindiera cuenta de la tutela 3. Los magistrados y oficiales provinciales no pueden contraer matrimonio con una oriunda de la provincia. 4. Los soldados mientras prestaran servicios en el ejrcito hasta la poca de los Severos

En virtud del matrimonio la mujer poda entrar bajo la potestad del marido si se realizaba con la ceremonias de la manus. La Manus Potesta. La potestad marital o potestad que el marido ejercer sobre su mujer se llama manus potestas y sita a la mujer como hija de su marido y hermana de sus hijos, con la sola diferencia de que su ejercicio no llega incluir el poder de vida o muerte. La manus se adquiere en virtud de ciertas ceremonias que normalmente acompaan al matrimonio(conventio in manu) . Confarreatio es una ceremonia religiosa especial que se caracteriza porque los contribuyentes consuman un pan sagrado(farreus ante 10 testigos ) Coemptio que consiste en una mancipatio por la que se entrega la potestas sobre la mujer al marido. Usus: por ltimo la manus se adquiere por una especie de usucapio que conste en el transcurso durante un ao, y en forma ininterrumpida, de la convivencia marital: el usus puede evitarse por el trinoctium, e decir tres noches que la mujer pasa fuera de la casa del marido. Las potestad marital cesa por la muerte del marido sui iuris, adems de esta extincin natural, puede ponerse fin a la manus mediante las ceremonias contrarias a las que sirvieron para establecerlas: diffarreatio y remancipatio. Trmino del matrimonio. El matrimonio se disuelve por la muerte de uno de los cnyuges o por incapacidad sobreviviente, como por ejemplo una capitis deminutio mxima o media y por la cesacin del affectio maritalis. En este caso hablamos de divorcio cuando ha cesado en los dos el affectio maritalis o repudio cuando es unilateral La Dote Es un conjunto de bienes que la mujer u otra persona en consideracin a ella, entrega al marido para hacer frente a las necesidades que la vida en comn supone Atendiendo al constituyente distinguimos entre:

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Dote profecticia que es la constituida por el padre o ascendiente paterno de la mujer y Dote adventicia la constituida por otras personas Constitucin de la dote: Datio dotis: que consiste en la transferencia inmediata de los bienes al marido. Dictio dotis: que era un negocio jurdico verbis generador de una obligacin en que la intervena slo el constituyente. Promissio dotis : que es una estipulacin celebrada entre el marido y el que constituye la dote . La dote durante el matrimonio: El titular de los derechos que constituyen la dote y el dueo de los bienes es el marido, pero este es mas bien un dominio aparente por las siguientes razones: La primera porque una Lex Iulia de fundo dotalis, priv en absoluto al marido de la facultad de enajenar sin el consentimiento de la mujer o de gravar con pignus, los fundos itlicos, prohibicin que mas tarde se extendi a los fundos provinciales. La segunda razn, por la que el dominio del marido sobre los bienes de la mujer era mas bien una sutileza legal, fue por la obligacin de ste de restituir los bienes dotales al trmino del matrimonio. Restitucin de la dote: Actio ex stipulatu Actio rei uxoriae. La Actio ex stipulatu tiene lugar cuando el marido mediante estipulacin se oblig a la restitucin de los bienes dotales. Es una accin civil, transmisible a los herederos y de derecho estricto. La Actio rei uxoriae tiene lugar cuando no hay estipulacin y tiene las siguientes caractersticas: 1. es una accin de buena fe 2. si el marido premuerto dej a su mujer un legado, la mujer deber optar entre el legado o el ejercicio de la accin, lo que no ocurre con la accin anterior. 3. al marido se le pueden conceder plazos para la devolucin de algunos objetos. 4. goza del beneficio de competencia.

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5. Puede realizar ciertas retenciones. Una quinta parte por cada hijo nacido en el matrimonio, sin exceder la mitad de la dote, una quinta parte cuando el divorcio se produca por la mala conducta de la mujer, una retencin por el valor de las cosaS que se ha llevado la mujer Situacin patrimonial de las personas dependientes. Slo las personas sui iuris tienen patrimonio propio, no as los dependientes. En conformidad con el derecho civil, los actos de las personas dependientes tienen validez slo si benefician al pater y cuando por el contrario, el acto del dependiente, hijo o esclavo perjudica al pater o produce un efecto negativo, como por ejemplo constituirlo en deudor, el resultado ser la invalidez del acto. Por otro lado el pretor otorg una serie de acciones con transposicin de personas llamadas actiones adiecticiae qualitatis. que permiten dirigirse de inmediato contra el pater a) actio quod iussu, si el pater manifesto expresamente su voluntad para que un tercero negociara con el hijo. b) actio excersitoria si el negocio lo celebr el filius como capitn de una nave, cargo para el que fue designado por el pater armador. c) actio institoria, si el pater puso al hijo al frente de un comercio en calidad de institor o administrador y realizo el negocio creador de la deuda. d) actio de peculio que tiene lugar cuando el pater otorgo al filius o esclavo pater de su patrimonio para que lo trabajara y destinara a un negocio determinado, los acreedores en este caso pueden cobrarse hasta donde alcance el activo del peculio ( peculio profecticio. e) Actio tributoria. Que tiene lugar a cuando el pater junto con los acreedores entre para pagarse a prorrata. f) actio in rem verso, por la cual se demandaba al pater hasta la medida de la ganancia que vino aumentar su patrimonio como resultado del negocio del filius. En materia penal cuando el hijo o esclavo mayor de siete aos cometen un delito, el responsable ser el pater, en este caso la frmula incluye una clusula noxal que permite al pater asumir la demanda o abandonar en noxa al delincuente.

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INSTITUCIONES DE GUARDERA Las instituciones de guardadura son aquellas destinadas a la proteccin de los sui iuris. La tutela se otorg a las personas que por su edad o sexo no podan defenderse en forma conveniente y la y la curatela se otorga para los casos de incapacidad producidos por locura, pero se extiende a otras situaciones. LA TUTELA

El jurista Paulo define la tutela como una fuerza o potestad dada y permitida por el derecho civil, sobre un individuo libre, para proteger al que por su edad no puede defenderse convenientemente. Clases Atendiendo a la manera de designar el tutor, la tutela se clasifica en.. a) testamentaria, cuando el tutor es nombrado en un testamento b) legitima, que tiene lugar cuando el tutor es llamado por la Ley, en atencin al grado de parentesco civil que le une con el pupilo y c) dativa cuando la designacin del tutor proviene del magistrado. En consideracin a las personas sometidas a ella la tutela puede ser de dos clases, tutela de los impberes, a la cual se someten todas las personas sui iuris que no han llegado a la pubertad, y tutela de las mujeres, a la cual estaban sujetas stas, siendo sui iuris cualquiera que sea su edad y que acab por desaparecer. Tutela de los impberes. Designacin del tutor. El tutor de los impuberes puede ser. 1.- Testamentario y slo poda nombrarlo primitivamente el pater familias, para los impberes sometidos a su potesta, mas tarde el magistrado tuvo facultades para confirmar los nombramientos hechos por otras personas, despus de una previa indagacin.

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2.- Legtimo: a falta de tutor testamentario, la Ley de las XII tablas llam a despear la tutela a aquellas personas que si el impber muriese le heredaran abintestato, o sea, su agnado ms prximo y en su defecto, los gentiles. 3.- Dativa. Si no hay tutor testamentario o legtimo tena lugar la tutela dativa. Encargados de nombrar el tutor fueron primero el pretor, los tribunos de la plebe, los cnsules y mas tarde se crearon pretores especiales(praetor tutelaris) . El sistema de designacin de tutor por el magistrado fue establecido por un Ley Atilia, de ah que se llamase tutor atiliano el as nombrado. La solicitud al magistrado para nombramiento de tutor era un derecho que cualquiera poda ejercitar, pero para algunas personas constitua una obligacin( madre del impuber ) . La novedad fundamental de la Lex Atilia, que era un plebiscito), fue el haber concebido la tutela como una funcin de proteccin al incapaz, ya que solo hasta entonces se daba tutor slo a quien tena herederos. En cambio la Lex Atilia estaba dirigida sobre todo a los que carecan de agnados o de gentiles, es decir a los plebeyos. Antiguamente la tutela testamentaria y la legitima son considerados como derechos del tutor, por este motivo era posible su renuncia, pero a contar del surgimiento de la tutela dativa, se transforma en carga obligatoria, no se puede ceder ni abdicar, sino nicamente exponer razones por las cuales el designado tutor puede ser dispensado de su cargo. Los motivos de excusa son mltiples y variables como por ejemplo tener mas de 70 aos, pobreza, mala salud etc. Facultades o poderes del tutor: Debe destinar los dineros necesarios para la educacin y mantencin del menor Deba enajenar los bienes de difcil conservacin. Invertir los dineros del impber, ya sea darlo inters o en bienes inmuebles. Se le prohiben hacer donaciones de importancia. No puede sin la autorizacin del magistrado enajenar o hipotecar los predios rsticos o suburbanos del pupilo. Debe realizar un inventario de los bienes del pupilo. Rendir cuenta de su administracin al final de la tutela

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Actuacin del Tutor. El tutor romano no tena a su cargo la educacin y cuidado personal del pupilo, puesto corresponda a la madre o a otros parientes prximos . La funcin tutelar se refera al patrimonio en el cual el tutor actuaba de dos maneras: a.- por negotiorum gestio, y, b.- por auctoritas interpositio a.- Tena lugar cuando el impuber era un menor de 7 aos, en este caso no poda decirse que el tutor era un representante del pupilo, pues actuaba a nombre propio, es el tutor el que adquiere la propiedad de las cosa, el que se hace deudor o acreedor, es una representacin imperfecta. b.- consista en la asistencia y cooperacin del tutor a un acto jurdico realizado por el pupilo, la auctoritas serva de complemento a la deficiente capacidad de obrar del pupilo, y tena lugar cuando ste era mayor de 7 aos y menor de 14.

Acciones que emanan de la Tutela de los impberes.

Accusatio suspecti tutoris. Accin penal popular, serva para lograr la destitucin del tutor designndose otro, cuando el tutor no cumpla con sus funciones. Actio de rationibus distrahendis. Accin penal privada que castigaba la sustraccin de bienes cometidas por el tutor, el cual era condenado a pagar el doble del valor de los bienes sustrados. La interpona el pupilo al termino de la tutela. Actio Tutela directa: Accin civil de buena fe, que interpone el menor al trmino de la tutela, para exigir al tutor, la devolucin de los bienes administrados, con todos sus aumentos y las indemnizaciones por los daos y perjuicios debido a la mala gestin del tutor y todo lo que corresponda de acuerdo a la buena fe

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Actio Tutela Contraria: Accin civil de buena fe que le corresponde al tutor al trmino de la Tutela contra el menor para solicitar reembolsos e indemnizacin que correspondan de acuerdo a la buena fe. Tutela Mulierum. Adems de la tutela de los impberes, el derecho romano, conoci la tutela de la mujeres, llamada perpetua, porque la mujer estaba sujeta a ella toda la vida, fuese cual fuese su edad, siempre que no se hallare sometida o patria potestas o a la manus El tutor en este caso actuaba siempre a travs de la auctoritas interpositio y no todos los actos de administracin realizados por la mujer necesitaban del tutor, sino que algunos de ellos como por ejemplo la enajenacin de una cosa mancipi, una manumisin, etc. A contar de la poca de Augusto de eximi de la tutela legitima a la mujer ingenua con tres hijos y a la liberta con cuatro comenzando as con el proceso de emancipacin de la mujer romana, en la poca post clasica, ya no existe.

LAS CURATELAS. La curatela del menor de 25 aos La Lex Laetoria del ao 191 A.C. cre una accin a favor del menor de 25 aos para obtener la repeticin de lo pagado cuando haba sido engaado en un negocio realizado con un tercero. Por otro lado, el pretor otorgaba la restitutio in integrum cuando el menor de 25 aos haba sufrido un perjuicio al contratar con un mayor aunque no hubiese engao. Para que el menor pudiese contratar, se fue generalizando la costumbre de que fuese asistido en la conclusin de negocios jurdicos por un curador que present las siguientes caractersticas: a) Su asistencia no era obligatoria: El magistrado la designaba nicamente al menor que lo solicitaba. b) Su nombramiento era de carcter especial, o sea para un negocio determinado c) Su misin era simplemente la de un consejero experimentado. d) Solo existieron los curadores dativos

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Curatela del loco o furioso La gestin del administrador en este caso es continua y comprende todos los negocios del incapaz. La Ley de las XII tablas establece que el agnado prximo deber administrar el patrimonio de quien a sido declarado loco y a falta de este, pasa a los gentiles. A falta de curador legtimo, el curador lo nombra el magistrado. Curatela del Prdigo El prdigo es la persona declarada en interdiccin por ser incapaz de administrar sus bienes y dilapidar la herencia recibida. Procede la curatela legitima y a falta de esta, el curador nombrado por el magistrado, a diferencia del loco furioso el dilapiadador poda actuar directamente respecto de aquellos actos que producan un aumento patrimonial.

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CAPTULO II DERECHO SUCESORIO ROMANO

Tuvo como base la organizacin de la familia. Al igual que en la propiedad existieron dos sistemas de paralelos: por un lado el del derecho civil (hereditas y heres) y por otro lado el del derecho pretorio (bonorum possesio y bonorum posessor). Hubo grandes diferencias, pues en el derecho civil se prefera el vnculo de agnacin y en el derecho pretorio el vnculo de sangre. Como en la prctica era el pretor quien administraba justicia, si le solicitaban la bonorum possesio la daba, y si no se recurra al derecho civil. Herencia: Conjunto de bienes, situaciones y relaciones transmisibles que va a adquirir el heredero. Heres: Continuador de la persona causante jurdicamente, es decir, que estar en la misma situacin y posicin del causante (son intranmisibles, por ejemplo, los cargos pblicos y el usufructo). Si el causante era propietario quiritario, el heres tambin lo ser; si el causante era acreedor en virtud de una accin civil, el heres tambin la tendr. En el derecho pretorio no suceda lo mismo, pues el bonorum possesor era sucesor por derecho pretorio y las relaciones jurdicas de que era titular no pasaban en las mismas condiciones. Si el causante era propietario quiritario el bonorum possesor ser propietario bonitario; de la misma manera, si el causante tena acciones civiles el bonorum possesor las ocupar como acciones pretorias. Haba ciertos herederos que adquiriran ipso iure la herencia: los herederos necesarios a la muerte del causante pasaban a ser herederos sin que fuera necesaria su manifestacin de voluntad, incluso la adquiran en contra de su voluntad, ya que no podan repudiar la herencia. En cambio la bonorum possesio, que era ofrecida en el edicto, deba ser solicitada. Por otra parte exista un plazo para solicitarla, si no era solicitada por los primeros que nombrada el edicto, la podan pedir los que venan a continuacin, en un periodo que, por regla general, fue de 100 das.

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La bonorum possesio en relacin con el derecho civil se poda clasificar en: 1. B.P. suplendi gratia: Supla al derecho civil, o sea, llamaba a la sucesin a una persona no contemplada por el derecho civil, con lo que se llenaba un vaco de este. 2. B.P. adjuyandi gratia: Confirmaba el derecho civil, llamaba a suceder a las mismas personas que llamaba el derecho civil. 3. B.P. corrigendi gratia: Correga el derecho civil, porque eran llamadas a suceder personas en contra de lo dispuesto en el derecho civil. La bonorum possesio se poda clasificar tambin en: 1. CUM RE: Si tena un carcter definitivo. 2. SINE RE: Cuando tena un carcter provisorio. La delacin era el llamado a heredar. En el derecho civil la delacin poda tener su origen en las XII Tablas o en el testamento. La bonorum possesio tambin poda ser cum tabula si era testamentaria y sine tabula si no haba testamento y era el pretor quien llama a suceder. En el derecho civil la herencia estaba protegida por una accin civil llamada actio hereditatis petitio o accin de peticin de herencia, que fue calificada por Justiniano como accin mixta, pues se usaba para la restitucin de cosas o para cobrar crditos; en cambio la bonorum possesio estaba protegida por un interdicto posesorio destinado a adquirir la posesin que era el interdicto quorum bonorum

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1- SUCESIN INTESTADA rdenes Sucesorias del Derecho Civil a) HEREDES SUI

Eran herede sui: La mujer casada cum manu. Hijo. Hija soltera o casada sine manu. Como todos estaban en igual grado, la herencia se reparta per cpita en el ejemplo cada uno reciba un tercio, sin embargo, a veces se suceda por estirpe (hoy se llama derecho de representacin) y tena lugar cuando el hijo mora antes que el pater, en este caso los hijos de l (nietos del pater) quedaban unidos al abuelo con un vnculo agnaticio directo, de tal manera que al morir el abuelo los nietos iban a ser sui iuris. La herencia se reparte al igual que en el caso anterior, en tres partes porque los nietos representaban a su padre en la sucesin del abuelo. Al igual que en el caso de la muerte de un hijo, este poda haber sido preemancipado, si los nietos nacan antes de que se emancipara su padre, eran agnados del abuelo, si nacan despus eran agnados de su padre, de esta forma tambin podan adquirir por estirpe. Los heredes sui eran herederos necesarios y en consecuencia adquiran de pleno derecho la herencia. No la podan repudiar, ni tampoco necesitaban manifestar su voluntad. b) PARIENTE AGNADO DE GRADO MAS CERCANO. Era la persona que tena un ascendiente comn con el causante y que estara sometido a la misma potestad si el ascendiente comn viviese.

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La herencia se reparta per capita en el caso de que hubieran dos o ms parientes del mismo grado (nunca por estirpe). Esta persona poda aceptar o repudiar la herencia, si repudiaba no se llamaba al pariente de grado menor, sino que quedaba vacante. A la mujer sui iuris de le llamaban en primer lugar a los agnados ms prximos pues no tenan heredes sui. c) GENTILES No se sabe como se llamaban ni como concurran. DERECHO PRETORIO Los rdenes sucesorios eran: a) Unde liberi = llamado a los hijos. b) Unde legitimi llamados a los que la ley de las XII Tablas estableca como herederos, es decir, se remita a la ley. c) Unde cognati = llamado a los parientes cognados. d) Unde vir et exor = llamado al Viudo o viuda casado sine manu. a) UNDE LIBERI. Todas las personas que de acuerdo al Derecho Civil son herede sui ms al hijo cognado emancipado (bajo ninguna otra potestad). No se llamaba al arrogado o adoptado emancipado. Si este hijo emancipado peda la bonorum possesio el pretor le impona una obligacin: la collatio bonorum que consista en que el hijo preemancipado colacione o agregue su patrimonio a los bienes del causante. Era una institucin destinada a proteger a los que permanecan bajo potestad, pues el hijo que fue preemancipado tuvo la oportunidad de tener un patrimonio propio y trabajar para si, en cambio los que permanecieron bajo potestad trabajaban para el pater. Se realizaba mediante estipulacin donde el hijo prometa la collatio, y si era ms de un hijo todos la prometan. La herencia se reparta per cpita o por estirpe si haba descendientes de grado posterior.

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A contar de Adriano, Salvio Juniano modific el sistema con el edicto perpetuo al establecer que los nietos y el pater pre emancipado deban ser considerados como una sola estirpe (clusula Juliana). La mujer, al igual que en el Derecho Civil, casada cum manus era herede-sui y estaba en el primer orden del edicto (colacin de la dote). La hija emancipada o casada cum manus tena que colacionar la dote si solicitaba la bonorum possesio. b) UNDE LEGITIMI: Si pasaban 100 das, el edicto se remita a la ley de las XII Tablas, es decir, llamaba a herede sui, agnados y gentiles. c) UNDE COGNATI: Era el llamado a los parientes. El pariente ms cercado exclua al ms remoto. Siempre se reparta por cabeza y no por estirpe, el edicto estableci un lmite que era el 6 grado colateral y por excepcin el 7 siempre que el padre del posible beneficiario y el causante hayan tenido un bisabuelo comn. Pater

A I C I E

B I D I F I G

G (beneficiario)

UNDE VIR ET UXOR: El viudo o viuda casada sine manus con la condicin de que hubiera vivido en justas nupcias hasta la muerte con el causante. Si hubiera estado casados cum manus era herede sui. Este sistema fue modificado por dos senadoconsultos del siglo II d. de C.

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El senadoconsulto Tertuliano (poca de Adriano) dispuso que la madre casada sine manus tena derecho a la sucesin de los hijos en el orden de los agnados, pero era excluida por los hermanos, hijos del causante, en cambio concurra con las hermanas e hijas del causante, con la condicin que tuviera el ius liberorum (o sea, que tuviera tres hijos si era ingenua y cuatro si era liberta). El senadoconsulto Orficiano (bajo Marco Aurelio y cmo en el ao 178) estableci que los hijos sucedan a la madre en el orden de los agnados y excluan a cualquier otro pariente agnado. Lo anterior fue una manifestacin de la tendencia a beneficiar a los cognados. SISTEMA DE LAS NOVELLAS 118 Y 127 (DEL AO 544 Y 548) En la poca de Justiniano se modifico radicalmente el sistema, pues ya haba desaparecido la familia agnaticia y el cristianismo influa en todas las esferas del derecho. I ORDEN: Se llamaba a los descendientes personalmente o representados por su descendencia legitima. II ORDEN: A falta de descendientes se llamaba a los ascendientes y hermanos germanos o sea hermanos de padre y madre (doble vnculo). Si slo haba ascendientes el ms prximo exclua al ms remoto, en este caso la herencia se divida por troncos o lneas, vale decir, una lnea materna y otra paterna. Por ejemplo si hay un abuelo paterno y dos maternos quedaba una mitad para el paterno y otra mitad para ambos abuelos maternos. Si slo hay hermanos germanos la herencia se divida per cpita o por estirpe, los sobrinos representaban en la herencia del to, los derechos de su padre pre-muerto. Si hay ascendientes y hermanos germanos se divide per cpita entre todos y por estirpe respecto de los hermanos representados.

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III ORDEN: Se llamaba a los hermanos consanguneos o uterinos, es decir, los que slo tenan un vnculo comn que poda ser el padre o la madre. Se reparta per cpita o por estirpe, ya que tambin exista el derecho de representacin. IV ORDEN: Este orden llamaba a los dems parientes consanguneos, se reparta siempre per cpita. V ORDEN: Es la opinin mayoritaria entre los romanistas (sobre todo A. Dors) Justiniano dej vigente el ltimo orden del edicto, es decir, el llamado a la viuda o viudo.

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2. SUCESIN TESTADA Se origina cuando la delacin de la herencia tena su origen en el testamento. Testamento: es un acto jurdico unilateral, personalisimo, solemne, revocable que contiene esencialmente la institucin de heredero, que puede contener otras disposiciones, todas ellas tendientes a surtir efecto despus de la muerte del testador. Anlisis: Era un acto jurdico unilateral, porque se necesitaba de una sola manifestacin de voluntad. Era solemne, pues desde su origen hasta hoy, ha estado revertido de formalidades. Era un acto personalisimo, porque no se poda otorgar un testamento a travs de un representante o mandatario. La excepcin la constitua la sustitucin pupilar que consiste en que el pater nombraba heredero a su hijo impber para el caso que este muriera antes de llegar a la pubertad. Frente a l se conoci la sustitucin vulgar que consista en la institucin de heredero bajo condicin suspensiva para el caso que el primer instituido no quiera o no pueda heredar, esto era permitido, lo que no se poda era instituir heredero bajo una condicin resolutoria. Se discuti en el caso que el pater otorgara testamento por su hijo impber, si era heredero del pater o del hijo, prevaleci la opinin de los que decan que el sustituto era heredero del hijo. La importancia radicaba en que lo que tena el hijo poda ser distinto a lo que recibi en herencia de su pater. Al primar esta segunda corriente se puede decir que la sustitucin pupilar era una excepcin al carcter personalisimo del testamento. Era un acto revocable, pues se poda dejar sin efecto por un testamento posterior, este nuevo testamento anulaba todas las clusulas del anterior, aunque no se hubieran contradicho.

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FORMAS DE TESTAR I DERECHO CIVIL

1. IN CALATI COMITI: Calati significa comicios llamados o convocados especialmente. Eran los comicio por curia presididos por el pontfice que se reunan dos veces al ao (24 de marzo y 24 de mayo). Se ha discutido cul era el papel del pueblo, como testigos o como rgano que aprobaba la voluntad del testador (poca arcaica). 2. IN PROCINTU: Se otorgaba ante el pueblo encuadrado en unidades militares llamadas procintu, se otorgaba en caso de guerra (poca arcaica). 3. PER AES ET LIBRAM: Se utilizaba la mancipatio y tuvo dos fases histricas: a) Se otorgaba ante la presencia de 5 testigos, el testador y una persona llamada familiae emptor, que era la persona que actuaba como el comprador de la familia, a esta persona el testador le transfera todo su patrimonio y le encargaba que a su muerte distribuyera sus bienes a las personas y en la forma que l le indicaba mediante el mismo ritual. b) Se acostumbraba a que el testador en presencia de los testigos mostrara el testamento, que eran una tablillas enceradas y en la nuncupatio manifestara que estas tablillas contenan sus disposiciones de ltima voluntad. Tambin poda hacerlo en forma oral y en la nuncupatio instituir heredero (al principio se requeran 5 testigos, luego 7).

II DERECHO PRETORIO Frente a este testamento civil el pretor otorgaba la bonorum possesio cum tabula a la persona que estaba instituida como heredero y que llevaba en un testamento la firma de 7 testigos. Era sine re o sea, se otorgaba en forma provisoria puesto que se otorga sin considerar si se haba cumplido con el ritual de la mancipatio. Esto era as, porque si el heredero ab intestato lograba probar que no se haba cumplido el ritual, el testamento no era vlido y se abra paso a la sucesin intestada. A contar de los Antoninos se otorg la bonorum possessio a quien haba sido instituido heredero, independiente si se haba cumplido con el ritual o no. El pretor segua mantenindole como heredero hasta que apareciera otra persona con un

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testamento posterior (lo que en la prctica era imposible, por lo que se otorgaba en forma definitiva cum re). LA INSTITUCIN DE HEREDERO La institucin de heredero deba hacerse en trminos imperativos (ej.: sea mi heredero Ticio). No puede existir testamento sin la institucin de heredero, podan no indicarse los bienes, pero lo esencial era el heredero. El testamento poda contener otras disposiciones como los legados que podan estar ordenados en codicilos, pero era necesario que fueran confirmados en el testamento para que fueran vlidos. Tambin podan contener fideicomisos o encargos de confianza los que podan constar en un testamento en un condicilo confirmado o no.

PERDIDA DE EFICACIA DE UN TESTAMENTO a) Testamento iniustum o contra derecho: Tena lugar cuando el testador no tena testamentifactio o preteria a un herede sui varn, es decir, no mencionaba a un herede sui varn. Testamento irritum o anulado: Se trataba de testamentos que en un principio eran perfectamente vlidos y quedaban anulados si despus de otorgado, el testador sufra una capitis deminutio, aunque fuera mnima. Testamento ruptum: Por el nacimiento de un herede sui pstumo cualquiera sea su sexo. Testamento desertum: Si el instituido heredero mora antes que el testador o cuando el heredero repudiaba la herencia. Revocacin: Si se otorgaba un testamento posterior, pues la nica forma de revocar un testamento era por otro testamento.

b)

c) d) e)

CAPACIDAD DEL HEREDERO Deba haber un causante (persona capaz de tener heredero) y tambin una persona capaz de suceder. El principio general era que poda tener herederos los hombres libres, ciudadanos y pater familia (que tuviera plena capacidad de obrar) y la mujer libre, romana y sui iuris (con la auctoritas del tutor, solo poda otorgar el testamento per aes et libram,

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porque no poda concurrir a los comicios, ni ser soldado). No lo podan otorgar los peregrinos los filius familia y los esclavos (por excepcin podan otorgar testamento los hijos de familia en relacin con sus peculios), adems se requera la testamentifactio activa, y que en virtud de ella no podan tener herederos los dementes, impberes sordomudos de nacimiento y los prdigos.

Para ser heredero era necesario tener 3 aptitudes: 1. TESTAMENTIFACTIO PASIVA: Era la aptitud general necesaria para que una persona pudiera ser designado heredero por cualquiera de las formas admitidas o sea, el testamento o la ley. Se le denominaba pasiva para distinguirla de la necesaria para otorgar testamento. Eran incapaces por falta de ella: a) Peregrinos. b) Hijos de condenados por delito de alta traicin (perduellio). c) Los herejes en la poca del cristianismo. En el caso de los esclavos era imposible instituir heredero a un esclavo propio, a menos que fuera manumitido en el testamento. En el caso de testar a un esclavo ajeno, solo adquiere el dueo con su voluntad, pero el esclavo no tiene testamentifactio cuando la sucesin era ab intestato. En la sucesin testamentaria haba adems requisitos especiales para contar con testamentifactio, ej.: no pueden ser heredero porque no tenan testamentifactio los incertae como los dioses, personas jurdicas y no nacidos. En la sucesin ab intestato era necesario poseerla desde el momento de la delacin hasta la adquisicin, en la sucesin testada era necesario tenerla al momento de confeccionarse el testamento. Poda no tenerse en el tiempo intermedio. 2. IUS CAPIENDI O CAPACITAS: Era la aptitud consistente en no incurrir en algunas de las hiptesis que determinadas leyes impedan la adquisicin de la herencia. Se aplicaba slo en la sucesin testamentaria. Era necesario para adquirir bienes y slo se necesitaba en el momento de hacerlo, y si no se tena en ese

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momento poda completarse dentro de los 100 das siguientes a la delacin en el caso de las leyes caducarias. No tuvo una regulacin unitaria, porque era producto de leyes distintas que impedan al heredero adquirir una herencia vlidamente deferida. Si no se tena capacitas se era heredero, pero no la poda adquirir, porque para ser heredero slo se necesitaba testamentifactio. Augusto, en las leyes demogrficas dijo que no pueden suceder los clibes (no tiene hijos), y los casados sin hijos. En la hiptesis de las leyes caducarias se prohiba capere mortis causa y se atribua a consecuencias distintas a las que generaba la falta de testamentifactio. La lex iulia et papia leyes caducarias prohiba capere (coger) la herencia a los que se hallaban bajo alguna de sus hiptesis y luego, los bienes caan de sus manoscaducum. Produca efectos jurdicos distintos de la ausencia de testamentifactio y al atribuirse el caducum al fiscus se asimilaban ms bien a los de indignidad. La porcin que no se poda adquirir se deba apreciar en cada ley. 3. AUSENCIA DE INDIGNITAS: Eran determinados comportamientos o conductas del heredero respecto del causante que una vez producidas impedan que el heredero pudiera retener la herencia. Hay mltiples hiptesis: que no haya una conducta inmoral, incorrecta o delictiva respecto del causante. El indigno no perda la calidad de heredero, pero no poda retener la herencia, y los bienes eran en definitiva adquiridos por el fisco. La mayora de sus hiptesis son propias de la sucesin testamentaria y se distinguen 3 tipos: Faltas contra la persona del causante. Comportamientos contrarios a la voluntad del causante. Ej.: quemar el testamento. Conducta ilegal del heredero.

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DELACIN O DELATIO HEREDATIS Era el llamamiento que se haca a una persona respecto de determinada herencia. Existan tres tipos: a) b) c) TESTAMENTARIA: En la cual la designacin del heredero la haca el causante en el testamento. INTESTADA: En la cual la designacin la haca la ley atendiendo al vnculo de familia. FORZOSA: En la que el llamado lo haca la ley en oposicin a lo dispuesto por el testador en el testamento.

El principio fundamental era que no poda haber llamamiento simultaneo por ley y por testamento, si por ejemplo el causante institua heredero a Ticio por la mitad de los bienes no se produce llamamiento legal por la otra mitad, sino que se entenda que Ticio era heredero por el total porque primaba la voluntad del testador. ADQUISICIN DE LA HERENCIA Era el momento preciso en que adquira la herencia. Haba que distinguir entre los herederos necesarios y extraos. Los herederos necesarios pueden ser sui et neccessari si eran los sujetos a la patria potestad o a la manus del causante y los neccessari que eran los esclavos manumitidos por el testador y designados herederos. Eran extraos todos los dems. Los necesarios adquiran los bienes inmediatamente despus de ocurrida la delacin (ipso iure), sin necesidad de un acto o manifestacin de voluntad. Los extraos requeran su manifestacin de voluntad, y luego la aceptacin, razn por la cual se llamaban tambin herederos voluntarios. LOS LEGADOS Son disposiciones mortis, causa por los cuales se le atribuyen derechos a una persona sin conferirle el ttulo de heredero.

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Podan ser otorgados en el testamento o en un codicilo confirmado por un testamento. En general la validez del legado dependa de la validez del testamento. Las personas que intervenan eran: el testador (el otorgaba el legado), el heredero (que deba cumplir con el legado) y los legatarios (eran los beneficiados por el legado). CLASES DE LEGADOS EN EL DERECHO CLSICO a) PER VINDICATIONEM: El objeto era un derecho de dominio u otro derecho real. El legatario dispona de la correspondiente accin real para reclamar su legado. Las palabras que deban emplearse eran do lego. El objeto de este legado poda ser slo cosas propias del testador, de lo contrario, el legatario no las adquira, slo poda ser un poseedor civil cuya justa causa era el legado. Desde el momento que el testamento adquira validez, el legatario dispona de la correspondiente accin, si se trataba de un derecho de dominio el legatario era propietario desde ese momento, porque hay un vinculacin directa con el derecho real. En tiempos de Nern se estableci que el legado vindicatorio que haba sido ordenado en forma defectuosa, como por ejemplo no se haba usado las palabras rituales u otro defecto en la forma se poda convalidar y valer como legado per demnationem. b) PER DAMNATIONEM: Supona una condena (damnatio) del heredero a favor del legatario, que mi heredero sea constreido a dar... (Gayo, institutas). Este tipo de legados constitua un crdito del legatario en contra del heredero, mirado desde el punto de vista del heredero era una obligacin que tena frente al legatario. Su objeto poda ser cualquier obligacin que implicara un beneficio para el legatario: un servicio, una suma de dinero, un crdito, una deuda, donde el legatario era el acreedor y el heredero era el deudor. La deuda poda estar sometida a un plazo o condicin y en virtud del legado se haca exigible de inmediato aunque nada se hubiera dicho. El slo hecho de constituir un legado significaba un beneficio para el legatario porque la accin de que va a disponer el legatario en este tipo de legado llevaba litis crecentia, es decir, aumento de la litis con lo que iba a ser condenado al doble si no pagaba el legado,

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lo que no hubiera sido posible si hubiera usado la accin ordinaria correspondiente a su crdito. Esta accin era la actio ex testamento, que era una accin de derecho estricto con intentio cierta o incierta dependiendo del objeto del legado. A travs de este legado se podan legar cosas propias o ajenas del testador si eran ajenas, el heredero tena la obligacin de adquirirlas y entregarlas al legatario, si el dueo peda un precio excesivo, que no se pudiera pagar, la jurisprudencia estim que cumpla su obligacin abonando al legatario el justo precio de la cosa. c) SINENDI MODO: Es una variedad del anterior, puesto que en este caso el heredero no deba hacer algo, sino que deba permitir algo que continuara una situacin de hecho o que el legatario se apoderaba de algo. d) PER PRAECEPTIONEM: (por anticipado): Era un legado a favor de un heredero, se justificaba en la medida de que haban varios herederos y que se quisiera beneficiar a uno de ellos. El objeto fue generalmente el peculio profecticio. La accin para exigir el cumplimiento del legado era la actio familiae ercincundae (accin divisoria de la herencia). El senadoconsulto neroniano (ao 64), para evitar la invalidez de los legados estableci que el legado vindicatorio que haba sido otorgado con un defecto en la forma, valiera como legado damnatorio. La validez del legado dependa de la validez del testamento y en el caso de los herederos extraos, que los herederos aceptaran la herencia. El legado era slo una expectativa que no era transmisible, de manera que si el legatario mora antes de que se aceptara la herencia, nada transmita. Para evitar estos problemas los jesuitas romanos distinguieron: DIES CEDENS (da que cede): Corresponda a la muerte del testador. En este momento el legatario tena una expectativa, pero ahora transmisible a sus herederos. DIES VENIENS (da que llega): Corresponda al momento de la aceptacin de la herencia y desde ese momento el legatario poda exigir el cumplimiento de su legado.

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LIMITACIONES A LA FACULTAD DE LEGAR

a) LEX FURIA TESTAMENTARIA: En el siglo II antes de Cristo se dictaron estas leyes para evitar la disgregacin del patrimonio familiar, pues en la prctica se otorgaban tantos legados que el heredero deba soportar muchas cargas, las que hacan disminuir su patrimonio. Se dictamin que ningn legatario poda recibir ms de 1000 ases, por lo tanto, el testador poda otorgar varios legados, pero de menos de 1000 ases, o bien, poda consumir su patrimonio, con lo que la medida no surti el efecto deseado. b) LEX VOCONIA: Estableci que las personas que estaban en primer lugar del censo no podan instituir herederas las mujeres. Tambin estableci que ningn legatario poda recibir ms que el heredero, por ende, el testador poda otorgar mltiples pequeos legados, por lo que con esta ley tampoco se logr el fin de proteger al heredero. c) LEX FALSIDIA: Plebiscito del siglo I antes de Cristo. Estableci la cuarta falsidia, en virtud de la cual el testador poda disponer de los legados que quisiera, con tal que dejara un cuarto de la herencia libre para el heredero. Si eran varios los herederos la cuarta se estableca para cada uno. Para calcular la cuarta, se tomaba en cuenta slo el activo, se deducan las deudas, cuentas del entierro y esclavos manumitidos en el testamento. Luego esta institucin se proyect al fideicomiso.

EL FIDEICOMISO Era un encargo de confianza que el testador o causante haca a cualquier persona beneficiada con el testamento para que cumpliera con una liberalidad a favor de un tercero. Disposicin de ltima voluntad del causante que por la cual se le encargaba a una persona que se beneficiaba con su herencia, que otorgara un determinado destino a ciertos bienes o que cumpliera cualquier otro deseo del causante.

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Esta prctica se generaliz a fines de la Repblica, pero no tuvo ninguna proteccin jurdica, es decir el beneficiario con la disposicin no poda exigir que el encomendado para cumplir el deseo el causante efectivamente lo cumpliera. Nos encontramos en esta institucin con tres personas: el fideicomitente (De cuius), el fiduciario (el obligado a cumplir) y el fideicomisario (el beneficiado). Como no hay accin contra el fiduciario se est ante un ruego que dependa por completo de la fides del fiduciario, por lo cual la institucin fideicomiso tcito (encargo a la fe), generalmente no se cumpla. En la poca de Augusto se otorg a los fideicomisarios la facultad de recurrir a los cnsules para que estos en virtud de su imperium forzaran su cumplimiento. En la poca de Claudio se crearon pretores fideicomisarios para que conocieran de estas reclamaciones extra ordinem, pero al protegerse se asemej al legado, la desventaja del fideicomiso (no tener accin) se compensaba con que a travs de l, era posible indirectamente dejar bienes a personas que carecan de capacidad para suceder. Al asimilarse al legado, el legislador extendi la regulacin de los legados tanto en sus lmites (lex falsidia) como en su capacidad. En un principio como se trataba de un ruego, no deba cumplirse formalidad alguna, por lo cual la voluntad poda manifestarse verbalmente, por escrito e incluso por signos y era indiferente si se otorgaba antes o despus de la institucin de heredero. La costumbre general era sin embargo, manifestar su voluntad a travs de un codicilo (simple escrito o carta) el cual poda ser otorgado por personas que podan morir intestados haciendo el encargo a quienes seran sus sucesores legtimos. En la evolucin, adems de aplicarse las disposiciones de la lex falsidia, el senadocumento Perniciarum extiende tambin a los fideicomisos, las incapacidades de las leyes caducarias (dejan de ser capaces los peregrinos, las personas inciertas, los clibes y los orbi). En el tiempo de Justiniano se asimil el fideicomiso al legado completamente al desaparecer los latinos junianos, que era el ltimo caso de incapacidad, y al generalizarse el procedimiento extra ordinem, por lo tanto era posible otorgar legados

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tanto por testamento, como por codicilo, de manera que estos ltimos podan contener legados incluso tratndose de una persona que mora intestada. Fue necesario entonces, exigir a los codicilos requisitos de forma. Constantino dispuso que era necesaria la presencia de 5 testigos. Cuando se otorgaba testamento y codicilo, este estaba sujeto a la validez del testamento, por eso se incorpor al testamento la clusula por la que se dispona que si resultaba nulo el testamento valiese al menos como codicilo.

FIDEICOMISO DE HERENCIA O UNIVERSAL

Disposicin de ltima voluntad por la cual se encargaba al heredero que restituyera toda la herencia o una parte de ella a una persona. En cuanto a la manera y capacidad para otorgarlo se rega por las normas generales del fideicomiso. A partir de la sancin jurdica de Augusto se pudo distinguir en su evolucin histrica varias etapas. En un principio resultaba que el fideicomisario era un simple acreedor del heredero fiduciario, el que continuaba siendo heredero an despus de restituir, incluso si todos los bienes pasaran al fideicomisario. Para solucionar el problema anterior y transmitir los crditos y obligaciones, la jurisprudencia lo soluciono de la siguiente forma: 1.- Si el fideicomiso comprenda una parte de la herencia se celebran entre fiduciario y fideicomisario estipulaciones partis et pro parte. 2.- Si el Fideicomiso comprenda toda la herencia, en este caso la herencia se traspasaba al fideicomisario por un mancipatio nummo uno y los crditos y deudas de la herencia se ceden por procuratio in rem suam, pero para asegurar esta cesin se hacen las estipulaciones emptae et venditae hereditatis.

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Sin embargo el fideicomisario era slo un adquiriente de la herencia y el fiduciario segua siendo heredero. Adems el fideicomisario quedaba sujeto a que el heredero aceptara la herencia, pues de lo contrario a nadie le poda cobrar el fideicomiso. El senadoconsulto Trebeliano (del ao 56, bajo el gobierno de Nern) dispuso que tanto las cosas que formaban parte de la herencia como los crditos y obligaciones pasaran al fideicomisario sin necesidad de estipulacin y slo en virtud de la simple convencin de ejecucin del encargo. El fideicomisario dispona de todas las acciones hereditarias como acciones tiles, mientras que el heredero se excepcionaba respecto de los acreedores invocando la restitucin del fideicomiso. Sin embargo, an era necesario que el heredero aceptara la herencia, por lo que el Senadoconsulto Pegasiano (dictado bajo el gobierno de Vespaciano), dispuso un incentivo para el fiduciario, quien poda retener un cuarto de la herencia llamada Cuarta Pegasiana, la que se calculaba en base al activo. Adems dispuso que el fideicomisario poda ejercer la facultad de obligar al heredero a aceptar la herencia. Ocurra que las disposiciones de este Senadoconsulto, cuyas motivaciones desconocemos, establecan que si el testador dejaba al fiduciario la Cuarta Pegasiana ejerca en esta parte de la herencia, las acciones de acuerdo al ius civile y el fideicomisario gozaba de las mismas, pero tiles en la cuota de la herencia que a l le corresponda. Tambin dispona que si el decuius no asignaba la Cuarta Pegasiana, y el fideicomiso corresponda a ms de las tres cuartas partes, el fiduciario que acepta voluntariamente, poda retener la cuarta, pero en sus relaciones con el fideicomisario se remita al derecho antiguo (anterior al Senadoconsulto Trebeliano), es decir, se vea obligado a celebrar estipulaciones.

En el derecho Justiniano se simplific el sistema, porque se dispuso que el traslado de acciones al fideicomisario se produca siempre segn el Senadoconsulto Trebeliano y desaparecieron la s estipulaciones. El fiduciario siempre tena derecho a la Cuarta Trebeliana o Falsidia, y el fiduciario poda siempre ser obligado judicialmente a aceptar la herencia.

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OBJETO DEL FIEDICOMISO: Una cosa singular. La manumisin de un esclavo. Toda la herencia o una parte de ella (fideicomiso de herencia). Fideicomiso especial o de residuo.

3. SUCESIN FORZOSA

La sucesin forzosa o contra testamento consista en que, si bien, en Roma haba una amplia libertad para testar, la ley estableci que el testador poda instituir heredero o desheredar a ciertos herederos, pero no preterirlo, es decir, no nombrar en el testamento a ciertas personas o desheredarlas incorrectamente. Esto era lo que se llamaba sucesin forzosa normal. En la prctica judicial tuvo su origen otro tipo de sucesin forzosa, llamada sustancial, en virtud de la cual, una porcin de la herencia deba ser asignada a ciertos herederos: los parientes ms cercanos del causante.

I SUCESIN FORZOSA FORMAL 1. Derecho Civil

El testador poda instituir heredero o desheredar a los herede sui, pero no poda preterirlos, para lo cual haba que distinguir entre: Herede sui varones = deban ser instituidos o desheredados sin excepcin de causa nominativamente. Herede sui mujeres = podan ser desheredadas en conjunto. Si no se cumpla con estas disposiciones, se consideraban preteridos. Consecuencias de la pretericin. Si el preterido era un herede sui varn el testamento se consideraba injusto y se abra paso a la sucesin intestada.

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Si el preterido era una mujer o un nieto no se anulaba el testamento, sino que los preteridos concurran con los instituidos. En este caso haba que distinguir. Si los instituidos eran herede sui, los preteridos concurran por la porcin que les habra correspondido ab intestato, descontando lo que les corresponda a los instituidos. Si los instituidos eran extraos les corresponda la mitad de lo que se les haba asignado a los extraos. 2. Derecho Pretorio.

El pretor exigi que los herede sui varones o nietos y adems el hijo emancipado cognado deba ser instituidos o desheredados nominativamente, de lo contrario sera un testamento injusto. El resto de los herede sui podan ser instituidos o desheredados en conjunto. Consecuencias de la pretericin: Si se trata de liberi varones, es decir, hijos varones, nietos herede sui o el hijo emancipado cognado, el testamento era ineficaz y se abra paso a la Bonorum Possessio sine tabula. Si se trata de otros liberis haba que distinguir si: El instituido es otro liberi = los liberis preteridos concurren por la porcin que les habra correspondido ab intestato. El instituido un extrao = los liberis preteridos excluyen totalmente a los extraos.

II SUCESIN FORZOSA SUSTANCIAL Tuvo su origen en la prctica judicial y sobre todo en las alegaciones que se hacan ante el Tribunal de los centunviros, quienes acogan las alegaciones de los oradores, lo que aducan que las personas que otorgaban testamento sin beneficiar en absoluto a sus parientes ms cercanos era contrario a la piedad y que la persona que le haba otorgado no estaba en su sano juicio. En la poca de Trajano aparecieron ciertos rasgos definitivos de la querella de inoficioso testamento, que era la accin para impugnar testamentos de esa clase.

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Slo la podan usar las personas que iban a heredar a la persona ab intestato. Con el tiempo se les llam legitimarios, porque tenan derecho a una porcin legtima. En la poca de Constantino, fueron legitimarios los ascendientes, descendientes y los hermanos cuando haban sido pospuesto por la institucin de una persona torpe (de malas costumbres). La porcin legtima fue fijada en la cuarta parte de a porcin intestada. Si se abra la sucesin por sucesin forzosa obtena lo que correspondera segn su porcin intestada, la cual era slo un lmite para usar la querella. Justiniano modific el sistema de sucesin forzosa en la novela 115, donde estableci que: Los legitimarios eran los nicos que podan intentar la querella. Estableci las causas por las cuales se podan desheredar, la que deba ser indicada en el testamento y si era necesario, deba probarse, como por ejemplo, atentados contra su vida, no prestarle auxilio, etc. La porcin legtima fue aumentada a un tercio cuando los herederos eran cuatro o menos, o a la mitad de su porcin intestada si eran ms de cuatro. Si la persona reciba una cuota a la porcin legtima, deba entablar la accin por el suplemento y no la querella de inoficioso testamento. Deba usar la actio suplendam legtima. Si se interpona la querella de inoficioso testamento, la institucin de heredero perda su eficacia, pero las dems disposiciones del testamento subsistan. Antes dependa del tribunal del centunviro establecer si subsistan las dems disposiciones testamentarias.

ACEPTACIN DE LA HERENCIA

Haba que dividir a los herederos en: a) NECESARIOS: Eran los herede sui (sui et necessari) y los esclavos manumitidos (necessari) en el testamento e instituidos herederos (primero haba que manumitirlos y luego instituirlos herederos). Estas personas adquiran la herencia ipso iure, por el slo ministerio de la ley, y an en contra de su voluntad. El problema que se les presenta era que en el momento de la44

muerte adquirirn no slo el activo sino que tambin el pasivo e iban a responder incluso con su persona en caso de deudas. Por esta razn el pretor le otorg a los herede sui el ius abstinendi o derecho de abstencin, que impeda que se confundieran los patrimonios. Los herede sui se abstenan de la herencia con el objeto de que los acreedores hicieran efectivo su crdito exclusivamente en el patrimonio del causante. Esto subsista mientras el heredero no realizara ningn acto relacionado con la herencia. Para los esclavos, el pretor otorg el beneficio de separacin de patrimonios con el objeto de que no se confundiera lo que le dej el pater, con lo que el esclavo pudiera haber ganado posteriormente (tambin lo poda pedir el acreedor si el esclavo tena mucho pasivo). Justiniano estableci que para evitar la confusin de patrimonio, en general bastaba la confeccin de inventario. Si el heredero haca un inventario de los bienes que heredaba iba a responder slo con los bienes del inventario (beneficio de inventario). b) EXTRAOS: Todos los que no eran necesarios. Para adquirir la herencia necesitaban manifestar su voluntad, la que poda ser solemne o no. La manifestacin solemne se llamaba cretio y slo proceda cuando el testador as lo haba dispuesto. El heredero tena un plazo de 100 das para aceptar o repudiar la herencia. Se llevaba a cabo con testigos presentes aunque no era esencial. Si el testador nada deca, la aceptacin poda hacerse de cualquier forma que diera a entender que le heredero aceptaba (ej.: pagar una deuda, vender algo, etc.). El problema de los legados se presentaba en este espacio de tiempo (entre la muerte del causante y la aceptacin), pues cualquier persona se poda apoderar de los bienes de la herencia y adquirir por usucapin la calidad de heredero en el trmino de un ao, sin requerir buena fe ni justo ttulo. Fue por esto que se pretendi obligar a que los herederos manifestaran su voluntad.

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PROTECCIN DE LA HERENCIA

Los heres estaban protegidos por la actio hereditatis patitio, que era la accin que corresponda al heres quin la interpone contra la persona que posea bienes de la herencia y que discuta su calidad de heredero. Tambin la poda solicitar el fiscus respecto de las cuotas caducas y el fideicomisario universal como til. La actio hereditatis petitio poda ser: 1. PRO HEREDE: Contra la persona que posea bienes de la herencia y que deca adems ser l, el heredero. 2. PRO POSSESORE: Contra el que tena bienes de la herencia y se negaba a restituirlos por desconocer o no reconocer como heredero al demandante. En ambos casos se discuta la calidad de heredero. En el derecho clsico y arcaico fue considerada como accin real, pero Justiniano dijo que era una accin mixta, porque utilizaba no slo para recuperar bienes, sino que tambin para cobrar crditos. El bonorum possesor, en cambio, estaba protegido por el interdicto quorum bonorum (de aquellos bienes), que lo interpona el bonorum possessor pro herede possesare o simplemente pro possesor. Era un interdicto posesorio y servia para adquirir la posesin.

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CAPTULO III LAS COSAS, EL DOMINIO Y LOS DERECHOS REALES 1. LAS COSAS - Concepto de cosas. La palabra latina equivalente a cosa es res, y en el lenguaje general, dicha palabra es tan comprensiva como las castellana cosa. Jurdicamente, res, equivale a corpus, es decir, a toda entidad material, aprehendida como unidad autnoma. El conjunto de cosas que pertenecen en propiedad a un sui iuris, es un patrimonio, solo que los romanos usan raramente esta expresin. El trmino ms usado es bona (bienes), es decir, el conjunto de cosas que, en cuanto prestan utilidad a alguien, constituyen propiamente sus bienes. - Clasificacin de las cosas. Gayo distingue entre cosas corporales e incorporales. Segn l, son cosas corporales aquellas que pueden ser tocadas, como un fundo, un esclavo, el oro o la plata, y las cosas incorporales, aquellas que arrancan su consistencia del derecho o que existen en virtud del derecho, por lo cual no pueden ser tocadas, como las servidumbres, el usufructo y la herencia. Tambin las cosas se dividen en res in commercio y res extra commercium, segn lo que resulten objetos. de relaciones jurdicas, especialmente, de enajenaciones, o, en cambio, que estn sustradas a ellas. 1.- Las res in commercio, a su vez, se dividen, en res in patrimonio, si actualmente estn en propiedad de alguien, y res extra patrimonium, si actualmente se encuentran fuera del patrimonio de una persona. a) Las res in patrimonio son o res privatae, si se encuentran en propiedad privada, y publicae, si estn en la propiedad del populis. b) Las res extra patrimonium se confunden con las res nullius, es decir, aquellas que estn actualmente fuera de un patrimonio, por no pertenecer a nadie, si bien podran ser apropiada.

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2.- Las res extra commercium, o son divini iuris, o bien humani iuris. a) Son divini iuris las res sacrae, consagradas a los dioses superiores (olmpicos), mediante un acto formal llamado consecratio, como por ej.: un templo a Jpiter. Son tambin divini iuris las res religiosas, es decir, aquellas dedicadas a los dioses inferiores (Lares, Manes y Penates), como por ej.: las tumbas. Finalmente, pertenecen tambin a esta categora las res santas, que son aquellas puestas bajo la proteccin de los dioses, mediante la ceremonia de la sanctio, como son los muros y los lmites. b) Son humani iuris las res comunes que pertenecen a todos, y cuyo uso es colectivo, como el aire, el mar, las playas. Tambin lo son las res publicas, es decir, aquellas cuya propiedad est atribuida al populus, y las privatas, o sea, aquellas cuyo dominio se atribuye a un particular. Fuera de esta clasificacin que corresponde a Gayo, se distinguen las siguientes especies de cosas: a.- Mancipi y nec mancipi: desde un punto de vista jurdico, son res mancipi aquellas cuya transferencia exige un rito especial, sea la mancipatio sea la in iure cessio, en tanto son nec mancipi aquellas cuya transferencia se puede cumplir mediante una simple traditio o entrega. Desde otro punto de vista, las res mancipi son las cosas que en una sociedad agraria, como la Roma arcaica, eran las ms necesarias para la economa de la poca, destinadas por tanto a la agricultura. No obstante, este criterio general, las res mancipi constituyen un nmero definido de cosas, y, as, pertenecen a esta categora; los fundos itlicos, los esclavos, los animales de tiro y carga, los tiles de labranza y las servidumbres rsticas. Todo lo dems son res nec mancipi, como son los fundos tributarios, estipendiarios, ganado nuevo etc. b.- Fungibles y no fungibles: se entiende por cosa no fungible aquellas dotada de propia individualidad, de modo que no resulta intercambiable y sustituible por otra, en tanto son fungibles aquellas cuya individualidad se confunde con la de otras, de manera que entre s resultan intercambiables y sustituibles. Ej.: de la primera especie es un fundo, y de la segunda, una manzana.

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c.- Genricas y especficas: son cosas genricas aquellas que se designan, en concreto negocio, a travs de un nmero, peso o medida; en tanto que especficas son aquellas que se designan por sus caractersticas individuales. As por ej.: mil quintales de trigo resultan ser cosa genrica, mientras que el fundo Corneliano es cosa especfica. La relacin entre esta clasificacin y la anterior es la siguiente: las cosas fungibles suelen designarse genricamente, mientras que las cosas no fungibles, de modo especfico. Pero la conversin de las partes pueden cambiar esta relacin, pues puede designar genricamente las cosas no fungibles y especialmente las cosas fungibles. d.- Consumibles y no consumibles. Pertenecen a esta categora de cosas consumibles aquellas que se destruyen por el primer uso adecuado a su naturaleza, por ej.: los alimentos, cuyo uso natural, es decir, el comerlas o beberlas, los destruyen. Y son cosas no consumibles aquellas cuyo primer uso adecuado a su naturaleza no las destruye, por ej.: una silla, cuyo uso, al sentarse, la deja ntegra. La consumibilidad es fsica o jurdica. Fsica, si la destruccin es precisamente material, es decir, objetiva con respecto a todos, y jurdica si tan solo el primer uso adecuado a su naturaleza produce el efecto de hacer salir la cosa del patrimonio del dueo manteniendo aquella su sustancia material. El ejemplo de los alimentos a la clase de la consumibilidad fsica, en tanto que pertenece a la clase de consumibilidad jurdica al dinero: al dinero sirve para ser gastado, de modo que el gastarlo, es decir, el usarlo, lo hacer perderse para su dueo. Se dice entonces que ste lo consume jurdicamente, pues deja de pertenecerle, aunque desde el punto de vista fsico sigue existiendo. II EL DOMINIO 1.- Concepto. El dominio es un derecho potencial o actualmente pleno sobre las cosas corporales. La plenitud del derecho de dominio sobre las cosas implica que stas se encuentren, bajo todos sus aspectos, al servicio del dueo. El mayor aprovechamiento es aquel que el dominio permite. Normalmente, esta plenitud de servicios es actual, pero puede suceder que, por la concurrencia de otros derechos sobre la misma cosa, o en virtud de limitaciones impuestas por el ordenamiento. En tal caso, el dominio ser tan solo potencialmente pleno, porque, desaparecidas dichas limitaciones o dichos derechos reales concurrentes, al dominio recobrar automticamente su plenitud

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actual. Esta capacidad de limitarse y expandirse que posee ese derecho, es lo que suele conocerse con la denominacin no-romana de elasticidad del dominio. 2.- Contenido. La definicin de dominio proporcionada antes es sinttica, pues alude a una plenitud de facultades ejercitables por el dueo de la cosa, sin pronunciarse acerca de cules son dichas facultades. Pero, desde un punto de vista analtico, los servicios que la cosa puede proporcionar son los siguientes: a.- Uti: consiste en dar a la cosa su destinacin natural, sin destruir ni alterar su sustancia. El uso, en consecuencia, solo cabe respecto de las cosas no-consumibles, nicas a las que se puede dar su destinacin natural, sin producir alguno de los mencionados efectos. b.- Frui: consiste en el aprovechamiento de los frutos civiles o naturales de una cosa. 1.- En general, se llaman frutos naturales de una cosa, los rendimientos que, con o sin ayuda de la industria humana, producen de modo peridico una cosa sin que ello implique un menoscabo de su sustancia. Son por ej.: frutos naturales las frutas de los rboles o arbustos, las cras de los animales, la leche, la lana, etc. 2.- Los rendimientos que cualquiera sea su naturaleza, implican un menoscabo de la sustancia de la cosa son meros productos, como los minerales de una mina, o las piedras de una cantera, cuya extraccin implica un detrimento del yacimiento o, en general del terreno; la piel o la carne de los animales, que implican el sacrificio de estos, etc. El aprovechamiento de los productos, no es, por tanto, un ejercicio del frui sino, como veremos, del habere. 3.- Se llaman frutos civiles los precios por la transferencia del uso o del aprovechamiento de los frutos naturales, por un tercero, sin que en consecuencia dicha transferencia afecte la pertenencia de la cosa misma. Tal es el caso del precio del contrato de arrendamiento, renta, que paga el arrendatario al arrendador por haberle ste entregado a aqul el uso y disfrute de la cosa. c.- Habere: consiste en la facultad de disposicin, sea total o parcial, sea material o jurdica, de la cosa misma. Desde este punto de vista puede distinguirse entre: Disposicin total material: como es la destruccin ntegra de la cosa;

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Disposicin parcial material: como es la alteracin o modificacin de la cosa (derribar una pared, construir extra); Disposicin total jurdica: que consiste en la enajenacin de la cosa; y Disposicin parcial jurdica: que consiste en gravar la cosa con derechos reales, por ej.: con una servidumbre o una hipoteca. d.- Possidere: el uti, frui y el habere, para poder ser ejercido por el dueo, exigen un complemento que es la possessio civilis, es decir, la tenencia de la cosa por ste. De lo contrario, al dominio sera nada ms que un derecho terico, sin posibilidad de ser efectivamente ejercitado. - Terminologa. La terminologa referente a la propiedad es variada as tenemos el trmino mancipium que es un poder general, que se adquiere en el acto mancipatorio sobre las cosas y las personas que integraban la familia. El trmino dominium aparece en la jurisprudencia a finales de la repblica y se refiere al poder o facultad de propietario como dominus o seor de las cosas. Proprietas, es el trmino utilizado por la jurisprudencia para designar la mida proprietas, es decir el dominio limitado por el usufructo. 1.- Propiedad Civil. El dominio romano protegido por el derecho civil propiamente tal es el domunium ex iure Quiritium, es decir, aqul adquirido de un propietario de acuerdo con las formalidades requeridas, en consecuencia, protegida por la accin reivindicatoria. 2.- Propiedad Pretoria o bonitaria. Se da esta propiedad cuando el pretor protege al que recibi una cosa mancipi sin utilizar el ritual de la mancipatio o la in iure cessio. El efecto de tal situacin es que el enajenante permanece para el derecho civil, como legtimo dueo, sin que ningn dominio civil resulte por el adquiriente. Por tanto, el primero dispone todava de la accin reivindicatoria y, tericamente, poda usarla con xito contra aquel a quien hizo la tradicin de la cosa. Del mismo modo, ste ltimo, en caso de perder el bien, no podra pretender recuperarlo, porque, no siendo dueo, carece de la accin reivindicatoria. El pretor, sin embargo, ampara a dicho adquiriente, y frente a la reivindicatoria del verdadero dueo, pone a disposicin de aquel una exceptio que repele dicha accin. Frente a terceros adquirientes, le otorga una accin ficticia, modelada sobre base de la reivindicatio, la llamada, accin publiciana, que le permite

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recuperar la cosa. Esta situacin, semejante al dominio exiure Quiritium, se conoce como dominio o propiedad bonitaria o pretoria, terminologa sta no romana. 3.- Propiedad de los peregrinos. Los extranjeros no pueden ser titulares de dominium, pero el pretor les protege con acciones ficticias cuando reclaman en Roma cosas que les pertenecen; incluso, cuando se trata de fundos itlicos. 4.- Propiedad provincial. Es la possessio del ager publicus, o territorio conquistado al enemigo, que perteneca al populus romanus. ste lo ceda en arrendamiento a particulares, que estaban obligados a pagar un canon llamado tributum o stipendium. Gayo, 2.7, afirma que los fundos provinciales son dominio del pueblo romano o del Csar. Otros textos mencionan que los particulares tienen sobre ellos la possessio, el usus o el ususfructus. La propiedad de hecho de los particulares estaba protegida por los gobernadores. 5.- Proteccin del dominio. El dominio ex iure quiritium viene amparado por una accin real llamada rei vindicatio, cuya intentio reza as: Si paret fumdum Cornelianum q.d.a. ex iure quiritium AO. Ao. Esse. (si resulta que el fundo Corneliano, del cual se trata, es de Aulo Agerio). En el derecho arcaico, la reivindicatio se tramita de acuerdo con la actio legis actio per sacramentum in rem. Dicha accin reivindicatoria pertenece activamente al propietario que ha perdido la possessio de la cosa, y se dirige en contra del actual poseedor, quien no es el propietario. En el derecho postclsico, adems, puede dirigirse dicha accin en contra del llamado fictus possessor, es decir, el que se finge poseedor, a fin de que el verdadero pueda entretanto usucapir la cosa; tambin puede en esa poca dirigirse la accin en contra del que se deshizo maliciosamente de la possessio a fin de evitar la demanda (qui dole desilit possidere). La frmula de la accin reivindicatoria lleva clusula arbitraria, en virtud de la cual, el demandado puede evitar la condena restituyendo la cosa al demandante. Dicha restitucin no slo implica la devolucin de la cosa sino que tambin del valor de los frutos producidos por la cosa y de los deterioros acusados en ella, despus de la litis contestatio; o incluso, antes, si el poseedor estaba de mala f.

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Por su parte, el actor debe cancelar al demandado el valor de las impensa, es decir, de las mejoras realizadas por ste en la cosa, siempre que lo hayan sido antes de la litis contestatio y tengan el carcter de necesarias, sea, de tal naturaleza, que sirvan para la conservacin de la cosa, o bien tiles esto es, dirigidas a aumentar su valor pero proporcionadamente al gasto propio de la impensa. Se excluye, por tanto, el pago de las impensas voluntarias sea, de aquellas suntuarias o superfluas que aumentan el valor de la cosa sin relacin con el gasto de la impensa. Tratndose de la reivindicatio de inmuebles, la indefensio del demandado da lugar al interdicto quem fundum, y de muebles, al iussum rem dici vel ferri, que permiten al actor el entrar en posesin de la cosa. Tratndose de cosas muebles no presentes in iure, como previa a la reivindicatio puede otorgarse mostrar o exhibir la cosa. Formula de la Accin Reindicatoria. Ticio s juez: Si consta que AA es propietario quiritario del fundo Capenate de acuerdo al derecho de los quirites, tu juez condena NN, a cuanto valga el fundo, a menos que ante tu mandato restituya, en cuyo caso absulvelo. 6.- Accin Publiciana. Es la accin, semejante y paralela a la reivindicatio, que concede al pretor al propietario bonitario que ha perdido la posesin para recuperarla. En la frmula se ordena al juez que finja que ha transcurrido el plazo para la usucapin. La accin protege al que ha recibido una cosa por traditio, y pierde su posesin antes de completar el tiempo requerido para la usucapin. As reclama como si fuese propietario civil. El efecto de la ficcin pretoria es equiparar el propietario bonitario al civil o quiritario. Despus fue extendida a cualquier caso de entrega y usucapin no completa. La accin publiciana, que se concede al propietario bonitario, contra cualquier persona que la posea, tiene diferentes efectos, segn sea el demandado: Si es el verdadero propietario civil, ste puede rechazar la accin mediante una excepcin de propiedad (exceptio iusti domini). Pero esta excepcin no tiene valor frente a quien recibi de l la cosa mancipable sin las formalidades requeridas (mancipatio o in iure cessio). El demandante, si es comprador, puede replicar con la replicatio rei venditae et traditae, y si la recibi por otra causa, con la replicatio doli.

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Si se trata de un poseedor y no de verdadero propietario civil, en el caso de que el demandante adquiera de quien no era dueo (a non dominio) ejercita contra l la accin. Si se trata de un propietario civil que ha vendido separadamente a dos personas distintas, prevalece el que ha recibido la cosa por traditio. Si el vendedor, despus de entregar la cosa a un comprador, recupera la posesin y la entrega a otro comprador, prevalece el de la primera entrega. Si se trata de compradores que han comprado la cosa a vendedores distintos, prevalece el que tiene la posesin de la cosa. El propietario bonitario (in bonis habere), por tanto, est protegido como verdadero propietario por la accin publiciana. 7.- Accin Negatoria. El propietario civil podra ejercitar una serie de acciones reales para negar la existencia de derechos que limitan su propiedad. Estas acciones se renen bajo el nombre genrico de actio negatoria.. El propietario deba probar su propiedad y las perturbaciones, y el demandado, el derecho que alegaba sobre la cosa. La sentencia condenatoria del juez tena como efectos: Declarar la cosa libre de los pretendidos derechos; La reposicin de la situacin anterior a la perturbacin realizada por el vencido; y Obtener una caucin que le garantizar frente a futuras perturbaciones (cautio de non amplius turbando). Formula de la accin negatoria. Ticio se juez: Si resulta que no pertenece a NN el derecho de usar y disfrutar del fundo de que se trata contra la voluntad de AA, si no le ha sido restituida la cosa a AA segn tu arbitraje, condena oh juez a NN a pagar a AA cuanto valga la cosa y si no resulta, absulvele. 8.- Acciones sobre relaciones de vecindad. Son acciones que se conceden a los propietarios de fundos rsticos para dirimir las controversias y litigios que se suscitaban por las relaciones de vecindad: Accin para el deslinde de fincas (iudicium o actio de finium regundorum). Originariamente se ejercita en relacin con los agri limitati y versara sobre el54

limes o lindero de cinco pies que deba dejarse entre los fundos pertenecientes a diversos propietarios. Interdicto para recoger la bellota (de glande legenda). Este interdicto, que tiene como precedente un principio de las XII Tablas, tena como finalidad el obligar al vecino a permitir que el demandante, en das alternos, pudiese pasar a recoger y a llevar la fruta que caa de su campo al del vecino. Interdicto prohibitorio sobre corta de rboles (de arboribus caedendis) que tambin tienen precedente de las XII Tablas: uno, para poder cortar las ramas que sobresales en el fundo del vecino por debajo de los 15 pies. 9.- La accin divisin de cosa comn (actio communi dividundo). Por medio de esta accin el socio o condueo puede solicitar que se proceda a la divisin de la cosa comn y cese el estado de comunidad de bienes. 3 LA POSESIN 1.- Origen. El origen de la posesin se remonta a los asentamientos (sedere: estar asentado) en tierras del ager publicus distribuidas a los particulares, a cambio de un pago peridico llamado vectigal. Como el dominio de esas tierras perteneca al populus y no al vectigalista, en pr