caso matute - teoria elementos negativos del tipo

[TEORIA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL

TIPO] CASO: “MATUTE”

CASO: MATUTE

En una localidad de una zona de emergencia, así declarada por

razones subversivas, el policía Matute integra un escuadron

antisubversivo cuya base esta afincada en la misma localidad. Matute

vive en este poblado con su familia y en sus días de descanso apoya

a su esposa en la atención de una tienda, en la que además de

expenderse abarrotes, se comercializa bebidas alcohólicas, para ser

consumidas en el mismo lugar. En uno de esos días, mientras Matute

atendía el negocio, ingresaron un grupo de 7 encapuchados vestidos

con largos ponchos, algunos de los cuales portaban armamento. Al

ingresar ese grupo, dan vivas al partido comunista y anuncia que van

a proceder a ajusticiar a los hambreadores. Matute en la creencia de

que se trataba de un grupo subversivo, y era inminente que lo maten,

coge su pistola de reglamento y dispara a matar a uno de sus

atacantes, antes de que pueda seguir disparando, el resto se quita las

capuchas dándose cuenta Matute que se trataba de una broma de

sus compañeros de trabajo. El bromista murió inmediatamente a

consecuencia del disparo.

HECHOS QUE CONFGURAN UN ERROR DE TIPO INVENCIBLE

JUSTIFICACON INTERNA

- Era una zona de emergencia, por lo tanto era constantemente

atacada por los terroristas.

- Los supuestos terroristas portaban armamento, ponchos,

capuchas, lo que hacia que fueran fácilmente confundidos por

terroristas.

- Los supuestos terroristas dieron vivas al partido comunista y

dijeron que iban a “ajusticiar a los hambreadores”, frases que

eran utilizadas reiteradamente por verdaderos terroristas,

Derecho procesal penal i 1



circunstancia que podría confundirse con una amenaza

inminente no solo a la persona del policía sino también a su

familia y porque no, a la comunidad en general.

Todos estos factores influyeron en la decisión de Matute de acabar

con los supuestos terroristas.

El grupo considera que Matute al dar muerte a su compañero

incurrió en un error de tipo negativo invencible, al creer

erradamente que estaba amparado en una causa de justificación

(Legítima defensa).

JUSTIFICACION EXTERNA

Según la teoría de los elementos negativos del tipo, se sostiene que

toda norma prohibitiva y la norma permisiva son dos caras de la

misma moneda, por lo tanto si se exige el conocimiento de la norma

prohibitiva (tipo objetivo positivo) se debe exigir el conocimiento de

norma permisiva (causas de justificación), por lo tanto falta el

conocimiento de este ultimo, lo que traería como consecuencia que

sea atípico (se excluye el dolo y culpa) por lo tanto seria licito y no se

pagaría reparación civil, con el objetivo de causarle un daño mayor al

que ya sufrió por matar a su amigo sin intención.

Discrepamos con la teoría finalista por su falta de coherencia, ya que

el error de tipo invencible lo sancionan con la tipicidad pero el error

invencible en las causas de justificación no lo sancionan en la

antijuridicidad sino en la culpabilidad por lo cual estaría exento de

pena y pagaría una reparación civil (por su actuar típico y antijurídico

que daría lugar a un ilícito penal) con la figura del error de prohibición

indirecto invencible.




Teoría de los elementos negativos del tipo

I. EVOLUCIÓN

Después de haber revisado la evolución de la teoría del tipo

analizaremos la evolución de la teoría de los elementos negativos del

tipo. Este desarrollo va de la mano con el avance de la teoría de

delito. Es por ello que en el análisis de este apartado ocuparemos el

mismo perfeccionamiento de la teoría del delito para explicar la

evolución de los elementos negativos del tipo.

En el siguiente apartado se dará una definición de los

elementos negativos del tipo, una caracterización de la misma para

finalmente dar a conocer los diferentes autores que aportaron a esta

construcción teórica que ahora nos ocupa.

1.1) Concepto de la teoría de los elementos negativos del tipo




Antes de definir la teoría de los elementos negativos es preciso

hacer una diferenciación entre la denominación anterior y elementos

descriptivos considerados negativamente. La última denominación

pertenece a la categoría descriptiva del tipo no del injusto. En otras

palabras los elementos considerativos negativamente son

definiciones que hace el legislador de manera negativa; por ejemplo:

“sin el consentimiento del dueño” del artículo 432.

En consecuencia la teoría de los elementos negativos del tipo,

que dicho sea de paso esos elementos negativos son las causales de

justificaciones, es diferente a los elementos descriptivos considerados

negativamente.

“La teoría de los elementos negativos del tipo expresa (…) de

conformidad con ella, la afirmación de la tipicidad supone la de la

antijuridicidad, porque las causales de justificación (…) se entienden

incorporadas al tipo”1[1]

Nosotros la podemos definir como aquella que hace excluyente

el delito en la medida que el sujeto activo actúe bajo una causal de

justificación.

1.2) Características

a) Fusión entre tipicidad y antijuridicidad:

1[1] CURY, Enrique, n.3, p. 274




Esta característica viene dada por concebir al tipo como ratio

essendi de la antijuridicidad, es decir su razón de ser y no como un

mero indicio.

b) Lo que es típico es también antijurídico:

Esta característica se recoge de la “ratio essendi” que es el tipo

sobre la antijuridicidad. Al ser, el tipo, razón de ser de la

antijuridicidad nos encontraremos que el estudio del disvalor de la

conducta, que según los clásicos radica en la antijuridicidad, ahora

pasa a la tipicidad por formar un solo estadio con ella. En

consecuencia todo lo que es típico es antijurídico porque el juicio de

valor se realizo en el tipo por ser la ratio essendi de la antijuridicidad

c) Causales de justificación incorporadas al tipo:

Para esta teoría las causales de justificación forman un uno con

el tipo. Al tipo están amalgamadas las causales de justificación de

una forma implícita y se necesita para su aparición que el juzgador la

conciba de una manera negativa. Por ejemplo el tipo ideal, es decir

como debería estar escrito el tipo sería el siguiente:

Artículo 391 del Código Penal: el que mate a otro siempre que

no concurran los presupuestos de legítima defensa, del cumplimiento

de un deber o el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio o

cargo o de la omisión por causa legítima y no esté comprendido en el

artículo anterior será penado (…)




Sin embargo la descripción del tipo real no es así ya por técnica

legislativa o para evitar repeticiones innecesarias.

1 .3) Desarrollo de la teoría de los elementos negativos del tipo.

Recordemos que primeramente el tipo era un elemento objetivo

estático, al cual no se le permitía una estructura subjetiva. Así por

primera vez MERKEL plantea la cuestión de subjetivizar el tipo y la

antijuridicidad, es decir los inicios de la teoría de la ratio essendi.

Así MERKEL plantea sucintamente lo siguiente:

“Los hechos pueden recibir una caracterización común, diciendo

que todos ellos mantienen conexiones con una disposición de cosas,

dentro del cual los intereses generalmente protegidos por el Derecho

Penal se hallen en oposición con otros en atención a los cuales son

violados excepcionalmente; ora de una manera disculpable (o en

circunstancias que obligue a formular un juicio benévolo), ora

declarado que se ha obrado de una manera regular y legal, ora

hasta el cumplimiento de un deber. Tratándose por consiguiente

en estos casos la colisión de intereses (…). Hay circunstancias en que

las colisiones de relevancias ejercen un grande influjo desde

diferentes puntos de vista:

1) Fuerza de motivo: tal ocurre cuando una persona da muerte a otra

con el fin de salvarse de un peligro al que al presente amenaza su

propia vida y que no puede apartarse en si de otra manera. Desde el

momento en que la ley excluye el castigo en este caso, es porque

parte de la siguiente reflexión: que la fuerza del motivo existente en

el mentado peligro sobre puja en general a la fuerza de resistencia




que la mayoría de los hombres podrían sacar en parecidas

condiciones o circunstancias, de un aprecio o estimación de los

intereses ajenos, y que, por lo tanto, el pueblo en contraría

ininteligible e inaceptable el que se impusiera una pena a quien

obrase de tal modo.

2) Naturaleza ética de la fuerza del motivo: esto pasa con aquellas

disposiciones que atribuyen una importancia, ya excluyente de la

penalidad, ya aminorado de la misma, a la circunstancia de haber

sido cometidas con el propósito de apartar determinados peligros.

3) Relación de valor: existente entre el interés que sirve de

fundamento a la acción y el interés lesionado por la misma.”2

En consecuencia lo que plantea MERKEL, es el inicio de la teoría y

presenta el fundamento de ella misma. Aunque MERKEL, no la

conceptualizo con el nombre de teoría de los elementos negativos del

tipo sus escritos son el primer antecedente que se tiene de ella.

El descubrimiento de los elementos normativos hecha por Max Ernst

MAYER quien plantea de manera escueta que habitualmente los

elementos del tipo se perciben mediante sentidos, pero esta

característica no se da en el caso de los elementos normativos: la

amenidad de una cosa o la honestidad de la joven no se las puede

captar por medio de la percepción sensorial. Su determinación

requiere una valoración. Las valoraciones, para MAYER, no

pertenecen al tipo básicamente, sino a la antijuridicidad. Por lo tanto,

los elementos normativos son auténticos elementos de

2[2] MERKEL, Adolfo, Derecho Penal, Madrid, 1922, p. 224-225




antijuridicidad. Ellos no denotan la antijuridicidad sino que la

fundamenta; no son ratio cognoscendi, sino ratio essendi de la

antijuridicidad.3[3]

MEZGER, también plantea esencialmente lo mismo: el tipo es razón

de ser de la antijuridicidad: “el que actúa típicamente también actúa

antijurídicamente en tanto no exista una causal excluyente del

injusto”.4[4] Empero, de esta frase, el jurista alemán nunca profesó la

teoría de los elementos negativos del tipo. Sin embargo muchas de

sus opiniones podrían ser consideradas adecuadas a la teoría en

cuestión; por ejemplo, para MEZGER, la distinción entre tipicidad y

antijuridicidad es artificial. “En realidad la cosa es así: el acto de

creación legislativa del tipo… contiene ya directamente la declaración

de su antijuridicidad, el fundamento de lo injusto como injusto

especial tipificado. El legislador crea mediante la formulación del tipo

penal la antijuridicidad específica: la adecuación típica de la acción no

es mera ratio cognoscendi, sino auténtica ratio essendi de la

antijuridicidad especial. La adecuación típica convierte a la acción en

acción antijurídica, naturalmente no por si sola, sino en vinculación

con la falta de especiales fundamentos que excluyen la

antijuridicidad”.5

Planteada ya la cuestión que el tipo contiene elementos

axiológicos ya sea por la inclusión de elementos normativos en el tipo

o bien por los postulados de la teoría de la ratio essendi, debemos

analizar la última parte evolutiva de la teoría de los elementos

negativos del tipo, el tipo total de ROXIN.

3[3] ROXIN, Claus, n.2 p. 61-62

4[4] MEZGER, Edmund, Tratado de Derecho Penal, Madrid, 1946, p. 362

5[5] ROXIN, Claus, n.2, p. 64-65




Comienza la discusión de ROXIN al plantar el inconveniente de

los tipos penales abiertos y cerrados y su problemática en la solución

en materia de error. El problema se plantea porque “la concepción de

WELZEL, los tipos abiertos sólo podrían ser útiles en la estructura del

delito si estuvieran en condiciones de cumplir con los presupuestos

funcionales imprescindibles del concepto de sistema. Con ello, se

afirma que un concepto fundamental del Derecho Penal como el tipo

tendría que ser elemento fundamental y elemento delimitador al

mismo tiempo. Esto significa que todas las acciones que entran en

consideración para el Derecho Penal deben referirse a una base

común (elemento fundamental), y este concepto debe tener la

posibilidad de captar solamente los sucesos esenciales para el

Derecho Penal (elemento delimitador).

Los tipos abiertos-prosigue ROXIN- son inadecuados para

cumplir la función de elemento fundamental de la estructura del

delito, pues no se explica en que consistiría la comunidad de las

diferentes acciones consideradas como adecuadas al tipo. Tampoco

como elemento delimitador son los tipos abiertos idóneos. El límite

inferior absoluto de la consideración jurídica está ya incluido en el

concepto de acción. El tipo penal tiene que avanzar, por tanto todavía

más allá. No puede abarcar cualquier acción sino que debe

especificar aquellos comportamientos jurídicamente relevantes para

el Derecho Penal. La afirmación de que las acciones adecuadas al tipo

sólo pueden ser justificadas excepcionalmente, como consecuencia

de su relevancia jurídico penal, no se corresponde con los tipos

abiertos, pues estos no darán ningún indicio de antijuridicidad, de




donde es imposible entender en que consistiría la significación

jurídico-penal.

Concluye ROXIN: los tipos abiertos son inaceptables puesto que

perturban la unidad del concepto de tipo penal y, por lo tanto, tienden

más a escaparse del sistema que a incluirse en él.”6[6]

Por otra parte ROXIN también elimina la utilización de los tipos

abiertos porque es imposible su valoración neutra desde el punto de

vista del injusto.7[7]

“Si el legislador describe en una disposición legal un hurto, una

extorsión o un incesto no piensa de esta manera: establezco en estos

parágrafos algunos sucesos jurídicamente relevantes, pero me

abstengo de opinar sobre si su utilización es buena o mala. Mi

descripción sólo debe indicar que estas acciones no son

absolutamente indiferentes, sino que son jurídicas o antijurídicas. El

legislador se dice a si mismo: estos sucesos son socialmente

insoportables y por ello los repruebo; por tanto, los describo en un

tipo penal y los amenazo con una pena.”.8

“Esta concepción- del tipo continente de valor- coincide

completamente con la opinión que se ha impuesto en el desarrollo

moderno de la teoría del tipo siguiendo la línea trazada por MEZGER,

desarrollo en el cual el propio WELZEL tomo parte en sus comienzos.

6[6] Ídem, p. 264-267

7[7] Ídem, p. 268

8[8] Ídem




Conforme a ello, se da una amplia unidad de criterios (…) en lo

referente a que el tipo penal de las disposiciones penales concretas

importa la tipificación de un injusto, y no una rúbrica valorativamente

neutral respecto a la antijuridicidad.”9[9]

Como se puede apreciar estos fueron los fundamentos de

ROXIN para rechazar la visión de tipo de WELZEL y plantear lo que el

denomina el tipo penal. ahora una pequeña revisión a esta

denominación de tipo.

“Con el rechazo de los tipos abiertos, es decir carentes de

efectos indiciario de la antijuridicidad, no ha sido todavía decidida de

manera definitiva la posición sistemática de los elementos del deber

jurídico. Dado que estos elementos comprenden no sólo

circunstancias positivas fundamentadoras de lo injusto, sino también,

a menudo, circunstancias negativas que lo excluyen, se presenta el

problema de si el tipo sistemático debe limitarse a los elementos

contenidos en las disposiciones particulares de la parte especial, o si,

al contrario, los presupuestos objetivos de la cusas que excluyen lo

injusto, lo llamados elementos de la justificación, deben incluirse o no

sistemáticamente como elementos del tipo.”10[10]

“Es dudoso que los elementos negativos del tipo no puedan

concebirse por lo menos indirectamente como descriptivos de lo

injusto, pues permiten reconocer el comportamiento realmente

9[9] Ídem, p. 269

10[10] Ídem, p. 273




afectado por la prohibición.”11[11] “Naturalmente llevan a cabo esta

función de otra manera: mientras los tipos penales de la parte

especial describen directamente el injusto jurídico-penal., los

elementos de justificación describen un comportamiento que

precisamente no es contrario al Derecho.”12[12]

Entonces podemos concluir lo siguiente: con la incursión de

ROXIN de las causales de justificación en el tipo esta la construcción

general del sistema que propone la teoría de los elementos negativos

del tipo la cual se compone de la teoría de la ratio essendi y la teoría

de la preponderancia de los derecho en colisión.

Ya analizado la evolución de la teoría del delito y en particular la

evolución de la teoría de los elementos negativos del tipo es hora de

analizar la teoría antes mencionada a la luz de las materia jurídicas

relevantes para nuestro trabajo. De esta manera, señala HUERTA,

“que el mero hecho de participar en esta polémica, refiriéndose a la

teoría de los elementos negativos del tipo, obliga ineludiblemente a

tomar posesión en relación al carácter valorativo o imperativo de la

norma jurídico penal. La naturaleza objetiva o subjetiva de la

antijuridicidad. Asimismo exige adoptar o rechazar la teoría de los

elementos negativos del tipo, a indagar la función de la tipicidad y las

relaciones con la antijuridicidad”.

II. A MODO DE DEFINICIÓN Y SUSTENTACIÓN

11[11] Ídem, p. 274 pie de pagina

12[12] Ídem




La Teoría de los Elementos Negativos del Tipo, entiende que la

verificación de la tipicidad supone la de la anti juridicidad, porque las

causales de justificación se encuentran incorporadas al tipo.

Entonces, se define esta teoría como aquella que hace excluyente el

delito en la medida que el sujeto activo actúe bajo una causal de

justificación. Contrario census, una conducta que sea considerada

típica bajo esta teoría excluye luego una calificación de las causas de

justificación.

Como se sabe, la teoría de los elementos negativos del tipo es una

construcción basada en una concepción monista de las normas, la

antigua teoría de los imperativos, según la cual los mandatos y las

prohibiciones (esto es, los imperativos) son las únicas normas

independientes, respecto de las cuales las proposiciones permisivas

no constituyen sino proposiciones dependientes: la norma permisiva

define el alcance del imperativo, recorta el ámbito de su extensión

posible (y no sólo el ámbito de su aplicabilidad). En otros términos,

bajo esta concepción no se trata de una relación entre dos normas

bajo la modalidad regla general-excepción (o bien bajo la forma de

una eventual antinomia), sino que la proposición permisiva constituye

ya una limitación interna de la extensión de la norma prohibitiva o

imperativa, que es la única norma.

Esta concepción monista de las normas suele ser atribuida a August

Thon. La consecuencia que de ella deriva para el sistema de la teoría

del delito es obvia: los elementos que configuran el supuesto de

hecho de la norma permisiva (causa de justificación) constituyen

elementos negativos del supuesto de hecho de la norma prohibitiva

(tipo de comportamiento activo) o de la norma imperativa (tipo de

omisión), por lo cual la realización del tipo supone ya la no-




concurrencia de los presupuestos fácticos de la norma permisiva. Si

bien estas proposiciones permisivas se encuentran expresadas por

regla general en disposiciones de la Parte General del Código Penal (y

no en las disposiciones que formulan los tipos en la Parte Especial),

ello se debe sólo a una razón de técnica legislativa, “para no tener

que repetirlas en cada precepto penal”. Luego, el tipo es un “tipo

total de injusto”, derivándose de ello que tipicidad y antijuridicidad no

constituyen categorías autónomas: la tipicidad es ratio essendi (y no

mera ratio cognoscendi) de la antijuridicidad.

Consecuentemente, esta teoría debe calificar los casos de error sobre

el presupuesto fáctico de la justificante como casos de auténtico error

de tipo, pues lo que resulta excluido es el dolo, cuyo objeto de

referencia está constituido por todos los elementos que configuran el

tipo objetivo, incluida en esta teoría la no-concurrencia de los

presupuestos fácticos de las causas de justificación. Luego, si se

supone la concurrencia de estos presupuestos, se produce un error de

tipo, específicamente un “error de tipo negativo”.

Podría objetarse la calificación de la teoría de los elementos negativos

del tipo como una variante de la teoría limitada de la culpabilidad en

sentido amplio, a partir de una referencia a su génesis histórica. En

efecto, esta teoría fue desarrollada sobretodo por dogmáticos

vinculados al sistema neoclásico o neocausalista, representado, entre

otros, por Mezger, sistema que mantenía la corrección de la teoría del

dolo en el ámbito de la dogmática del error. Sin embargo, no existen

inconvenientes para la reformulación de esta teoría a partir de la

ubicación del dolo en el injusto. Lo único que la teoría de los

elementos negativos debe afirmar para mantenerse como tal es que

los presupuestos objetivos de las causas de justificación constituyen




elementos negativos del tipo, por lo cual el error sobre su

concurrencia constituye un error de tipo que excluye el dolo,

independientemente de que la exclusión del dolo opere en el

contexto de la culpabilidad o en el contexto del injusto.

Una versión particular de esta teoría se encuentra en la obra de Mir

Puig, quien sostiene que es preferible reservar el uso del concepto de

tipo en el sentido clásico de tipo positivo, debiendo distinguirse de

éste el “supuesto de hecho” como hecho prohibido, el cual sí requiere

la ausencia de los presupuestos de una causa de justificación. Tipo

positivo y tipo negativo constituyen los dos componentes del

supuesto de hecho. Luego, la suposición errónea de la concurrencia

de los presupuestos objetivos de las causas de justificación constituye

un error de tipo negativo, que es una especie de error de tipo. Esta

construcción, en todo caso, resulta muy cercana a la teoría limitada

de la culpabilidad en sentido estricto, como se verá1.

Las críticas dirigidas a la teoría de los elementos negativos del tipo

son, en primer lugar, las que tradicionalmente se han formulado a la

concepción imperativo-monista de las normas, fundamentalmente por

excluir conceptualmente la idea de derecho subjetivo. Pero la verdad

es que esta objeción no puede considerarse en modo alguno

concluyente, si es que se toma en cuenta la afirmación de Atienza y

Ruiz Manero en el sentido de que “la cuestión de la existencia o no de

normas permisivas es uno de los problemas más debatidos en la

teoría del Derecho”. En cuanto a su concreción en la sistemática del

delito, se sostiene que esta teoría desconocería la diferencia

valorativa que existe entre los juicios de tipicidad y de antijuridicidad:

como lo afirma Jakobs, “el tipo de injusto es una unidad de sentido

jurídica (y social) propia, con independencia de una situación




justificante dada, ya que la justificación puede anular la

antijuridicidad, pero no la anormalidad social del suceso”. Es decir, la

diferencia entre atipicidad y justificación afirmación de la infracción

de la norma (de comportamiento) por el destinatario de la misma. A

partir del reconocimiento de tal exigencia es que Mir Puig distingue

entre antijuridicidad objetiva y antinormatividad.

En cuanto a las reglas regulativas (de comportamiento), que es lo que

aquí interesa, su análisis se centra fundamentalmente en si la

formulación de una norma permisiva atribuye un status deóntico a un

determinado supuesto de hecho que no se dé ya con la inexistencia

de una norma prohibitiva o de mandato respecto del mismo supuesto

de hecho. En términos de Alchourrón y Bulygin, el problema consiste

en la corrección o incorrección de la distinción entre permisión fuerte

y permisión débil. Después de diferenciar normas y proposiciones

normativas, en el nivel de estas últimas (esto es, en el ámbito de los

caracteres de la conducta que es objeto de la norma y no en el

ámbito de los caracteres de la norma) Alchourrón y Bulygin

distinguen la permisión fuerte en tanto proposición que constata la

existencia de una norma que permite una conducta en un caso

determinado de la permisión en sentido débil en tanto proposición

que constata la inexistencia de una norma prohibitiva respecto de

una conducta en un caso determinado. Esta distinción, según

Alchourrón y Bulygin, resulta necesaria para el análisis del “Principio

de Prohibición” (“todo lo que no está prohibido, está permitido”), el

cual también puede ser formulado en una versión débil o en una

versión fuerte. En su versión débil, el Principio de Prohibición

constituye “un enunciado necesariamente verdadero, pues es

analítico” (o sea, tautológico) y, por lo tanto, no clausura el sistema.




En su versión fuerte, el Principio de Prohibición no es verdadero a

menos que en el sistema exista una regla de clausura, o sea, es

contingente en la medida en que presupone que se trata de un

sistema cerrado.

Una objeción más directamente vinculada al problema que nos ocupa

consiste en que, según las premisas que adopta la teoría de los

elementos negativos del tipo, para la afirmación del dolo se requeriría

el efectivo conocimiento de que en el caso concreto no concurren los

presupuestos objetivos de una causa de justificación. Es decir, no

bastaría con no suponer que concurren estos presupuestos, sino que

se requeriría saber positivamente que no concurren, lo cual parecería

ser, al menos, poco operativo para la determinación del dolo.

Paeffgen da cuenta de que esta objeción se intentó revertir

sosteniendo que “no se requeriría la representación de la ausencia de

los elementos negativos del tipo, sino que alcanzaría con la falta de

su representación”. Sin embargo, ello parecería conducir a

contradicciones insolubles, fundamentalmente respecto de los

elementos del tipo formulados negativamente(que sí son elementos

del tipo aunque se rechace la teoría de los elementos negativos del

tipo: paradigmáticamente, el consentimiento).

III. ANTE LAS CRÍTICAS

En la sustentación ya se han ofrecido los suficientes argumentos ante

las criticas, pero no por esto vamos a obviar una de las criticas

principales en contra de nuestra teoría, y esta estas son las

formuladas por Welzel, el cual sostiene que la Teoria de los Elementos

Negativos no diferencia entre matar a un mosquito o a una persona




mediando causas de justificación, además nos habla de política-

criminal, ante estas podemos decir que:

a) Es tan poco lesivo socialmente, matar un mosquito como matar

a un agresor (por mas que se trate de un hombre), porque

cuando éste se convierte en agresor pierde con ello la

protección de su bien jurídico y se expone a que el agredido lo

agreda.

b) La circunstancia de que sea típico o atípico, se basa en una

razón bastante carente de sustento en algunos casos. Parte de

una premisa falsa "que todas las conductas típicas son malas y

que todas las conductas atípicas son buenas", pero esto no es

así.

c) En cuanto a política criminal, consideramos que el Derecho

Penal tiene una intervención residual, y si queremos hablar

sobre consideraciones de la persona sobre otros seres vivos,

concluimos que las conductas no realizadas con dolo no pueden

ser tratadas de la misma manera de las que si se realizan con

esta ultima.

IV. POSICIÓN

La teoría de los Elementos Negativos del Tipo posee dos

presupuestos en lo que se refiere a la tipicidad objetiva, una

parte positiva (elementos que fundamentan el tipo), y una parte

negativa (ausencia de causas de justificación).

En lo referido al caso del policía Matute consideramos que se ha

dado un error en la parte negativa del tipo por tal error

consideramos que debería denominarse “Error de Tipo




Negativo” ya que este se presenta en el elemento negativo del

tipo objetivo, el cual sería la falsa creencia de actuar con causas

se justificación (jurídico) .

Consideramos que la “Teoría de los Elementos Negativos del

Tipo” es sencilla, practica y eficaz puesto que con ella se llega a

un resultado (el juicio del injusto) igual que al que llegara la

fiscalía utilizando la “Teoría Finalista”, es decir ambos llegaran

a establecer que la conducta del Policía Matute incurrió en un

error de tipo negativo invencible y ambos excluirán la

responsabilidad penal, la diferencia radica en que con la “Teoría

de los Elementos Negativos del Tipo” solo se necesitará realizar

un juicio de valor, referido a la tipicidad antijurídica; mientras

que con la “Teoría Finalista” se tendrá que realizar un juicio por

cada uno de sus elementos : tipicidad, antijuridicidad y

culpabilidad.

La “Teoría de los Elementos Negativos del Tipo” tiene su origen

en la Teoría del dolo propuesta por Metzger, la cual plantea que

el dolo ( derivado del error de tipo negativo invensible) debe ser

eliminado en la culpabilidad, lo cual consideramos erróneo ya

que el dolo debe ser eliminado en la .


caso matute - teoria elementos negativos del tipo

Documents