capÍtulo i la sanciÓn penal 1. concepto y fines

DERECHO PENITENCIARIO

CAPÍTULO ILA SANCIÓN PENAL

1. CONCEPTO Y FINES

Para el Derecho penal, dejando aparte el debatido tema puramente teórico de la existencia de sanciones

premiales, la sanción es la pena o castigo que la ley prevé para su aplicación a quienes incurran en una

infracción punible (Ossorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Editorial

Heliasta S. R. L., Buenos Aires, 1984). Para el maestro Hurtado Pozo, la sanción penal, consecuencia de la

infracción, implica la restricción o la privación de derechos fundamentales1. Para Prado Saldarriaga, la pena

es una sanción legal y una consecuencia jurídica del delito2 y que ello se infiere de los artículos II y IV del

Título Preliminar del Código Penal, donde se prescriben los principios de legalidad y lesividad. Entiéndase

por PENA a la sanción penal, que no es más que la limitación o restricción de determinados bienes

jurídicos a un ciudadano, que debe ser impuesta por la autoridad judicial competente, de acuerdo la ley,

siguiendo las pautas de un debido proceso –juicio previo-, cuando se le declare culpable de una infracción

penal.

En cuanto a su estructura, las normas penales son similares a cualquier otra de naturaleza jurídica, esto es,

ante un supuesto fáctico deben prever una consecuencia jurídica. La diferencia, sin embargo, debe

buscarse en el contenido material de sus elementos; esto es, en el contenido material del supuesto de

hecho- que en el derecho penal lo constituye el delito-, y en el de las consecuencias jurídicas- que en la

norma penal serían la pena y la medida de seguridad3. En este sentido, y como ejemplo, señala BERDUGO

GOMEZ DE LA TORRE, la norma que prohíbe el homicidio (en nuestro caso el artículo 106 del Código

Penal) tiene como supuesto de hecho una situación en que sea físicamente posible al destinatario (o

destinatarios) – que seríamos todos nosotros – matar a una persona, entendida la situación en

circunstancias normales. Es decir, que no se concurran circunstancias especiales como el que esa persona

sea un suicida y solicite la muerte- pues aquí concurriría otra norma, la prohibitiva del llamado homicidio-

suicidio, en la que se sumergiría los supuestos de eutanasia- que nos encontremos amenazados y

podamos defendernos legítimamente, el que sea un condenado a muerte, etc. La consecuencia jurídica, de

su parte, sería la pena de prisión4 (nuestro ordenamiento penal prescribe una pena o menor de 06 ni mayor

de 20 años de pena privativa de la libertad).

En relación a la pena, MORILLAS CUEVA afirma que “a la hora de concretar el concepto de pena se

muestra una variada gama de posibilidades de definición provenientes de las diversas alternativas que

1 HURTADO POZO, José, Manual de Derecho Penal. Parte General I. 3era. Edición, Grijley, Lima, 2005, p. 34. 2 PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú, Gaceta Jurídica, Lima,

2000, p. 14. 3 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio, ZUÑIGA RODRÍGUEZ, Laura (Coordinadores), Manual de

Derecho Penitenciario, Universidad de Salamanca, Editorial Colex, Salamanca, 2001, p.23. 4 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio, ZUÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, Ob. Cit., p.24.


sobre esta consecuencia jurídica del delito propugna la doctrina, no sólo penalista, sino de proyección

más general tanto en el ámbito jurídico como en el filosófico”5.

También debe señalarse que cuando el Derecho penal organiza un sistema de sanciones en el plano de

la responsabilidad por reparación de daños –entiéndase responsabilidad civil-, la sanción estriba en una

mengua patrimonial que se le impone al responsable del hecho a favor del damnificado (R. N. N° 591-

2004-Junín, Sent., 8 jun. 2004. S. P. T., en Castillo Alva, José Luís, Jurisprudencia penal, 1, Grijley, Lima,

2006, p.542. Citado por Caro John, José Antonio, Diccionario de Jurisprudencia Penal, Grijley, Lima,

2007, p. 613).

La complejidad teórica, pero sobre todo política, que expresa la pena, y con ella el Derecho penal, no ha

permitido hasta el presente sintetizar en una fórmula conceptual convincente las dimensiones formales,

ideales y, claro está, reales de la pena6. Es por ello que en los códigos penales modernos, a diferencia de

lo ocurrido con los textos legales del pasado, el legislador prudentemente ha renunciado a incluir

disposiciones legales que intente describir normativamente el significado de la pena7. Sin embargo, esta

actitud contrasta abiertamente con la hoy generalizada vocación legislativa de señalar desde la ley los

fines o funciones de la pena. Así en el Código de Maúrtua de 1924 el artículo primero define

expresamente a la pena como “la privación o restricción de derechos”, las cuales no se reprodujeron en el

Código penal de 1991, donde, en cambio, en el artículo IX del Título Preliminar detalladamente asegura

con convicción que la pena “tiene función preventiva, protectora y resocializadora”8.

Un breve recorrido por el articulado del Código penal peruano permite advertir en primer término que la

pena es una sanción legal y una consecuencia jurídica del delito. Ello se infiere de los que expresan, por

ejemplo, los artículos II y IV del Título Preliminar. En estas disposiciones se tratan los principios de

legalidad y lesividad. Complementariamente también se puede integrar a esta relación de disposiciones,

lo tratado en el párrafo inicial del artículo 12° del Código Penal, el cual prescribe que “La penas

establecidas en la ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa”9.

Luego, el artículo V del Título Preliminar –de nuestro Código Penal- nos indica que la pena como sanción

aplicable al autor o partícipe de un delito es una competencia pública del Estado y una reacción de control

social reglada desde la ley. La pena es, pues, una sanción pública en tanto que su aplicación material

compete en exclusiva a los órganos jurisdiccionales10. Finalmente, el catálogo de penas que detalla el

artículo 28° permite inferir que toda pena afecta bienes jurídicos importantes para el autor de un delito

como su libertad ambulatoria, o sus derechos civiles, políticos o económicos11.

5 MORILLAS CUEVA, Lorenzo, Teoría de las Consecuencias Jurídicas del Delito, Editorial Tecnos, Madrid, 1991, p.15.

6 PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Las Consecuencias Jurídicas del Delito en el Perú. Gaceta Jurídica. Lima, 2000, p. 13.

7 PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Ob. Cit., p. 13.8 PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Ob., Cit., p. 149 PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Ob., Cit., pp. 14 y1510 PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Ob. Cit., p. 15.11 PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Ob. Cit., p. 15.


En razón de sus efectos no cabe duda, pues, que la pena sigue siendo la privación de la libertad o

restricción de derechos a que hacía referencia el Código del 24. Tal vez está manifestación legal y fáctica

de la pena, y que la vincula con la privación o restricción de bienes jurídicos, es lo que la hace compatible

con la noción de “mal” que generalmente se le atribuye y se internaliza en la conciencia ciudadana12.

Entre los autores alemanes clásicos como MEZGER, WELZEL y MAURACH también encontramos

nociones similares sobre la pena, pese a las distintas épocas en que vivieron y desarrollaron los

trascendentes enfoques que cada uno de ellos imprimió al Sistema de Derecho Penal. En todos estos

juristas se asocia al concepto de pena una idea de mal y de compensación13.

Entre los penalistas iberoamericanos, BUSTOS RAMIREZ y HORMAZABAL MALAREE, concretamente,

aluden a que la “sanción penal es la consecuencia de la infracción normativa”, en tanto que para MUÑOZ

CONDE y GARCÍA ARAN consideran que la “pena es el mal que impone el legislador por la comisión de

un delito al culpable o culpables del mismo”, aunque advierten acertadamente que con “esta definición no

se dice nada, sin embargo, sobre cuál es la naturaleza de ese mal o por qué o para qué se impone”14.

Entre los juristas nacionales, tenemos a BRAMONT ARIAS y BRAMONT-ARIAS TORRES, quienes

afirman que “La pena es el castigo consistente en la privación de un bien jurídico por la autoridad

legalmente determinada a quien, tras el debido proceso, aparece como responsable de una infracción de

derecho y a causa de dicha infracción”, en tanto que para VILLA STEIN “la pena objetivamente es la

consecuencia violenta que el Estado impone al infractor de la norma”15. Para SOLÍS ESPINOZA, la pena

es la restricción o eliminación de algunos derechos, impuesta conforme a ley por los órganos

jurisdiccionales competentes al culpable de una infracción penal. Los derechos o bienes jurídicos privados

o restringidos pueden ser la vida, la libertad, la propiedad, entre los principales. Actualmente las penas

fluctúan desde algunas que son leves, como multas, condena condicional y prisión por algunos meses,

hasta la fatídica pena de muerte que tiene sus ocasos y renacimientos. En el Perú, el Código Penal de

1924 ni el actual de 1991, no contemplan esa pena máxima, sin embargo se encuentra dicha sanción

capital en la Constitución vigente, donde sólo se le reserva para el delito de “traición a la patria en caso de

guerra exterior”16.

Coincidimos con PRADO SALDARRIAGA, cuando afirma que la pena se expresa en un mal pero que

tiene sus límites en la ley y su origen en la realización de una infracción. Se trata de una reacción del

Estado frente a quien delinque. La pena es y, será, siempre, un acto de control social desde la ley o

desde su aplicación concreta en la decisión judicial. De allí que una aspiración y consolidación

democrática del Derecho Penal debe ser también el control social sobre el uso político y judicial de las

penas. Esta tarea por lo demás, emerge como una actitud de defensa en sistemas penales como el

12 PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Ob. Cit., P. 15.13 PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Ob. Cit., 17.14 PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Ob. Cit., p. 1815 PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Ob. Cit., p. 18.16 SOLÍS ESPINOZA, Alejandro: Ciencia Penitenciaria, 4ª. edición, revisada y actualizada, Editorial e Imprenta

Desa S.A., Lima, 1990, p.17.


peruano donde la pena tiende a exagerar su condición de mal y a eludir o neutralizar sus límites legales y

constitucionales17.

En cuanto a los fines de la pena, señala SOLÍS ESPINOZA, no existe un criterio uniforme entre penalistas

y penólogos. Generalmente los penalistas asignan a la pena un fin esencialmente retributivo-sancionador,

a al vez que propósitos preventivos generales. SEBASTIÁN SOLER18 decía sobre el particular que el

Derecho Penal es parte del Derecho, compuesto por el conjunto de normas dotadas de sanción

retributiva. En suma, desde las distintas vertientes de las ciencias penales se le atribuyen principalmente

los siguientes fines: retributivo, preventivo general, y resocializador. Sin embargo hay que considerar que

otros autores le asignan cuatro propósitos, tal como lo expone Sergio GARCÍA19, que incluye también

como finalidad la expiación de la culpa.

Al respecto, y de modo muy esquemático, Hurtado Pozo afirma, que el análisis de los fines de la pena

se han orientado en dos direcciones opuestas, marcadas por las concepciones filosóficas y sociológicas

de sus defensores, por lo que el derecho penal es concebido, por un lado, como la expresión de un

principio superior de justicia, y por otro, como un simple medio al servicio del principio de utilidad,

ubicándose dentro de las primera, las denominadas teorías absolutas de la pena (donde se considera que

se castiga para hacer justicia) en tanto que en la segunda, se ubican las teorías relativas de la pena

(donde se castiga para lograr un fin) y entre ambos grupos encontramos a las teorías denominadas

relativas o mixtas, donde se intenta conciliar los imperativos de la justicia y de la prevención20.

2. CARACTERÍSTICAS

a) Personal: esto es sólo la puede cumplir el culpable, por lo que un tercero no puede cumplir la pena

impuesta a otro. Si el sentenciado fallece, se extingue la acción penal.

b) Intransmisible: Como consecuencia de la anterior, la pena impuesta a un a persona no es transmisible

a los herederos o a terceras personas, lo que si corresponde con la reparación civil.

c) Legalidad: Antes de la comisión de un determinado acto delictivo, este debe estar descrito y

considerado en la ley penal como delito, así como su correspondiente sanción.

d) Proporcionalidad: Debe existir correspondencia entre el tipo de pena aplicable, la cuantificación y

ejecución de la misma con el accionar delictivo.

e) Inderogabilidad: Por regla general, toda pena impuesta debe cumplirse en sus propios términos. Pero

la ejecución puede cambiar o sufrir modificaciones posteriores.

3. CLASIFICACIÓN

17 PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Ob., Cit., p. 19.18 SOLER, Sebastián: Derecho Penal Argentino, Tomo I, Buenos Aires, 1956. Citado por SOLÍS ESPINOZA,

Alejandro, Ob. Cit., p.19.19 GARCÍA R. Sergio, La Prisión, Económica, México, F. C., 1975.20 HURTADO POZO, José, Ob. Cit., p. 34.


De los diversos sistemas de clasificación de las penas, resulta pertinente señalar en el propuesto por

VÍCTOR PRADO SALDARRIAGA21, y el cual permite distinguir las penas en base a cuatro aspectos:

a) Naturaleza. Por el tipo de restricciones que producen en el condenado. Por lo que las penas se

clasifican en pena privativas de libertad (donde se encuentran la pena privativa de libertad

temporal, la cadena perpetua o el arresto de fin de semana -que es considerado en la legislación

española-), penas no privativas de la libertad (pena de inhabilitación, prestación de servicios a la

comunidad, expatriación, expulsión) y penas pecuniarias (la multa, decomiso o confiscación de

activos).

b) Condición operativa. Por la autonomía o independencia para ser aplicada como sanción al autor o

partícipe de un hecho punible. Por lo que pueden ser principales (cuando se aplican de modo

autónomo como sanción de un delito), y accesorias (cuando su aplicación queda subordinada a la

imposición de una pena principal).

c) Extensión (cuantitativa). Se clasifican en graves, de mediana gravedad y leves. En estos casos la

condición de pena grave o leve guarda relación con los indicadores predominantemente

cuantitativos. En el Código Penal español de 1995 se considera esta clasificación, donde si la

prisión es superior a tres años se trata de una pena grave si no excede de dicho límite se trata de

una pena menos grave.

d) Conminación legal. Según el uso de las penas como sanción conminada para un delito

específico, pueden ser conjuntas (el delito considera dos o más penas principales -194°, 296° y

427°-, las cuales deben ser aplicadas en forma conjunta) o alternativas (dos o más penas

principales pero cuya aplicación es optativa -artículos 114°, 149° y 304°- esto es, el Juez aplicará

una u otra).

A. Clases de penas de acuerdo al Código PenalSegún lo prescrito por el artículo 28° de nuestro Código Penal vigente, las penas aplicables son: privativas

de la libertad, restrictivas de la libertad, limitativas de derechos y multa.

a) Pena privativa de la libertad. La pena privativa de la libertad, afecta el derecho fundamental de la

libertad de desplazamiento del condenado.

La pena privativa de la libertad, puede ser de dos clases: a) pena privativa de la libertad temporal. La

cual tendrá una duración mínima de dos días y una máxima de 35 años, y b) cadena perpetua, la cual

es de duración indeterminada22.

En cuanto a la ejecución de la pena privativa de la libertad, Víctor Prado Saldarriaga, sostiene con

acierto que “en la actualidad y pese a existir un Código de Ejecución Penal inspirado en la ideología del

tratamiento y del humanismo, la pena privativa de la libertad se ejecuta aún en ambientes donde reinan

21 PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Op., Cit., pp.19-2022 Artículo 29 del Código Penal (modificado por el Decreto Legislativo número 982).


la anarquía, la promiscuidad, la explotación, la enfermedad y el hambre. Realidad tan cruel que

convierte en sádica ironía las aspiraciones de reinserción social proclamadas en el artículo 139 inciso 22

de la Constitución, y en el artículo II del Título Preliminar del Código de Ejecución Penal”23.

- Medidas alternativas a la pena privativa de libertad efectiva Corresponde precisar que el Juez Penal debe verificar, al momento de expedir la sentencia condenatoria,

si se cumplen los requisitos para emitir una sentencia con reserva de fallo condenatorio o la suspensión

de su ejecución, antes de imponer pena privativa de la libertad con carácter efectiva, y aún así, antes

debe verificar si es que procede la conversión a penas menos lesivas a la libertad de desplazamiento (por

ejemplo a prestación de servicios comunitarios).

- Suspensión ejecución penal. La pena no tiene carácter de efectiva sino que se suspende su

ejecución efectiva bajo determinadas reglas de conducta.

Requisitos:

a. Pena concreta hasta 4 años.

b. Que la naturaleza, modalidad de hecho punible y personalidad de agente le permita prever que

esta medida le impedirá cometer otro delito. Prognosis negativa de reiteración delictiva.

Condiciones:

a. Reglas de Conducta (se puede imponer el resarcimiento del daño causado como regla de

conducta).

b. Plazo de prueba de 1 a 3 años, si se producen transgresiones según su naturaleza se pueden

aplicar los apremios progresivamente o alternativamente el más grave, como son: amonestación,

ampliación del plazo de prueba y revocatoria de la suspensión de la ejecución de la pena, por

efectiva.

- Reserva de fallo condenatorio.Corresponde emitir una sentencia condenatoria, pero no se expide la última parte (resolutiva) por lo

que no genera antecedentes.

Requisitos:

a) Pena (privativa de la libertad) abstracta (conminada para cada delito) de hasta 3 años;

b) Que la naturaleza, modalidad del hecho punible y personalidad del agente, le permita

prever que esta medida le impida cometer otro delito.

Condiciones:

a) Que cumpla reglas de conducta.

b) Plazo de prueba y apremios, igual que suspensión ejecución de la pena, excepto revocatoria que

se sustituye por dictado de parte resolutiva.

- Exención de pena.

23 Prado Saldarriaga, Víctor. Op. Cit. Pág. 50.


Es perdón judicial cuando la responsabilidad del autor es insignificante, pena no mayor de 2 años o

limitativa de derecho o con multa. Los alemanes la llaman DISPENSA DE PENA. Ejemplo: Padre

que mata a su hijo con su auto, qué mayor sanción que haberle causado la muerte a su hijo a quien

le quería tanto.

b) Pena restrictiva de libertad. Se cumple después de la condena y es de aplicación tanto al nacional

como al extranjero. Encontramos dos tipos:

- Expatriación: Se aplica a los peruanos por el plazo máximo 10 años, tiene carácter esencialmente

político y propiamente ha desaparecido en la legislación comparada. Es de difícil ejecución, pues se

requiere brindar determinadas facilidades al sentenciado (como comprarle los pasajes de ida y vuelta

luego del plazo puede regresar). Además que va con pena privativa de libertad y serían penas

independientes, no pudiendo aplicarse 2 penas por el mismo hecho y no complementarias, pues la

naturaleza de cada uno de ellos así permite colegirlos, mientras que en las complementarias la segunda

pena guarda relación con la primera.

- Expulsión: Para los extranjeros, después que hayan cumplido su pena. En el fondo es una medida de

seguridad, dado que se trata de un individuo peligroso para la sociedad.

c) Penas limitativas de derechos: Son sanciones punitivas que limitan el ejercicio de determinados derechos económicos, políticos y

civiles, así como el disfrute total del tiempo libre. Son de tres clases: prestación de servicios a la

comunidad, limitación de días libres e inhabilitación24.

- Pena de prestación de servicios a la comunidadConsiste en la prestación de trabajos gratuitos –por parte del sentenciado- en entidades receptoras:

asistenciales, hospitalarias, escuelas, orfanatos, otras instituciones similares y obras públicas en lo

posible conforme a sus aptitudes.

Ejecución: le corresponde a la autoridad penitenciaria.

Duración: Jornada de 10 horas semanales. Entre sábado, domingo u otro día cuando lo solicite.

Extensión:

De 10 a 156 jornadas de servicio semanales.

- Pena limitativa de días libresEl sentenciado tiene la obligación de permanecer sábados, domingos y feriados, por un mínimo de 10 y

un máximo de 16 horas en total por cada fin de semana, en un establecimiento organizado con fines

educativos y sin las características de un centro carcelario.

Ejecución:

Le corresponde a la autoridad penitenciaria.

Extensión:

De 10 a 156 jornadas de limitación semanales.

24 Prado Saldarriaga, Víctor. Op. Cit. Pág. 62.


- La pena de Inhabilitación.Se ha discutido mucho sobre su naturaleza jurídica, para algunos se trata de una pena y para otros una

medida de seguridad. No obstante en nuestro medio ella siempre ha sido calificada como pena; pues no

hay duda, privar a una persona del ejercicio de uno o varios derechos, es en esencia una alternativa

punitiva y que no debe ser dejada de lado cuando el delito cometido ha significado un abuso ostensible

de un derecho o de una facultad o atribución. Ejemplo: en los delitos-culposos de tránsito.

La inhabilitación es principal de 6 meses a 5 años, cuando se encuentra en la parte especial del Código

Penal, específicamente contemplado en el delito. Ejemplo: artículo 210 -quiebra culposa- y artículo 300

del Código Penal; y, es accesoria cuando el delito constituye abuso de autoridad, de cargo, de

profesión, oficio, poder o violación de un deber de función pública, comercio, industria, patria potestad,

tutela, curatela o actividad regulada por ley, está prevista en la parte general; y extensión - Igual tiempo

que la pena principal. Ejemplo: médico, lesiones culposas, homicidio culposo, peculado.

d) La pena de multaEn cuanto a la pena de multa, “es una pena pecuniaria y afecta al patrimonio económico del condenado.

La multa implica el pago de una cantidad de dinero que el condenado debe realizar a favor del Estado,

por haber sido autor o partícipe de un hecho punible. Es importante distinguir que la multa es una pena

de condición patrimonial y no una indemnización para la víctima del delito como lo es la reparación

civil”25.

Esta pena se aplica en base al sistema de días-multa, lo que equivale a afectar el ingreso diario que

percibe el sentenciado, desde un 25% como mínimo hasta un 50% como máximo, y desde 10 días-

multa como mínimo hasta 365 días-multa como máximo, cuando el sentenciado viva exclusivamente de

su trabajo.. Esta pena debe ser cancelada a favor del Estado en el plazo de 10 días después que la

resolución adquiera firmeza.

Prado Saldarriaga, sostiene que “de lege ferenda, cabría señalar que el vacío legal referente al

desocupado o a los trabajadores informales puede resolverse tomando en cuenta el salario mínimo vital

y aplicándole los márgenes porcentuales que señala el artículo 43. Esta alternativa resultaría, incluso

más equitativa que la anteriormente regulada por el artículo 20 in fine del Código derogado de 1924”26,

creemos que más adecuado sería, para el caso de los desocupados, optar por otro tipo de penas, y si la

insolvencia sobreviene con posterioridad a la sentencia, corresponde la conversión de esta pena por la

de prestación de servicios comunitarios.

Efectos del no pago de la multa

-Se ha eliminado la conversión de la multa no pagada en caso de insolvencia del condenado, para evitar

una prisión por deudas.

-Sin embargo si la insolvencia sobreviene durante la ejecución de la pena, por causas ajenas al

condenado, LA LEY PERMITE LA CONVERSION A JORNADA DE PRESTACION DE SERVICIOS 25 Prado Saldarriaga, Víctor. Op. Cit. Pág. 53.26 Prado Saldarriaga, Víctor. Op. Cit. Pág. 56.


COMUNITARIOS SIENDO LA EQUIVALENCIA, 7 días multa por una jornada de servicio (artículo. 56 -

2do. Párrafo – del Código Penal).

-Tratándose de un condenado renuente, la multa se puede convertir alternamente en prisión o la

obtención del pago por vía ejecutiva. LA CONVERSION ES DOS DIAS DE MULTA POR UN DIA DE

PRISION.

Sustitución de la pena privativa de libertad por multa:Cuando contra una pena de libertad no se ha podido aplicar suspensión de ejecución de la pena o reserva

del fallo, procede su sustitución por la multa, SIENDO LA EQUIVALENCIA DE 01 (UN) DIA DE MULTA

POR CADA DIA DE PRIVACION DE LIBERTAD SUSTITUIDA. EL MAXIMO SERIA 365 DIAS POR 03

AÑOS IGUAL A 1095 DIAS QUE SE TENDRIA QUE ABONAR.

Realidad de aplicación de la multa:No existe mayor desarrollo jurisprudencial sobre el tema. No se investiga la situación económica del

imputado, debería hacerse, es importante que se precise el monto dinerario correspondiente a cada día de

multa, definiendo la cantidad total de nuevos soles que el condenado debe abonar al Estado. Tal dinero

debería ser depositado en una cuenta que habilitará el Poder Judicial, según el art. 120 de la Ley Orgánica

del Poder Judicial y la Resolución Administrativa 092-96-CME-PJ de 20 de mayo de 1996.

La Multa siempre se aplica efectivamente aunque sea conjuntamente con pena privativa de libertad

suspendida.

Merece comentario aparte, la creación y aplicación, en los Estados Unidos, de unas nuevas penas

denominadas shamefull sentences (conocidas como penas degradantes) como penas alternativas a la de

privación de la libertad. Se por sí toda pena afecta la dignidad humana, éstas en especial la afectan. El

catálogo de las shaming penalties o shamefull sentences se compone de alguna de las siguientes

posibilidades:

Publicidad estigmatizadora: el contenido de la condena obliga a aparecer en un programa de televisión

confesando su delito.

Acarrear un estigma: la pena consiste en portar un brazalete o en fijar un adhesivo al coche (se reserva

normalmente para los supuestos de conducción de vehículos bajo la influencia de bebidas alcohólicas) o

clavar un letrero en la puerta de tu casa explicitando la condena (en casos de delincuencia sexual).

Exposición pública: la persona debe llevar algún tipo de objeto, como una pancarta o una camisa, en la que

se refleja la condena de que ha sido objeto, durante un tiempo en un lugar indicado por el juez (acostumbra

a reservarse para delitos contra la propiedad y el lugar de exposición es el sitio donde se produjo).


Disculpas públicas: se trata de que la persona presente disculpas públicas ya sea por televisión, en un

periódico, o incluso utilizando un megáfono (delitos de violencia doméstica).

Las más populares son los adhesivos que alertan de la condena a un conductor ebrio (DUI), las pancartas

(hombres-sandwich) que deben portarse delante del sitio en que se ha realizado el delito y las disculpas

públicas ante una audiencia.

No hay cifras para saber si es un fenómeno muy extendido aun cuando sí han suscitado una atención de

los medios de comunicación y académica considerable27. Creemos que es solo cuestión de tiempo para

que nuestros legisladores pongan sus ojos sobre ellas.

4. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

Al igual que las penas, se advierte en las legislaciones penales, una serie de disposiciones que tienden a

denominarse medidas de seguridad y que si bien no son ejecutadas directamente por la autoridad

administrativa penitenciaria si tienen importancia desde el punto de vista penitenciario, por lo que es

necesario tratarlas brevemente.

A. Antecedentes

Los antecedentes más remotos los encontramos, conforme los señala el maestro SOLIS ESPINOZA, en las

casas de corrección holandesas, de fines del siglo XVI. En siglos posteriores tenemos las disposiciones

legales de algunos códigos del siglo XIX que estipulaban el internamiento de los delincuentes psicóticos en

manicomios de la época, o el tratamiento educador de mendigos y vagos así como algunas otras

disposiciones similares, aunque todavía no era de uso corriente el término medida de seguridad. Es en

1893, donde surgen en forma coherente y al lado de las penas, las “medidas de seguridad”, con STOOS

en el primer anteproyecto del código penal suizo, en forma similar a las normadas en muchas legislaciones

penales actuales. El profesor suizo decía que existen grupos particulares de personas inclinadas a

cometer delitos a causa de su estado corporal o espiritual, y que la pena no era adecuada para ellos y que

eran necesarias otras medidas. Sin embargo se afirma que ya en el Segundo Congreso Internacional

Penitenciario de 1878 (Estocolmo), se vieron en cierta forma, algunos aspectos relacionados con las

medidas de seguridad. Posteriormente, en diversos congresos internacionales, en las primeras décadas de

este siglo se consideró que la pena como única sanción era insuficiente sobre todo para casos de

criminales con trastornos mentales, menores reeducables y delincuentes habituales (Congreso

Internacional de Derecho Penal de Bruselas-1926). Asimismo en el Congreso Internacional Penitenciario

de Londres de 1925, se recomendó que la ley penal debería dar al juez la posibilidad de elegir entre varias

penas y medidas de seguridad. Luego en el Décimo Congreso Internacional Penal y Penitenciario de

27 LARRAURI, Elena. Penas Degradantes (shamefull sentences). Anuario de Derecho Penal. http://www.unifr.ch/derechopenal.


Praga, en 1930, se acordó que era “indispensable completar el sistema de penas con un sistema de

medidas de seguridad para asegurar la defensa social cuando la pena sea inaplicable o insuficiente”28.

B. Concepto y naturaleza jurídica SOLIS ESPINOZA, precisa en forma correcta, que no obstante el desarrollo e importancia legal alcanzados

por estas medidas, no siempre tuvieron una efectiva plasmación en la realidad concreta. Asimismo el

concepto de lo que constituyen las medidas de seguridad, tampoco ha sido unívoco, habiendo elaborado

diversas ideas sobre el particular. Al respecto Eugenio CUELLO CALON dice que las “medidas de

seguridad son especiales medios preventivos, privativos o limitativos de bienes jurídicos, impuestos por los

órganos estatales competentes a determinados delincuentes para la obtención de alguno de los siguientes

fines: a) su readaptación a la vida social (medidas de educación, de corrección y curación); b) su

separación de la misma (medidas de aseguramiento de delincuentes inadaptables); c) o, aún sin aspirar

específicamente a los fines anteriores (readaptación o eliminación), a prevenir también la comisión de

nuevos delitos…”. Aunque el mismo Cuello afirma luego que no todas las medidas mencionadas son

“medidas de seguridad”, ya que algunas son genuinas medidas de corrección29. GOLDSTEIN, citado por

Amado Ezaine, señala que la “medida de seguridad no castiga sino que atiende a un fin utilitario, a una

prevención general y a una prevención especial respecto de quien presenta una indiscutible peligrosidad.

Son medidas de asistencia que buscan la readaptación del individuo o el contralor de su erradicación de la

sociedad” 30. Para el maestro Víctor Prado Saldarriaga, “las medidas de seguridad son sanciones que se

aplican judicialmente a los inimputables o imputables relativos que han cometido un hecho punible, cuando

existe el riesgo potencial de que puedan incurrir en el futuro en actos similares”31. De los conceptos

señalados podemos apreciar que su aplicación esta referida a las personas que han cometido un delito

pero que padecen de un trastorno mental o psicológico, por lo que su internamiento en un establecimiento

penitenciario no sería adecuado y peor aún mantenerlas en el seno de la sociedad, ya que podría cometer

otros ilícitos penales, por que debe deben ser tratadas en forma acorde a su condición.

En cuanto a su naturaleza jurídica, no se advierten mayores discusiones, coincidimos con Prado

Saldarriaga, en cuanto, a que si bien se les suele configurar en la legislación contemporánea como

mecanismos asistenciales o de aseguramiento, ellas, al igual que las penas, consisten siempre en una

privación o restricción de bienes jurídicos. Son pues, un medio de control social formal con graves efectos

restrictivos en la libertad de las personas32.

C. Función

28 SOLÍS ESPINOZA, Alejandro, Ob. Cit., pp. 28-2929 CUELLO C., Eugenio, La Moderna Penología, Barcelona, Ed. Bosch, 1958, citado por SOLÍS ESPINOZA, Alejandro, Op. Cit., pp. 2930 EZAINE, Amado, Diccionario de Derecho Penal, Ed. Jurídicas Lambayecanas, 1973. 31 Prado Saldarriaga, Víctor. “Las consecuencias jurídicas del delito en el Perú”. Primera Edición. Gaceta Jurídica.

Lima, 2000. Página 155.32 Prado Saldarriaga, Víctor. Op. Cit. Pág. 156.


Fernando Velásquez Velásquez, menciona, en relación a la función de las medidas de seguridad, que las

mismas tienen un doble discurso “en el plano del deber ser, como función teórica, persiguen la prevención

especial y su imposición se hace con miras a lograr la rehabilitación, la resocialización, la curación, etc., y

en la práctica, como función real, siguen cumpliendo su cometido retributivo semejante o igual al de las

penas, legitimando un sistema penal antidemocratico y autoritario –así parezca con ropajes garantísticos y

de respeto a la dignidad del ser humano-. De allí que, pensando de lege lata, pueda decirse que las

medidas de seguridad imponibles a inimputables son verdaderas penas, aunque, a diferencia de éstas,

suponen la comisión de un injusto semiculpable”33.

D. Clasificación de las medidas de seguridad

Con relación a las clases de medidas de seguridad, se aprecian diversas variedades según el criterio de

los autores. Para los efectos de nuestro estudio, consideramos adecuada la realizada por SOLIS

ESPINOZA, quien refiere que M. Barbero se clasificarían en: a) medidas de seguridad reeducadoras, b)

medidas inoculizadoras, y c) curativas. Para E. Cuello estas medidas serían: 1) privativas de libertad, que

incluirían prácticamente a las medidas denominadas curativas, reeducadoras y alborales, 2) medidas de

seguridad restrictivas de la ofertad, como la obligación de residir en determinada localidad, limitación de

frecuentar ciertos lugares, la expulsión de extranjeros, etc., y 3) medidas de seguridad que recaen sobre la

propiedad, como el cierre de establecimiento, el comiso, caución, etc.

Según el motivo genérico que apareja la aplicación de una medida de seguridad, existen dos alternativas:

medidas predelictuales y medidas postdelictuales. Al respecto diríamos que la mayoría de los autores se

inclinan por considerar sólo a las postdelictuales, sobre la base del principio de la legalidad como garantía

extensible también para estos casos. En este sentido, generalmente solo es imponible una medida de

seguridad como efecto de la comisión de un hecho delictivo34.

E. Relación entre penas y medidas de seguridad:

Si bien en el origen de las medidas de seguridad estuvo subyacente la idea de un propósito diferente al de

la pena tradicional, y orientado en parte para los sujetos no culpables o inimputables, pero que

manifestaban alguna peligrosidad como consecuencia del acto antijurídico; con el desarrollo del

penitenciarismo y la asunción de fines reeducadores por la pena, se presentan diversos conflictos que han

originado algunas tendencias como el de la unificación, por ejemplo, de penas y medidas de seguridad. Al

respecto V: CAVALLO, citado por Terradillos, considera que existen cinco alternativas frente a esta

cuestión: a) absorción de la pena en las medidas de seguridad; b) absorción de las medidas de seguridad

en la pena; c) unificación de un término medio que recoja lo común de ambos; d) mantenimiento de ambas

instituciones como distintas, y e) vicariedad, o sea sustituibilidad de una por otra en determinadas

condiciones. Realmente las alternativas señaladas por Cavallo, como lo afirman diversos autores expresan

en síntesis sólo tres puntos de vista:

33 Velásquez Velásquez, Fernando. “Derecho Penal. Parte General”. Editorial Temis S.A. Bogotá, 1994. Pág.100.34 SOLÍS ESPINOZA, Alejandro, Op. Cit., pp. 29-30.


1) Unificación de penas y medidas de seguridad. Sobre todo considerando argumentos válidos, como el de

que los fines de la pena apuntan fundamentalmente hacia la readaptación y también a la prevención

general, propósitos que en mayor medida están inmersos igualmente en las medidas de seguridad.

Asimismo, desde la perspectiva represiva, si se considera que la pena tiene un transfondo retributivo, se

afirma que ello tampoco está totalmente ausente de las medidas de seguridad, porque constituyen medios

de privación de ciertos bienes o derechos, como es la limitación de la libertad personal, en el caso de

internamiento de una persona en una institución de curación y por un período indeterminado. Además

como afirma Terradillos, esta tendencia unificadora nace de la preocupación por evitar que a un mismo

sujeto se le pueda imponer por el mismo hecho un doble efecto, pena más medida, en el caso de las leyes

que disponen una medida de seguridad, a determinados delincuentes luego de la ejecución de la pena.

En suma para esta corriente unitarista, no existen diferencias sustanciales entre ellas, ya que ambas

constituyen disminución de bienes jurídicos, se basan en la comisión de un hecho criminal, las dos tiene un

propósito de prevención general a través de la intimidación, asimismo pretenden fundamentalmente la

readaptación o inocuización del individuo, y ambas son impuestas por las entidades administradoras de la

justicia penal. Tal punto de vista fue sostenido por diversos tratadistas en el VI Congreso Internacional de

Derecho Penal de 1953 en Roma.

2) Dualismo: Se mantiene a las dos instituciones como distintas. Históricamente esta distinción, que en un

inicio fue bastante clara, con el correr de los años y la evolución de los fines de la pena y el desarrollo del

penitenciarismo se ha ido acortando. Quizá las diferencias que se pueden aceptar actualmente sean más

restringidas que en etapas anteriores, y particularmente consideramos que estas pueden referirse a las

características del sujeto pasivo de estas medidas, la configuración legal y el fin que persiguen.

En primer lugar consideramos que las medidas de seguridad se deben estipular sólo para las personas no

imputables en estado peligroso postdelictual, en tanto que las penas son sanciones aplicables a

delincuentes o sujetos imputables.

En segundo lugar las penas se justifican cuando desde el punto de vista de la legalidad penal se dan las

condiciones de imputabilidad y culpabilidad del agente. En tanto que las medidas de seguridad son

pasibles de aplicarse cuando existe un acto típico y antijurídico, pero no culpabilidad del agente o hay

imputabilidad disminuida, y en atención a su peligrosidad. Otra diferencia, de carácter legal, es que

generalmente las legislaciones estipulan que las medidas de seguridad no se extinguen por amnistía ni por

indulto.

En tercer lugar el fin de las penas es fundamentalmente reeducador y preventivo, mientras que las medidas

de seguridad fundamentalmente persiguen una finalidad curativa específica, aunque dentro de los fines de

la pena, el propósito reeducador no excluye en algunos casos concretos determinadas acciones curativas.

3) Alternatividad: o sustituibilidad de una medida por otra en ciertas condiciones. Constituye una posición

que prácticamente se configura en el supuesto que existan algunas diferencias entre ambas y que además

tengan una mayor o menor posibilidad de alternancia de acuerdo a cada legislación. Este sistema se


inspira, según al decir de Cuello Calón, en el derecho penal suizo, que faculta al juez para escoger una

pena o una medida de seguridad. En algunas legislaciones como la peruana de 1924, esta alternativa se

admite para ciertos casos específicos de imputabilidad disminuida, quedando al criterio del juez el optar por

una medida de seguridad o bien por una pena atenuada35.

5. TEORÍAS DE LA PENA

A. INTRODUCCIÓN

Ante la realización de un hecho delictivo, el Estado –mediante sus órganos competentes- tiene la

obligación de perseguir y sancionar con la aplicación de una pena o medida de seguridad, como

expresión del principio de legalidad. Esta sanción está relacionada a la privación o limitación de

bienes jurídicos previstos en la ley e impuesta por un Órgano Jurisdiccional competente al

responsable del delito. Conforme lo refiere Ignacio Berdugo Gómez De La Torre, la sanción penal

esta vinculada a la privación de los tres derechos que constituyen y justifican la existencia del Estado

moderno: la vida –negada con la pena de muerte-, la libertad –con la pena privativa de libertad-, y la

propiedad -con las multas o penas patrimoniales-36.

Es frecuente en la doctrina contemporánea identificar como teorías de la pena, a los intentos que

históricamente se han sucedido para justificar la actividad punitiva del Estado, esto es, para legitimar

las consecuencias jurídicas del delito37.

Al respecto FERRAJOLI considera “un vicio metodológico que puede observarse en muchas de las

respuestas a la pregunta ¿por qué castigar? consiste en la confusión en la que caen aquéllas entre

función o fin, o bien entre el ser y el deber ser de la pena, y en la consecuente asunción de las

explicaciones como justificaciones o viceversa. Esta confusión es practicada antes que nada por

quienes producen o sostienen las doctrinas filosóficas de la justificación, presentándolas como

¨teorías de la pena¨. Es de tal modo que ellos hablan, a propósito de las tesis sobre los fines de la

pena, de ¨teorías absolutas¨ o ¨relativas¨, de ¨teorías retributivas¨ o ¨utilitarias¨, de ¨teorías de la

prevención general¨ o de la ¨prevención especial¨ o similares, siguiendo al idea de que la pena

posee un efecto (antes que un fin) retributivo o reparador, o que ella previene (antes que deba

prevenir) los delitos, o que reeduca (antes que deba reeducar) a los condenados o que disuade

(antes que deba disuadir) a la generalidad de los ciudadanos de cometer delito. Más en una

confusión análoga caen también quienes producen o sostienen teorías sociológicas de la pena,

presentándolas como doctrina de justificación. Contrariamente a los primeros, estos últimos conciben

como fines de las funciones o los efectos de la pena o del Derecho penal verificados empíricamente;

es así que afirman que la pena debe ser aflicitiva sobre la base de lo que es concretamente, o que

debe estigmatizar o aislar o neutralizar a los condenados en cuanto de hecho cumple tales

35 SOLÍS ESPINOZA, Alejandro, Op. Cit., pp. 30-33.36 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio, ZUÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, Ob. Cit., p.24.37 PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Las Consecuencias Jurídicas del Delito en el Perú. Gaceta Jurídica. Lima, 2000, p. 25.


funciones” (Luigi Ferrajoli. El Derecho Penal Mínimo, en Poder Judicial y Control. N°0, 1986, pp.26 y

27). Para el citado autor, sostiene con acierto Prado Saldarriaga, tales planteamientos e

interpretaciones sobre el fin o la función de la pena no son “teorías” sino “ideologías”38.

No es pues, una tarea sencilla deslindar a lo largo de la evolución del Derecho Penal los

planteamientos, siempre escasos, de “lo que es la pena” de aquellos frecuentes, antinómicos y

reiterativos del “por qué se impone una pena”. Generalmente los estudios realizados reproducen un

tradicional esquema tripartito que aspira a reconocer la existencia –o sucesión- de tres grandes

concepciones o teorías de la pena. De allí que en obras clásicas como las de MEZGER o WELZEL

pasando por MAURACH o JESCHECK, hasta llegar a los modernos Tratados de ROXIN o JAKOBS,

lo concerniente a la función o a la finalidad de la pena se desarrolla siguiendo aquel esquema y que

comprende teorías absolutas, teorías relativas y teorías de la unión.

Los más importante juristas españoles y sudamericanos reproducen, también, en sus obras igual

sistemática, como se puede apreciar en CUELLO CALON, RODRÍGUEZ DEVESA, MUÑOZ

CONDE, MIR PUIG, SILVA SÁNCHEZ, BUSTOS RAMIREZ, FERNANDEZ CARRASQUILLA o

VELASQUEZ VELASQUEZ39.

En el plano local, los penalistas nacionales también explican las teorías de la pena a partir de la

clasificación tripartita antes mencionada, como: HURTADO POZO, PEÑA CABREA, BRAMONT

ARIAS y BRAMONT-ARIAS TORRES, SOLÍS ESPINOZA y VILLA STEIN.

No obstante ello, la confusión a la que hacía referencia FERRAJOLI parece subsistir, en la medida

que en los distintos enfoques expuestos por los especialistas, se observa claramente que prevalece

la voluntad de justificar la acción punitiva en vez de debatir sobre lo que ella implica como idea o

realidad40.

Ha sido la doctrina filosófica–jurídica la encargada, a través de sus diversas escuelas, de elaborar

las distintas teorías con pretensiones de fundamentar y buscarle un fin a la pena –y con ello, no

olvidemos, al propio Derecho Penal que la prevé como consecuencia-. Intento de legitimación que,

normalmente, se han desarrollado siguiendo alguna de estas dos grandes corrientes: la abolicionista

y la justificacionista41.

B. LA VÍA ABOLICIONISTA

Es una posición minoritaria, donde sus defensores rechazan toda posibilidad de legitimación, que sin

duda llevaría a proponer la abolición del propio Derecho Penal. Conforme lo precisa BERDUGO

GÓMEZ DE LA TORRES42, “es la corriente teórica la que efectúa una crítica radical a todo el sistema

de justicia penal y plantea su rechazo. Y, entre otras cuestiones, consideran ilegítimo al Derecho

38 PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Ob. Cit., pp. 25 y 26.39 PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Ob. Cit., p. 26.40 PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Ob. Cit., p. 27.41 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio, ZUÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, Ob. Cit., p.24.42 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio, ZUÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, Ob. Cit., p. 25.


Penal por estimar que roba el conflicto a las personas directamente implicadas con el, condenando a

sus seres concretos a enormes sufrimientos por razones impersonales y ficticias. Su pretensión es,

en definitiva, la de devolver el conflicto a su “legítima propietaria”: la víctima”.

En esta corriente, encontramos propuestas variadas, encontrando aquellas que propugnan el

radicalismo, con autores como MATHIESEN o MAX STIRNER, y su “individualismo anarquista”

-donde no sólo no se justifican las penas, sino ni tan siquiera las prohibiciones y los juicios penales-,

hasta las posiciones más moderadas donde, a pesar de rechazar frontalmente la existencia del

derecho penal, admite con otra forma de control social. Son doctrinas moralistas y solidarias que

cuentan como autores como CHRISTIE, HULSMAN, GODWIN, BAKUNIN, KROPOTKIN, MOLINARI

y MALATESTA43.

Concluye BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, que es de destacar, sin duda, el esfuerzo de estos

planteamientos teóricos en pos de la humanización del sistema penal con la crítica a sus aspectos

negativos; sin embargo, finalmente no constituye más que soluciones utópicas e incompatibles con el

grado de complejidad y desarrollo alcanzado en las sociedades modernas. No es más que un elenco

de situaciones coherentes únicamente con modelos de sociedades más simples. Y es que hoy por

hoy y por mucho que nos gustaría el que no fuera así, la pena y el derecho penal son dos realidades,

precisamente, la función llevada a cabo por la otra gran corriente doctrinaria: la justificacionista44.

C. LA VÍA JUSTIFICACIONISTA

Contrario a la anterior, la corriente justificacionista es la más aceptada, sus seguidores, conforme lo

precisa BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRES, “Tratan de revestir el mal de la pena de la calidad de

bien, o de mostrarlo como un mal útil, un mal menor. Justifican por tanto su existencia, y de allí viene

su denominación. El problema es que, al respecto, a lo largo de la historia la doctrina penal solo ha

satisfecho la justificación del derecho penal de forma parcial y con explicaciones de lo más dispar,

por lo que no cabe hablar de una única doctrina justificacionista sino de varias. En tal sentido, son

tres los grupos de teorías: las teorías absolutas, las teorías relativas y las teorías unitarias”45.

En el plano didáctico resulta necesario realizar un breve comentario respecto a las teorías que se

han mencionado y que el maestro PRADO SALDARRIAGA denomina “teorías sobre los fines de la

pena”46.

a) Teorías absolutas. En sus distintos orígenes y planteamientos, estas teorías se relacionan con una

concepción de justicia retributiva y absoluta. Su desarrollo filosófico se debe al idealismo alemán, ya

los planteamientos de KANT (ley penal como imperativo categórico) y de HEGEL (el delito como

43 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio, ZUÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, Ob. Cit., p.2544 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio, ZUÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, Ob. Cit., p 25.45 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio, ZUÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, Ob. Cit., p 25.46 PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Ob. Cit., p. 27.


negación del Derecho y la pena como negación de la negación). También contribuyeron para su

consolidación los dogmas y doctrinas eclesiales referentes a la realización de la justicia divina. Al

respecto explica con detalle ROXIN que “la teoría de la retribución no encuentra el sentido de la

pena en la persecución de fin socialmente útil, sino en que mediante la imposición de un mal

merecidamente se retribuya, equilibra y expía la culpabilidad del autor por el hecho cometido…

Detrás de la teoría de la retribución se encuentra el viejo principio del talión: ojo por ojo, diente por

diente”47.

En el presente, una proyección ideológica de las teorías absolutas o de la retribución se encuentra

en las constantes referencias que la doctrina formula sobre el Principio de Culpabilidad como base y

como límite de la penalidad, y sobre el Principio de Proporcionalidad como garantía para la

determinación legal y judicial de las penas48.

b) Las teorías relativas, son concepciones teóricas que parten de reconocerle una utilidad a la sanción

penal que está más allá de una mera retribución. Evolutivamente sus principales tesis se han ido

diseñando sobre la base de asignar a la pena fines preventivos. Y desde su línea de argumentación

se han construido dos posiciones: La primera, de Prevención General, pues considera que la pena

persigue internalizar en la comunidad un mensaje de intimidación que determine a sus integrantes a

abstenerse de cometer delitos (ROXIN). Dentro de ésta se ha desarrollado la Teoría de la

Prevención General Positiva o Integradora, la cual propone un alejamiento de las concepciones

intimidatorios considerando que el fin de la pena es la confirmación en la conciencia ciudadana de la

vigencia y validez del orden jurídico como base formal y modelo de la organización y funcionamiento

de la sociedad (JAKOBS). La segunda, de prevención especial, la cual propugna que la sanción

punitiva procura incidir positivamente en el delincuente de manera que éste desista en el futuro de

incurrir en nuevos hechos punibles; tiene un fin preventivo que se proyecta de modo individualizado,

y principalmente a través de la ejecución de la pena (FRANZ VON LISZT. Respecto a esta se

sostiene que existen “dos tipos o modalidades, la prevención especial positiva, mediante la cual se

pretende que el autor del delito no delinca más en el futuro, logrando la resocialización del mismo a

través de la pena; y la prevención especial negativa, que pretende evitar la peligrosidad del autor en

sociedad mediante inocuización del mismo. La prevención especial persigue la profilaxis frente al

delito mediante la actuación en el autor en u triple nivel: la pena debe intimidar al autor socialmente

integrado para que no cometa nuevos delitos, resocializar al autor habitual y, proteger a la sociedad

frente al autor irrecuperable.

c) Las teorías mixtas, también conocidas como “Teorías de la Unión”, ponen de manifiesto el fracaso

teórico, político y filosófico de dar una explicación satisfactoria sobre el “fin de la pena”. En su

expresión fundamental la pena apuntaría hacia varios “fines”, los cuales tienden a una interrelación y 47 PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Ob. Cit., p. 28. 48 PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Ob. Cit., p. 28.


complementación que se produce en el marco de un proceso dialéctico de límite y utilidad. Surge de

esta manera una contradictoria vinculación entre retribución, prevención general y prevención

especial. La cual, pese a su aparente comodidad expositiva, ha mantenido el hasta ahora insoluble

problema científico e ideológico de las “antinomias de los fines de la pena”. BACIGALUPO, al

estudiar las relaciones entre Derecho penal y Política Criminal, examinó críticamente y con detalle

los implicantes efectos de las teorías mixtas señalando que “las consecuencias de las teorías de la

unificación sobre el sistema del Derecho Penal se perciben en la disfuncionalidad que caracteriza las

distintas partes que lo componen: presupuestos de la penas determinados por criterios propios de la

teoría retributiva y ejecución penal dirigida a un tratamiento resocializador; límite de la pena en la

culpabilidad del autor por un lado y exigencias del tratamiento por el otro; derecho penal material que

proclama el fin de la resocialización y proceso penal dominado por la comprobación de la

culpabilidad. Explicar esta disfuncionalidad por el modo y especie con que la ciencia penal tradicional

ha buscado armonizar las partes del sistema, como lo hace Hassemer, es en realidad no explicar

nada, pues el modo y la especie de la ciencia del derecho son en verdad también consecuencia del

fundamento del sistema y no la causa del mismo, si es posible explicarlo de esta manera no es

científica sino ideológica”. Lamentablemente concurrimos en el presente a un predominio de las

concepciones unificadoras. El cual no se refleja en la doctrina sobre los fines de la pena, sino en los

intentos de la dogmática contemporánea por alcanzar una descripción coherente del proceso de

individualización judicial de la pena49.

Pero tampoco en este dominio las teorías eclécticas logran gran realidad y consistencia, puesto que

los resultados de métrica penal no alcanzan a ser explicados con solvencia, quedando todo el

esfuerzo en la mente del Juez y en su voluntad punitiva. Es más, toda pretensión preventivo especial

queda siempre más cercana a la administración penitenciaria que a la decisión jurisdiccional50.

BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRES51, precisa, en relación a estas teorías, que nacen, sobre todo a

partir de MERKEL y VON HIPPEL, con la idea de unir los fines preventivos a los retributivos

buscando la limitación entre ellos. Es decir consideran que la retribución la prevención general y la

prevención especial son distintos aspectos del mismo fenómeno complejo penal. Entre ellas cabe

distinguir, en todo caso, dos subgrupos: las aditivas o unificadoras y las eclécticas.

En cuanto a las primeras, la esencia de la pena es la retribución, y sobre esta base la pena pretende

conseguir fines preventivos. Son teorías, por ello, muy frágiles, como precisa el maestro español,

dado el carácter opuesto de las ideas retribucionistas y las preventivas y, además, el hecho de que

consideren retributiva la esencia de la pena significa que están poniendo al día las teorías absolutas.

En cualquier caso, al limitarse a acumular en una mera adición los puntos de vista particulares de las

diversas opciones, sin establecer orden alguno entre ellas, en vez de solucionar los problemas que

49 PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Ob. Cit., p. 32. 50 PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Ob. Cit., p. 32. 51 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio, ZUÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, Ob. Cit., pp. 31 a 34.


surgían entre las distintas teorías se limitaban a yuxtaponerlas con lo que los problemas se

multiplican. Es el conocido como problema de “las antinomias de la pena”. O lo que es lo mismo, el

reflejo de una evidencia: los fines de la pena persiguen cosas distintas y proceden de mundos

distintos, por lo cual descansan en distintos presupuestos. Porque, y dejando aparte la retribución

-por inadmisible-, mientras la prevención general seguramente haría exigencia de una mayor pena,

en aras a intimidar a ala colectividad para que se abstenga de cometer un determinado delito; la

prevención especial, de su parte, exigiría una respuesta punitiva menor, buscando resocializar al

individuo que transgredió esa norma, o viceversa. ¿Cuál sería entonces la solución?

En cuanto a las segundas, BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRES, precisa que con la idea de aportar

una solución a eventuales conflictos, ROXIN propuso en 1966 la conocida “teoría unificadora

dialéctica”, aceptada entre otros como MIR, MUÑOZ CONDE y LUZÓN PEÑA. Esta teoría propone

diferenciar los tres distintos momentos de la pena -amenaza, aplicación y ejecución- asignándole a

cada uno de ellos fines parcialmente diferentes. Es decir, buscan diferenciar y cohonestar a un

tiempo los fines de prevención general y de prevención especial en cada una de los estadios de la

norma, pero siempre -y aquí radica el criterio diferenciador- buscando el superar el planteamiento

yuxtapositivo llevado a cabo por las teorías aditivas o unificadoras. Se pasa, en definitiva, de una

concepción unitaria de pena, independiente de los distintos momentos en que opera, a una

perspectiva diferenciadora que distingue la función de la pena en cada uno de ellos: el momento de

amenaza de la pena o legislativo, el judicial o aplicativo, y el ejecutivo o de cumplimiento de la

pena52.

En la fase conminatoria, legislativa o de amenaza de la pena el fin a perseguir sería preventivo

general, ya que aún no tenemos delincuente al que resocializar -la conminación penal es anterior al

delito- y, por tanto, no hay posibilidad de incluir fines preventivos-especiales. Unas exigencias

preventivos-generales que se verían satisfechas a través de la cantidad de pena que, de forma

abstracta, se establece en el correspondiente marco penal como amenaza a la oportuna trasgresión

del bien jurídico protegido..

En la etapa aplicativa, judicial o de imposición y medición de la pena el fin preventivo general se

concretaría en el hecho de que la imposición de la pena por Juez es la confirmación de la seriedad

de la amenaza abstracta expresada por la ley. Esto es, la prueba de que la amenaza penal iba en

serio. Porque el nivel de eficacia preventivo-general de un precepto, que duda cabe, depende

directamente de su aplicación. En cualquier caso, el hecho de que un sujeto se vea implicado en un

proceso penal, a causa de la comisión de un hecho delictivo, siempre lleva implícito un efecto

intimidante para el resto de los miembros de la sociedad. El fin preventivo especial, de su parte,

derivaría de la concreción de la pena dentro de los márgenes señalados por la Ley. Porque la

individualización de la sanción penal siempre debe estar guiada por exigencias preventivas

52 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio, ZUÑIGA RODRÍGUEZ, Laura, Ob. Cit., p. 32


especiales; esto es, debe partir de la persona del reo, de sus concretas circunstancias, en búsqueda

de su oportuna resocialización. Pero si ambos criterios, como hemos visto, generalmente son

opuestos, ¿cuál debería prevalecer?

Al respecto, es contrastable la diversidad de criterios doctrinales. Mientras unos creen que el criterio

a tener en cuenta de forma prioritaria es el preventivo-general -basándose, para ello, en la

supremacía de los intereses sociales sobres los individuales-; otros estimamos que deben prevalecer

siempre los preventivo-especiales, pues partimos de considerar que el hecho de que en esta fase la

pena produzca efectos preventivos generales no significa que estos deban ser buscados de

propósito por el juez, ya que ésta no es una función consustanciada éste sino al legislador. Es más,

el legislador al conminar una conducta, asignando una pena a su transgresión, ya tuvo en cuenta los

correspondientes criterios preventivos-generales, pues éstos y no otros son los que le llevaron a

catalogar como delictiva tal conducta. Luego, en la fase aplicativa los únicos efectos que deben ser

buscados de propósito son lo preventivo especiales o resocializadores, por mucho que la imposición

de una pena a un sujeto concreto lleve inherentes ciertos efectos preventivo-generales sobre la

colectividad.

Finalmente, en la etapa penitenciaria, de ejecución o de cumplimiento -que en esencia es la que en

esta elaboración nos ocupa- la única finalidad a perseguir debe ser preventivo-especial. Las penas

que implican la privación de libertad deben, por tanto, encaminarse hacia la resocialización del reo,

entendida ésta como vida futura sin delitos, como buen comportamiento externo del delincuente, y

por mucho que internamente él mismo se encuentre en desacuerdo. De este modo, el paso de un

grado a otro en nuestro sistema penitenciario se establece -o así debería hacerse- únicamente en

función de exigencias de instituciones como la libertad condicional.

No debemos, no obstante, olvidar que el cumplimiento de la pena también posee consecuencias

preventivo-generales, ya que la sociedad en general, al comprobar que efectivamente se le hace

cumplir una pena al que realiza un delito, se ve intimidada a seguirle el ejemplo. La ejecución se

convierte, de esta manera, en la confirmación de los fines de los momentos anteriores, dado que si,

de forma sistemática, no se cumplieran las penas previstas por el legislador desaparecería su

potencial efecto intimidante. En cualquier caso, y al igual que ocurría en la fase anterior, el hecho de

que también converjan fines preventivo-generales no legitima a que éstos sean, en ningún caso,

buscados de propósito. el único fin a perseguir en esta fase es, y siempre debe ser, el preventivo

especial.

En conclusión, pese a ser un problema fundamental de la doctrina tradicional y contemporánea, el

“qué” o el “para qué” de la pena ha motivado poco la reflexión de nuestros juristas53.

Analizando nuestro Código Penal, y siguiendo a PRADO SALDARRIAGA, éste asume una opción

funcional de la pena preventivo-mixta y reconoce posibilidades preventivo-generales y preventivo-

53 PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Ob. Cit., p. 33.


especiales. Luego, los artículos IV, VII y VIII del Título Preliminar, complementan el sentido de los

artículos I y IX con exigencias de culpabilidad, lesividad y proporcionalidad. Pero más allá de las

teorías que puedan esconderse detrás de los artículos I y IX del Título Preliminar del Código de

1991, a realidad y la experiencia de los últimos años siguen demostrando que en nuestro sistema

penal la pena ha cumplido siempre una misma función. Esto es, la de ser un mecanismo

deshumanizado de intimidación social, de castigo y de autoritarismo. En nuestro medio, pues, la

pena es, ha sido i sigue siendo sólo PREVENCIÓN GENERAL NEGATIVA o mera RETRIBUCIÓN. Y

ello muy a pesar de las expresas disposiciones contenidas en el artículo 139° inciso 22 de la actual

Constitución, y en el artículo II del Título Preliminar del Código de Ejecución Penal que de modo

eufemístico han tratado de reconocer a la pena una función preventivo especial o de resocialización.

Sino preguntémonos con seriedad qué función positiva puede cumplir la ordinarizada pena de

cadena perpetua o los 35 años de duración concedidos actualmente a las penas privativas de

libertad temporales. O cuando podemos fácilmente constatar que la generalidad de las reformas

introducidas en nuestras leyes penales, tiene como objetivo común atemorizar a la población,

“potencialmente delincuente y víctima”, mediante la agravación de las penas o la prohibición de toda

clase de beneficios penales, procesales o penitenciarios54.

La pena en el Perú conserva históricamente características funcionales que la alejan definitivamente

de toda consideración preventivo especial. Ella siempre cede al terror y al espectro, amplificado, del

sentimiento de inseguridad ciudadana que vive el país. Se convierte, en definitiva, en una respuesta

irracional a la violencia y a través de la cual el Estado y su Sistema de Control, en una

permanentemente improvisada búsqueda de eficacia, va desconociendo cada vez más derechos

fundamentales de la ciudadanía55.

CAPÍTULO IIEL DERECHO PENITENCIARIO

1. CONCEPTO DE DERECHO PENITENCIARIO

Siguiendo a FERNANDEZ GARCÍA (FERNÁNDEZ GARCIA, Julio, Manual de Derecho Penitenciario,

Coordinadores Berdugo Gómez de la Torre - Zúñiga Rodríguez, Universidad de Salamanca-Colex, Madrid,

2001, p. 107) se debe considerar que el Derecho penitenciario forma parte integrante de la penología, la

que fue definida por FRANCIS LIEBER en el año 1838 como rama de la ciencia penal que se ocupa del

castigo del delincuente. La penología persigue, en consecuencia, como define CUELLO CALÓN, el estudio

de los diversos medios de represión y prevención directa del delito (penas y medidas de seguridad), de sus

métodos de aplicación y de la actuación postpenitenciaria. Quedarían incluidas dentro de su ámbito todas

las clases de penas y medidas de seguridad. El Derecho Penitenciario según GARCÍA VALDEZ podría 54 PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Ob. Cit., p. 40. 55 PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Ob. Cit., p. 40.


definirse como el conjunto de normas jurídicas que regulan la ejecución de las penas y medidas privativas

de libertad. A lo cual cabe agregar que nuestra legislación penitenciaria no solo contiene normas

vinculadas a la ejecución de las penas y medidas de seguridad (cabe precisar que también encontraremos

normas referidas al tratamiento de internos que aún no han sido objeto de una sentencia condenatoria),

sino también que existen normas relacionadas a la estructura orgánica del Instituto Nacional Penitenciario.

El Derecho de Ejecución Penal, el Derecho Procesal Penal y el Derecho Penal, conforman lo que

podríamos denominar el “eje de la justicia penal”.

2. AUTONOMÍA DEL DERECHO PENITENCIARIOEl Derecho Penitenciario es una materia inequívocamente jurídica, conformada por el sector normativo de

los sistemas jurídicos contemporáneos integrado por el conjunto de disposiciones dirigido a la ejecución de

las penas. Asimismo, integran el Derecho Penitenciario las sentencias de los tribunales sobre temas

penitenciarios (por ejemplo las sentencias del Tribunal Constitucional respecto a la aplicación temporal de

la ley penitenciaria) y las proposiciones normativas, es decir, los razonamientos de los teóricos del Derecho

que tienen por objeto analizar, interpretar, exponer, sistematizar o criticar el sector normativo que disciplina

la ejecución de las penas.

En el concepto tradicional, la autonomía de una rama jurídica se asienta en cuatro pilares: en el campo

normativo (legislación específica), en el campo docente (estudio particularizado de la materia), en el campo

científico (investigadores y doctrinarios que aborden los problemas específicos de la materia), en el campo

institucional (por tener instituciones propias que no se encuentran en otras áreas del Derecho). Por tanto

podemos afirmar que estamos ante una rama jurídica autónoma.

3. FUENTES DEL DERECHO PENITENCIARIOLas fuentes reales, vienen a ser para algunos una especie de origen metajurídico, que se halla más allá

del derecho normativo, por cuanto es el que da origen en el sentido más exacto del término al derecho.

Las fuentes formales, se hallan constituidas por las distintas reglas o normas jurídicas que regulan el

comportamiento de los miembros de una comunidad determinada, teniendo carácter imperativo, siendo

obligatorias. Las fuentes formales del Derecho penitenciario son: la Constitución, los Tratados o

Convenciones Internacionales en materia de Derechos Humanos, el Código de Ejecución Penal, su

Reglamento y otras resoluciones o directivas que pueda dictar el órgano rector del sistema penitenciario.


CAPÍTULO III PRINCIPIOS DE LA EJECUCIÓN PENITENCIARIA1. INTRODUCCIÓN

Entendemos por principios a los postulados generales que orientan el desarrollo de una determinada

rama jurídica, así como también aquellos que sirven como guía de interpretación y aplicación de la ley.

Si bien los Principios Rectores que se trataran hacen referencia a la ejecución de la pena privativa de la

libertad, su contenido no puede limitarse solamente a aquella, sino que también debe comprender la

ejecución de las penas restrictivas de libertad, limitativas de derechos, comprendiendo también a las

medidas de seguridad, con las reservas del caso, por la naturaleza de éstas últimas.

Así cuando mencionamos Principios de la Ejecución Penal nos referimos a aquellos que sirven de base

y orientan la actividad del Estado en la regulación y ejecución de la sanción penal impuesta por un

órgano jurisdiccional y que también sirven como guía y fuente de interpretación de la ley penitenciaria.

2. CLASIFICACIÓN DE PRINCIPIOS.

Haciendo un breve repaso sobre la cuestión de los Principios de la Ejecución Penal o Penitenciarios

expuestos por algunos autores, tenemos la clasificación ofrecida por Cesano (CESANO, José Daniel,

Los objetivos constitucionales de la ejecución penitenciaria, Alveroni, Córdoba, 1997, pp. 147-175 ),

quien nos habla de los Principios de democratización, de reserva y de legalidad, de control jurisdiccional

permanente, de respeto a la dignidad del interno y de no marginación; SALT (RIVERA BEIRAS, Iñaki-

SALT, Marcos Gabriel, Los derechos fundamentales de los reclusos. España y Argentina, Editores del

Puerto, Buenos Aires, 1999, pp. 155-222 ) presenta los Principios generales de humanidad o de debido

trato en prisión, de resocialización, de legalidad y de judicialización de la ejecución penal; Edwards

(EDWARDS, Carlos Enrique, Garantías constitucionales en materia penal, Astrea, Buenos Aires, 1996,

pp. 157-178) por su parte expone los de dignidad humana, resocialización, personalidad de la pena y

adecuado régimen penitenciario; y Hadad (HADAD, Jorge, Derecho Penitenciario, Ciudad Argentina,

Buenos Aires, 1999, pp. 198-249) distingue entre Principios Jurídicos (siguiendo a Cesano) y

Terapéuticos relacionados con la rehabilitación del penado, y en los últimos menciona los de

voluntariedad del tratamiento, de afrontamiento, de resolución de problemas y toma de decisiones, de

cambio de estilo de vida, de formación y cambio de hábitos y de autoeficacia; Fernández García

(AA.VV., Manual de Derecho Penitenciario, Coord. Berdugo Gómez de la Torre-Zúñiga Rodríguez,

Universidad de Salamanca-Colex, Madrid, 2001, pp. 129-139), quien nos habla de los Principios de

legalidad, de resocialización, de judicialización y de presunción de inocencia (en relación a los

preventivos).


Por nuestra parte y teniendo en cuenta principalmente el Título Preliminar del Código de Ejecución

Penal y su Reglamento, analizaremos cuatro Principios de la Ejecución Penal: a) el Principio de

Legalidad; b) el Principio de Resocialización; c) el Principio de Judicialización; y d) el Principio de

Inmediación de la Ejecución Penal, de los cuales se derivarán sub-principios o consecuencias de los

mismos.

A) Principio de Legalidad

Conforme lo refiere CUELLO CALON (CUELLO CALON, Eugenio, La Moderna Penología, Bosch,

Barcelona, T. I, p. 10 y 271 citado por GARCIA BASALO, Juan C., El régimen penitenciario argentino,

Librería del Jurista, Buenos Aires, 1975, p. 15) este principio tiene un doble fundamento, uno político,

propio del Estado de Derecho caracterizado por el imperio de la ley, y otro jurídico, resumido en el

clásico aforismo de Feuerbach: “nullum crimen, nulla poena sine lege”, del cual se derivan una serie de

garantías en el campo penal: la criminal, que establece la legalidad de los delitos; la penal, que

establece la legalidad de las penas y medidas de seguridad; la jurisdiccional, que exige el respeto del

debido proceso; y la ejecutiva, que asegura la ejecución de las penas y medidas de seguridad con

arreglo a las normas legales.

Así, el Principio de Legalidad recepcionado en nuestra Carta Magna (Artículo 2° inciso 24, parágrafo d)

y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos (Art. 11 ap. 2 Declaración Universal de

Derechos Humanos, Art. 9 Convención Americana sobre Derechos Humanos. Pacto de San José de

Costa Rica y Art. 15 ap. 1 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) resulta extensivo a la

ejecución penal o penitenciaria, conforme los refiere FERNANDEZ GARCÍA (FERNÁNDEZ GARCIA,

Julio, Manual de Derecho Penitenciario, Coordinadores Berdugo Gómez de la Torre - Zúñiga Rodríguez,

Universidad de Salamanca-Colex, Madrid, 2001, p. 129), lo que significa que toda pena o medida de

seguridad debe ejecutarse en la forma prescrita por la ley, la cual debe ser anterior al hecho que motiva

la condena impuesta.

Ello significa que es la Ley la que debe regular de antemano las características cualitativas de la pena y

de que manera se va a desarrollar su ejecución.

Como observamos, el Principio de Legalidad establece claramente cuáles son las “reglas de juego” que

deben regir en la relación jurídica penitenciaría, y a ellas deben atenerse los usuarios de la ley

penitenciaria.


Consecuencias directas de tal Principio resultan la irretroactividad de la ley penal salvo en el supuesto

de la ley penal más benigna (Art.VIII del Título Preliminar del Código de Ejecución Penal) y la vigencia

de la ley como límite a la facultad reglamentaria de la Administración.

También derivan del Principio de Legalidad a modo de sub-principios o consecuencias lógicas del

mismo, los siguientes:

- Sub-Principio de Reserva,

Derivado del Art. V del Título Preliminar del Código de Ejecución Penal, mediante el cual se pone de

manifiesto que el penado puede gozar de todos aquellos derechos que no se encuentren afectados por

la sentencia condenatoria, reafirmando así su condición de sujeto de derechos.

- Sub-Principio de Humanidad,

Derivado del Art. 139 inciso 22, en concordancia con los Tratados de Derechos Humanos con jerarquía

constitucional incorporados a la legislación nacional (Art. 5 Inc. 1 y 2 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos. Pacto de San José de Costa Rica) mediante los cuales se aprecia la obligación

erga omnes de respetar la dignidad humana del penado y promover una política penitenciaria

humanista que tenga como centro de atención a la persona, a quien se le debe garantizar que la

ejecución de la pena impuesta estará exenta de tratos crueles, inhumanos o degradantes,

estableciéndose la responsabilidad penal del funcionario público o particular que tuviera participación en

supuestos de tales características (Artículo III del Título Preliminar del Código de Ejecución Penal).

- Sub-Principio de Igualdad ante la Ley,

Derivado del inciso 2 del artículo 2° del Constitución Política y ampliado por el segundo párrafo del

artículo V del Título Preliminar del Código de Ejecución penal, mediante el cual se prohíbe cualquier tipo

de discriminación durante la ejecución de la pena por cuestiones de raza, religión, ideología política,

condición social, económica, cultural o de cualquier otra índole, claro salvo aquellas que resultaren a

consecuencia del tratamiento penitenciario individualizado en el interno y de acuerdo a sus condiciones

personales.

- Sub- Principio de Progresividad del Régimen Penitenciario,

El cual se encuentra previsto en el artículo IV del Título Preliminar del Código de Ejecución Penal, por el

cual se establece que el tratamiento penitenciario se realiza mediante el sistema progresivo, esto es,

que la duración de la condena impuesta resultará dividida en fases o grados con modalidades de


ejecución de distinta intensidad en cuanto a sus efectos restrictivos, etapas a las que el condenado irá

accediendo gradualmente de acuerdo a su evolución en el régimen y, en su momento, lograr su egreso

anticipado al medio libre a través de los institutos penitenciarios previstos.

B) Principio de Resocialización

El Art. II del Título Preliminar del Código de Ejecución Penal, en sintonía con los postulados de los

Tratados Internacionales de Derechos Humanos (Art. 10 apart. 3 P.I.D.C.P. y Art. 5 apart.6 P.S.J.C.R.)

establece que el objeto de la ejecución penal es la reeducación, rehabilitación y reincorporación del

penado –y sentenciado- a la sociedad, estableciéndose así cuáles son los objetivos que debe perseguir

el Estado durante la ejecución de la pena privativa de la libertad y a los que deben estar orientados la

actividad de los operadores penitenciarios y judiciales.

La palabra “reincorporación” representa un proceso de introducción del individuo en la sociedad, es

favorecer directamente el contacto activo recluso-comunidad (FERNÁNDEZ GARCIA, Julio, Manual de

Derecho Penitenciario, Coordinadores Berdugo Gómez de la Torre - Zúñiga Rodríguez, Universidad de

Salamanca-Colex, Madrid, 2001, p. 131), lo que significa que los operadores penitenciarios deben

iniciar con la condena un proceso de rehabilitación de los contactos sociales del recluso y procurar

atenuar los efectos negativos de la pena (prisionización), permitiendo que la interacción del interno en el

establecimiento penal se asemeje lo más posible a la vida en libertad y, en la medida de la ubicación del

penado dentro del régimen y tratamiento penitenciario, promover y estimular las actividades compatibles

con dicha finalidad.

De las normas receptoras del Principio se trasluce que con la ejecución de la pena privativa de la

libertad se persigue fines de prevención especial (centrada en el interno), postura asumida por la

moderna doctrina penitenciaria que considera que el objetivo fundamental de la resocialización del

penado se circunscribe a que este respete la ley penal y que se abstenga de cometer delitos en el

futuro.

Cabe mencionar que el “ideal resocializador” se vincula con la finalidad de la ejecución de las penas

privativas de la libertad, ya que con la ejecución de las medidas de seguridad se persiguen otros

objetivos vinculados con la rehabilitación, mientras que en las penas de multa e inhabilitación

prevalecen aspectos retributivos56.

Más allá del “ideal resocializador”, no podemos dejar pasar por inadvertido el inacabado debate acerca

de si la prisión y el medio carcelario son los instrumentos aptos para alcanzar tal finalidad. Al respecto

56 FERNANDEZ GARCIA, Julio, op. cit., p. 133


no hacen falta profundas investigaciones científicas para observar los daños que deja la cárcel en quien

la vivió, por ello es que creemos que le corresponde al Estado, en primer lugar, arbitrar los medios para

evitar la desocialización del condenado y luego ofrecer un sistema de ejecución de la pena privativa de

la libertad que contenga medios y oportunidades que permitan su reinserción social dentro de un marco

que respete su dignidad humana y el libre desarrollo de su personalidad.

Al respecto resulta ilustrativo lo expuesto por Mapelli Caffarena al señalar que: “La resocialización tiene

en relación con la norma penitenciaria funciones similares a las que tiene el bien jurídico en relación con

la norma penal. Si éste ofrece una concreción material al tipo penal y sirve como base de su estructura

e interpretación, aquél es un instrumento para interpretar la norma penitenciaria”57.

C) Principio de Judicialización de la Ejecución Penal

Previsto en el artículo I del Título Preliminar del Código de Ejecución Penal, precepto mediante el cual

se establece expresamente que el Código de Ejecución Penal, de acuerdo con la Constitución Política

del Perú, regula la ejecución de las penas (privativa de la libertad, restrictivas de libertad, limitativas de

derechos, comprendiendo también a las medidas de seguridad) dictadas por los órganos juridiccionales

competentes.

El Principio significa que todas aquéllas decisiones de la etapa de ejecución penal que impliquen una

modificación de las condiciones cualitativas de cumplimiento de la pena impuesta (vg.: obtención de

beneficios penitenciarios - semilibertad, liberación condicional.) conforme las prescripciones de la ley

penal, deben ser tomadas o controladas por un Juez, dentro de un proceso en el que se respeten las

garantías propias del procedimiento penal. Se procura con el mismo una extensión del ámbito de

actuación del derecho procesal penal a la etapa de ejecución de sentencias.

Y si bien no obstante ya no se cuenta con el Juez de Ejecución Penal (o de Aplicación de Penas o de

Vigilancia Penitenciaria), ello se hace necesario, considerando la falta control del tratamiento de la

persona humana –al interior de los establecimientos penitenciarios- de la evolución de ésta y de la

realidad del contenido de la documentación emitida por la autoridad administrativa y luego agregada al

trámite de los beneficios penitenciarios, a lo que cabe agregar el grado de especialización que se

requiere, la carga procesal, y la experiencia en otros países –europeos- (Alemania, Italia, Francia,

Portugal -aunque históricamente se reconoce que el primero en regularlo fue Brasil en 1924-).

El Juez de Ejecución Penal es “un órgano personal judicial especializado, con funciones de vigilancia,

decisorias, y consultivas, encargado de la ejecución de las penas y medidas de seguridad de acuerdo al

57 MAPELLI CAFFARENA, Borja, Pena privativa de la libertad en Nueva enciclopedia jurídica, T. XIX, Seix Editor, Barcelona, 1989, p. 449 citado por SALT en op. cit. p. 176 nota 56


principio de legalidad y del control de la actividad penitenciaria, garantizando los derechos de los

internos y corrigiendo los abusos y desviaciones que puedan producirse por parte de la Administración

Penitenciaria” 58.

Promovemos la plena operatividad del Principio de Judicialización incorporado, lo que dependerá en

gran medida de la base normativa que se proporcione, la personalidad, formación profesional

(especialmente en criminología -como ya lo recomendaba el maestro Jiménez de Asúa59 sobre el juez

penal en general-) y compromiso con la función pública del Juez de Ejecución Penal (el Juez de

Ejecución Penal nunca tuvo la capacidad, ni normativa ni práctica, para garantizar un control

jurisdiccional de tratamiento del interno y no sólo avocarse al control posterior sobre la base de lo

evaluado por la autoridad administrativa, cuyo sustento no llegaba a constarle del todo, produciéndose

en ese estado de incongruencia un favorable caldo de cultivo para el fraude y la corrupción. Wilfredo

Pedraza y Rosa Mavila: Cuadernos de Debates Judiciales - Investigaciones Volumen 3. Situación

Actual de la Ejecución Penal en el Perú. Pág. 87) quien debe “inmiscuirse” en la vida de la prisión

(respetando el ámbito de competencia de la administración penitenciaria) para poder palpar su realidad

y escuchar al penado y a los operadores penitenciarios en busca de un constante perfeccionamiento en

el sistema de protección de derechos humanos, lo que daría vida a un nuevo principio penitenciario que

nos animamos a denominarlo de “inmediación de la ejecución penal”, de similar relevancia al de aquél y

como derivación del principio de inmediación del procedimiento penal.

D) Principio de Inmediación de la Ejecución Penal

Estimamos otorgar autonomía a este Principio que presentamos en razón de considerarlo de suma

relevancia en el ámbito de la ejecución penal, ya que su observancia permitirá arribar a resoluciones

más justas al evitar la intromisión de factores ajenos a la valoración o la incorporación de informes

técnico-criminológicos no ajustados a la realidad, que devienen en la mayoría de los casos puestos en

consideración judicial, en decisiones de mérito que vulneran derechos penitenciarios y atentan contra el

objetivo primero de las normas de la ejecución penal.

Su base legal la encontramos en el inciso 3 del artículo 139° de nuestra Constitución Política, que prevé

la observancia al debido proceso y la tutela jurisdiccional.

La inmediación como principio propio del procedimiento penal, derivado del principio de oralidad, exige

que los actos procesales se practiquen en presencia directa del Órgano Juridiccional ya que sólo así se

podrá obtener un adecuado conocimiento en busca que las probanzas lleguen al ánimo del juzgador

58 PAZ RUBIO, José M. y Otros, Legislación Penitenciaria. Concordancias, comentarios y jurisprudencia, Colex, Madrid, 1996, p. 259.59 El juez penal: su formación y funciones, “El Criminalista”, Tomo 2, Editorial La Ley, 1943, p. 97. También CESANO en op. cit. p. 162.


“sin sufrir alteración alguna por influjo que sea extraño a su naturaleza”, o sea que, los elementos de

convicción lleguen directamente al espíritu del sujeto que ha de valorarlos, sin que se interpongan otras

personas, porque éstas pueden tergiversar, falsificar, desdibujar consciente o inconscientemente la

verdad, quitando o limitando la eficacia de tales elementos.

Trasladado y adaptando este principio al campo de la ejecución penal, su realización resultará

provechosa para el justiciable y ello le permitirá al Juez fallar con un más amplio conocimiento de la

situación de aquél y prevenir que su actividad se limite a una especie de “santificación judicial”. Ello

implica, como lo decíamos en el apartado precedente, que el Juez de Ejecución Penal debe tomar

contacto directo con los penados y con los agentes penitenciarios, conocer su expediente penal, su

legajo criminológico, para verificar si en la obtención de los informes técnicos se han respetado las

garantías procesales y constitucionales, revisar las calificaciones trimestrales de conducta y concepto y

valorar la incidencia de las sanciones en las mismas, en supuestos de conflictos carcelarios

(manifestaciones colectivas o motines) observar la actuación de los penados, etc., es decir, distintas

actividades que le permitan conocer a fondo la persona, los operadores penitenciarios y el ámbito de

interacción cotidiano a fin de arribar a una solución más equitativa.

Atentará contra la operatividad del Principio de Inmediación de la Ejecución Penal, principalmente, el

excesivo número de penados a disposición del Juzgado de Ejecución Penal, o la distancia geográfica

entre éste y el centro penitenciario, como también la escasez de recursos materiales e infraestructura

adecuada.

Por tanto, consideramos importante la implementación del principio de Inmediación de la Ejecución

Penal, cuya operatividad es necesaria para el ámbito de la ejecución penal, si es que existe la voluntad

de reponer órganos judiciales especializados (los Jueces de Ejecución Penal) en busca de la finalidad

resocializadora anhelada con la ejecución de las penas privativas de la libertad.

capÍtulo i la sanciÓn penal 1. concepto y fines

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