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Derecho indígena

Capítulo IICapítulo IICapítulo IICapítulo IICapítulo IIDerecho indígena, un concepto tridimensionalDerecho indígena, un concepto tridimensionalDerecho indígena, un concepto tridimensionalDerecho indígena, un concepto tridimensionalDerecho indígena, un concepto tridimensional

En el capítulo anterior expusimos algunos datosbásicos en relación con las minorías étnicas enAmérica Latina. Prevalece, sin embargo, una cuestiónfundamental para este ensayo, que hasta el momentoha quedado al margen: ¿Qué es el derecho indígena?,¿Será la legalidad que establecieron los nativos entreellos?, ¿O existen fueros especiales que los Estadosnacionales aplicaron a estos grupos?, ¿Habrá unalegislación específicamente indígena?, ¿Seráncompatibles los privilegios grupales con unliberalismo universalista centrado en el individuo?,¿La protección de las minorías étnicas pertenece alos derechos humanos y de las minorías o es unamateria especial de derechos colectivos?

En el pensamiento jurídico contemporáneo, eltérmino derecho indígena aparece en tres ámbitosclaramente diferenciables: el derechoconsuetudinario, estatal e internacional. Valdrá lapena recordar brevemente el significado de cada unode estos espacios legales:

La costumbre legal: ¿derecho positivo oLa costumbre legal: ¿derecho positivo oLa costumbre legal: ¿derecho positivo oLa costumbre legal: ¿derecho positivo oLa costumbre legal: ¿derecho positivo onegativo?negativo?negativo?negativo?negativo?El término consuetudinario, etimológicamente,remite a una categoría jurídica del derecho romano,ius consuetudinis, que reconoce la costumbre(consuetudo) como una fuente de legalidad. FueUlpiano, jurisconsulto romano de la dinastía de losSeveros (nacido en Tiro-Roma en 228), quien serefirió más explícitamente a esta figura legal, seacomo elemento complementario de la jurisdicción—”es el mejor intérprete de las leyes”—, sea comola emanación de la ley: “la costumbre arraigada esacatada como ley” (En las palabras de Ulpiano:“Consuetudo optima legum interpres”,“Inveterataconsuetudo pro lege…custoditur.”, citado en Ritter[edit.], 1992: 225). A partir de estos antecedenteshistóricos, a los que se agrega especialmente laaportación de F. C. von Savigny (1779-1861), creadorde la escuela histórica alemana (cfr. Pistone, 1997),la doctrina moderna del derecho consuetudinario haido evolucionando hacia una definición más precisa;el ejercicio prolongado y homogéneo, sumado a laconvicción de estar conscientemente haciendo usode un derecho (opinio necessitatis), constituyen hoylos dos elementos comprobatorios de una legalidadoriginada en la tradición popular (cfr. Ritter [edit.],

1992: 225).

El derecho consuetudinario, según subrayan casitodos los especialistas en la temática, ha sidohistóricamente reconocido e integrado en los sistemasjurídicos occidentales —bajo sus respectivasdesignaciones nacionales: common law¸ droitcoutumier, Gewohnheitsrecht—, hecho que seevidencia especialmente en la tradición jurídica deInglaterra donde los jueces son consideradosconservadores y depositarios de una ley común que,incluso, pueden imponer limitaciones al poderlegislativo (Matteucci, 1997: 342).

La diferenciación entre derecho positivo yconsuetudinario, desde un punto de vista de la teoríapolítica general, remite a distintas fuentes deemanación legal —comunidad versus autoridadlegal:

…lo que caracteriza al derecho consuetudinario esprecisamente que se trata de un conjunto decostumbres reconocidas y compartidas por unacolectividad (comunidad, pueblo, tribu, grupo étnicoo religioso etcétera), a diferencia de leyes escritasque emanan de una autoridad política constituida,y cuya aplicación está en manos de esta autoridad,es decir, generalmente el Estado. La diferenciafundamental, entonces, sería que el derecho positivoestá vinculado al poder estatal, en tanto que elderecho consuetudinario es propio de sociedadesque carecen de Estado, o simplemente opera sinreferencia al Estado (Stavenhagen et al., 1990: 29-30).

En América Latina, sin embargo, la confluencia deestas dos tradiciones jurídicas, entre colectivosapartados y organismos gubernamentales, se hapresentado en circunstancias muy particulares:porque las legalidades vigentes, la de España y la deIndoamérica, se han desarrollado en ámbitosculturales totalmente distintos, en contextos dedesconocimiento mutuo. Además el régimen colonialse constituyó desde una posición de dominioabsoluto, de una asimetría valorativa. Las leyes y“buenas costumbres” de los indios, desde losprimeros años de la colonia, obtuvieron sanciónoficial, pero bajo la importante restricción de nocontradecir ni la religión católica ni la legislación

Indice

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real (Dougnac Rodríguez, 1994: 260-262).

La política indianista que pretendió incluirforzosamente a la población americana dentro de la“unidad cristiana”, junto con el liberalismorepublicano de la época decimonónica (que aspiraa la disolución de la etnicidad en la ciudadaníaindividualista) y el indigenismo del siglo XX (unmétodo de aculturación nacional), contribuyeron auna concepción distorsionada sobre el derechoconsuetudinario —una serie de juicios de valor queprevalecen hasta nuestros días. La índole oral delderecho consuetudinario, por ejemplo, que tanfrecuentemente se destaca como una de suscaracterísticas, no fue sino un producto de la Colonia.Los indígenas precolombinos conocían y aplicabanoriginalmente reglas escritas y habladas, como haseñalado González Galván (1995: 152-153). Laoralidad se transformó en el único instrumento dereproducción de la vida jurídica, porque el régimenespañol no permitía la coexistencia de textos legalesde divergente procedencia cultural.

Actualmente el derecho indígena ha recuperado,parcialmente, la escritura, como demuestra esta brevereferencia tomada de un reglamento de una rondade ancianos de Nayarit (México) de 1993:

Decimos lo siguiente…No maltratar los árbolesplantados, así como las plantas silvestres que tambiénnos proporcionan sus frutos y nos dan sombra pararesistir el calor…Por ningún motivo se echen truenosde dinamitas a los charcos de nuestro río cora niarroyos, para evitar la mortandad de los pescadoschicos que ahí viven porque de lo contrario, lapersona que desobedezca esta disposición será cas-tigada (citado en González Galván, 1995: 184-185).

Este sugerente texto legal de los nayeri incluye partesdel lenguaje hablado, además de revelar muchoselementos más del pensamiento jurídico indígena,como la persuasión poética (¿quién puede maltratara un árbol que da frutos y sombra?) y un anuncio depenalización poco amenazante (será castigado).

En síntesis, aunque el derecho de los indígenas seha refugiado y expresado por vía de la palabrahablada, la insistencia en esta característica oral hadado pie a argumentos de tipo evolucionista. En elconstitucionalismo latinoamericano hasta hace pocoha predominado una concepción despreciativa sobrela administración indígena de la justicia, hecho quese expresa, por ejemplo, en el uso de formulacioneslegales de tipo “respeto a formas de vida, costum-bres, tradiciones” (Constitución de Guatemala, art.66) y “protección de culturas, usos y costumbres”

(Constitución de México, art. 4), aunque tambiéndestacan enfoques más avanzados al respecto, comoel de la Constitución de Bolivia (“administración yaplicación de normas propias”, art. 171), Paraguay(“normas consuetudinarias”, art. 63) y Perú (“ejerci-cio de funciones jurisdiccionales”, art. 149). La Car-ta Magna de Colombia reconoce ejemplarmente unapluralidad jurídica (que en los hechos nunca habíadejado de existir), equiparando estas “costumbres”a la administración de la justicia en el marco de de-terminadas circunscripciones: “Las autoridades delos pueblos indígenas podrán ejercer funciones ju-risdiccionales dentro de su ámbito territorial…” (art.246). También es sugerente el reconocimiento delderecho consuetudianrio en Ecuador, donde “Las au-toridades de los pueblos indígenas ejercerán funcio-nes de justicia, aplicando normas y procedimientospropios para la solución de conflictos internos deconformidad con sus costumbres o derecho consue-tudinario” (art. 191), y en Venezuela donde “Las au-toridades legítimas de los pueblos indígenas podránaplicar en su hábitat instancias de justicia con baseen sus tradiciones ancestrales y que sólo afecten asus integrantes, según sus propias normas y procedi-mientos” (art. 260).

Las discusiones actuales sobre el derechoconsuetudinario en este continente, finalmente, giranalrededor de algunas temáticas específicas, que acontinuación resumiremos brevemente:

1. Existe una gran cantidad de investigacionesetnográficas enfocadas en la administraciónde la justicia de determinados grupos étnicos.Estos estudios de casos dan cuenta de laextraordinaria eficacia del derechopropiamente indígena, su tendencia de lograrconsenso en vez de castigos, su cosmovisión(que desconoce esferas exclusivamentejurídicas) y su alto grado de credibilidad entrelos miembros de una comunidad (cfr. Collier,1995). Algunos especialistas también hanpodido rastrear la influencia del derechopositivo nacional en el derechoconsuetudinario, hecho que obliga a modificarla visión un tanto idealizada de una justiciaindia heredada directamente de los ancestros(cfr. Stavenhagen et al., 1990: 29-46).

2. Un segundo conjunto de análisis de cortejurídico-filosófico se preocupa por modelos(teóricos y prácticos) de coexistencia dedistintos tipos de derecho. Algunos autoresproponen, por ejemplo, la transformación delderecho consuetudinario en derecho positivo

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y obligatorio en un determinado espacio, se-gún el modelo autonómico de España(Cremades, 1996). El derecho alternativo (yapracticado en algunos estados de México), encambio, ofrece a los implicados la posibilidadde elegir entre administración consuetudinariay positiva-nacional. Otro punto importante enesta sección es el status de los hábitosjurídicos: ¿será preferente un derechopersonal, del cual los individuos indígenasdisfrutan en cualquier lado del territorionacional?, ¿O se restringe a un territoriojurisdiccional específico? Aunque la mayoríade los autores se inclina por la personalidadterritorial, por el momento, falta tambiénresolver el grado de afectibilidad, es decir:¿quiénes están sujetos a este derechoterritorial?, ¿Los nacidos en el lugar (ius soli)?,¿Los que pertenecen históricamente a undeterminado grupo étnico (ius sanguinis)?, ¿Olos que culturalmente se han adaptado a lacultura regional?

3. Finalmente hay un tercer tipo de reflexionesacerca de la legislación penal del Estado. Eldesconocimiento de las normas, según unclásico principio jurídico, no exime de sucumplimiento. Sin embargo, los indígenas -alignorar, a veces, las nociones básicas del dere-cho positivo nacional, y por su limitada identi-ficación con un Estado de derecho que los hadesfavorecido- han sido exceptuados de algu-nas responsabilidades: la Constitución mexica-na, en este sentido, garantiza la consideraciónde “sus prácticas y costumbres jurídicas” en losjuicios agrarios (art. 4). En esta misma línea,aunque con un rasgo paternalista, en Brasil losindios se consideraron de 1916 a 1988 “relati-vamente incapaces”, igualándolos a los ado-lescentes entre 16 y 21 años. Con todo, desdeun punto de vista de los derechos humanos,pareciera que la población autóctona se en-cuentra en constante subordinación frente alsistema jurisdiccional global, tanto por el ra-cismo de los funcionarios estatales como porlas desventajas lingüísticas y culturales (cfr.Hamel, 1993).

Políticas del Estado: la ubicuidad delPolíticas del Estado: la ubicuidad delPolíticas del Estado: la ubicuidad delPolíticas del Estado: la ubicuidad delPolíticas del Estado: la ubicuidad delindigenismoindigenismoindigenismoindigenismoindigenismo

La esfera del derecho estatal, en un sentido amplio,comprende a las políticas sobre los amerindios desdela Colonia hasta nuestros días. “Estatal”, en estecontexto, no necesariamente sugiere la existencia deun Estado-nacional, sino el funcionamiento de es-

tructuras legales y administrativas dentro de una de-terminada jurisdicción.

El ordenamiento que concierne a los indígenas enAmérica, Asia y Oceanía durante el dominio español(y portugués) se designa derecho indiano, una materiapropia y ampliamente investigada del derechohistórico. Muchas innovaciones del derecho indiano,como el derecho consuetudinario, los fuerosespeciales y las “repúblicas de Indias”, constituyentópicos importantes de la discusión actual (cfr.Dougnac Rodríguez, 1994; Lira et al., 1987: 438-444).

Existe una gran dificultad para denominar la acciónestatal hacia los aborígenes en la época republicana.En el presente trabajo utilizaremos el término políticaindigenista sin distinción de épocas y países. Sinembargo, es pertinente señalar que el indigenismoes un fenómeno en el que confluyen múltiples facetasde definiciones y connotaciones:

• El término “indígena”, como es sabido, notiene relación etimológica ni con “indio” nicon “indigente”. De procedencia latina(indigena), es sinónimo de paisano, nativo yautóctono. Actualmente es la palabra másaceptada entre organizaciones indígenas detodas partes del mundo. En el derechointernacional en las últimas décadas se ha idoperfilando una definición bastante unívoca deeste concepto (cfr. Favre, 1996; Daes, 1998;Aparicio, 1999).

• Desde un ángulo literario, el indigenismo esuna tendencia cultural que valoriza el pasadoprecolombino y denuncia el maltrato que sufrela población autóctona en la actualidad. Entrelos escritores del género narrativo indigenistase destacaron, entre otros, el boliviano AlcidesArguedas, los ecuatorianos Jorge Icaza y ÁngelF. Rojas González, los peruanos Ciro Alegríay José María Arguedas, el guatemalteco MiguelÁngel Asturias y la mexicana RosarioCastellanos. Mientras los autores de laliteratura indigenista son personas interesadasen la problemática nativa, los escritores deotro género, la literatura indígena, pertenecendirectamente a los grupos étnicos (cfr.Montemayor, 1992).

• La política propiamente indigenista se iniciaa partir de la segunda mitad del siglo XX enPerú, influenciada por el indigenismo literarioy un movimiento intelectual asociado conimportantes pensadores latinoamericanoscomo Manuel González Prada, José Carlos

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Mariátegui y Victor Raúl Haya de la Torre(Mariátegui, 1996: 44-45).

• Investigadores mexicanos, en cambio, tiendena identificar la política indigenista comoderivación de la Conferencia de Pátzcuarode 1940, por la cual la acción hacia los nativosse propaga desde el Instituto IndigenistaInteramericano:

…el término se ha aplicado en formarestringida y se refiere únicamente a laspolíticas que se formalizan a partir de 1940,año en que se realiza el primer CongresoIndigenista Interamericano en Pátzcuaro(Bonfil Batalla, 1997: 804).

• Los indigenistas han sido ocasionalmenteconfundidos con los partidarios del indianismo,un movimiento político de indígenas y no-indígenas que, a partir de la década de losochenta, cuestionó la política estatalintegracionista, pero que tendía a crearsimplificaciones y dicotomías conceptualesacerca de “lo indígena” y “lo occidental” (cfr.Díaz Polanco, 1991:100-104).

• En las discusiones actuales, el término“indigenista” tiene connotaciones negativas,ya que se asocia con la tendencia paternalistade las políticas estatales.

• Algunos autores suelen restringir el término“acción indigenista” a un conjunto coherentede políticas estatales. En países comoArgentina o Venezuela, según este punto devista, nunca se habría ejecutado una verdaderapolítica indigenista.

La amplitud de criterio abordado en este ensayo paraidentificar una gestión estatal como políticaindigenista, complejiza el análisis ya que la cantidadde casos nacionales analizados suma 21 países;además abarca un periodo histórico de casi doscientosaños (toda la época republicana en Hispanoaméricay la época independiente en Brasil), las fuentes legalesa examinar en un determinado país, bajo estaspremisas más flexibles, aumentan considerablemente:cualquier reglamento, que, de una o otra manera,pueda afectar a las comunidades indígenas —comola legislación penal, las leyes de uso de agua y de losbosques y las disposiciones sobre educación— formanparte de un cuerpo de documentos que influyen en laacción gubernamental hacia estos grupos. Tambiénlas Constituciones de cada uno de los estados federalesmerecen una revisión más detallada.

La propuesta de realizar este tipo de estudio global

sobre la política indigenista en América Latina, porotra parte, dista de ser novedosa:

[Se decidió] recomendar la posibilidad de crear unaComisión Jurídico-Técnica en el seno del InstitutoIndigenista Interamericano, formada por unrepresentante de cada uno de los Estados-miembros,que recopilará, coordinará y difundirá laslegislaciones sobre materia indígena de las NacionesAmericanas y redactará un Proyecto de Coordinaciónde dichas legislaciones, que se distribuirá entre losEstados-miembros y los organismos internacionalesespecializados… (citado en sin autor, 1956: 247).

Esta observación final del III Congreso Indigenistaefectuado en 1954 en La Paz, Bolivia —cuya finalidadera la realización de un “examen comparativo”—,lamentablemente, nunca se ha llevado a la práctica.Durante la década de los cincuenta se recopilaronapenas ocho legislaciones históricas indigenistas; laescasez de recursos materiales y la falta de decisiónimpidieron la continuación de esta labor desistematización. Pese a todo, las aportaciones deinvestigadores particulares sobre esta problemáticahan aumentado considerablemente en los últimosaños. Entre los autores que se dedicaron de formametódica al régimen legal de los indígenas en el árealatinoamericana en su conjunto cabe destacarse aWillem Assies, Bartolomé Clavero, Luis Díaz Müller,Héctor Díaz Polanco, Diego A. Iturralde, AlejandroLipschutz, Gilbero López y Rivas, José Matos Mar,Jordán Pando, José Emilio Rolando Ordónez Cifuentesy Rodolfo Stavenhagen, entre otros.

Los estudios jurídicos comparados generales sobreAmérica Latina, hasta el momento, no se haninteresado suficientemente por los avanceslegislativos en relación con los indoamericanos. Esilustrativo al respecto un estudio preliminar a LasConstituciones Latinoamericanas escrito por QuirogaLavié (1994: 34), que resume la cuestión en pocaslíneas.

Los sistemas internacionales de derechosLos sistemas internacionales de derechosLos sistemas internacionales de derechosLos sistemas internacionales de derechosLos sistemas internacionales de derechoshumanos: paseo por un laberinto documentalhumanos: paseo por un laberinto documentalhumanos: paseo por un laberinto documentalhumanos: paseo por un laberinto documentalhumanos: paseo por un laberinto documental

La dimensión internacional de los derechos indígenasse expresa, principalmente, en convenios, acuerdosy resoluciones de organismos supranacionales comola Organización de las Naciones Unidas. Tambiénincluye controversias y aportaciones teóricas, comoel conocido “Estudio del Problema de laDiscriminación contra las Poblaciones Indígenas” delecuatoriano José R. Martínez Cobo, elaborado en1986 para la ONU.

El derecho internacional, entendido como un con-

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junto de reglas que regulan las relaciones entre diver-sos sujetos internacionales -hasta el siglo XVIII llama-do “derecho de gentes”-, curiosamente, apareciócomo consecuencia del “descubrimiento” de Améri-ca y las subsecuentes polémicas doctrinarias acercade la ocupación de tierras “vacías”, el status legal delos indios, así como la “guerra justa”. Religiosos comoFrancisco de Vitoria, Francisco Suárez y Baltazar deAyala forman parte de esta corriente precursora lla-mada Escuela Hispana del Derecho de Gentes. En lasdiscusiones específicas sobre las cualidades y los de-fectos de los aborígenes americanos sobresalieronademás autores como Bartolomé de las Casas, JuanGinés de Sepúlveda, Antonio de Montesinos y AntónioVieira. Con todo, el término “derecho internacional”pertenece al siglo XVIII y, sobre todo, al jurista inglésJeremy Bentham (1748-1832), quien lo introduce enel lenguaje especializado (cfr. Martínez Vera, 1995:2-5).

La protección de minorías, como indica Lerner(1991), no es, de ninguna manera un fenómeno dela época contemporánea. Desde el siglo XVI seestipulaban cláusulas especiales en tratadosbilaterales que aseguraban el libre ejercicio religioso.Posteriormente, bajo la vigencia de los Tratados deVersalles, regía el sistema de protección de lasminorías de la Liga de las Naciones entre 1919 y1939 —un orden legal establecido como medio dedistensión en el complejo paisaje étnico-nacional quepresentaba Europa entre las dos guerras. Esteorganismo imponía restricciones a la soberanía delos Estados miembros con vistas a la protección deciertos derechos fundamentales de los gruposminoritarios: el uso del idioma materno en relacionesprivadas y ante los tribunales, el establecimiento decentros educativos propios y la transmisión de una parteequitativa del gasto estatal.

La protección de minorías propuesta por la Liga,según la opinión mayoritaria de los especialistas,fracasó rotundamente al estallar la segunda guerramundial en 1939, aunque heredó ideas sumamenteimportantes al derecho internacional, como elconcepto de la autodeterminación de los pueblos ydel equilibrio pacífico entre las naciones (cfr. Stopp,1994: 21-22; Lowe, 1995: 235-240). En este contextoquizás no sea fortuito que una de las agencias máseficaces de la Liga en la década de los veinte defiendaactualmente la posición más avanzada respecto delos derechos colectivos: la OrganizaciónInternacional del Trabajo (OIT), fundada en 1919.

Mientras las nacionalidades entre las dos guerrasmundiales habían gozado de personalidad legal yde protección especial, a partir de 1945, a los ojosde la Jurisprudencia internacional, dejaron de ser

colectividades y se transformaron en personas, suje-tas a los derechos humanos universales. La deca-dencia del régimen europeo de la Liga de las Nacio-nes -expresada, por ejemplo, en lainstrumentalización de las minorías alemanas paralos fines bélicos de los regímenes fascistas-desprestigió durante muchas décadas la idea del re-conocimiento de las minorías como sujetos colecti-vos. El orden jurídico de la posguerra resultó enton-ces profundamente individualista, fundado en losderechos humanos de todos los ciudadanos -una le-galidad que no se cierra frente al peligro del racis-mo y del genocidio, pero que pretende remediarlomediante la prohibición expresa de la discrimina-ción de personas, y no de grupos.

Ahora bien, ¿significa lo anterior que las comunidadesindígenas no figuran específicamente en el derechointernacional? Un experto en la materia señala alrespecto:

Hay escasas reglas internacionales vinculatoriasespecíficamente aplicables a las poblacionesindígenas. Para empeorar aún más el panorama, laaceptación y obediencia a estas reglas, hasta nuestrosdías, han sido pésimas… Informes de muchas partesdel mundo sobre violaciones en gran escala de losderechos indígenas, frecuentemente, alcanzaron talesproporciones que acusaciones de etnocidio,apartheid e, incluso, genocidio no son excepcionales(Alfredsson, 1995: 948, traducción del inglés).

Empero, el panorama de los derechos indígenas aescala internacional —una materia propia sobre laque ya existe una amplia bibliografía especializada– no resulta tan desfavorable. En términos generalespodemos distinguir entre dos tipos de entidadesinternacionales: el sistema universal de los derechoshumanos dirigido por las Naciones Unidas (y porotras entidades internacionales) y el subsistema delas organizaciones regionales en Europa, América yAfrica.

En el umbral del derecho colectivo: LaEn el umbral del derecho colectivo: LaEn el umbral del derecho colectivo: LaEn el umbral del derecho colectivo: LaEn el umbral del derecho colectivo: Laorganización de las Naciones Unidasorganización de las Naciones Unidasorganización de las Naciones Unidasorganización de las Naciones Unidasorganización de las Naciones Unidas

La Organización de las Naciones Unidas (ONU),fundada en 1945 como institución sucesora de laLiga de las Naciones, ha ido definiendo a lo largo delos últimos cincuenta años un régimen internacionalde los derechos humanos, que también afecta a lospueblos indígenas. La Declaración Universal de losDerechos Humanos de 1948 constituye la piedraangular de este organismo, y, aunque no es uninstrumento vinculatorio —es decir, no tiene fuerzalegal— algunos de sus preceptos como la igualdad y

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la no-discriminación son normas morales de carác-ter casi obligatorio cuya no-vigilancia implica uncosto político muy alto. El mérito principal de laDeclaración en relación con los habitantes aborígenesconsiste, sin duda, en plantear (más como sugeren-cia que como un postuladoconsecuente) la existencia dederechos fundamentales uni-versales -principalmente lega-dos de la Revolución france-sa y la Independencia norte-americana-, que sobrepasanel marco nacional:

…la justicia y la paz en elmundo tienen por base elreconocimiento de la dignidadintrínseca y de los derechosiguales e inalienables de todoslos miembros de la familiahumana (preámbulo).

En 1966 la Asamblea Generalde la ONU adopta dosconvenios internacionales, elPacto Internacional de Dere-chos Civiles y Políticos (PIDCP)y el Pacto Internacional deDerechos Económicos, Socia-les y Culturales (PIDESC), ambos vigentes desde 1976,que especifican y amplían los derechos de la Decla-ración. Estos dos Pactos, sumados a la DeclaraciónUniversal, las disposiciones sobre derechos humanosde la Carta de la ONU (1948) y un Protocolo Faculta-tivo del PIDCP (que permite reclamaciones de parti-culares frente al Comité de Derechos Humanos), cons-tituyen un conjunto de normas conocido como la CartaInternacional de Derechos Humanos (Buergenthal etal., 1994: 96-102).

La gran cantidad de resoluciones, convenciones ypactos que ha producido el sistema de las NacionesUnidas (y que no podemos especificar en este breveesbozo) deja traslucir tres principios básicos:

1. En primer lugar, afirma esta entidadinternacional la universalidad de los derechos

humanos individuales: “sin distinción algunade razas, color, sexo, idioma, religión, opinióno de cualquier otra índole, origen nacional osocial, posición económica, nacimiento ocualquier otra condición”, tal como estable-ce la Declaración Universal (art. 2), y siguien-

do el tenor general de la Carta de la Organi-zación (arts. 1, 3° y 55c). Esta aspiraciónigualitaria y la prohibición de la discrimina-ción forman parte actualmente delconstitucionalismo latinoamericano. La Carta

Magna de Argentina, porejemplo, le otorga a la De-claración Universal de De-rechos Humanos (junto conmuchos otros tratados inter-nacionales) “jerarquía cons-titucional” (1994: art. 75,22°); Bolivia, por otra par-te, es el único país que re-produce casi literalmente elartículo 2 de la DeclaraciónUniversal, en el artículo 6de sus leyes fundamentales.Chile y Uruguay constituyenuna excepción; sus tradicio-nes institucionales, apega-das a un liberalismo de laera decimonónica, limitanlos derechos humanos a laslibertades y no conciben lacondena explícita del racis-mo. La Constitución mexi-cana, cuya fecha de redac-ción es anterior a la Decla-

ración Universal atestigua su capacidad visio-naria, al prevenir en 1917 (a propósito de laeducación) contra “los privilegios de razas,sectas, de grupos, de sexos o de individuos”(art. 3, II c).

Los derechos humanos de la ONU se han idoexpandiendo a partir de la Carta Internacio-nal de Derechos Humanos, pero sin abando-nar sus principios básicos como la libertad in-dividual y la no-discriminación. Los más im-portantes instrumentos complementarios sonla Convención para la Prevención y Sancióndel Delito de Genocidio (1948, por primeravez empleada en la guerra de Bosnia), la Con-vención sobre los Derechos Políticos de laMujer (1953), la Convención contra la Discri-minación en la Educación (adoptada en 1962por la Organización de las Naciones Unidaspara la Educación, la Ciencia y la Cultura), laConvención Internacional sobre la Eliminaciónde Todas las Formas de Discriminación Ra-cial (1965), la Convención Internacional so-bre la Represión y el Castigo del Crimen de

El 24 de abril de 2001, en su 57º período de sesio-nes, la Comisión de Derechos Humanos aprobó suresolución 2001/57 en la cual decidió nombrar, porun período de tres años, un Relator Especial sobre lasituación de los derechos humanos y las libertadesfundamentales de los indígenas con el siguiente man-dato: a) recabar, solicitar, recibir e intercambiar in-formación y comunicaciones de todas las fuentespertinentes, incluidos los Gobiernos, los propios in-dígenas, sus comunidades y organizaciones, sobrelas violaciones de sus derechos humanos y liberta-des fundamentales; b) formular recomendaciones ypropuestas sobre medidas y actividades apropiadaspara prevenir y remediar las violaciones de los dere-chos humanos y las libertades fundamentales de losindígenas; y c) trabajar en estrecha relación con otrosrelatores especiales, representantes especiales, gru-pos de trabajo y expertos independientes de la Comi-sión de Derechos Humanos y de la Subcomisión dePromoción y Protección de los Derechos Humanos.

Stavenhagen (2002: 5)

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Apartheid (1973) y la Convención de los De-rechos del Niño (1989) —el documento quemás países del mundo han ratificado.

2. La ONU, en segundo lugar, reinstauratímidamente la idea de un derecho colectivomás allá de los Estados-nación y sustentadatodavía en sujetos particulares. Es cierto quela Carta de las Naciones Unidas subraya la“igualdad soberana” entre todos los Estados yprohíbe explícitamente la injerencia de laorganización en asuntos internos: “Ningunadisposición de esta Carta autorizará a lasNaciones Unidas a intervenir en los asuntosque son esencialmente de la jurisdiccióninterna de los Estados”. Sin embargo, en lamisma fracción de artículo aclara también que“este principio no se opone a la aplicación delas medidas coercitivas prescritas en elCapítulo VII” (art. 2, 7°), que trata de lasacciones en caso de amenazas a la paz o actosde agresión. En suma, a lo largo de cincuentaaños de vigencia del sistema jurídicointernacional también se han idoreconociendo preceptos comunitarios. Por unaparte siempre ha existido el reconocimientode la autodeterminación de los pueblos,establecido por la Carta (arts. 1, 2° y 55) yprerrogativa de los dos Pactos Internacionalesmencionados (PIDCP y PIDESC), las que ensu artículo 1 reiteran que ”todos los pueblostienen el derecho de libre determinación. Envirtud de este derecho establecen librementesu condición política y proveen asimismo asu desarrollo económico, social y cultural. Lamayoría de las Constituciones latinoamerica-nas repiten este principio -que al parecer en-cuentra menos adeptos en esta región que los

derechos humanos generales. La ONU, porotra parte, nunca ha explicitado si el términopueblo se debe entender en el sentido de na-ciones (de un Estado) o si incluye también alas nacionalidades minoritarias. La idea ini-cial del derecho a la libre determinación, entodo caso, se produjo en un ambiente de des-colonización de la postguerra, en el cual latarea propuesta consistía en respaldar la inde-pendencia de muchas naciones africanas yfortalecer su estructura política, y no en regla-mentar el status de las minorías dentro de es-tos nuevos artefactos geopolíticos. El PIDCP,por otra parte, señala la existencia de algunosderechos que todos los miembros de minoríastienen en común, aunque su ejercicio, natu-ralmente, recae sobre cada individuo (cfr.Caportorti, 1997: 414 sigs.):

En los Estados en que existan minorías étnicas,religiosas o lingüísticas, no se negará a laspersonas que pertenezcan a dichas minoríasel derecho que les corresponde, en comúncon los demás miembros de su grupo, a tenersu propia vida cultural, a profesar y practicarsu propia religión y a emplear su propioidioma (art. 27).

A partir de un estudio de Francesco Capotortisobre los derechos de personas pertenecientesa minorías étnicas de 1979, la AsambleaGeneral de la ONU aprobó en 1992, despuésde alargadas discusiones en el seno de la Sub-comisión para la Prevención de Discrimina-ciones y la Protección a Minorías (órgano sub-sidiario de la Comisión de Derechos Huma-nos), la Declaración de los Derechos de Per-

Cuadro 11Cuadro 11Cuadro 11Cuadro 11Cuadro 11La influencia de la Declaración Universal en América -el caso de BoliviaLa influencia de la Declaración Universal en América -el caso de BoliviaLa influencia de la Declaración Universal en América -el caso de BoliviaLa influencia de la Declaración Universal en América -el caso de BoliviaLa influencia de la Declaración Universal en América -el caso de Bolivia

Constitución Política del Estado de Bolivia1967/1994

PARTE PRIMERALA PERSONA COMO MIEMBRO DEL ESTADO

TÍTULO PRIMERODERECHOS FUNDAMENTALES DE LA PERSONA

Artículo 6Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica, conarreglo a las leyes. Goza de los derechos, libertades y garantíasreconocidas por esta Constitución, sin distinción de raza, sexo,idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen,condición económica o social, u otra cualquiera.…

Declaración Universal de DerechosHumanos, 1948

Artículo 2Toda persona tiene todos los derechos ylibertades proclamados con estaDeclaración, sin distinción alguna deraza, color, sexo, idioma, religión,opinión política o de cualquier otraíndole, origen nacional o social, posicióneconómica, nacimiento o cualquier otracondición.…

Subarayados son míos.

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sonas pertenecientes a Minorías Nacionaleso Étnicas. Este documento protege la existen-cia e identidad de las minorías nacionales ycompromete a los Estados signatarios a adop-tar medidas legales para promover el desa-rrollo cultural de dichos grupos. El enfoque—una vez más— se mantiene individualista,tal como en el PIDCP.

3. A base de estos antecedentes de protecciónindividual y colectiva va apareciendo un ter-cer conjunto de cuestiones relacionadas conlos derechos indígenas universales. Un Gru-po de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas dela citada Subcomisión para la Prevención deDiscriminaciones y la Protección a Minorías

comenzó, desde 1981, a discutir con organi-zaciones indígenas de todas partes del mundoy con representantes de los Estados nacionalesafectados, un nuevo esquema relacionado conun marco legal global ajustado específicamentea la realidad de los aborígenes —que difiere enmucho de la de otras minorías como losinmigrantes en los países industrializados. Lapresencia de grupos indígenas en Ginebra des-de la década de los setenta y la publicación deun estudio del relator José Martínez Cobo de1986 sobre la discriminación contra poblacio-nes indígenas habían estimulado la sensibiliza-ción de la opinión pública en general y de losGobiernos miembros de la ONU en particular.Una de las grandes aportaciones de esta cono-

Cuadro 12Cuadro 12Cuadro 12Cuadro 12Cuadro 12Organigrama de las Naciones Unidas en materiaOrganigrama de las Naciones Unidas en materiaOrganigrama de las Naciones Unidas en materiaOrganigrama de las Naciones Unidas en materiaOrganigrama de las Naciones Unidas en materiade Derechos Humanos y de derechos indígenasde Derechos Humanos y de derechos indígenasde Derechos Humanos y de derechos indígenasde Derechos Humanos y de derechos indígenasde Derechos Humanos y de derechos indígenas

Consejo deSeguridad

AsambleaGeneral

ConsejoEconómico y

Social

CorteInternacionalde Justicia

Secretaría

FondoVoluntario

TercerComité

Comité delas ONGs

Oficina enNueva York

Oficina enGinebra

ComisionesFuncionales

División para elAdelanto de la

Mujer

Oficina del AltoComisionadosobre DDHH

Comité deDerechosHumanos

Comité sobre laEliminación de laDiscriminaciónRacial

Comité sobre laEliminación de laDiscriminaciónde la Mujer

Comité contra laTortura

Comité sobre losDerechos de losNiños

Comité sobreDerechosculturales,sociales y

económicos

ForoPermanente

para los PueblosIndígenas

Comisión deDerechosHumanos

Comisiónsobre el Status

de la Mujer

Grupo Intercesional deTrabajo de la CDH sobre

el Proyecto deDeclaración de losDerechos de las

Poblaciones Indígenas

Subcomisión sobre laPrevención de la

Discriminación Racial yProtección de Minorías

Relator Especial sobrela situación de los

derechos humanos ylas libertades

fundamentales de losindígenas

Grupo de Trabajo sobrePoblaciones Indígenas Elaboración propia.

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cida investigación, sin duda, ha sido la defini-ción legal del concepto—“pueblos indígenas”,que hasta el momento es el mejor antecedentejurídico en esta compleja cuestión, y referen-cia obligatoria de los estudiosos del derechointernacional de minorías:

Son comunidades, pueblos y nacionesindígenas los que, teniendo una continuidadhistórica con las sociedades anteriores a lainvasión y precoloniales que se desarrollaronen sus territorios, se consideran distintos deotros sectores de las sociedades que ahoraprevalecen en esos territorios o en partes deellos. Constituyen ahora sectores nodominantes de la sociedad y tienen ladeterminación de preservar, desarrollar ytransmitir a futuras generaciones sus territoriosancestrales y su identidad étnica como basede su existencia continuada como pueblo, deacuerdo con sus propios patrones culturales,sus instituciones sociales y sus sistemas legales(Cobo, 1986, cfr. comentario OrdóñezCifuentes, 1996: 109-118).

El Grupo del Trabajo sobre Poblaciones Indí-genas (en coordinación con el GrupoIntersesional de Trabajo de la Comisión deDerechos Humanos sobre el Proyecto de De-claración de los Derechos delas Poblaciones Indígenas) haredactado varios proyectosde Declaración sobre losDerechos de las PoblacionesIndígenas que constituyenavances importantes con re-lación al reconocimiento dela autodeterminación de lospueblos indígenas. Muchasinnovaciones de la últimaversión de esta Declaraciónde 1994 -como lapostulación del derecho a lalibre determinación de losindígenas en cuanto pueblos(art. 3), la personalidad jurí-dica colectiva (art. 6), el ca-rácter inalienable de las tie-rras comunitarias (art. 7), laconceptualización de los te-rritorios indígenas (que in-cluyen “tierras, el aire, lasaguas, los mares costeros,los hielos marinos, la flora y la fauna y losdemás recursos que tradicionalmente hanposeído u ocupado o utilizado de otra for-ma”, art. 26), la restitución de las tierras his-

tóricas (art. 27), el derecho a la propiedadintelectual del conocimiento ancestral (art.29), la participación en proyectos de desarro-llo económico (art. 30) y, last but not least, laautonomía “en sus asuntos internos” (art. 31)—, al ser ratificadas, modificaríansubstancialmente la estructura de los Estadosnacionales afectados —aunque también escierto que países como Brasil, Colombia, Ecua-dor, Venezuela ya han incluido algunos deestos principios. Con todo, la Declaración delos Derechos de los Pueblos Indígenas, al serfinalmente aprobada por la Asamblea Gene-ral, sería punto de referencia obligatorio paralos 70 Gobiernos del mundo en cuyo territo-rio habitan poblaciones originarias.

Cabe mencionar dos instancias más en la ONUque demuestran una creciente relevancia dela temática indígena en la ONU: En 2001 senombró como primer Relator Especial de laComisión de Derechos Humanos sobre la si-tuación de los derechos humanos y las liber-tades fundamentales de los indígenas, alantropólogo mexicano Rodolfo Stavenhagen.El mandato del Relator Especial incluye la sis-tematización de información, la formulaciónde recomendaciones y propuestas y la coor-dinación con otros relatores especiales. Ac-

tualmente, el informe del Relatorespecial constituye una de lasmejores fuentes de informaciónsobre la temática indígena a nivelglobal (Stavenhagen, 2002).

Una novedad igualmentedestacable en el sistema de lasNaciones Unidas es el Foro Perma-nente de Asuntos Indígenasinstaurado en 2000 como entidadasesora al Consejo Económico ySocial, que implica una ubicaciónbastante relevante en el organigra-ma. En el Foro se rompe ademásel monopolio de los Estados en laONU, al otorgarles el mismoestatus a representantes de losGobiernos nacionales y la socie-dad civil. Entre su mandato figuradiscutir asuntos indígenas relacio-nados con el desarrollo económi-co y social, la cultura, el medioambiente, la educación, la salud y

los derechos humanos. La primera sesión delForo se realizó en mayo, 2002, su Presidentees el Saami noruego, ex- Presidente del Parla-mento Saami de ese país, Ole-Henrik Magga.

La meta sigue siendo lograr la aproba-ción de un texto final de la Declaración[sobre los derechos de las poblacionesindígenas] antes del cierre de la DécadaInternacional de las Naciones Unidaspara Pueblos Indígenas, en el 2004. Sinembargo, las diferencias de posicionesentre algunos Gobiernos y los represen-tantes indígenas son tan grandes, que noparece muy realista logar esa meta. Esmuy importante destacar, sin embargo,que algunos de los Gobiernos latinoa-mericanos que participan en el Grupode Trabajo son los más positivos a favorde lograr la aprobación del documentoantes de terminar la Década Internacio-nal. Tanto México como Guatemala ex-presan su disposición a aceptar el Bo-rrador de Declaración como está.

Banco Interamericano de Desarrollo (BID, 2003: 9).

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Finalmente, dentro del presente apartado de medidasa favor de los aborígenes también caben actossimbólicos, como la declaración del Año de losIndígenas (1993) -algunos Gobiernos se habían mos-trado reacios a homenajear a los amerindios en 1992,el año del “encuentro”-, la proclamación del periodo1995 a 2004 como Decenio Internacional de las Po-blaciones Indígenas del Mundo y el nombramientodel 19 de agosto como Día Internacional de las Po-blaciones Indígenas del Mundo.

En otro plano, también tuvieron alguna importancialas últimas conferencias celebradas por las NacionesUnidas entre ellas, la Conferencia de las NacionesUnidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Ríode Janeiro, junio de 1992), la Conferencia Mundialde Derechos Humanos (Viena, junio de 1993), laConferencia Internacional sobre la Población y elDesarrollo (El Cairo, 1994), la Cumbre Mundial sobreDesarrollo Social (Copenhague, 1995) y la CuartaConferencia Mundial sobre la Mujer (Beijing,septiembre de 1995) y Declaración y Programa deAcción de Durbán (2001) en la Conferencia Mundialcontra el Racismo, la Discriminación racial, laXenofobia y las Formas conexas de Intolerancia (2001).En cada una de esas reuniones mundiales seexaminaron cuestiones relacionadas con laspoblaciones indígenas de todo el mundo y en losrespectivos documentos finales aprobados, losGobiernos nacionales son exhortados a enfocar suacción política de forma más decidida sobre cuestionescomo ecología, discriminación y etnodesarrollo (cfr.BID, 2003 y Stavenhagen, 2002).

La ONU, en conclusión, ha ido conceptualizando,a partir de las garantías individuales y para lasminorías, un derecho colectivo e individual de lospueblos indígenas que -aunque todavía se encuen-tra en un estado embrionario y pese a la renuenciade muchos Gobiernos a abandonar o modificar con-ceptos jurídicos tradicionales- aparece como presa-gio de una nueva relación entre nativos y sociedadglobal. Los grandes problemas del orden internacio-nal de la posguerra, establecido por la ONU, hangirado alrededor de la extensión legítima de dere-chos supuestamente universales en ámbitos cultura-les que no se sienten herederos directos de tradicio-nes jurídicas occidentales, iniciadas por la Declara-ción de los Derechos del Hombre en sociedad de1789 y de la Declaración de los Derechos norte-americana, Bill of Right, de 1776. Otra cuestión crí-tica de esta institución internacional se refiere a susmecanismos de control (medidas de ejecución) que,aunque salieron fortalecidos de la resolución delconflicto político-militar entre los bloques socialis-tas y capitalistas, no han mostrado por el momento

suficiente fuerza para vigilar el cumplimiento realde los compromisos contraídos.

La OIT: el viaje de un convenio por el mundoLa OIT: el viaje de un convenio por el mundoLa OIT: el viaje de un convenio por el mundoLa OIT: el viaje de un convenio por el mundoLa OIT: el viaje de un convenio por el mundo

Aparte de la ONU existen otros organismosinternacionales, como el Banco Mundial, la UNESCO(Organización de las Naciones Unidas para laEduación la Ciencia y la Cultura), una instituciónespecializada de la ONU y la OMS (OrganizaciónMundial de la Salud) que, desde distintasperspectivas, contribuyeron a la cuestión de laspoblaciones originarias.

La entidad más destacada en esta área, sin embargo,ha sido la Organización Internacional de Trabajo (ILA,por sus siglas en inglés), una dependenciaespecializada de la ONU, que se ocupa de cuestionesdel derecho laboral, pobreza extrema, tecnología ysubdesarrollo. La salida temporal de los EE.UU. comomiembro activo durante el periodo 1978-1979 dauna idea de las críticas y controversias que handesatado las recomendaciones y los convenios de laOIT. Desde su fundación en tiempos de los Tratadosde Versalles de 1919, esta organización ha emitidocasi doscientos convenios, cuya validez está sujetasin embargo a la ratificación de cada uno de los 150Gobiernos miembros.

Hay dos resoluciones de la OIT que impactaronvisiblemente en las políticas indigenistas de los paísesfirmantes: el Convenio 107, que mantiene unlineamiento abiertamente integracionista,característico de la época en la que fue redactado(1957): “Incumbirá principalmente a los Gobiernosdesarrollar programas coordinados y sistemáticos conmiras a la protección de las poblaciones en cuestióny a su integración progresiva en la vida de sus res-pectivos países”, estipula este acuerdo —que ratifi-caron once países latinoamericanos en su momento(art. 2, 1°, el subrayado es mío). El Convenio 107,pese a las numerosas críticas que ha recibido y apesar de su lenguaje caduco que incluye términoscomo “poblaciones semitribales” y “evolución cul-tural”, contiene también una serie de disposicionesque favorecieron la causa de grupos indígenas. Eldocumento toca temáticas tan actuales como, porejemplo, el derecho consuetudinario: “Dichas po-blaciones podrán mantener sus propias costumbrese instituciones cuando éstas no sean incompatiblescon el ordenamiento jurídico nacional o los objeti-vos de los programas de integración” (art. 7, 2°). Alreconocimiento de las formas de control social pro-pias se suman también la valorización de sus len-guas (art. 23) y ciertos derechos de tierra, como lapropiedad colectiva (art. 11) y “la asignación de tie-

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rras adicionales” (art. 14 a).

En 1989 el Convenio 107 fue revisado por el Conve-nio 169, la herramienta internacional actualmentemás eficaz y avanzada en materia de derechos indí-genas. Como dato curioso cabe mencionar que enlos países que ratificaron el Convenio 107 y no loactualizaron a través de la aprobación del Convenio169 el primero sigue en vigor (por ejemplo, en ElSalvador y Panamá). ¿Cuáles son los puntos más tras-cendentales que tornaron este documento una refe-rencia indispensable en cualquier discusión legal?

Esta resolución transforma el pensamiento jurídicoen materia indígena porque recoge las aportacionesde la antropología moderna y de algunas experienciasconstitucionales como las de Brasil (1988) yNicaragua (1987). La identidad indígena se defineprincipalmente por el criterio de la conciencia (art.1, 2°), una propuesta que remite al mencionado Es-tudio del problema de la Discriminación contra lasPoblaciones Indígenas de Martínez Cobo (art. 369).Además, las comunidades son consideradas pueblos—aunque con la importante restricción de que lautilización de este término “no deberá interpretarseen el sentido de que tenga implicación alguna en loque atañe a los derechos que pueda conferirse a di-cho término en el derecho internacional” (art. 1, 3°).Junto con los avances que ya hemos valorado parael caso del Convenio 107 (reconocimiento del dere-cho consuetudinario, art. 8, 1° del nuevo Convenio;propiedad colectiva, ahora art. 13; dotación de tie-rras, art. 19 vigente), el Convenio 169 exhibe otrosadelantos conceptuales, al declarar, por ejemplo, quelos indígenas merecen protección especial como gru-po cultural: La acción estatal, según el artículo 2,2°, debe ayudar ”a los miembros de los pueblos in-teresados a eliminar las diferencias socioeconómicasque puedan existir entre los miembros indígenas ylos demás miembros de la comunidad nacional, deuna manera compatible con sus aspiraciones y for-mas de vida”.

También aparece el novedoso principio decoordinación y participación de los indígenas entodas las cuestiones que les puedan afectar,especialmente en los planes regionales decrecimiento económico:

Los pueblos interesados deberán tener el derechode decidir sus propias prioridades en lo que atañe alproceso de desarrollo, en la medida en que éste afec-te a sus vidas, creencias, instituciones y bienestarespiritual y a las tierras que ocupan o utilizan dealguna manera, y de controlar, en la medida de loposible, su propio desarrollo económico, social y

cultural. Además, dichos pueblos deberán partici-par en la formulación, aplicación y evaluación delos planes y programas de desarrollo nacional y re-gional susceptibles de afectarles directamente (art.7, 1°, cfr. también arts. 2 y 15).

Este principio -el cual se ha plasmado hasta el mo-mento en 6 Constituciones latinoamericanas (Argen-tina, Brasil, Colombia, Ecuador, Nicaragua, Vene-zuela)- constituye hoy una reivindicación fundamen-tal de las organizaciones indígenas, ya que la explo-tación descontrolada de los recursos naturales en susterritorios ha provocado efectos devastadores. El es-tablecimiento de la educación plurilingüe ymulticultural, por otra parte, aunque no formuladoen un lenguaje actualizado, es otra novedad de estedocumento internacional (arts. 27 y 28). Otro detallemodificado del tratado anterior consiste en laampliación del concepto tierra, englobando todo elespacio de reproducción cultural y física de losaborígenes:

La utilización del término ‘tierras’ …deberá incluirel concepto de territorios, lo que cubre la totalidaddel hábitat de las regiones que los pueblosinteresados ocupan o utilizan de alguna otra manera(art. 13, 2°).

Más adelante el Convenio vuelve sobre este punto:

Deberá reconocerse a los pueblos interesados elderecho de propiedad y de posesión sobre las tierrasque tradicionalmente ocupan. Además, en los casosapropiados, deberán tomarse medidas parasalvaguardar el derecho de los pueblos interesadosa utilizar tierras que no estén exclusivamenteocupadas por ellos, pero a las que hayan tenidotradicionalmente acceso para sus actividadestradicionales y de subsistencia (14, 1°).

A través de estas dos referencias es interesanteobservar la ampliación del concepto de tierrasindígenas en el derecho internacional. Como veremosmás adelante, en Latinoamérica sobresale al respectoel caso de Brasil y Venezuela, en cuyas Cartasfundamentales se encuentran una de las definicionesmás precisas de estos diversos círculos concéntricosque en su conjunto conforman un hábitat humano.

El Convenio 169, en conclusión, brinda un instru-mental internacional congruente y —aunque imper-fecto y algo ambiguo en la terminología (en cuantoal concepto de la autodeterminación de los pueblosindígenas, por ejemplo)— rebasa ampliamente losestrechos límites legales propuestos por el legalismoindividualista del sistema de la ONU. Naturalmen-te, esta resolución de la OIT también está sujeta a

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propuestas de modificación y críticas: no se oponecon suficiente vehemencia a la privatización del cam-po, omite el tema de la propiedad intelectual y ade-más, evita expresiones jurídicas demasiado compro-metedoras: en vez de “autonomía” y “administra-ción propia de la justicia” habla entonces de respetode las “prácticas e instituciones” y de “métodos a losque los pueblos interesados recurren tradicionalmentepara la represión de los delitos”. Curiosamente unode los grandes defectos de este Convenio, la ausen-cia de la participación de los indígenas en la verifi-cación de la eficacia, fue señalada por el mismo di-rector de esta oficina para el área de América Cen-tral y Panamá –una capacidad de autocrítica quetambién se observará en la entrevista con Lee

Podemos concluir:1. Que el Convenio 169 se ha convertido en una importante referencia por ser el único instrumento

legal específico vigente y por la inclusión simbólicamente significativa de los términos “pueblos” y“territorios”;

2. que una lectura detallada del Convenio –que no cabe aquí–, muestra que el mismo da fundamentoa ciertos derechos, pero también revela muchísimos candados;

3. Que el proceso de reclamación ante la OIT a menudo lleva mucho tiempo, como demuestra el casode los huicholes;

4. Que la aplicación del Convenio ha sido errática. Aparentemente, la resistencia por parte de losGobiernos, que forman parte de los comités y comisiones tripartitas de la OIT está creciendo ante laapropiación política del Convenio 169 por parte de los movimientos indígenas;

5. Que la OIT dispone de pocos mecanismos efectivos para hacer cumplir sus recomendaciones. Estodepende más bien de la presión de la opinión pública o de presiones diplomáticas.

Willem Assies (2000, s.p.)

Swepston al final de este apartado:

Según mi opinión, su vicio original más serio es quetampoco prevé ninguna participación de los mis-mos pueblos indígenas en el control de su aplica-ción. La OIT reconoce esas y otras fallas y faltas enel Convenio (Chambers, 1997: 125).

Cuadro 13Cuadro 13Cuadro 13Cuadro 13Cuadro 13El Convenio 107 y 169 en América LatinaEl Convenio 107 y 169 en América LatinaEl Convenio 107 y 169 en América LatinaEl Convenio 107 y 169 en América LatinaEl Convenio 107 y 169 en América Latina

País C 107 C 1691. Argentina 18/01/1960, renunciado (03/07/2000) 03/07/20002. Belice - -3. Bolivia 12/01/1965, renunciado (11/12/1991) 11/12/19914. Brasil 18/06/1965, renunciado (25/07/2002) 25/07/20025. Colombia 04/03/1969, renunciado (07/08/1991) 07/08/19916. Costa Rica 04/05/1959, renunciado (02/04/1993) 02/04/19937. Chile - -8. Ecuador 03/10/1969, renunciado (15/05/1998) 15/05/19989. El Salvador 18/11/1958 -10. Guatemala - 05/06/199611. Guayana Francesa - -12. Guyana - -13. Honduras - 28/03/199514. México 01/06/1959, renunciado (05/09/1990) 05/09/199015. Nicaragua - -16. Panamá 04/06/1971 -17. Paraguay 20/02/1969, renunciado (10/08/1993 ) 10/08/199318. Perú 06/12/1960, renunciado (02/02/1994) 02/02/199419. Surinam - -20. Uruguay - -21. Venezuela - 22/05/2002

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“Todos los países que ratificaron del Convenio se merecencomentarios críticos”Entrevista con Lee SwepstonEntrevista con Lee SwepstonEntrevista con Lee SwepstonEntrevista con Lee SwepstonEntrevista con Lee SwepstonOrganización Internacional de Trabajo (OIT)

¿Cómo evalúa la influencia delConvenio 169 en América Latina?La influencia ha sido muy alta enalgunos países, menos en otros. EnMéxico, el primer paíslatinoamericano que lo ratificó, elConvenio se volvió una referenciaimportante para reclamar losderechos indígenas al Gobierno, yguió el debate en muchos aspectos,especialmente en la cuestión si lareciente reforma constitucional eralegalmente aceptable bajo estaConvención.En Guatemala la ratificación delConvenio fue una de las condicionesbásicas que pusieron losmovimientos rebeldes para firmarlos Acuerdos de Paz. En otros países,como Chile, la lucha a favor de laratificación ayudó a movilizar yenglobar las organizacionesindígenas por una causa común.El Convenio obviamente también esuna base para la elaboración de losborradores de la Declaración sobrepueblos indígenas, tanto de laNaciones Unidas, como de laOrganizaciones de los EstadosAmericanos, además de repercutiren los lineamientos de las políticasdel Banco Mundial y de otrasagencias internacionales. Es la únicaconvención que trata directamentede este tema (junto con el Convenio107, que sigue en vigencia enalgunos países, pero que ya no estáabierto para su ratificación).Con todo lo dicho, también esimportante no exagerar. El Convenioes un compromiso internacionalrelevante, sea porque se ratificó oporque está bajo consideración parasu ratificación. Sin embargo, aunquees legalmente vinculante en elderecho internacional, sólo proveeun marco y una serie de estándaresmínimos que pueden mediaracciones nacionales.

Su mayor repercusión, en todo caso,fue relanzar el debate sobrederechos indígenas, moldear lostérminos de este debate y ofrecer unesquema dentro del cual la acciónestatal se puede orientar a nivelesnacionales y regionales.

¿Cambió el Convenio la vida de losindígenas en el hemisferio?Insisto, el Convenio es un marco dereferencia para la acción. Otras cosason las acciones que la OIT y otrosrealizan para promover esteConvenio, y para asistir en suaplicación. Por ejemplo, unprograma de alfabetización enAmérica Central, financiado por laFundación Turner, tuvo un impactosignificativo, ayudando a lospueblos indígenas a defender susderechos legales.

¿Qué países cumplen el Convenioa cabalidad, cuáles deberíanmejorar su aplicación?No se podría decir que ningún paísrespete el Convenio muy bien,aunque los esfuerzos son másevidentes en unos que en otros. Unvistazo a los comentarios del Comitéde Expertos de la OIT sugiere quetodos los países que ratificaron delConvenio se merecen comentarioscríticos (al menos de los paísescuyos informes ya fueronexaminados -algunos todavía no fue-ron considerados). En todo caso, laOIT no establece un ranking o com-paraciones de aplicación -cada paísse examina según su propio dere-cho interno.

¿Qué dificultades percibe en latransformación del Convenio aderechos constitucionales ylegislación secundaria?Hay una seria de dificultades,incluyendo la legislación y llegando

más allá hacia la implementaciónen ley y la práctica. La mayoría delos problemas a nivel gubernamentalse basan en negligencias, más queen malicias, aunque en algunoscasos también existen factores dediscriminación racial, étnica osocial.Los problemas mayores en AméricaLatina incluyen:• falta de capacidadadministrativa en el Gobierno, entodos los niveles, para implementarlos programas y la legislaciónadoptada; en muchos casos tambiénla falta de adoptar la legislación y/olas regulaciones necesarias.• Insuficiente compromisocon el espíritu de respeto y diálogoque establece el Convenio, de talmodo que muchas veces se ratificandecisiones sobre el desarrollo queafectan a los pueblos indígenas y suscomunidades sin consulta previa ocon consulta que son superficialeso incluso fraudulentas.• Falta de facilidadesadecuadas para escuelas y cuidadode salud, e incluso insuficienteprotección por la policía en regioneshabitadas por los pueblos indígenas.

En algunos países se suscitó unadiscusión sobre el nivelconstitucional del Convenio 169 ysu rango jerárquico. ¿Es un puntorelevante?Puede ser relevante de alguna forma.Muchas Constituciones establecenque las convencionesinternacionales ratificadas,especialmente los instrumentos dederechos humanos, deben servinculantes en la legislación internadel país, y pueden entonces serreclamados en las Cortes sin tenerque esperar hasta que se transformenen provisiones y otras medidas enel derecho nacional.

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No es la existencia en sí de losconvenios y de las recomendacionesque producen la eficacia de la OIT,sino el hecho de que suimplementación sea monitoreadaregularmente y sistemáticamente.Esta supervisión es realizadaprincipalmente por dos cuerpos:El Comité de Expertos (Committeeof Experts on the Application ofConventions andRecommendations) y la Conferenciadel Comité sobre la Aplicación delos Convenios y lasRecomendaciones (Conference

Committee on the Application ofConventions andRecommendations).El Comité de Expertos se componede 20 expertos independientes enderecho laboral y problemassociales, de todos los sistemaseconómicos y sociales mayores ytodas las partes del mundo. Se reúneanualmente para examinar losreportes recibidos de los Gobiernos,que tienen la obligación de informaren intervalos de entre uno a cincoaños sobre la aplicación delconvenio ratificado. Las

Organizaciones sindicales ypatronales de países que firmaronalgún convenio también puedenenviar comentarios sobre laaplicación práctica, ofreciendo unacomplementación significante alreporte de los Gobiernos. (Lospróximos reportes sobre laaplicación de los Convenios 107 o169 tienen que ser presentados enel año 2003).Si el Comité registra dificultades enla aplicación de conveniosratificados, puede responder de dosmaneras: En la mayoría de los casos

“Se registró aproximadamente 2200 casos en los que los“Se registró aproximadamente 2200 casos en los que los“Se registró aproximadamente 2200 casos en los que los“Se registró aproximadamente 2200 casos en los que los“Se registró aproximadamente 2200 casos en los que losGobiernos tomaron las medidas recomendadas”Gobiernos tomaron las medidas recomendadas”Gobiernos tomaron las medidas recomendadas”Gobiernos tomaron las medidas recomendadas”Gobiernos tomaron las medidas recomendadas”Breve descripción de los procedimientos de supervisión de la OITBreve descripción de los procedimientos de supervisión de la OITBreve descripción de los procedimientos de supervisión de la OITBreve descripción de los procedimientos de supervisión de la OITBreve descripción de los procedimientos de supervisión de la OITDocumento facilitado por Lee Swepston

¿Cómo funciona el control del cum-plimiento del Convenio 169?La supervisión del Convenio 169 esigual en todos los convenios de laOIT (ver descripción anexada). Losinformes regulares sobre laaplicación del Convenio deben serrealizados cada cinco años, perocomo muchas situacionesvinculadas con el Convenio sonurgentes, o por otras razones, sesolicita muchas veces el envío delos reportes en intervalos más cortos.

¿Existe suficiente participación delos pueblos indígenas en elmonitoreo?No. Bajo los procedimientosestablecidos por la OIT, lasorganizaciones no-gubernamentales, formalmente, noson parte del proceso de monitoreo,excepto organizaciones patronaleso sindicales. En algunos países lasorganizaciones indígenas hanencontrado una modalidad deasociación con organizacionessindicales para presentarinformación a la OIT, o para

presentar quejas con la ayuda delsindicato. El formato para el reporteque fue aprobado por la entidadejecutiva de la OIT sugiere que losGobiernos busquen formas deintegrar a los representantesindígenas directamente en elproceso de supervisión, pero ningúnGobierno de Latinoamérica lo hahecho así hasta el momento. Pese aesto, también se recibe regularmenteinformación de organizacionesindígenas que es considerada por lasinstancias de supervisión comomaterial de conocimientocomplementario.

Las Constitucioneslatinoamericanas, frecuentemente,declaran las tierras indígenasinalienables. ¿Deberían los pueblosindígenas tener la libertad devender sus tierras?Declarar simplemente que todas lastierras son inalienables significasobreproteger y presupone que lospueblos indígenas siempre seránincapaces de tomar sus propiasdecisiones –una posición contraria

a la filosofía de la OIT y del Conve-nio 169.Cuando se adoptó el Convenio huboun debate significativo sobre estepunto. Mientras algunos de losrepresentantes indígenas queríandeclarar sus tierras inalienables,muchos otros (la mayoría de losmiembros del Comité que estabanelaborando la propuesta) no estabande acuerdo. La razón fuesimplemente que las situacionesdifieren mucho de país a país,incluso al interior de cada país.Los pueblos indígenas han perdidosus tierras durante siglos por losfraudes o por inexperiencia, y esobvio que cuando un grupo no escapaz de defender sus propiosintereses sus tierras deberían serinalienables. En muchos otros casos,sin embargo, la comunidad esplenamente consciente y apta paratomar sus propias decisiones ypuede decidir si quiere vender,rentar o de otra forma disponer dela tierra sin tener el temor de serdefraudada, sin mayor riesgo.Traducción del inglés.

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dirige solicitudes directas (DirectRequests) a los Gobiernos y lasorganizaciones sindicales opatronales del país en cuestión. Estassolicitudes no son publicadasinmediatamente, y si el Gobiernoresponde a la solicitud con lainformación necesaria o toma lasmedidas adecuadas, el asunto nollega más lejos. (Las solicitudes delComité son publicadas después deaproximadamente un año in la basede datos sobre estándares ysupervisión, ILOLEX, a la que seaccede en Internet: www.ilo.org,bajo el título “Estándares laboralesinternacionales y derechoshumanos”, “International LabourStandards and Human Rights».Todas los demás comentarios desupervisión también se publican enesta forma). En el caso dedificultades más serias y persistentesel Comité de Expertos hace“observaciones”, que, aparte de serenviadas a los Gobiernos, sonpublicadas como parte del Reporteanual del Comité para laConferencia Internacional deTrabajo. Los comentarios del Comitéson rigorosos en función de lainformación obtenida. Por ejemplo,todas las observaciones, que sonmenos frecuentes y más cortas quela solicitudes directas, llenaron en1998 más de 500 páginas. Laminuciosidad del análisis del Comitéy su reputación por laindependencia de su criterio y laobjetividad implican que muchosproblemas se resuelven en la fasede las solicitudes directas. Entre1964 y 1998 el Comité registróaproximadamente 2200 casos en losque los Gobierno tomaron lasmedidas recomendadas.

La Conferencia del Comité sobrela Aplicación de los Convenios ylas Recomendaciones es el siguientenivel de supervisión. Establecidocada año por la ConferenciaInternacional de Trabajo, refleja laestructura tripartita conrepresentantes de Gobiernos,Trabajadores y Patrones. Con base

en los reportes del Comité deExpertos, la Conferencia del Comitéselecciona una cantidad de casosespecialmente importantes opersistentes y solicita a losGobiernos afectados aparecer yexplicar las razones de la situacióncomentada por el Comité deExpertos. Al final de cada sesión, seinforma a la Conferencia en plenosobre los problemas que encuentranlos Gobiernos en cumplir con susobligaciones, según la Constituciónde la OIT o los conveniosratificados. El informe de laConferencia del Comité se publicaanualmente en “Procedimientos dela Conferencia Internacional delTrabajo” (Proceedings of theInternational Labor Conference),junto con la discusión en laConferencia sobre el Reporte delComité.La OIT también establece contactosdirectos (direct contacts) comomodalidad importante de supervisarla aplicación de las convencionesratificadas. Esto significasencillamente que cuando unGobierno encuentra dificultades enaplicar un convenio ratificado, laoficina de la OIT, a solicitud delGobierno o con su consentimiento,envía un experto oficial o individualpara discutir el problema con elGobierno y para ayudar enencontrar una solución. Desde suimplementación, este sistema hasido altamente existoso y muchasveces los Gobiernos lo aplican pararesolver problemas y evitar lacríticas públicas.Aunque no es una función desupervisión propiamente, tambiénse debería mencionar la estructuralocal de la OIT, y particularmentelos Equipos AsesoresMultidisciplinarios (Multi-disciplinary Advisory Teams,MDTs), ubicados en 16 lugares enel mundo de desarrollo. Casi todostienen especialistas en los estándaresde la OIT para asesorar, asistir en laratificación y aplicación de estosestándares y para obtener laasistencia técnica y financiera que

pueda ser necesaria.

Procedimiento de quejasProcedimiento de quejasProcedimiento de quejasProcedimiento de quejasProcedimiento de quejas

Los mecanismos de supervisióndescritos arriba son generalmenteefectivos para asegurar que losconvenios ratificados seanimplementados. Sin embargo,también existen tres procedimientosbásicos para considerar quejascuando alguna convención de la OITo sus principios básicos no sonaplicados adecuadamente, lo que seexplica a continuación.Las Representaciones(representations) según los artículos24, 25, y 26(4) de la Constitución dela OIT y “quejas” (complaints) segúnlos artículos 26 a 29 y 31 a 34 de laConstitución deben referirse aconvenciones ratificadas de la OIT.

Las representaciones sólo pueden serpresentadas por organizacionessindicales o patronales, y unacantidad de ellas fueron consideradascon relación al Convenio 169. Lasquejas con relación al artículo 26 dela Constitución también pueden serpresentadas por otros Gobiernos queratificaron el mismo convenio, pordelegados de la ConferenciaInternacional de Trabajo o por elCuerpo de Gobierno de la OIT(Governing Body).

El tercer procedimiento estárelacionado con la libertad deasociación y es uno de losprocedimientos de quejasinternacionales más utilizados parala protección de los derechoshumanos – las quejas a este Cuerpode Gobierno por violación a losprincipios básicos de la OIT delibertad de asociación pueden serpresentadas habiendo o no ratificadoel estado involucrado algunaconvención de la OIT en esta materia.

La traducción de este texto del inglés al españoles aproximativa.

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El sistema americano de Derechos Humanos:El sistema americano de Derechos Humanos:El sistema americano de Derechos Humanos:El sistema americano de Derechos Humanos:El sistema americano de Derechos Humanos:una declaración prometedorauna declaración prometedorauna declaración prometedorauna declaración prometedorauna declaración prometedora

Al comentar el orden internacional establecido porlas Naciones Unidas, hemos dicho que uno de losgrandes problemas de estas herramientas legales sueleser la falta de identificación de muchos Gobiernoscon tradiciones histórico-jurídicas que les son ajenasy de cuya producción nunca formaron parte (cfr.Stavenhagen, 1997: 46). El sistema regional —elConsejo de Europa, la Organización de EstadosAmericanos, y la Organización para la UnidadAfricana— surgió paralelamente a la ONU,precisamente, para suplir estas debilidadesintrínsecas. Y al menos en el caso de la ConvenciónEuropea de los Derechos Humanos de 1950, existeun amplio consentimiento entre los estudiosos deltema que la relativa homogeneidad cultural posibilitóuna definición más precisa de los derechos humanosy permitió la afectación directa de estas garantías atodos los miembros individuales (Kimminich, 1997:354).

Ahora bien, ¿cuáles son las características de losderechos humanos establecidos en América? Enprimer término, cabe decir que pese a la existenciade idiosincrasias histórico-jurídicas propias en cadauno de los tres conjuntos regionales, los conceptossubyacentes, expresados sobre todo en la influenciade la Declaración Universal y del liberalismo clásico,no pierden su vigencia. Las agencias regionalescomplementan y agilizan el entramado legal de lasNaciones Unidas; las diferencias, en este sentido,son a nivel de matices y cambios de énfasis.

El sistema interamericano de los derechos humanosse ha edificado a partir de dos fuentes legales, que,aunque en la práctica funcionan conjuntamente eincluso se yuxtaponen, difieren en los mecanismosde procedimiento y el grado de impacto sobre lospaíses involucrados: la Carta de la OEA y laConvención Americana sobre Derechos Humanos(Buergenthal, 1996: 194 sigs.).

La primera fuente, la Carta de la OEA, fue presentadaen 1948 en Bogotá (Colombia) durante la IX.Conferencia Interamericana y rige desde 1951. Estedocumento es el sustento legal de la OEA, ya queregula el funcionamiento de sus órganos —como laAsamblea General, el Consejo Permanente y laComisión Interamericana de Derechos Humanos—y compromete a los Gobiernos asociados comomiembros (actualmente 35 Estados soberanos) conlos Derechos Fundamentales del Hombre. Ni losindígenas ni ninguna temática afín figuran en estedocumento. Este tratado multilateral fue enmendado

por el Protocolo de Buenos Aires en 1967 (que entróen vigor en 1970) y varios otros, como el Protocolode Cartagena de Indias (1985), de Washington (1992)y de Managua (1993).

El sistema interamericano basado en la Carta de laOEA ha desarrollado desde su fundación variosinstrumentos legales de protección de los derechoshumanos. Por una parte sobresale la DeclaraciónAmericana de los Derechos y Deberes del Hombre,promulgada en 1948, que suple la falta de mencióny definición con relación a esta temática en eldocumento fundacional: la Carta de la OEA selimitaba a proclamar programáticamente “losderechos fundamentales del individuo sin distinciónde raza, nacionalidad, credo o sexo” (art. 3, l), perono especificaba las características principales de estosderechos. La Declaración Americana llena este vacíolegal estableciendo una lista de aproximadamente20 derechos humanos y 10 obligaciones que incluyentanto preceptos clásicos -como el derecho a la viday libertad (art. I), la igualdad ante la ley (II) einviolabilidad de su domicilio (IX)— así comoelementos sociales -el derecho de asociación(sindical), por ejemplo (art. XXII), la protección dela mujer en estado de gravidez (VII) y el derecho a laeducación (XII). Con todo, esta proclamación, pesea que reitera todos los grandes tópicos de laDeclaración Universal, resulta decepcionante enalgunos detalles: la protección de la propiedadindividual y colectiva, garantizada por la DeclaraciónUniversal (art. 17) se vuelve un derechoexclusivamente personal (art. XXIII), la elección comoderecho (art. 21.1 de la Declaración Universal) setorna un deber (art. XXXII) y las obligaciones de losciudadanos se ensanchan de una forma desconocida:la obediencia a la ley, el servicio militar, el pago deimpuestos y la obligación de trabajar forman partede este mayor énfasis en la autoridad (arts. XXIX-XXXVIII).

La citada IX. Conferencia, por la cual se crea la Cartade la OEA y se adopta la Declaración Americana delos Derechos del Hombre, también aprobó la CartaInternacional Americana de Garantías Sociales, quese ocupa principalmente de los derechos laborales,y de la cual citamos un artículo relacionado con latemática indígena:

En los países en donde exista el problema de lapoblación aborigen se adoptarán las medidasnecesarias para prestar al indio protección yasistencia, resguardándolo de la opresión y laexplotación, protegiéndolo de la miseria ysuministrándole adecuada educación. El Estadoejercerá su tutela para preservar, mantener ydesarrollar el patrimonio de los indios o de sus tribus,

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y promoverá la explotación de las riquezas natura-les, industriales, extractivas o cualesquiera otras fuen-tes de rendimiento, procedentes de dicho patrimo-nio o relacionadas con éste, en el sentido de asegu-rar, cuando sea oportuna, la emancipación econó-mica de las agrupaciones autóctonas. Deben crear-se instituciones o servicios para la protección de losindios, y en particular para hacer respetar sus tierras,legalizar su posesión por los mismos y evitar lainvasión de tales tierras por parte de extraños (1948,art. 39, el subrayado es mío).

Este párrafo resume un cierto tipo de acción estatalindigenista -instaurado legalmente en el Congresode Pátzcuaro de 1940 y constantemente renovadohasta el Convenio 107 de la OIT (1957)- que consis-te esencialmente en la percepción de los amerindioscomo un “problema” y la subsiguiente propuesta deprotegerlos y ejercer sobre ellos una tutela paternalistacuya finalidad es su subordinación a un proyectonacional, frecuentemente asociado con la explota-ción de los recursos naturales.

No obstante, cabe reconocer que en el seno de laOEA, más específicamente en la ComisiónInteramericana de Derechos, en 1997, ha surgidoun proyecto de Declaración Americana sobre losDerechos de los Pueblos Indígenas, que no sólo seorienta en los lineamientos establecidos por elConvenio 169 de la OIT (1989), sino que, inclusolos supera en algunos aspectos, como la actualizaciónde la terminología -habla, por ejemplo, de “filosofíay concepciones lógicas” indígenas (art. VIII, 1°) envez de “aspiraciones y formas de vida” (art. 2, 2°cdel Convenio 169), y del “derecho indígena” (art.XVI) en vez de “derecho consuetudinario” (art. 8 delConvenio). También se refiere al controvertido temadel copyright:

Los pueblos indígenas tienen derecho alreconocimiento y a la plena propiedad, control y laprotección de su patrimonio cultural, artístico,espiritual, tecnológico y científico, y a la protecciónlegal de su propiedad intelectual a través de patentes,marcas comerciales, derechos de autor y otrosprocedimientos establecidos en la legislaciónnacional; así como medidas especiales paraasegurarles status legal y capacidad institucional paradesarrollarla, usarla, compartirla, comercializarla, ylegar dicha herencia a futuras generaciones (artículoXX, 1).

En suma, las amplias facultades sitúan este proyectoen una posición de vanguardia, superada solamentepor el proyecto de la Declaración sobre los Derechosde las Poblaciones Indígenas de la ONU en su últimaversión propositiva -la cual se diferencia por el reco-

nocimiento de la autodeterminación, precepto queen el proyecto de Declaración Americana se encuen-tra atenuado y reducido al “autogobierno”:

Los pueblos indígenas tienen derecho a determinarlibremente su status político y promover librementesu desarrollo económico, social, espiritual y cultural,y consecuentemente tienen derecho a la autonomíao autogobierno en lo relativo a, inter alia, cultura,religión, educación, información, medios decomunicación, salud, habitación, empleo, bienestarsocial, actividades económicas, administración detierras y recursos, medio ambiente e ingreso de no-miembros; así como a determinar los recursos ymedios para financiar estas funciones autónomas(proyecto de la Declaración Americana, 1997, art.XV. 1).

Los pueblos indígenas tienen derecho a la libredeterminación. En virtud de ese derecho determinanlibremente su condición política y persiguenlibremente su desarrollo económico, social y cultural(proyecto de Declaración de la ONU, art. 3)

El segundo substrato del sistema interamericano delos derechos humanos se basa en la ConvenciónAmericana de los Derechos Humanos, producto deuna Conferencia Interamericana sostenida en SanJosé, Costa Rica en 1969. Los así llamados “Pactosde San José” no afectan a todos los miembros activosde la OEA, sino solamente a los países que seadhirieron expresamente a esta Convención. LaConvención instituye la Comisión Interamericana delos Derechos Humanos (órgano de control vigentetanto dentro de la Carta de la OIT como de laConvención), y el Tribunal Interamericano de losDerechos Humanos, además de garantizar unaamplia gama de derechos civiles y políticos. Estedocumento de 1969, cuya entrada en vigor data de1978, ofrece pocas novedades en relación con losderechos humanos: con excepción del asilo político,no menciona ninguna temática que no se encuentretambién en la Declaración Universal y la DeclaraciónAmericana. Es cierto que en la Convención escaseanreferencias a derechos sociales y culturales; pero loslegisladores tuvieron en cuenta esta carencia alremitirse en esta materia expresamente a la Carta dela OEA (art. 26). Una innovación conceptual quesobresale en el Pacto de San José es la garantía alpatronímico: “Toda persona tiene derecho a unnombre propio y a los apellidos de sus padres o alde uno de ellos” (art. 18). Algunos autores hanseñalado el sesgo autoritario de este acuerdo, porejemplo, la derogación de algunos derechosfundamentales, según el artículo 27, se justifica nosolamente en tiempos de guerra, sino también enestados de “emergencia” que pongan en peligro “la

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Cuadro 14Cuadro 14Cuadro 14Cuadro 14Cuadro 14Coincidencia temática de tres proclamaciones internacionales sobre Derechos HumanosCoincidencia temática de tres proclamaciones internacionales sobre Derechos HumanosCoincidencia temática de tres proclamaciones internacionales sobre Derechos HumanosCoincidencia temática de tres proclamaciones internacionales sobre Derechos HumanosCoincidencia temática de tres proclamaciones internacionales sobre Derechos Humanos

Derechos Declaración Universal Declaración Americana Convención Americanade Derechos Humanos de los Derechos y Deberes sobre Derechos Humanos.1948 del Hombre1948 Capítulo II

Derechos Civiles y Políticos1969Libertad 1 I 7Igualdad 7 II 24No-discriminación 2.1; 7 II 13, 5°; 24Seguridad personal 3 I 7Vida e integridad física 3; 4; 5 I 4 (incluye al embrión); 5;Procedimientos penales y procesales 8; 9; 10; 11 XVIII; XXV; XXVI 5; 7; 8; 9; 10; 25Privacidad 12 V; IX; X; 13, 2a; 14Circulación libre 13 VIII 22Asilo 14 XXVIINacionalidad 15 XIX 20Matrimonio y familia 16 VI 17Propiedad 17

(incluye propiedad colectiva) XXIII (sólo individual) 21 (sólo individual)Libertad de pensamiento y religión 18; 19 III; IV 12; 13Reunión o asociación (política,económica, cultural, sindical etc.) 20 XXI; XXII 15; 16Participación (voto directo e indirecto) 21 XX; XXXII (como obligación) 23Derechos sociales (p. ej. alimentación, 22; 25; 28 VII; XI; XV 19asistencia médica, seguro, niñez, (y adhesión a la Cartamaternidad, vejez) de la OEA, según art. 26)Trabajo y salario 23 XIV 6Ocio 24 XVEducación 26 XII; XXXICultura 27 XIIIDeberes 29 XVIII; XXIX; XXX; XXXII; Todo el capítulo V trata de los

XXXIII; XXXIV; XXXV; “Deberes de las Personas”XXXVI; XXXVII, XXXVIII

Peticiones XXIXPersonalidad jurídica XVII 3Nombre propio 18

seguridad del Estado Parte”. Esta visión restrictiva dela libertad se reitera más adelante en el artículo 32,2°, según el cual “la seguridad de todos” y “las justasexigencias del bien común” justifican la limitaciónde los derechos personales. El mensaje ideológicoimplícito de este tipo de enunciados no ha tendido apromover el respeto por los derechos fundamentalesque históricamente fueron abatidos por numerososGobiernos militares (cfr. Kimminich, 1997: 357-358).

¿Cómo evaluar el alcance de esta serie dedocumentos del sistema interamericano de losderechos humanos? Un análisis de los contenidosde estas Cartas pone en evidencia el estricto apego ala legislación internacional de los derechos humanos(la Declaración Universal). Hay pocas formulacionesen la Declaración Americana en las que -como en la

que citamos a continuación- se va anunciando laidea de la supremacía del derecho internacional sobreel estatal, lo que resulta una verdadera aportación alderecho internacional:

Los Estados americanos han reconocido que losderechos esenciales del hombre no nacen del hechode ser nacional de determinado Estado sino quetienen como fundamento atributos de la personahumana (preámbulo).

El instrumental documental ha sido insuficiente frentea las graves violaciones a los derechos humanos enAmérica Latina (Buergenthal, 1992: 135); En el planoestrictamente jurídico, las poblaciones indígenas nose han visto favorecidas por fuentes legales que setornaron más individualistas que la misma

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Declaración Universal (en cuanto a la propiedad,por ejemplo) —excepto el mencionado caso de laCarta de Garantías Sociales. En este sentido, elProyecto de Declaración Americana sobre losDerechos de los Pueblos Indígenas, promete abriruna nuevo capítulo en la percepción de los EstadosAmericanos de una realidad ignorada.

Existen también mecanismos de control establecidospor la Convención de 1969 (parcialmente tambiénvigentes en el sistema basado en la Carta de la OEA)que se merecieron el reconocimiento de los expertosen derechos humanos. La Comisión Interamericanade Derechos Humanos, definida sin mucha precisiónen la Convención como órgano que decide y resuelvesobre comunicaciones que denuncian violaciones delos derechos proclamados por este tratado (art. 41),se ha destacado por una actitud comprometida consus principios. Esta Comisión, a diferencia del órganoeuropeo análogo (la Comisión Europea de DerechosHumanos), que fue el modelo institucional dereferencia, permite también la petición individual depersonas u organizaciones no gubernamentales queno hayan sido víctimas de algún incumplimiento (art.44). Las competencias jurisdiccionales de esteórgano, en este sentido, son más amplias que las delos pactos internacionales de las Naciones Unidas,porque la Convención no solamente exige laobservancia y traslación de las reglas concordadasen el plano legislativo nacional (arts. 1 y 2 delConvención y Preámbulo de la Carta Universal), sinoque también establece una relación directa de losparticulares con el Convenio (Preámbulo de laConvención y art. 44). No obstante, la admisión dela petición individual está sujeta a varias condicionescomo la de haber agotado previamente todos losrecursos nacionales disponibles.

Por otra parte, el Tribunal Interamericano de DerechosHumanos creado recientemente en 1979 sólo admitecasos enviados por la Comisión y por los Estadospartes de la Convención. Esta Corte ha hecho uso desus facultades de pronunciar sentencias declaratoriasy ordenar indemnizaciones (arts. 67-68 de laConvención), por ejemplo en 1986 cuando calificóal Gobierno de Honduras culpable de desaparicionesforzadas y dispuso el pago de compensaciones a losfamiliares -un fallo que establece un antecedenteimportante en la conceptualización del crimen dedesaparición forzada en América Latina- y en otroscasos, como el de Awas Tingni de agosto 2001 (cfr.Buergenthal et al., 1994: 112).

Al terminar este recorrido por los “caminosconceptuales” del término “derecho indígena” parecenecesario recordar el punto de partida y mantener,más allá de los párrafos legales específicos, una visión

general. Existen tres dimensiones legales del derechoindígena:

• La primera se refiere a las reglas que aplicanlos indígenas mismos en sus comunidades(derecho consuetudinario).

• La segunda designa la política estatal hacia lapoblación amerindia expresada en leyes —fundamentales o secundarias— y lasConstituciones de cada Estado (legislaciónindigenista);

• La tercera comprende la legalidadinternacional y regional.

Ahora bien, los juristas suelen distinguir entrecuatro distintas fuentes del derecho:

• la Ley, es decir, cualquier documentonormativo,

• la Costumbre, basada en la práctica tradicionalno regulada expresamente,

• la Jurisprudencia o decisiones judiciales,

• y la Doctrina que consiste en todos losrazonamientos y opiniones planteados en forosespecializados.

En el caso del derecho internacional, siguiendo losmarcos del Estatuto de la Corte Internacional deJusticia, también se suele incluir los PrincipiosGenerales a este esquema, que se entienden como:

conjunto de reglas o proposiciones generales queyacen inmersas en todas las normas de derecho, yque se utilizan como instrumentos para encontrarlas cualidades esenciales de la verdad jurídica misma(Martínez Vera, 1995:14; cfr. también DougnacRodríguez, 1994: 228 y Kimminich, 1997: 205 sigs.).¿Podemos aplicar esta fundamentación abstracta delas Fuentes del Derecho a las tres dimensionesantedichas del derecho indígena?

Presentamos al final de este capítulo un esquemaque sugiere la viabilidad de conjugar estos elementos.Este tipo de sistematización de las diversasemanaciones del derecho indígena puede dar unaidea global de las diversas materias involucradas encualquier investigación sobre la temática. Además,hace visibles algunas particularidades: por ejemplo,la división clásica entre las cuatro fuentes del derecho(Ley, Costumbre, Jurisprudencia, Doctrina) no esconveniente en el caso del Derecho Consuetudinario,porque Ley y Costumbre forman una unidad sin

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¿Por qué el Grupo de Trabajo de laOEA, encargado de elaborar elProyecto de la DeclaraciónAmericana sobre los Derechos delos Pueblos Indígenas, tardó tantotiempo en avanzar?, ¿Cuáles sonlos puntos más polémicos?Este Grupo de Trabajo empezó sutarea a fines de 1998, cuando laComisión Interamericana deDerechos Humanos aprobó y enviósu propuesta a los cuerpos políticosde la OEA, específicamente a laAsamblea General que a su vezrecomendó al Consejo Permanenteque creara este Grupo de Trabajo.Una de las razones del tiempotranscurrido es que el tema era pocofamiliar para muchas de lasdelegaciones gubernamentales. Sinduda algunos puntos de la propuestales parecían al principio polémicosy difíciles de aceptar.Por otra parte la Asamblea Generaltambién pidió que hubieraparticipación indígena en lasdiscusiones lo que lleva a unproceso necesariamente más lento.Esta participación a nivel de loscuerpos políticos de la OEA se dio

de manera creciente desde laprimera reunión que se llamó de“Expertos gubernamentales” en1999 y luego en el actual Grupo deTrabajo que ha realizado ya tressesiones especiales anuales. Sobretodo los dos primeros años tanto losrepresentantes indígenas y los paísesmiembros preferían avanzar de apoco, a fin de no fijar decisionesprematuras. Pensaban que eranecesario un primer período defamiliarización y superación deestereotipos y confusiones respectoal significado de algunos términos.Creo que se ha avanzadosuficientemente, como para entraren el periodo final de negociacióny de aprobación ya que existesuficiente manejo de los temas.

¿En qué fecha tendremos lasDeclaración preparada yratificada?Es difícil decirlo. Muchasdelegaciones estatales quisieranacelerar su negociación y llegar aaprobarla en la Asamblea Generaldel año 2004, otras pocas noparecen tan decididas y desean

tomar más tiempo en la discusión yconsulta.

¿Hay cambios en la actitud yconciencia de los representantesgubernamentales en el seno de laOEA sobre el tema indígena?Ya en 2001 se superaron puntospolémicos, como la aceptación porlos miembros del Grupo de Trabajodel término “pueblos” (con el caveat[recomendación] igual al delconvenio 169 de la OIT), de laautonomía y, autogobierno interno,entre otros. Se ha modificadotambién la actitud de numerosasdelegaciones de países en laaceptación del concepto de libredeterminación interna. Hayconceptos que todavía siguen sinconsenso informal de principios,como por ejemplo respecto a lapropiedad por parte del Estado delos recursos naturales del subsueloen América Latina, aunque se haavanzado en cuanto a la necesidadde consulta seria e informada, dereparación por daños y departicipación indígena en losbeneficios.

“La Declaración Americana podría ser transformada en unaConvención”Entrevista con Osvaldo Kreimer,Entrevista con Osvaldo Kreimer,Entrevista con Osvaldo Kreimer,Entrevista con Osvaldo Kreimer,Entrevista con Osvaldo Kreimer,Asesor ad honorem del Grupo de Trabajo sobre Derechos Indígenas en la OEA

límites claramente diferenciables, además de que,por razones históricas señaladas, predomina en esterubro la expresión oral sobre la escrita (cfr.Stavenhagen et al., 1990: 29 sigs.).

Otro detalle que llama la atención se refiere alderecho internacional. ¿Por qué se clasificaron lasdeclaraciones (como la Declaración Universal deDerechos Humanos) en la sección de la doctrina yno de la ley? No existen mecanismos para hacerefectivos este tipo manifestaciones, como ha señaladoGarcía Villegas: “las partes adhirieron al texto, perono a sus consecuencias” (1993: 21). En este planono hay diferencia substancial entre la DeclaraciónUniversal y la Declaración de Barbados III (1993) -

un documento redactado por antropólogos latinoa-mericanos que describe la deplorable situación delos indígenas y exige a los Gobiernos realizar cam-bios en su política indigenista. Ambos manifiestospertenecen a la esfera de lo deseable.

Finalmente, aunque las proclamas y declaracionessolamente tienen un valor doctrinario, no dejan deser Fuentes del Derecho. De esto derivamos ciertooptimismo de que documentos de trascendenciainternacional como la Declaración de Quito (1990),resultado del Primer Encuentro Continental dePueblos Indios, a largo plazo puedan confluir encambios legislativos y la transformación de leyes.

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Existe el Convenio 169, el borra-dor de la Declaración Universal delos Derechos Indígenas. ¿Por quénecesitamos otra DeclaraciónAmericana?, ¿Qué se puedeesperar de esta nueva Declaración?El Convenio 169 OIT ha avanzadoen muchos puntos extendiendo elalcance de los temas quenormalmente decide la OIT,relacionados con el trabajo, suscondiciones y las relacioneslaborales. Por eso no cubre tanampliamente temas deautogobierno, el derecho indígena,la educación, la naturaleza yalcance de la propiedad de tierras yrecursos naturales, entre otros. Esospuntos son cubiertos yprofundizados por la propuestaDeclaración Americana. Otro valorimportante de una DeclaraciónAmericana es que la jurisdicción delos órganos del sistemainteramericano de derechoshumanos para aplicar el Convenio169 es limitada, y la Declaraciónpuede ampliar el marco de derechointernacional positivointeramericano.Un tercer factor es que los paísesque integran la OEA, son unsubconjunto regional de los queintegran las Naciones Unidas, y suscaracterísticas y vínculos comunesofrecen más posibilidades de llegara un acuerdo, antes de y ayudandoa que se logre a nivel universal.

Las tradiciones legaleslatinoamericanas ynorteamericanas son muy disímiles- por ejemplo, cuando se trata dela noción de territorio. ¿Cómohacerlas compatibles a la hora deredactar la Declaración?A medida que se avanza en ladiscusión se nota que los aspectoscomunes son muchos más que los

diferenciados. Efectivamente el casodel término “territorios” muestradiferencias en su acepción. Sinembargo cuando se lo“deconstruye” o analiza en susaspectos significativos concretossurge que los contenidos querecubre no son tan disímiles,excepto con respecto a su conexióncon la propiedad de los recursos delsubsuelo. Existen distintasposibilidades técnicas decompatibilizarlos, sea pordefinición, por declaracionesanexas, por selección de términosmás precisos, y por lacompatibilización de los conceptoscon los principios constitucionalesde cada país.

Los procedimientos legales deorganismos internacionales, desdela óptica de los indígenas, a vecesson lentos y burocráticos. ¿Quémecanismos habría que instaurarpara hacer más operativa y prácticala Declaración?El más efectivo, es lograr que setransforme en una Convención, yque se asigne explícitamente alsistema interamericano de derechoshumanos su aplicación y monitoreo.En tanto a la Declaración convendráque la OEA tenga un órgano, quepodría ser un Relator Especial o unComité que monitorea los avances,haga recomendaciones, colaborecon los países en su implementacióno en superar diferencias.Con respecto al ritmo de losprocedimientos legalesinternacionales, el sistemainteramericano de derechoshumanos, basado en otrosinstrumentos como la ConvenciónAmericana de Derechos Humanos,ha decidido casos indígenas muyimportantes desde hace tres décadasy últimamente en el caso Awas

Tingni. Sus procedimientos llevantiempo, aproximadamente de dos atres años hasta la decisin final. Sinembargo, tiene la forma de actuarrápidamente, pues puede solicitar alos Gobiernos en forma inmediatamedidas precautorias frente apeligro inminente de dañosirreparables a las personas, y lo hahecho en muchos casos, inclusiverespecto a amenazas a derechos depueblos indígenas.Otro mecanismo podría surgir de laredefinición del Instituto IndigenistaInteramericano de manera que seaun Foro Indígena Interamericano,liderado por representantes indíge-nas y donde tengan un foro paraestablecer sus políticas, analizarsituaciones, y otras funciones quefaciliten el reconocimiento dederechos y apoyen la solución deconflictos.

A veces es bueno soñar: ¿Cómosería la Declaración ideal?Como decía Calderón de la Barca,“...y los sueños, sueños son”. Yo nocreo que una Declaración queacepte reclamos extremos sea laideal, porque ningún país larespetaría o implementaría. Encambio una declaración queestablezca estándares progresistas yambiciosos pero viables en el cortoy mediano plazo, y objetivos másamplios de largo plazo; querealmente cuente con el apoyo delos países miembros porque la veanvaliosa no sólo para los pueblosindígenas sino para el desarrollo eintegración nacional einternacional; y que además seasentida y defendida y reclamada porlas organizaciones indígenas(aunque no llene todos sus ideales),esa me parece la Declaración idealen este mundo real.

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Carta de Naciones Unidas (1945)Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948)Carta de la Organización de los Estados Americanos (1948)Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948)Carta Internacional Americana de Garantías Sociales (1948)Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (1948)Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer (1953)Convenio 107 de la Organización Internacional del Trabajo (1957)Convención contra la Discriminación en la Educación (1962)Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial (1965)Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966)Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966)Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969)Declaración de Barbados I (1971)Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo del Crimen de Apartheid (1973)Declaración de Barbados II (1977)Convenio 169 de la Organización Internacional de Trabajo (1989)Convención del Derecho del Niño (1989)Declaración de Quito. Primer Encuentro Continental de Pueblos Indios (1990)Declaración sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías Nacionales o

Étnicas, Religiosas y Lingüísticas (1992)Declaración de Río sobre Desarrollo y Medio Ambiente, Agenda 21: Capítulo 26 (1992)Convenio de Biodiversidad Biológica (1992)Declaración de Barbados III (1993)Declaración y programa de acción de Vienna de la Conferencia Mundial de Derechos

Humanos (1993)Declaración de la Conferencia Internacional sobre la Población y el Desarrollo (El

Cairo, 1994)Declaración de Copenhague sobre Desarrollo Social y Programa de Acción de la Cum-

bre Mundial sobre Desarrollo Social (1995)Declaración de la Cuarta Conferencia Mundial sobre la Mujer (Beijing, 1995)Declaración de Ginebra sobre la Salud y la Supervivencia de los Pueblos Indígenas,

Organización Mundial de la Salud (1999)Declaración Universal de Derechos Lingüísticos (1996)Declaración de Seattle de los Pueblos Indígenas (1999)Declaración y Programa de Acción de Durbán (2001)Declaración Universal sobre la Diversidad Cultural de la UNESCO (2001)Directrices para la Protección de los Derechos de Propiedad Intelectual de los Indígenas

de la Organización Mundial de la Propiedad (en preparación)

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Cuadro 15Cuadro 15Cuadro 15Cuadro 15Cuadro 15

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OTROS DOCUMENTOSNaciones Unidas• United Nations General Assembly Resolution 1803: soberanía permanente sobre

recursos naturales (1962)• Recomendaciones del Relator Especial de las Naciones Unidas (1983)• Martínez Cobo: Conclusiones, propuestas y recomendaciones del estudios sobre el

problema de la discriminación contra poblaciones indígenas (1986)• Proyecto de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los

Pueblos Indígenas (1994)• Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías: Estudio

sobre las poblaciones indígenas y su relación con la tierra (1997)• Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial: Recomendaciones Generales

XXIII (51) sobre los derechos de las poblaciones indígenas (Agosto 1997)• Erica-Irene A. Daes: Las poblaciones indígenas y su relación con la tierra (2001)• Rodolfo Stavenhagen: Informe del Relator Especial sobre la situación de los dere-

chos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas (2001)• Jurisprudencia de órganos creados de las Naciones Unidas en virtud de Tratados:

Comité de Derechos Humanos, Comité de Derechos Económicos, Sociales yCulturales y Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial

Estados Americanos• Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Resolución sobre el Procedimiento

de Solución Amistosa sobre la Situación de los Derechos Humanos de un Sector dela Población Nicaragüense de Origen Miskito. Caso Nº 7964 (1984)

• Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Resolución 12/85, Yanomani (Caso7615 - Brasil, 1985)

• Proyecto de la Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas(1997) y avances del Grupo de Trabajo (2003)

• Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe No. 90/99, ComunidadesIndígenas Enxet-Lamenxay y otro, Caso 11.713 (2000)

• Fallo Corte Interamericana en Caso Awas Tingni (31/08/2001)

Comunidad Europea• Documento de Trabajo de la Comisión Europea (11/05/1998)• Resolución del Consejo de Europa: Los pueblos indígenas y la cooperación al

desarrollo de la Comunidad Europea y de los Estados miembros (30/11/1998)• Informe de la Comisión al Consejo: Evaluación del Progreso del Trabajo con Pueblos

Indígenas (11/06/ 2002)

Agencias internacionales• Directriz operacional 4.20 del Banco Mundial (1991)• Acuerdo sobre el octavo Aumento de los Recursos del Banco Interamericano de

Desarrollo, BID (1994)• La política de compromiso del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo,

PNUD (2001)

Fuente: Elaboración propia.

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Cuadro 16Cuadro 16Cuadro 16Cuadro 16Cuadro 16Las múltiples fuentes del derecho indígena de hoyLas múltiples fuentes del derecho indígena de hoyLas múltiples fuentes del derecho indígena de hoyLas múltiples fuentes del derecho indígena de hoyLas múltiples fuentes del derecho indígena de hoy

Derechoconsuetudinario

Derechonacional

Derechointernacional

FuenteFuenteFuenteFuenteFuente

Ley

Costumbre

Jurisprudencia

Doctrina

Ley

Costumbre

Jurisprudencia

Doctrina

Ley

Costumbre

Jurisprudencia

Doctrina

Expresión institucionalExpresión institucionalExpresión institucionalExpresión institucionalExpresión institucional

Normas orales y escritasque regulan la vida comunitaria

Autoridades tradicionales yancianos

Reflexiones (orales o escritas) entrelos indígenas sobre sus normas,difundidas en la comunidad

Constitución y normas legislativas,constituciones de los Estados

Prácticas nacionales (consciente-mente) utilizadas que se tornanformas de conducta

Conjunto de sentencias emitidaspor tribunales u otros órganosjurisdiccionales competentes

Literatura y opinión jurídicadivulgada en escala nacional

Acuerdos, convenciones, pactos,convenios, congresos, estatutos,actas, declaraciones, concordatos

Prácticas internacionales(conscientemente) utilizadas que setornan formas de conducta

Decisión expresada en resoluciónde un tribunal internacional, p. ej.Corte Internacional de la Justicia enLa Haya, Holanda; CorteInteramericana de DerechosHumanos en San José, Costa Rica;Corte Europea de DerechosHumanos en Luxemburgo

Literatura y opinión jurídicadivulgada en escala internacional,declaraciones de buenasintenciones

EjemploEjemploEjemploEjemploEjemplo

“Reglamento General interno” del”municipio de el Nayar, Nayarit (enGonzález Galván, 1995: 184-187)

El Tribunal comunal en la Comarca KunaYala, Panamá (cfr. Morales, 1994)

Constitución peruana de 1993, Código Civilbrasileño de 1916, Constitución política delestado de Oaxaca

Artículo 246 de la Constitución colombianaque establece jurisdicciones especiales paracomunidades indígenas

Sentencia de Tribunal nacional sobrehomicidio ejecutado en una comunidadindígena de Huayanak, Junín, Perú (cfr.Zolezzi Ibárcena, 1991: 161 sigs.)

Análisis de Chacón Hernández et al. (1995)sobre efectos de reforma agraria mexicanaen comunidades indígenas

Convenio 169 de la OIT (1989); Convenciónpara la Prevención y la Sanción del Delitode Genocidio (1948)

Protocolo (diplomático) Internacional (cfr.Martínez Vera, 1995:)

Caso “Lovelace versus Canadá” ante Comitéde Derechos Humanos de las NacionesUnidas por la expulsión discriminatoria deuna indígena de su comunidad (cfr. Clavero,1994: 144 sigs.)

Declaración Universal de DerechosHumanos (1948); “Estudio del problema dela Discriminación contra las PoblacionesIndígenas” (1986) de J. R. Martínez Cobo;“Estudio sobre los derechos de personaspertenecientes a minorías étnicas” (1997)de F. Capotorti; Declaración de BarbadosIII (1993); Declaración de Quito (1990)

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¿Cuáles son los documentos ylineamientos más relevantes sobrepolíticas hacía ComunidadesIndígenas?El Banco Mundial, desde 1991,cuenta con una Directriz Operativasobre Pueblos Indígenas (DO 4.20),que establece la política que debeaplicarse en operaciones (proyectos)financiados por la institución. Estafue la primera política socialadoptada por el Banco y una de lasque más atención ha suscitado anivel internacional, particularmentedebido al reconocimiento que se hadado al tema del desarrollo de lospueblos indígenas, parte debido ala Declaración de la NacionesUnidas de la Década de los PueblosIndígenas 1994-2004.La DO 4.20 esencialmente establececláusulas de salvaguardia y depromoción del desarrollo indígena,primero para asegurar que enproyectos financiados por el BancoMundial que involucran a pueblosindígenas, estos últimos no sufranefectos adversos y, segundo, paraque se promueva su participacióncon conocimiento de causa en todoel proceso y que los beneficiosrecibidos sean compatibles con susculturas. Lo último ha permitido queen regiones como la de Américalatina se desarrolle una serie deiniciativas de estudios de situación(entre los que se incluye laactualización del presente volumen),actividades de capacitación (comoel Programa de Formación de LíderesIndígenas en los Países Andinos) yproyectos de inversión orientados apueblos indígenas (como el Proyectode Desarrollo de los PueblosIndígenas y Afroecuatorianos).

Para algunos autores, como WillemAssies, muchos organismosinternacionales establecen unaequivalencia reduccionista entredesarrollo y economía de mercado.¿Qué es desarrollo indígena parael Banco Mundial y cómo setraduce esto en políticas concretas?El Banco Mundial ha reiterado eninnumerables ocasiones su posiciónde que el desarrollo sostenible esmultifacético e involucra aspectoseconómicos, ambientales, y sociales.El desarrollo indígena, para aquellosen la institución que utilizamos esteconcepto, es por su mismanaturaleza algo que se define en unproceso participativo. Pero, engeneral, hay ciertos elementos queson constantes en los conceptos dedesarrollo indígena, etnodesarrollo odesarrollo con identidad; estos son:la autogestión, el mejoramiento dela calidad de vida y la visión cultural;en definitiva, etnodesarrollo es unproceso de cambio autónomomediante el cual un pueblo ocomunidad representa la visión desu historia, sus valores y metasfuturas, a medida que busca accedera una mejor calidad de vida.La aceptación de este concepto porparte del Banco Mundial hapermitido que este financie el tipode actividades mencionadas alresponder la primera pregunta,especialmente que esté dispuesto afocalizar recursos para el desarrolloindígena y a llevar a cabo procesosparticipativos de diseno y gestión detales proyectos.

¿Desde cuándo el Banco Mundialtrabaja directamente con pueblosindígenas como contraparte?, ¿Y

cómo evalúa usted estaexperiencia?En la última década del siglo XX,comenzamos experiencias partici-pativas de capacitación en variospaíses de América latina, algunas delas cuales se convirtieron enexperiencias participativas depreparación y manejo de proyectos.Como ejemplos, tenemos, lacapacitación de ejidos ycomunidades forestales en México,que antecedió a un Proyecto deForestería Comunitaria; lacapacitación indígena en laArgentina que dio origen al Proyectode Desarrollo de ComunidadesIndígenas y los procesos paralelosde capacitación y preparación delProyecto de Desarrollo de PueblosIndígenas y Afroecuatorianos.La experiencia de trabajo conpueblos indígenas ha sidogeneralmente exitosa en la medidaque se han logrado los objetivos ymetas establecidas en los proyectosespecíficos y que se ha idodemostranto que las organizacionesindígenas son contrapartesconfiables y tienen una grancapacidad de gestión. Pero son losmismos pueblos los que tendríanque responder si su experiencia decolaboración en proyectosauspiciados por el Banco ha sidosatisfactoria.

¿Qué aspectos debería mejorar elBanco Mundial en su política hacíapueblos indígenas?El Banco Mundial ha evaluado laaplicación de la política existente yha visto los logros alcanzados y losproblemas que todavía dificultan suejecución. Al momento está

“La experiencia de trabajo con pueblos indígenas ha sido“La experiencia de trabajo con pueblos indígenas ha sido“La experiencia de trabajo con pueblos indígenas ha sido“La experiencia de trabajo con pueblos indígenas ha sido“La experiencia de trabajo con pueblos indígenas ha sidoexitosa”exitosa”exitosa”exitosa”exitosa”Entrevista con Jorge E. UquillasEntrevista con Jorge E. UquillasEntrevista con Jorge E. UquillasEntrevista con Jorge E. UquillasEntrevista con Jorge E. UquillasSociólogo PrincipalCoordinador del Programa de Pueblos Indígenas y Desarrollo Sosteniblepara América Latina, Banco Mundial

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revisando la política, tomando encuenta las observaciones hechas porpueblos indígenas, Gobiernos yorganizaciones de la sociedad civilen los procesos de consulta llevadosa cabo desde 1998. En general setrata de hacer más fácil su aplicacióno mejorar su operatividad. En loespecífico, debería intensificar susesfuerzos para que tanto susfuncionarios a todo nivel como losGobiernos prestatarios sigan susenunciados y, como consecuencia,se aplique tanto las cláusulas desalvaguardia como las depromoción del desarrollo indígena.

Usted es coautor de un libro sobre“Doce experiencias de desarrolloindígena en América Latina”.¿Cuáles son las leccionesaprendidasFmás importantes?Una lección importante tiene quever con el proceso de realizaciónde este estudio, que es otra muestrade participación plena decomunidades y equipos deinvestigación indígenas, conasistencia técnica de no indígenasy que logró como resultado unvolumen de mucha aceptación entregente interesada en el tema, tantoque estamos haciendo un nuevotiraje del libro para su mayordistribución. En cuanto alcontenido, en el capítulo inicial, losautores resumimos seis leccionesaprendidas. Para mí una de las másimportantes es la siguiente:Los esfuerzos de desarrollo (inclusolos realizados en proyectos dirigi-dos) están asociados a la lucha porlos derechos indígenas y son com-prendidos como parte de ella. Estesentido de reinvindicación está pre-sente desde hace unos 20 años, peroes cada vez más importante y ge-neral en el último decenio. Respon-de a lo que algunos autores handenominado la “juridización” de lasdemandas indígenas y es la base delos que podría denominarse el de-recho al desarrollo.

¿Qué instituciones u organismos sehan especializado en el tema deldesarrollo indígena?

Es importante indicar que no soloel Banco Mundial ha tenido unaapertura hacia el desarrollo indígenasino que además otras institucionescomo el Banco Interamericano deDesarrollo, la OrganizaciónPanamericana de la Salud, laOrganización de EstadosAmericanos, etc. Han creadoespacios de discusión y acción afavor del desarrollo indígena.Concomitantemente, existenorganizaciones no gubernamentalescomo el Centro de Informaciónsobre los Bancos (Bank InformationCenter), la Coalición Amazónica yel Centro de Recursos Jurídicos paralos Pueblos Indígenas (Indian LawResource Center) que apoyan de unau otra manera las reinvindicacionesindígenas.

Hay muchas críticas almulticulturalismo en Latino-américa.F¿Desde qué sectoresviene este cuestionamiento?, ¿Porqué no hay exponentes eintelectuales destacados de estaposiciónFcrítica?Hay una contradicción en lapregunta ya que asume que haymuchas críticas pero que no hayexponentes intelectuales destacadosque asuman esta posición. Mi contrapregunta sería ¿de dónde vienenesas críticas? Que yo sepa, haycierta gente en América latina quecuestiona el multiculturalismo, peroque no lo hacen abiertamente portemor a quedar mal porque no espolíticamente apropiado. Creotambién que las críticas principalesvienen de intelectuales nolatinoamericanos que han vistocómo las diferencias étnicas enalgunos países europeos, africanosy asiáticos han sido exacerbadas porotros factores políticos ysocioeconómicos y handesembocado en situaciones deviolencia y guerra civil. Sinembargo, hay que aclarar que esteriesgo es mínimo en nuestrocontinente y que muchos conflictosse han producido por las políticasde exclusión de los pueblosindígenas, incluyendo esfuerzos de

integración que han resultado enprocesos de enajenación cultural.El reconocimiento de la diversidadcultural de nuestros países essimplemente un abrir los ojos a larealidad. Para la creación de unanación latinoamericana fuerte,debemos dar crédito a todos losaportes culturales, peroespecialmente aquellos de lospueblos originarios, quienes hansido objeto de discriminación porsiglos, desde la conquista europeadel continente. Solamente cuandose valore debidamente los aportesindígenas y de afrodescendientes, ala par de los aportes de la culturade origen europeo (y en menorescala de otros continentes),podremos avanzar hacia un procesode unidad en la diversidad y alfomento de la interculturalidad.

¿Las políticas de reconocimientosimplican riesgos?, ¿Existe el peligrode “exceso” de la autono-míaFindígena?En el reconocimiento de derechoshay ganadores (los excluidos) yperdedores (los que han practicadola exclusión por convenienciapropia). Hay gente que argumentaque la autonomía indígena tiene elriesgo de dividir a algunos paísesque todavía están en proceso deconsolidar una nación. En primerlugar, no hay ningún ejemplo enAmérica latina donde esto hayasucedido. La conciencia depertenecer a una nación es tan fuerteque ha llevado a que, por ejemplo,pueblos de una misma cultura(separados artificialmente por unalínea de frontera) como los Shuar/Achuar en el Ecuador y los Aguaruna/Huambisa en el Perú se hayanenfrentado en el pasado defendiendoa sus países. Por otro lado, existenprocesos de identificación quesuperan los límites de las actualesnaciones, por lo que en el futuro noserá nada raro que un misquito seidentifique como misquitocentroamericano, un quechua comoquechua andino o un maya comomaya latinoamericano.

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“Necesitamos refundar al Instituto”“Necesitamos refundar al Instituto”“Necesitamos refundar al Instituto”“Necesitamos refundar al Instituto”“Necesitamos refundar al Instituto”Entrevista con Guillermo Espinosa VelascoEntrevista con Guillermo Espinosa VelascoEntrevista con Guillermo Espinosa VelascoEntrevista con Guillermo Espinosa VelascoEntrevista con Guillermo Espinosa VelascoDirector ad honorem del Instituto Indigenista Interamericano (III) desde 2002. El III es un Organismoespecializado de la Organización de Estados Americanos

¿En qué condiciones asumió la

presidencia del III?

En condiciones lamentables: dequiebra, en lo financiero; y de ungran descuido general. Sin embargo,asumí con la convicción de quehabía que demostrar que ladiscusión sobre el indigenismo delsiglo XX está muy lejos de haber sidoterminada. La política de la granmayoría de los Gobiernos einstituciones internacionales ha sidola de dar a los indios “más puestosy viajes”, y menos presupuestos parael desarrollo. Queremos mostrar queuna política indígena tiene que pasarpor la definición de una políticarural (nacional y regional). Es unerror histórico reinstaurar a ladiscriminación en el centro de ladiscusión del futuro de los pueblosindios.

En los últimos años el III seencontró en una crisis decredibilidad constante. ¿Quéjustifica actualmente la existenciade este organismo?Gran parte de la mala imagen delIII procede de dos administracionesdesastrosas. De donde se sigue queun elemento esencial para la nuevavida del III tiene que ser unaadministración cuidadosa de losescasísimos recursos aportados porlos Gobiernos a través de sus cuotas.Hay que refundar al III, y eso tendráque hacerse tanto con laparticipación de los pueblos indioscomo la de los Gobiernos. Tomaráun buen tiempo, simplemente porlo que significa tener la participaciónde los pueblos indios: ¿quiénespueden “representarlos” en elproceso?, ¿cómo consultar a losrepresentantes si se tienen escasosrecursos?

En el contexto latinoamericanoresulta imprescindible poner adisposición de pueblos indios yGobiernos, herramientas deevaluación de la eficacia y laeficiencia de los programasgubernamentales (nacionales einternacionales) destinados a losindios; porque la discusión sobre eldesarrollo de los pueblos se veríaenriquecida si a la discusiónideológica (aún muy incipiente, porcierto) del tema, se agregan datosconcretos sobre los montos deinversiones requeridos a lo largo dedecenios, el capital humanorequerido para el eficaz uso de esasinversiones financieras, la estrategiade prueba-error de alternativasmetodológicas para lograr ascensoen el nivel de bienestar de lospueblos y, muy importante, lograrla supervivencia de los aspectos másrelevantes de sus culturas.La juridización de la discusión sobrelos pueblos indios implica tambiénriesgos muy grandes para ellos,porque eso tomará mucho tiempo alos pueblos, y los distraerá de temasfundamentales, porque se les pideque sumerjan su visión en latradición de la sociedad actualmentedominante a nivel mundial. Es decir:se les pide un esfuerzo muy largo ymuy difícil. Por juridización merefiero al planteamiento jurídico delos temas relevantes, y la exclusiónde aquellos temas que no hayan sidoplanteados en términos jurídicos.

¿Cuáles fueron los momentos másimportantes del III a lo largo de suhistoria?Primero, la argumentación científicacontra el racismo y,simultáneamente, la orientaciónhacia la solución de problemasagrarios y cambios legislativos.

Segundo, el etnodesarrollo,coincidiendo con la Declaración deBarbados. Por último, el aniversariode 1992, que metió a los pueblosindios en la trampa de que ahoraellos son co-responsables de lasacciones gubernamentales para sudesarrollo, pero habiendo tenidopoca experiencia en la funcióngubernamental. Esto implicará unperiodo de aprendizaje largo queacarreará una presión de los pueblosindios sobre los funcionariosgubernamentales indios.

Bajo su dirección, recientementehan salido numerosas ediciones enCD de música y cultura indígena.¿Cuál es su visión de un IIImodernizado?Que los pueblos indígenas y losGobiernos de la región en el marcodel proceso de refundación del IIItengan acceso a: el archivo históricodel III, información deacontecimientos recientes en laregión, legislaciones nacionalessobre el tema, y las experiencias deaplicación de la mismas,información sobre recursosaplicables a situaciones concretas(expertos, fuentes de financiamiento,vínculos de opinión), informaciónsobre formas ágiles de evaluaciónde programas de Gobierno,información general sobre lospueblos indígenas de la región,métodos de planteamiento y análisisde escenarios para la planeación deldesarrollo.

Hay quienes dicen que el directordel III debería ser un indígena...Es irrelevante si el Director esindígena o no. Esa posición estáconstruida sobre una falacia. Serindio no es garantía de hacer unbuen papel. Ser no-indio tampoco

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es garantía de hacer ni un buenpapel, ni tampoco un mal papel.Si el fondo de la pregunta es que elDirector debe ser alguien queentienda, conozca, crea, o sepa dela esencia india, o varias de éstasposibilidades juntas, entonces estoyde acuerdo. Yo he escuchado tantaspropuestas sensatas sobre lospueblos indios que provienen deindios, como las que provienen delos no-indios. Hay que señalar quela desindianización está muy ampliay profundamente extendida en lassociedades latinoamericanas.

¿Cuál es su evaluación de losavances comparativos en materiaindígena en la región?La comparación de legislacionessirve para la competencia de generartextos de las leyes; pero nonecesariamente sirve para crearcondiciones de eficacia en laaplicación de la ley, porque lascondiciones políticas en cadacontexto son distintas. A pesar detodo, el estudio comparativo tienesentido.Si no se legisla sobre el compromisode un Estado para preservar la vidarural, muchos de los planteamientosindios quedarán en el desamparojurídico. En eso hay poco avanceen América Latina, porque implicaestablecer un compromiso delEstado a contracorriente de lo queha sido la dinámica mundial haciala urbanización. ¿Pueden realmentelos Estados oponerse a eso?

¿Será posible frenar con leyes yConstituciones el desplome deintereses sobre los territoriosindígenas?La dinámica de la economía globalse sustenta en la irracionalexplotación de los recursos naturalesy sociales, y la tecnología abrealternativas que apenas ayer erandesconocidas o inaccesibles -recuér-dese la asignación de territorios alos indios de EU, y el posterior des-cubrimiento de yacimientos de mi-nerales estratégicos dentro de ellos.

El Derecho tiene la pretensión de

poner un orden en eso. Sabemosque no basta que la ley lo establezcapara que automáticamente secumpla. Es el tiempo de la batallainmisericorde en los tribunales,como una de las actividadesimportantes de los indios. Tambiénhabrá que ir generando lasJurisprudencias relacionadas conesos temas.Las leyes, convenios y declaracionespor sí mismos no frenarán laavalancha de intereses económicosy políticos. Se requerirá fuerzapolítica y coordinación de redes deapoyo.

¿Cuáles son actualmente losproblemas más agudos de losindígenas latinoamericanos?La migración, la voracidad de losexternos por sus recursos naturalesy la presencia del tráfico de drogas.Observe que estos temas no son loscentrales en el discurso indígena.Considero que la migración actualapunta hacia la dilución étnicaveloz.

¿Cómo conceptuar –inclusolegalmente– el tema de lamigración de los indígenas?La migración es un fenómenoextraordinariamente dinámico. Losmigrantes (indios o no indios),cuando tienen posibilidad de avisaren dónde andan, generalmenteprefieren no hacerlo. El problemaacadémico es entonces realmentecomplejo. Habría queempezar la inclusión de lamigración en la ley por loestrictamente laboral: definir lo quees trabajador permanente,trabajador eventual, definir cuálesson los derechos sobre la seguridadsocial y participación de lasutilidades. Posteriormente habríaque agregar la protección de lasculturas indígenas y el impulso deldesarrollo de esas culturas.

¿Por qué necesitamos derechoscolectivos?Porque los derechos individuales detradición liberal no son suficientespara garantizar la supervivencia de

la sociedad occidental (véase lacorriente de pensamiento queencabeza Amitai Etzioni en EU, porejemplo). En una frase: los derechosindividuales en Occidente nopueden existir sin los derechoscolectivos. Tocqueville se los dijo alos norteamericanos: A corto plazolas cosas irán sorprendentementebien en el sistema, hasta que elmismo sistema empiece a socavarlas bases que lo hacen posible.

Muchos latinoamericanos dudan dela eficacia de las leyes...La ineficiencia de la aplicación dela justicia tiene muchas raíces. Unade ellas es el modelo del derechonapoleónico y romano. La baseteórica del derecho vigente enAmérica Latina es particularmenteinadecuado para la visión indígena.La estructura del derecho anglosajónestá menos alejada de la visiónindígena.En México solamente el 5 por cientode los delitos que se cometen soncastigados. De los casos que sí hansido denunciados el número deórdenes de aprehensión que no hansido ejecutadas es altísimo. Esasaturación imponente del númerode casos no puede tener otraconsecuencia que ladiscrecionalidad: es decir, laejecución de las aprehensionesdepende del mejor postor. No haysolución cercana para los paíseslatinoamericanos con semejantesniveles de violencia y disparidadeseconómicas y sociales.Si usted ubica al indio dentro de esedrama burocrático, lasprobabilidades de que un caso deindios se resuelva es bajísima. Poreso afirmo que no hay que ponerdemasiada esperanza en lajuridización de lo indígena.

¿Puede llevar el multiculturalismoa procesos de disolución yatomización?Desde luego; pero eso en el casode que la movilización política quelo impulsa, y las fuerzas políticasparticipantes en ese impulso pierdanla brújula. El multiculturalismo no

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implica sólo a las culturas indiasfrente a una sola cultura dominante;de hecho, las comunidades judía yárabe propugnan por unreconocimiento de sus culturas enEuropa y América (para decir sólodos continentes). Por eso hay quepreguntar cómo ubicar a las culturasindígenas dentro de ese otromulticulturalismo mundial.

En México es difundido el uso depsicofármacos entre los indígenas.¿Es esto compatible con lalegislación nacional?La ley establece que el consumo,cultivo o transporte de algunos deesos productos son un delito. Poreso, en sentido estricto, en algunoscasos no es compatible con lalegislación nacional.

¿El uso de esas plantas es realmentenecesario para los indígenas?La indianidad está estrechamenteasociada al uso de alucinógenos. Sinla posibilidad de usarlas, laconcepción del mundo indígena severía reducida a la literatura,perdiendo la vitalidad requerida

para preservar y desarrollar sus cul-turas.Me parece que sería importante es-cribir la historia social de losalucinógenos en los países delcontinente americano, y estudiar lasdiversas tendencias quehistóricamente ha habido sobre lalegalización-prohibición delconsumo de alucinógenos, engeneral, y del uso que hacen losindígenas de los mismos, enparticular.

¿Cómo compatibilizar estasprácticas con la legalidaddominante?Creo que en las regiones apartadasesas prácticas no han sidoperturbadas por las policías. En lasregiones fácilmente accesibles, lasinteracciones con la policía han sidodiversas, pero hay experiencias quedemuestran que la evidencia delcarácter histórico de las prácticasabre puertas de soluciones concretasextralegales (considérense, porejemplo, los casos del peyote y loshuicholes, y el de los hongosmazatecos). Hay plantas que no

están estigmatizadas ni legalmenteni tampoco socialmente.Posiblemente un caso sería el de lallamada “semilla de la virgen” uololiuqui. Sin embargo, no sonplantas de uso tan extenso comootras que sí están estigmatizadas.

Usted defiende el concepto de“participación informada”. ¿A quése refiere?La apertura de posibilidades departicipación con frecuencia se hadeformado en un planteamientodemagógico. Le piden a alguien suopinión, y él participaproporcionándola. Después alguiendecide sin considerar esa opinión.¿Por qué ocurre eso?Puede deberse a que la opinión seformó sin contar con los datosmínimos necesarios para que tengaalgún viso de objetividad y, por lotanto, es desechable. De otramanera: no basta saber qué sequiere, sino que también hay queencontrar un camino para lograrlo.Esto segundo requiere delconocimiento sobre el contexto enel que se tendrá que actuar.

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Derecho indígena

BibliografíaBibliografíaBibliografíaBibliografíaBibliografía

Alfredsson, Gudmundur1995 “Protection of Indigenous Populations”, en Rudolf Bernhardt (dir.): Encyclopedia of

Public International Law, vol. II, Amsterdam, ELSEVIER, pp. 946-951.

Aparicio Wilhelmi, Marco1999 “Presupuestos para la fijación conceptual del sujeto: el concepto de indígena”, en El

reconocimiento constitucional de los derechos de los pueblos indígenas en AméricaLatina [Trabajo de investigación inédito], Barcelona, Universidad Autónoma de Barcelona,pp. 3-20.

Assies, Willem2000 “La situación de los derechos humanos de los pueblos indígenas en el contexto

latinoamericano”, Texto preparado para el evento “Unidos en la diversidad por nuestroderecho al territorio”. Programa de Pueblos Indígenas del Ministerio de Justicia y DerechosHumanos. Julio de 2000, Sta Cruz, Bolivia.

BID2003 Marco de referencia del estudio. Compilación de Legislaciónsobre Asuntos Indígenas,

Washington, Banco Interamericano de Desarollo.

Bonfil Batalla, Guillermo1997 “Indigenismo”, en Noberto Bobbio et al.: Diccionario de política, México, Siglo XXI,

pp. 804-807.

Buergenthal, Thomas1992 “American Convention on Human Rights”, Rudolf Bernhardt: Encyclopedia of Public

International Law, vol. I, Amsterdam, ELSEVIER, pp. 131-136.

Buergenthal, Thomas1996 Derechos humanos internacionales, México, Gernika.

Buergenthal, Thomas et al.1994 Manual de derecho internacional público, México, Fondo de Cultura Económico.

Capotorti, Francesco1997 “Minorities”, en Rudolf Bernhardt (dir.): Encyclopedia of Public International Law, vol.

III, Amsterdam, ELSEVIER, pp. 410-424.

Chacón Hernández, David et al.1995 Efectos de las reformas al agro y los derechos de los pueblos indios en México, México,

Universidad Autónoma Metropolitana, Azcapotzalco.

Chambers, Ian1997 “El Convenio 169 de la OIT: avances y perspectivas” [con un comentario de Magdalena

Gómez Rivera], en Magdalena Gómez (coord.): Derecho Indígena (Seminario Interna-cional realizado en el Auditorio Fray Bernardino de Sahagún el Museo Nacional deAntropología e Historia en la ciudad de México del 26 al 30 de mayo de 1997), MéxicoInstituto Nacional Indigenista, pp. 123-137.

Clavero, Bartolomé1994 Derecho indígena y cultura constitucional en América, México, Siglo XXI.

Collier, Jane F.1995 El derecho zinacanteco, México, Centro de Investigaciones y Estudios Superiores en

Antropología Social.

Cremades, Ignacio1996 “Etnicidad y derecho: aproximación jurídica al derecho indígena de América”, en varios

autores: Etnicidad y derecho. Un diálogo postergado entre los científicos sociales,México, Universidad Nacional Autónoma de México, Instituto de InvestigacionesJurídicas, pp. 141-211.

Daes, Erica-Irene A.1998 “Actividades normativas: evolución de las normas relativas a los derechos de los pueblos

indígenas. Documento de trabajo de la Presidenta-Relatora, señora Erica-Irene A. Daes,sobre el concepto de Pueblos Indígenas. en Josu Legarreta (dir.), Derechos de los pueblos

79

Derecho indígena

indígenas [estudio y selección de textos, Mugarik Gabe et al.], Vitoria-Gasteiz, ServicioCentral de Publicaciones del Gobierno Vasco, pp. 329-356.

Díaz Polanco, Héctor1991 Autonomía regional. La autodeterminación de los pueblos indios, México, Siglo XXI.

Dougnac Rodríguez, Antonio1994 Manual de Historia del Derecho Indiano, México, Universidad Nacional Autónoma de

México, Instituto de Investigaciones Jurídicas.

Favre, Henri1996 El indigenismo, México, Fondo de Cultura Económica.

García Villegas, Mauricio1993 La eficacia simbólica del derecho. Examen de situaciones colombianas, Santafé de

Bogotá, Ediciones Uniandes.

González Galván, Jorge Alberto1995 El Estado y las etnias nacionales en México. La relación entre el derecho estatal y el

derecho consuetudinario, México, Universidad Nacional Autónoma de México, Institutode Investigaciones Jurídicas.

Hamel, Enrique1993 “Derechos lingüísticos”, en Nueva Antropología, núm. 44, México, 71-102.

Kimminich, Otto1997 Einführung in das Völkerrecht [Introducción al derecho internacional], Tubinga, Alemania,

Francke-Verlag.

Lerner, Natan1991 “Minorías”, en Enciclopedia Jurídica OMEBA, tomo XIX, Buenos Aires, Driskill, pp.

780-818.

Lira, Andrés y Luis Muro1987 “El siglo de la integración”, en Historia general de México 1, México, Colegio de Méxi-

co, pp. 371-469.

Lowe, Norman1995 Guía ilustrada de la historia moderna, México, Fondo de Cultura Económica.

Mariátegui, Juan Carlos1996 Siete ensayos de interpretación de la realidad peruana, México, Era.

Martínez Cobo, J. R.1986 Estudio del problema de la discriminación contra las poblaciones indígenas, vol. V,

“Conclusiones, propuestas y recomendaciones”, Nueva York, Naciones Unidas (ECN.4/Sub.2/1986/7/Add.4).

Martínez Vera, Rogelio1995 Plan de Estudio de Derecho Internacional I, México, McGraw-Hill.

Matteucci, Nicola1997 “Constitucionalismo”, en Norberto Bobbio et al., Diccionario de política, México, Siglo

XXI, pp. 335-348.

Montemayor, Carlos1992 Los escritores indígenas actuales II, México, Conaculta.

Morales, Ascario1994 “La administración de justicia en las comunidades indígenas Kunas y conflictos con el

derecho positivo”, en Cuadernos del Instituto de Investigaciones Jurídicas, México,Universidad Nacional Autónoma de México, serie L, b), núm. 2: “Cosmovisión y prácticasjurídicas de los pueblos indios”, pp. 121-138.

Ordóñez Cifuentes, José Emilio R.1996 La cuestión étnico nacional y derechos humanos: El etnocidio. Los problemas de la

definición conceptual. México, Cuadernos constitucionales México-Centroamérica, núm.23, Universidad Nacional Autónoma de México y Corte de Constitucionalidad deGuatemala.

80

Derecho indígena

Pistone, Sergio1997 “Historicismo”, en Norberto Bobbio et al.: Diccionario de política, México, Siglo XXI,

pp. 748-752.

Quiroga Lavié, Humberto1994 Las constituciones Latinoamericanas. Estudio Preliminar, México, Fondo de Cultura

Económica, Universidad Nacional Autónoma de México.

Ritter, Joachim (edit.)1992 Historisches Wörterbuch der Philosophie. Band 8: R-Sc [Diccionario histórico de la

filosofía], Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft.

Rouland, Norbert (dir.), Stéphane Pierré-Caps, Jacques Poumarède1999 Derecho de minorías y de pueblos autóctonos, México, Siglo XXI.

Sin autor1956 “La legislación indigenista en los países de América”, en América Indígena, vol. XVI,

núm. 4, México, Instituto Indigenista Interamericano, pp. 247-249.

Stavenhagen, Rodolfo1997 “Las organizaciones indígenas: actores emergentes en América Latina”, en Manuel

Gutiérrez Estévez (comp.): Identidades Étnicas, Madrid, Casa de América de Madrid,pp. 13-30.

Stavenhagen, Rodolfo2002 “Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades

fundamentales de los indígenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen, presentado de conformidadcon la resolución 2001/57 de la Comisión”, Ginebra, Consejo Económico y Social,Comisión de Derechos Humanos (E/CN.4/2002/97).

Stavenhagen, Rodolfo y Diego Iturralde (comp.)1990 Entre la ley y la costumbre. El derecho consuetudinario indígena en América Latina,

México, Instituto Indigenista Interamericano, Instituto Interamericano de DerechosHumanos.

Stopp, Alexander H.1994 Die Behandlung ethnischer Minderheiten als Gleichheitsproblem [El tratamiento de

minorías étnicas como problema de igualdad], Baden-Baden, Nomos Verlags-Gesellschaft.

Zolezzi Ibárcena, Lorenzo1991 “El derecho indígena en el derecho peruano actual”, en Aspectos nacionales e

internacionales sobre derecho indígena, México, Universidad Nacional Autónoma deMéxico, Instituto de Investigaciones Jurídicas, pp. 155-166.