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CAPITULO V

SOCIEDADES SIN PERSONALIDAD JURIDICA

90. Plan de desarrollo. A. Sociedades generales sin personalidad jurídica. 91. Oríge-nes. 92. Existencia de la sociedad general sin personalidad jurídica. 93. Normativaaplicable. 94. Requisitos que debe cumplir la sociedad sin personalidad jurídica. 95.La obligación de aportar. 96. Relaciones con terceros. 97. Caracteres. 98. Diferenciascon la sociedad irregular o nula y con la comunidad. B. La Asociación o Cuentas enParticipación. 99. Orígenes y antecedentes generales. 100. Plan de desarrollo y nor-mativa aplicable. 101. Concepto legal de la asociación o cuentas en participación102. Naturaleza jurídica de la asociación. 103. Efectos del contrato. 104. Caracteresdel contrato y aspectos diferenciales con otros tipos sociales. 105. Liquidación de lacuenta. C. La mediería y aparcería. 106. Generalidades sobre la mediería o aparce-ría. 107. La aparcería en Chile. 108. Concepto. 109. ¿Es la mediería o aparcería unasociedad? 110. Diferencias de la aparcería con las otras clases de sociedades.

90. Plan de desarrollo

En el presente capítulo analizaremos si existen en nuestro dere-cho sociedades que carecen de personalidad jurídica, fuera de loscasos expresamente previstos por el legislador. Luego entraremosa precisar cuáles son sus características y diferencias con otrasinstituciones y la normativa legal que le es aplicable, para poste-riormente referirnos en especial a dos tipos de figuras legalesreconocidos expresamente por el legislador, como lo son la aso-ciación o cuentas en participación y la aparcería.

A. SOCIEDADES GENERALES SIN PERSONALIDAD JURÍDICA

91. Orígenes

La sociedad sin personalidad jurídica, considerada como un merocontrato entre los socios e inoponible a terceros, históricamente

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fue la primera forma como apareció la sociedad en el Derecho. Sela conoció en Roma, en el mundo musulmán, y más adelante enlas legislaciones medievales. En las Siete Partidas, por ejemplo, setrata esta clase de sociedades. También aparece considerada en elCódigo Civil francés y es reconocida tanto en el Derecho Italiano,como en el Alemán y en el mundo anglosajón, tal como lo expre-samos en el Capítulo I, al cual nos remitimos sobre este particular.

92. Existencia de la sociedad general sin personalidad jurídica

Se opina en forma muy generalizada en nuestro medio que lassociedades sin personalidad jurídica que puedan estipular las par-tes, serían sociedades irregulares o nulas o meras comunidades.Ello se pretende sustentar en lo preceptuado en el inciso segundodel artículo 2053 del Código Civil, en cuanto dispone que la socie-dad forma una persona jurídica distinta de los socios individual-mente considerados. Partiendo de la premisa indicada se llega a laconclusión de que todas las sociedades deben tener personalidadjurídica, salvo aquellas exceptuadas expresamente por la ley. Porende no podría existir una sociedad, sin personalidad jurídica,fuera de los casos previstos o ella sería nula.

Lo dicho no sólo entraña una cuestión teórica, ya que en elhecho y en la práctica en nuestro medio operan múltiples socieda-des sin personalidad jurídica. Aún circula un formulario para pac-tarlas que, se dice, emanaría del Servicio de Impuestos Internos.

Nosotros ya nos hemos referido a este punto en otras partesde esta obra, pronunciándonos por la afirmativa en cuanto a laexistencia legal de este tipo social.127 En esta oportunidad sólopretendemos profundizar sobre el tema.

Los fundamentos que invocamos para sustentar la juridicidadde las sociedades sin personalidad jurídica en Chile, son los si-guientes:

1. Lo establecido en el Nº 15, del art. 19 de la ConstituciónPolítica del Estado, en cuanto en él se reconoce como derechoconstitucional “el de asociarse sin permiso previo”, agregando elinciso segundo de la misma disposición que “para gozar de lapersonalidad jurídica, las asociaciones deberán constituirse en con-formidad a la ley”.

Como ya lo hemos señalado, desde la dictación de la normacitada en el Acta Constitucional Nº3, promulgada por el D.L. 1.552

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del año 1976, no cabe duda, pueden constituirse sociedades sinpersonalidad jurídica, en el ejercicio del derecho irrestricto deasociación. Cabe acotar que en las actas de la Comisión Redactorade la Constitución consta que fue propósito de ésta que la libertadde asociación abarcará también a las sociedades. Además, dejóconstancia la Comisión que el legislador no podía restringir tallibertad, salvo en cuanto a establecer casos de objeto ilícito enasociaciones o reglamentar los requisitos necesarios para que unaasociación o sociedad cuente con personalidad jurídica.128

2. El argumento que sustenta la tesis contraria a la que esta-mos sosteniendo, se basa en lo prescrito en el ya citado incisosegundo del art. 2053 del Código Civil, que dicho precepto orde-na imperativamente, que la sociedad forma una persona jurídicadistinta de los socios individualmente considerados. Considera-mos que este fundamento no es valedero. La norma en examenno prohíbe convenir sociedades sin personalidad jurídica, ni ellapuede ser considerada de orden público de carácter irrenuncia-ble. Se trata, entonces, de una mera disposición de derecho priva-do. De modo que puede afirmarse que les está permitido a laspartes pactar sociedades sin personalidad jurídica. Corrobora loanterior, el hecho que el propio Código Civil acepta sociedadessin personalidad jurídica, como aparece de lo dispuesto en suartículo 1983, inciso 2º, que se refiere a la aparcería como unaespecie de sociedad; y sabemos que la aparcería carece de perso-nalidad jurídica.

3. El art. 2057, inc. 1, del Código Civil, relativo a la sociedadirregular o nula, solo da derecho a los asociados para pedir laliquidación de las operaciones anteriores y la devolución de susaportes: “Si se formare de hecho una sociedad que no puedasubsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donación, ni comocontrato alguno”. Pues bien, la sociedad sin personalidad jurídicade que estamos tratando no se forma de hecho, debe pactarse oconvenirse y, si cumple con los requisitos esenciales que la leyexige para toda sociedad, no se divisa por qué no pueda seguirsubsistiendo como sociedad, lo que en nuestra opinión, vendría aconfirmar que, el Código Civil admite a la sociedad como unmero contrato, sin personalidad jurídica.

Algunos pretenden sustentar la juridicidad de la sociedad sinpersonalidad jurídica afirmando de que se trataría de una modali-dad de la asociación o cuentas en participación, que consistiríaque en ella no habría diferenciación de los asociados entre gestor

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y partícipe. Por los fundamentos ya señalados, nos parece que lasociedad sin personalidad jurídica está admitida en nuestro dere-cho sin necesidad de que se la estime una modalidad de la asocia-ción o cuentas en participación.

93. Normativa aplicable

En general sólo rigen a este tipo social las normas generales sobrela sociedad contemplados en el Título XXVIII del Libro IV delCódigo Civil, exceptuando a aquellas que el propio legislador se-ñala como aplicables a determinadas sociedades y las que sonincompatibles por carecer el tipo social en estudio de personali-dad jurídica.

Nos parece que las normas contenidas en los párrafos 1, 3 y 7del referido Título IV del Código Civil se concilian con la falta depersonalidad jurídica de la sociedad, siendo plenamente aplica-bles. En cuanto a las reglas del párrafo 2, estimamos que se aplicaa la sociedad sin personalidad jurídica lo dispuesto en los arts.2059 y 2060 del Código Civil. Los demás preceptos de dicho párra-fo no corresponden al tipo en estudio, por referirse a otros tipossociales o ser incompatibles con la inexistencia de la personalidadjurídica.

Sobre las reglas del párrafo 4, que trata de la administraciónde la sociedad colectiva, nos parece que no aplicables a la socie-dad en estudio en forma directa, sin perjuicio que algunas de talesdisposiciones pudieran tener vigor en el tipo social en estudio portraducir el espíritu general de la legislación. En efecto, dicho arti-culado, en nuestra opinión, establece una normativa solamenteaplicable a la sociedad colectiva, a la que consideramos un tiposocial diverso de aquel que estamos estudiando en este capítulo.

Los preceptos del párrafo 5, que fundamentalmente son atinen-tes a las relaciones de los socios en materia de aportes, en generallos consideramos aplicables a la sociedad sin personalidad jurídica,pues el Código no impone su aplicación a determinado tipo social,salvo en cuanto fueren ellos incompatibles con la ausencia de lapersonalidad jurídica en el tipo social que estamos tratando. Dichaincompatibilidad se refiere, según nuestra opinión, a que la obliga-ción de aportar no puede cumplirse con respecto a la sociedad,pues ella, como persona jurídica, no existe, materia ésta que tratare-mos en mayor extensión en los Nos 95 y 96 que siguen.


Nos parece que lo preceptuado en el párrafo 6, que trata delas obligaciones de los socios con terceros, es inaplicable a la situa-ción en estudio, en razón que dichas normas parten del supuestoque la sociedad es un sujeto de derecho capaz de obligarse comotal, fenómeno que no ocurre en el tipo social en examen.

94. Requisitos que debe cumplir la sociedad sin personalidad jurídica

Este tipo de contrato debe cumplir con las reglas generales que seexigen para la validez y existencia de los actos o contratos. Tam-bién debe ajustarse a las normas aplicables a toda sociedad, enespecial con los requisitos esenciales de ella, que examinamos enel Capítulo II de esta obra; esto es, que debe perseguir un benefi-cio pecuniario; que cada socio debe tener la obligación de apor-tar; y que cada socio debe tener derecho a participar del beneficiosocial y soportar las pérdidas.

A continuación nos referiremos a peculiaridades que presentaeste tipo social, que a nuestro entender dicen relación con elcumplimiento de la obligación de aportar y a las relaciones conterceros.

95. La obligación de aportar

Como en el caso en estudio la sociedad carece de personalidadjurídica, la obligación de aportar de cada socio no se puede cum-plir con la sociedad, sino en relación con los demás socios y elnegocio común.

La obligación de aportar de cada socio, consiste, entonces, enestipular poner algo en común, como lo señala el art. 2053 delCódigo Civil, que puede llevarse a efecto en cualquier forma líci-ta. Por ejemplo, ello puede cumplirse adquiriendo en común al-gún bien, pagando cada socio una parte de las mercaderías delgiro, poniendo a disposición del negocio común el uso o goce deun inmueble, etc.

96. Relaciones con terceros

La sociedad que carece de personalidad jurídica, no existe y esinoponible frente a terceros. Para ellos sólo existe la persona que

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contrata. Respecto de estas son deudores o acreedores. Lo dichono obsta al poder que pueden otorgar los socios, para obligarlosen las operaciones que interesan a la sociedad. Sin embargo, losefectos de tales estipulaciones se rigen por las reglas generales. Loanterior no obsta a la aplicación de las normas sobre la sociedadde hecho, examinadas en el capítulo anterior, en cuanto ello fue-re procedente.

97. Caracteres

De acuerdo a lo expresado, podemos caracterizar este tipo socialsosteniendo que es consensual, ya que se perfecciona por el soloconsentimiento, de acuerdo a las normas generales; es pluriperso-nal, porque admite más de dos socios; y es una sociedad de perso-nas siéndole aplicables las causales de extinción establecidas en elartículo 2098 y siguientes del Código Civil.

98. Diferencias de la sociedad sin personalidad jurídica con la sociedadirregular o nula y con la comunidad

Si se parte del supuesto que toda sociedad debe tener personali-dad jurídica y que para gozar de tal beneficio su constitución debeajustarse a la ley, debe concluirse que solo tienen validez aquellassociedades cuyo nacimiento se ajusta a los tipos especialmentereglamentados por el legislador. De modo que la situación queestamos tratando constituiría uno de los casos de sociedad irregu-lar o nula. No obstante, por los fundamentos ya expuestos, pensa-mos que ello no es así. Para nosotros, la diferencia existente entreel tipo de sociedad que estamos tratando y las sociedades irregula-res o nulas incide en que la primera si cumple con los requisitosseñalados en el Nº 94, es un contrato válido, que por consiguientepuede subsistir como tal, en tanto que la sociedad irregular es unacto viciado que puede liquidar en cualquier tiempo. Lo anteriorse traduce en que no puede pedirse antes de su vencimiento otérmino la liquidación de las operaciones sociales en una sociedadsin personalidad jurídica, que es válida en los términos previstosen el artículo 2057 del Código Civil.

La diferencia fundamental de la sociedad que estamos tratan-do y la comunidad, consiste, en que la primera es un contrato,


generador de derechos y obligaciones para las partes celebrantes yla comunidad es sólo un hecho, que puede provenir de un contra-to o de otras circunstancias como la sucesión por causa de muerte,en que no es menester que exista acuerdo entre quienes la for-man.

Debe anotarse que pueden confluir situaciones entre una so-ciedad sin personalidad jurídica y una comunidad. Ello se presen-ta, por ejemplo, en el caso que los socios adquieren en común unbien, en cumplimiento de su obligación de aportar. En este casose trataría de una comunidad reglamentada por un contrato, comosería el de sociedad. Siempre podría pedirse la partición de con-formidad a la norma del artículo 1317 del Código Civil que esimperativa y de orden público. O sea, sólo podría pactarse indivi-sión por cinco años, sin perjuicio de nuevos pactos una vez venci-do el primero. Si se hubiere estipulado en la sociedad, comoaporte del socio, el usufructo de un bien sujeto a la acción departición, el ejercicio de esta acción importará violación del pactosocial, lo cual posibilitará la interposición de la acción de indem-nización de perjuicios y acarrearía las consecuencias que prevé alefecto el art. 2101 del Código Civil, que en el evento de la obliga-ción de aportar faculta a los otros socios para pedir la terminaciónde la sociedad.

B. LA ASOCIACIÓN O CUENTAS EN PARTICIPACIÓN

99. Orígenes y antecedentes generales

Algunos autores, como Solá de Cañizares, mencionan a asociacióno cuentas en participación como una institución ya vigente en laBabilonia de Hamurabi, la que también habría existido en lostiempos de Grecia y Roma.129 Nosotros hemos asimismo constata-do su existencia en el mundo musulmán antiguo y en la EdadMedia, bajo la denominación de “comanda”, originada en el co-mercio marítimo.130 En el antiguo derecho francés se le designócomo “sociedad anónima”. En el derecho alemán primitivo fueconocida como “sociedad tácita”, Savary y Pothier la designan comosociedades “inconnues” (desconocidas). Por su parte, desde losCódigos de Comercio del siglo XIX y en la actualidad su denomi-nación usual es “asociación o cuentas en participación”, sociedaden participación y algunos la denominan sociedad accidental.131

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Este negocio, que como se ha dicho se practica desde la anti-güedad, actualmente también es utilizado profusamente.

Sin entrar aún a analizar en detalle acerca de lo que sobre elparticular expresan las disposiciones legales sobre la materia, po-demos adelantar como ideas generales de carácter doctrinario,que la asociación o cuentas en participación es una convencióncelebrada entre dos o más personas, que no tiene ni genera perso-nalidad jurídica, en la que se acuerda repartir los beneficios pro-venientes de uno o más negocios que realizan a su propio nombreel o los gestores, llamados antiguamente “tractors”, debiendo és-tos y los socios ocultos o partícipes hacer aportes para hacer posi-ble el negocio común.

Desde el punto de vista de los partícipes, se trata en el fondo,de una inversión que en vez de redituar intereses, corre el álea dela ganancia o pérdida proveniente de o de los negocios cuya reali-zación constituye objeto de la asociación.

A título de antecedente relativamente reciente en el DerechoComparado, podemos señalar que en la reforma francesa al dere-cho societario contenida en la ley de 4 de Enero de 1978, seeliminó las referencias al instituto en estudio contenidas en elCódigo de Comercio, y se insertaron tres artículos en el CódigoCivil (1871 a 1873), relativos al tema. Las novedades principalesconsisten en que ahora en la legislación francesa la asociacióncomo tal no constituye un acto de comercio. Quien puede reali-zarlos es el gestor, si la asociación tiene finalidades de realizarnegocios mercantiles. Supletoriamente a lo previsto por las partes,las asociaciones cuya finalidad es la realización de negocios civiles,se rige por las normas de la sociedad colectiva civil, y aquelladedicada a negocios mercantiles por las normas de las sociedadesen nombre colectivo (Sociedades mercantiles). Además se eliminala indicación que la asociación es una sociedad oculta. Sólo tienela privacidad de los contratos no solemnes. Los acreedores delgestor o del partícipe pueden ejercer sus acciones en los derechosde sus respectivos deudores, aunque los bienes se vinculen con laasociación. Aun puede haber responsabilidad solidaria o subsidia-ria del partícipe, si al actuar con terceros se ha hecho referencia ala existencia de la asociación.132 Por último debemos acotar que alno existir la cuenta en participación como contrato típico en elderecho anglosajón, contratos que cumplen con los requisitos delinstituto en estudio en el derecho continental son calificados comojoint ventures.133


100. Plan de desarrollo y normativa aplicable

La asociación o cuentas en participación, está tratada en el párra-fo 8, del Título VII del Libro II del Código de Comercio, arts. 507a 511.

Según el art. 511 del Código de Comercio, a la asociación ocuentas en participación se le aplican supletoriamente las reglasestablecidas para las obligaciones y derechos de los socios en lassociedades mercantiles, que lo son precisamente las normas sobresociedad colectiva y en comandita simple mercantiles. Estudiare-mos tales normas al tratar la sociedad de responsabilidad limitada,que es un tipo social de constante y ordinario uso, que se rigesupletoriamente por las reglas de la sociedad colectiva.

Por ello, en este capítulo sólo analizaremos las peculiaridadesque presenta la asociación o cuentas en participación, que ofre-cen características diversas de las normas generales de la sociedadcolectiva que le son aplicables.

101. Concepto legal de la asociación o cuentas en participación

El art. 507 del Código de Comercio define a este tipo de asocia-ción como “un contrato por el cual dos o más comerciantes to-man interés en una o muchas operaciones mercantiles, instantáneaso sucesivas, que debe ejecutar uno de ellos en su solo nombre ybajo su crédito personal, a cargo de rendir cuenta y dividir con susasociados las ganancias o pérdidas en la proporción convenida”.

El primer problema que surge de esta definición consiste en sila asociación o cuentas en participación es un contrato que sólopuede celebrarse entre comerciantes y sobre operaciones mercan-tiles, o si, por el contrario, también pueden practicarlo no comer-ciantes y sobre operaciones que no son mercantiles. Pensamos alrespecto que dentro de la libertad que reconoce nuestro derecho,no se ve inconveniente para que no comerciantes puedan cele-brar esta convención y que ella verse sobre asuntos no mercanti-les. Reafirma nuestra tesis lo dispuesto en el art. 2060 del CódigoCivil, en cuanto permite que en una sociedad no comercial, pue-da pactarse que ella se rija por las normas de las mercantiles, loque precisamente ocurre, aún implícitamente, si entre dos o másno comerciantes se celebra una asociación o cuentas en participa-ción.134 También confirma este aserto lo prescrito en el art. 508,

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inciso segundo del Código de Comercio, en cuanto dicha normapermite estipular normas diversas que las legales aun respecto alobjeto de la asociación.

El llamado carácter “oculto” de la asociación, aparece de loprevisto en los arts. 507, 509 y 510 del mismo Código, al expresardichas normas que la asociación o cuentas en participación es uncontrato consensual, esencialmente privado, que no constituye unapersona jurídica, ni tiene razón social, patrimonio colectivo, nidomicilio en la cual el gestor es el único dueño del negocio en lasrelaciones externas. Por este motivo, a nuestro entender la cuentaen participación debe ser considerada como un contrato mera-mente vinculatorio para las partes celebrantes e inoponible res-pecto de terceros.135

Sostenemos que los preceptos en examen, especialmente loprescrito en los arts. 567 y 510 del Código de Comercio, en estetipo social, requieren en la asociación dos clases de socios, el o losgestores, que contratan con terceros, y el o los partícipes o sociosocultos. Si todos los socios a su vez fueran partícipes o gestores,estimamos que en tal evento nos encontraríamos en presencia, sise cumplen los elementos esenciales que la ley exige para todasociedad, con un tipo de sociedad sin personalidad jurídica, laque tratamos en el párrafo I de este capítulo. Hay otros autoresque piensan, en virtud de la libertad contractual que especialmen-te reconoce en este caso el inc. 2 del artículo 508 del Código deComercio, en cuanto señala que “el convenio de los asociadosdetermina el objeto, la forma, el interés y las condiciones de laparticipación”, que también podría pactarse una asociación o cuen-tas en participación con un solo tipo de socios. En ese orden deideas, Cervantes136 sostiene que por la vía del pacto podría conve-nirse una “asociación colectiva en participación” cuando las partesconvienen en asociarse para una o varias operaciones determina-das y colectivamente contratar en nombre y bajo la firma de todoslos asociados. Cabe acotar, que considerar a la sociedad sin perso-nalidad jurídica como una forma o modalidad de la cuenta enparticipación o como un contrato de sociedad diverso tiene pocatrascendencia práctica, como quiera que en ambas hipótesis sereconoce su licitud. Mayor importancia tiene determinar si la cuen-ta en participación es o no una sociedad. Es lo que trataremos acontinuación.


102. Naturaleza jurídica de la asociación

Tanto la doctrina nacional como la extranjera se ha dividido encuanto a determinar la naturaleza jurídica de la asociación o cuen-tas en participación. Para algunos ella es una verdadera sociedad,uno de los tipos sociales reconocidos por el legislador; para otros,sin desconocer que se trata de una asociación, consideran queestamos en presencia de un contrato distinto del de sociedad, noobstante presentar semejanzas con ella.137 La importancia prácticaque puede tener esta discusión podría consistir que si fuere laasociación un contrato distinto del de la sociedad podría existiruna asociación de esta índole que no reuniría con todos los ele-mentos esenciales que se exigen en una sociedad.

Algunos autores fundamentan la tesis que la cuenta en partici-pación no es una verdadera sociedad en el hecho que carece depersonalidad jurídica, que para ellos es indispensable en una socie-dad. Nosotros nos hemos referido al tema tanto al tratar acerca delos elementos esenciales de la sociedad, como en este capítulo y a loya dicho nos remitimos en cuanto al rechazo de esta doctrina.138

Aparte de los argumentos que reposan en la falta de personali-dad jurídica de la asociación o cuentas en participación y de losatributos que ella genera, para negarle el carácter de sociedad,Messineo advierte que existe además una diferencia importanteen cuanto a los derechos de los socios o asociados. Sobre el parti-cular anota este autor que en la sociedad el socio participa direc-tamente y a título igualitario con los demás socios, tanto en elresultado como en la gestión del negocio social, mientras que enla asociación el partícipe no tiene injerencia en la gestión pero sícomparte el riesgo de un negocio que es propio de otro. Por suparte Vivante subraya otra diferencia entre los institutos en exa-men, consistente en la menor rigurosidad de la obligación deaportar, derivada del hecho que la asociación no tenga una perso-na jurídica con patrimonio, lo que la distingue de la sociedad, yaque en ella existiría interés en asegurar la debida constituciónlegal de la compañía para protección de los derechos de los acree-dores sociales.139

No nos parecen convincentes los argumentos esgrimidos porlos ilustres comercialistas italianos citados. A nuestro entenderla circunstancia que el partícipe no tenga injerencia en la ges-tión del negocio de la asociación no es indicativo de que nohaya sociedad, pues los socios meramente capitalistas en otros

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tipos sociales tampoco tienen tal injerencia. Ello ocurre espe-cialmente en las en comanditas que, según se dice, provienenhistóricamente de la “comanda”, la que puede considerarse pro-piamente una asociación o cuenta en participación. El funda-mento invocado por Vivante consistente en la menor rigurosidadde la obligación de aportar en la asociación en comparacióncon la sociedad, aparte de parecernos que no es decisorio paralos efectos que estamos estudiando, tampoco es efectiva. En laasociación tanto los partícipes como el o los gestores debenestar obligados a aportar; esto es, al menos cada partícipe estáobligado civilmente a realizar una contribución, y el gestor aadministrar la cuenta. También en la asociación deben habervínculos jurídicos, esto es, derechos y obligaciones entre laspartes, al igual que en todo contrato. Asimismo, no le quita elcarácter de sociedad el hecho de que la obligación de aportardel partícipe lo sea con el gestor y la obligación mínima de estede administrar la cuenta la tenga con el partícipe. Que el acree-dor de estas obligaciones no lo sea la sociedad es una conse-cuencia derivada de que la institución en estudio carece depersonalidad jurídica, lo que no presenta ningún inconvenien-te para aquellos que sostienen que la personalidad jurídica noes un elemento esencial de la sociedad.

Aparte de los argumentos de texto que más adelante indicare-mos, nos parece que en doctrina, para la acertada dilucidacióndel problema a que estamos abocados hay que atender a si esposible o no que exista una asociación o cuentas en participación,sin que en ella se satisfagan o se cumplan los diversos elementosde la esencia de la sociedad. A esta tarea nos abocaremos.

Recordemos que para nosotros los tres elementos esencialesde toda sociedad son los siguientes: que sea una asociación quepersigue beneficios para sus socios; que todos los socios debenobligarse a aportar algo en común, y que cada socio tenga dere-cho al beneficio social y la obligación de soportar las pérdidas.140

Nos parece inoficioso abundar en mayores consideracionespara evidenciar que la asociación o cuentas en participación es ydebe ser una asociación entre dos o más personas, que persiguebeneficios para sus asociados.

En cuanto a la obligación de aportar, cabe observar que nohabría asociación o cuenta en participación si el gestor no aporta-re nada, y ni siquiera estuviere obligado a gestionar los negociosde la cuenta y no obstante tuviere derecho a los beneficios, si el


negocio fructificara, toda vez que esta figura jurídica, necesaria-mente requiere que el gestor esté obligado a realizar la gestión dela asociación. Algo parecido podría decirse de un supuesto partíci-pe, si no aportara nada, porque ¿qué participación podría tener sino aporta nada?

En cuanto al tercer requisito, consistente en que todo sociodebe estar obligado a soportar los riesgos y tener derecho a losbeneficios sociales, podemos señalar, de una parte, que si un su-puesto gestor tuviere asegurado un estipendio o ganancia, sólopor gestionar los negocios, sería un mandatario de los partícipesque actúa a nombre propio; y, por la otra, si el gestor aseguraraun beneficio a todo evento a los partícipes, el contrato debería sercalificado de préstamo o mutuo.

Los argumentos de texto consistentes en que para nuestroderecho la institución en estudio es una verdadera sociedad, sefundamentan especialmente en lo prescrito en los arts. 507 y 508 y511 del Código de Comercio, aparte de que el Código la trata enel Título VIII del Libro II sobre sociedades y que el art. 348 delmismo Código se refiere a ella al mencionar los tipos socialesreconocidos.

La discusión sobre la naturaleza jurídica de la asociación ocuenta en participación, en nuestro derecho tiene un alcancelimitado. Dada la amplia libertad contractual que impera ennuestro ordenamiento jurídico y lo que prescribe el artículo508 inc. 2º del Código de Comercio, precepto que faculta enforma amplia a las partes para determinar el objeto, la forma,el interés y las condiciones de la participación, una asociación,aunque no cumpla con requisitos para ser considerada socie-dad, es válida, salvo que infrinja otras disposiciones legales. Porello es que consideramos que un joint venture aunque no hayaresponsabilidad de algún asociado en las pérdidas, tiene exis-tencia legal, aunque no sea una sociedad. Sin embargo la discu-sión sobre si la asociación o cuentas en participación es o nosociedad, tiene alguna importancia para los efectos de lo pres-crito en el artículo 511 del Código de Comercio, que establececomo normas supletorias a las fijadas por las partes, en la cuen-ta en participación, las de la sociedad colectiva comercial, encuanto ellas que no contradigan la naturaleza jurídica de laparticipación, pues nos parece que dicha disposición sólo deberegir las relaciones entre los asociados si la cuenta en participa-ción puede ser calificada de sociedad. Si no lo fuera, pudiera

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ser inadecuado aplicar una normativa que supone la existenciade una compañía a una situación que no es tal.

103. Efectos del contrato

El efecto necesario de todo contrato de asociación o cuentas enparticipación es que el gestor esté obligado a efectuar las negocia-ciones objeto del mismo y a rendir cuenta al partícipe, sin perjui-cio de otras obligaciones que puede imponerle el pacto; como porejemplo, realizar otras contribuciones o aportes al negocio.

El efecto respecto del partícipe, por la otra parte, es efectuar elaporte o contribución convenida. Acerca de la forma que puederevestir esta obligación nos remitimos a lo expuesto en el Nº 95 queantecede, reiterando que la obligación de aporte no necesariamen-te puede consistir en entregar fondos u otros bienes al gestor.

104. Caracteres del contrato y aspectos que lo diferenciancon otros tipos sociales

Debe recordarse que, como hemos expresado, la cuenta en participa-ción es una convención esencialmente privada que no constituye per-sona jurídica, como lo expresa el art. 509 del Código de Comercio. Esun mero contrato vinculatorio sólo entre las partes que lo celebran einoponible respecto de terceros. Esta característica la diferencia fun-damentalmente de las sociedades con personalidad jurídica.

Para los efectos previstos en el art. 1 del Código de Comercio,es un contrato exclusivamente mercantil, pues a semejanza delseguro y de la sociedad en comandita por acciones, sólo se en-cuentra tratado en el Código de Comercio. Ello no significa que,como también hemos sostenido en el Nº 101, que no pueda cele-brarse entre no comerciantes y que su objeto pueda ser la celebra-ción de operaciones no mercantiles. Esta característica, al tenorde lo dispuesto en el art. 1º del Código de Comercio significa queeste contrato se rige en todo caso por las disposiciones del Códigode Comercio, aunque se celebre entre no comerciantes y su obje-to no constituya la realización de actos de comercio.

La cuenta en participación es un contrato consensual y puedeprobarse por cualquier medio probatorio, aún los propiamentemercantiles, como lo señala el inc. 2 del art. 509 del Código deComercio.


Como hemos sostenido que la asociación o cuentas en partici-pación es una verdadera sociedad, ella debe calificarse como uncontrato pluripersonal, pues admite que en ella sean partes másde dos personas. Al mismo tiempo, por tener tal carácter debecumplir con los elementos de la esencia de la sociedad. En razóndel necesario aporte que deben realizar todos los socios y quecada uno de ellos debe participar de las utilidades y soportar laspérdidas, se diferencia del mandato sin representación o a nom-bre propio y del mutuo, todo esto según ya lo expresamos en elNº 98 que precede.

Acorde con la tesis antes expuesta en el número 102, la asocia-ción o cuentas en participación se diferencia de la sociedad sinpersonalidad jurídica que hemos tratado en el párrafo anterior,porque ella esencialmente requiere de dos clases de socios, gestory partícipe.

105. Liquidación de la cuenta

La liquidación de la cuenta en participación, a falta de pacto, serealiza de acuerdo a las reglas de las sociedades mercantiles, espe-cíficamente de las propias de la sociedad colectiva. Esto por lamera aplicación de la disposición contenida en el art. 511 delCódigo de Comercio. Sin embargo, atendiendo a lo dispuesto endicha norma, que excluye la aplicación de las reglas societariasmercantiles en aquellas materias que no concuerdan con la natu-raleza jurídica de la participación, debemos concluir que sin per-juicio de la aplicación subsidiaria de las normas de las sociedadesmercantiles la forma de exigir la liquidación de la cuenta, debehacerse efectiva, a falta de acuerdo en contrario, mediante accio-nes contra el gestor, especialmente con aquellas propias de larendición de cuentas. Esto porque el gestor está obligado a talrendición y, generalmente, opera como dueño de los bienes y delos resultados de la asociación.

C. LAS MEDIERÍA O APARCERÍA

106. Generalidades sobre la mediería o aparcería

La normativa de los llamados contratos agrarios, en muchas ocasiones,es diversa en los ordenamientos jurídicos, lo que se explica, entre

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otras causas, por las diferencias de climas, costumbres y cultivos quepresentan los continentes y regiones que existen en el mundo.

Dentro de los contratos agrarios tiene relación con la sociedadel llamado aparcería o medianería y en el derecho romano “coloniaparciaria”, en virtud del cual una persona entrega el goce de unterreno o ganado para su aprovechamiento a otra que se obliga arealizar prestaciones (Trabajo personal, cuidado, siembra, cultivo,cosecha y otros), con el fin de repartirse las utilidades que de elloprovengan, repartidas generalmente por mitades.

Se señala por algunos romanistas, que la colonia parciaria nun-ca podía ser sociedad.141

En el derecho italiano, cuyo Código Civil trata profusamenteel tema, Messineo142 considera las aparcerías como un contratoasociativo, diverso de la sociedad, en especial por no existir entrelas partes “igualdad de situación y de poder entre los socios” y serdifícil de clasificarla dentro de los tipos sociales reconocidos porel legislador. Barbero, por el contrario se inclina a reconocer sucarácter de sociedad.143

Los hermanos Mazeaud,144 comentando el derecho francés,sobre la materia, señalan que la tendencia moderna al respecto esorganizar la explotación agraria bajo formas societarias, y que mu-chas de ellas tienen carácter imperativo, irrenunciables, que tien-den a proteger la explotación agrícola.

107. La aparcería en Chile

En materia de contratos agrarios en Chile, por largo tiempo nohubo otra reglamentación que la contenida en los artículos 1598 ysiguientes del Código Civil que trata del arrendamiento de pre-dios rústicos. La ley de Reforma Agraria Nº 16.640 del año 1967,se refirió al tema en sus artículos 7 y 196. Específicamente selegisló sobre ellos en el D.F.L. Nº 9 del año 1968 relativo a arren-damientos y otras formas de explotación por terceros, medierías oaparcerías. Esta legislación, restrictiva del arrendamiento y de laexplotación por terceros concedió importantes derechos al arren-datario y mediero.

La actual normativa contenida en el D.L. 1.993 del año 1975,dictada por el gobierno militar, siguiendo la tendencia modernacontiene alguna protección a la explotación agrícola y al mediero,evidentemente mucho menores que la legislación anterior.


Las medias sobre ganado u otras asociaciones que puedanpactarse en materia agrícola, pecuaria o forestal y otras actividadesen uso en medios rurales, que no se ajusten en su constitución alos tipos reconocidos por el legislador y por ende carezcan depersonalidad jurídica, no están reglamentadas en Chile. Se rigen,entonces por las normas generales aplicables a las sociedades sinpersonalidad jurídica, que hemos examinado en el Capítulo Quin-to de este libro.

108. Concepto

El art. 12 del D.L. 993 del año 1975, sobre arrendamiento depredios rústicos, medierías o aparcerías y otras formas de explota-ción por terceros, expresa que se entiende “por contrato de me-diería o aparcería aquel en que una parte se obliga a aportar eluso de una determinada superficie de terreno y la otra el trabajopara realizar cultivos determinados con el objeto de repartirse losfrutos o productos que resulten, obligándose ambas partes, ade-más, a aportar los elementos necesarios para la adecuada explota-ción de los terrenos, a concurrir a los gastos de producción, arealizar en forma conjunta la dirección de la explotación y a parti-cipar en los riesgos de la misma”.

“Llámase cedente la persona que se obliga a aportar el uso dela tierra y mediero el que se obliga a trabajarla.”

Por su parte, el art. 1983 del Código Civil, ubicado en el párrafode las reglas particulares relativas al arrendamiento de predios rústi-cos, señala que el colono no tiene derecho a pedir rebaja del precioo renta. El inc. 2 de la misma disposición exceptúa de esta obligaciónal colono aparcero en los siguientes términos: “Exceptúase el colonoaparcero, pues en virtud de la especie de sociedad que media entreel arrendador y él, toca al primero una parte proporcional de lapérdida que por caso fortuito sobrevenga al segundo antes o despuésde percibirse los frutos salvo que el accidente acaezca durante lamora del colono aparcero en contribuir con su cuota de frutos”.

109. ¿Es la mediería o aparcería una sociedad?

El contrato de mediería o aparcería, en la forma como lo describe elart. 12 del D.L. 993 del año 1975, transcrito en el número anterior,

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en nuestra opinión es una sociedad, pues cumple con los elementosesenciales de ella que hemos estudiado en el Capítulo II de esta obra.En efecto, hay una finalidad de beneficio común, existe la obligaciónde aporte para todas las partes y es obligatoria la repartición entreellas de los beneficios y su participación en los riesgos y pérdidas.

Sin embargo, tal conclusión no aparece tan clara en la situaciónprevista en el inciso segundo del artículo 1983 del Código Civilrelativo al arrendamiento de predios rústicos, no obstante la refe-rencia del legislador de que mediaría entre las partes una especiede sociedad. En efecto, esa norma presupone que un colono tengapactado un precio o renta fija, tiene derecho a rebaja de tal precioen los casos que la misma ley contempla. (Pérdida de los frutos porcaso fortuito.) Como aparece de la lectura del precepto, la circuns-tancia de existir en la situación señalada una obligación de pagarun precio, determinado o determinable, podría excluir la posibili-dad de que exista una sociedad entre el dueño de la tierra y elcolono, sólo habría una especie de arrendamiento de predio rústi-co, desde que si ocurre un caso fortuito se excluye al cedente odueño del riesgo del negocio, requisito consubstancial a toda socie-dad. De modo que si participara el cedente o dueño efectivamenteen las pérdidas podría estimarse que se está en presencia de unasociedad. Debe considerarse, en todo caso, que la exigencia de laobligación de pagar un mínimo de renta no excluye, por sí sola, laexistencia de la sociedad; pues en todo caso en dicha eventualidadel cedente o dueño corre el riesgo de la pérdida del lucro cesantedel predio rústico entregado en media. Sobre este particular nosremitiremos a lo expresado en el Nº 35 de este trabajo.

La referida cuestión reviste cierta importancia, ya que si seestima que la mediería es una sociedad, en subsidio de las normasespeciales del D.L. 993 debiera recurrirse a las normas generalespropias del contrato de sociedad. Por el contrario, si se le recono-ciera a la mediería la naturaleza jurídica propia de un arrenda-miento, sea de un bien raíz, de un arrendamiento de servicios ode un mandato, ella se regiría subsidiariamente por las normasciviles que reglan dichos contratos.

110. Diferencias de la aparcería con las otras clases de sociedades

En cuanto a la legislación aplicable, debe destacarse que la apar-cería está regida preferentemente por las disposiciones del D.L.


993 del año 1975, el cual por regla general, no es aplicable asociedades agrícolas sin personalidad jurídica o a las asociacioneso cuentas en participación que otorguen el uso y goce de unpredio rústico, al gestor o administrador, toda vez que el art. 19de D.L. 993 del año 1975, dispone claramente que las normas delmismo sólo son aplicables a aquellos contratos en que se otorgatal uso y goce cuando en ellos existe la obligación de pagar unprecio o renta, circunstancia ésta que no ocurre en las sociedadesen las que los socios sólo tienen un derecho eventual a la utilidad.

Es menester considerar también que, de acuerdo a lo dispues-to en la parte final del inciso primero del art. 12 del D.L. 993 delaño 1975, para que exista mediería ambas partes deben obligarsea realizar en forma conjunta la dirección de la explotación agríco-la. Por lo que cabe preguntarse, ¿qué ocurre si se pacta una socie-dad sin personalidad jurídica y no se estipula que la dirección dela explotación sea conjunta? Pensamos que en este caso no hayinfracción de ley por tal causa. La libertad contractual que consa-gra nuestro ordenamiento jurídico, en relación a la mediería ypara este preciso caso se encuentra reconocida por los arts. 1 y 19del D.L. 993 del año 1975, cuyas disposiciones admiten que pue-dan existir otras formas de explotación por terceros de un bienraíz rústico diversas de aquellas que reglamenta la ley. Creemosque tiene plena eficacia una asociación o cuentas en participaciónen que el gestor es el dueño o poseedor del predio aportando elpartícipe otros bienes a la asociación, no aplicándose a su respec-to las disposiciones del D.L. 993 del año 1975, por no haber en talcaso una explotación de predio rústico por terceros, requisito in-dispensable para la procedencia en un caso concreto de las nor-mas del citado decreto ley. Por el contrario, si quien tiene lacalidad de partícipe y siendo poseedor del predio aporta su uso ygoce que ejerce el gestor, en ese caso regirían las normas sobrearrendamiento de predios rústicos que fueren compatibles con lanaturaleza de la asociación, en obedecimiento a lo prescrito en elart. 19 del Decreto Ley 993 de 1975. Por los mismos fundamentoscabría aplicar igual normativa a una sociedad sin personalidadjurídica en que la dirección de los negocios no fuere conjunta yhubieren entrega del uso y goce del bien raíz a un tercero. Si porel contrario, en la llamada sociedad se estableciera una adminis-tración conjunta, estaríamos en presencia de una aparcería, regi-da preferentemente por el mismo decreto ley citado.

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NOTAS DEL CAPITULO V

127. Ver Nº 43.128. Ver sesión 127, de 5 de Junio de 1975, de la Comisión Constituyente.

Especialmente decidoras sobre el punto en examen son las intervencionesde don Alejandro Silva Bascuñán y del Presidente de la Comisión donEnrique Ortúzar Escobar.

129. Felipe de Solá Cañizares, ob. cit., tomo II, págs. 176 y siguientes.130. Ver supra Nos 6 y 7.131. Ver Carlos Cervantes Lazo, Del contrato de Asociación o Cuentas en Participa-

ción, págs. 9 y siguientes; Pothier, Traité du Contract de société, Nº 56, págs.466, y Nos 101 y 102, pág. 489; Troplong, ob. cit., Nos 480 y siguientes, págs.181 y siguientes. Jauffret Albert, Droit Commerciel, Nº 206, pág. 142; y CarlosGilberto Villegas, Sociedades Comerciales, tomo II, pág. 63.

132. Jauffret Alfred, ob. cit., Nos 206 y 207, pág. 142.133. Ver supra Nos 55 y 56.134. Gabriel Palma sostiene esta opinión, ob. cit., tomo II, pág. 283; Cervantes

también la acepta, ob. cit., pág. 71.135. Por excepción el art. 28 del Código Tributario hace oponible la cuenta en

participación al Fisco, para los efectos del Impuesto Global Complementario.136. Cervantes, ob. cit., pág. 26.137. Sostienen que la cuenta en participación es una sociedad: Pothier, Du Con-

trat de Société, Nº 61, pág. 467; Troplong, ob. cit., Nos 480 y 481, pág. 181;Georges Ripert, ob. cit., tomo II, Nos 778 y 783, págs. 149 y 157, y entre losnuestros, Raúl Varela, ob. cit., tomo II, pág. 127. Niegan el carácter desociedad a la asociación, César Vivante, ob. cit., tomo II, Nº 821, pág. 575;Francesco Messineo, ob. cit., tomo IV, párrafo 153, págs. 3 y siguientes, yentre los nuestros, Cervantes, ob. cit., pág. 35; Gabriel Palma, ob. cit., tomoII, pág. 282, y Arturo Davis, Sociedades Civiles y Comerciales, Nº 56, pág. 154.

138. Ver supra Nos 49 y 101.139. Messineo, ob. cit., tomo VI, págs. 4 y 5; y Vivante, ob. cit., tomo II, Nº 829,

pág. 581.140. Ver supra Nos 28 a 39.141. D’Ors, ob. cit., Nº 501, págs. 554 y 555; Juan Iglesias, ob. cit, pág. 443.142. Messineo, ob. cit., tomo VI, párrafo 157, págs. 91 y siguientes.143. Doménico Barbero, ob. cit., tomo IV, Nos 911 y 912, págs. 463 y siguientes.144. Henri Mazeaud et Léon y Jean Mazeaud, Leçons de Droit Civil, tomo II,

volumen 2, Nº 1.233, págs. 572 y siguientes.

capitulo 5 sociedades puelma arcossi

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