capitulo 1, 2 e 3
TRANSCRIPT
1 O PROBLEMA
1.1 Introdução
A atividade administrativa não é constituída de atos tomados
ex abrupto da cabeça de um agente administrativo, mas apresenta-se sempre numa
seriação de comportamentos que envolvem a necessidade de uma documentação,
uma vez que todo princípio do controle da administração pressupõe que há um
registro dos atos praticados.
Como a pesquisa abordará o tema “Processo Administrativo
Disciplinar Militar Demissório e a sua Transmissão”, vê-se que qualquer decisão
por parte do administrador geral da Corporação, no sentido de determinar a abertura
de um processo, em que haja envolvido um servidor militar, é necessário que na
administração estejam registrados todas as ocorrências que levem a decisão no
sentido citado.
No entanto, é preciso reconhecer que a administração pratica outros
atos processuais, e mais do que isso, ela se vê forçada em determinadas
circunstância somente agir de baixo da instauração de um processo, cujo
andamento ao seu talente, mas que tem que respeitar determinadas formalidades e
seqüências previstas em Lei. Assim como a demissão de servidor público, que só é
possível via processo administrativo ou então via processo judicial, neste sentido, o
processo funciona não só como garantidor da pureza, do respeito ao ordenamento
jurídico, mas também como um reforço às garantias individuais, que, no caso dos
servidores públicos, por exemplo, saberão que só serão demitidos uma vez
respeitadas certas garantias que se farão valer no curso de um processo.
Hoje a Constituição assegura o direito da ampla defesa e o princípio do
contraditório. Vê-se portanto que, embora a administração não pratique autênticos
processos, no sentido do processo jurisdicional, a administração chega perto disto,
na medida em que se vê obrigada a praticar um ato onde são respeitadas as
garantias daquele que vai sofrer suas conseqüências e cujo ato final é tomado por
pessoas dotadas, pelo menos, de uma relativa isenção em face daquelas que
procederam a instrução do processo.
11
É de nosso conhecimento o rigor dos regulamentos militares,
principalmente por se preordenarem à mantença da disciplina.
O funcionamento e a aplicação dos referidos regulamentos e normas,
inserem-se no universo do Direito Administrativo Disciplinar, sancionador ou
punitivo, pois contém uma processualidade própria e específica.
O fato é que o Estado de Direito, instalando-se nos quartéis, o regime
da disciplina irá se pautar pelos preceitos jurídicos aplicáveis a espécie, obrigando
em estrito respeito à ampla defesa, ao contraditório, a tipicidade, etc.
O advento da Constituição de 1988, revolucionou a questão ao dispor
no seu art. 5o LV que: “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos
acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com meios e
recursos a ela inerentes”. Portanto, equiparando o processo administrativo ao
judicial, com importantes reflexos na órbita do Direito Administrativo Militar
sancionador.
Com este passo, destaca-se o avanço do estudo da doutrina da
processualidade do Direito Administrativo abrindo perspectivas incomensuráveis
para a matéria.
Através da pesquisa, com intuito de contribuir para o aperfeiçoamento
da Instituição Bombeiro Militar, no que concerne a doutrina e jurisprudência
aplicáveis as normas disciplinares na corporação referida é que, procuramos enfocar
aspectos relativos ao Processo Administrativo Disciplinar Militar Demissório, como: o
de justificação para oficiais e o de disciplina para as praças.
1.2 Definição do problema
O Corpo de Bombeiros Militar do Pará (CBM/PA), instituição regida por
leis e regulamentos, possuindo atualmente mais de 2 mil homens, e não
diferentemente de outros Corpos de Bombeiros da Federação, apresenta problemas
de ordem disciplinar.
Contudo, estes problemas, muitos das vezes, são possíveis de serem
resolvidos apenas com a aplicação do regulamento disciplinar interno e, em outros
12
casos, é necessário que o Comandante Geral da Corporação, tome decisões de
caráter mais enérgico, usando leis e decretos existentes na Corporação e no mundo
jurídico.
A administração militar não pode operar à margem destas leis. Todo
ato administrativo, deve estar fundamentado em lei, ou seja, deve ter o devido
supedâneo legal.
Como se verifica, não é possível que as comissões de processos
administrativos disciplinar militar, nomeadas pelo Comandante Geral da Corporação,
nos casos de Processo de Disciplina e pelo Governador nos casos de Conselhos de
Justificação operem à margem das leis, uma vez que qualquer tomada de decisão
no sentido de opção pela demissão de militar em suas conclusões, ensejará o
administrador geral a erros, contribuindo posteriormente para nulidade dos
processos causando certamente prejuízo para a corporação.
Diante das questões acima citadas verifica-se que quando da indicação
e nomeação de comissões processantes para os processos administrativos
disciplinar militar demissórios, estas deverão estar calcadas em cima de leis, e não
ficarem à margem destas, e que devam sempre levar em consideração as leis
existentes no Estado, e suas aplicações deverão estar em sintonia com a Lei Maior,
ou seja, a Constituição Federal.
1.3 Objetivos do estudo
1.3.1 Geral
Orientar e facilitar aos integrantes das comissões julgadoras em
processos administrativos disciplinar militar demissórios, maior conhecimento
doutrinário e processual, quando da necessidade da aplicação na Corporação.
1.3.2 Específicos
Identificar falhas nos processos administrativos disciplinar militar
demissórios que possam inviabilizar a sua finalidade.
Apresentar alternativas para otimizar os processos administrativos
disciplinar militar no CBM/PA.
13
Estabelecer diretrizes facilitando a transmissão e aplicabilidade dos
processos administrativos disciplinar militar demissório na
Instituição Bombeiro Militar do Pará.
1.4 Justificativa
Considerando o autoritarismo militar, bem como, a carência de
conhecimentos na seara do Direito Administrativo Disciplinar Militar, por parte dos
oficiais do Corpo de Bombeiros Militar do Pará, têm ocasionado entraves para a
Instituição, no que tange a aplicação de punições de demissões de oficiais e praças,
quando submetidos a conselhos de justificação e de disciplina, em virtude de que
durante as suas permanências nos quadros da Corporação, chegam a conceitos
negativos lhes caracterizando um péssimo servidor público militar.
Os fatores do autoritarismo, bem como o desconhecimento da
processualística da área jurídica abordada, muita das vezes induz o Administrador
Geral, tomar procedimentos contrários a Carta Magna de 1988, contribuindo ou
ensejando assim para que o militar garanta a sua permanência no quadro da
Corporação através de liminar, e com isso, muita das vezes permanecendo até a
sua saída para a reserva.
Atualmente tem-se observado que vários militares excluídos através de
processo administrativo militar, estão sendo reincluídos nas fileiras da Corporação
por força judicial, em virtude do autoritarismo que até os tempos atuais imperam na
cultura castrense militar, que mesmo com o advento da constituição cidadã, não
atentam para os princípios fundamentais e basilares que protegem todos os que
estão submetidos a algum tipo de conselho.
A questão de um processo ser inviabilizado pelo Judiciário, certamente
que haverá um custo médio para a Administração, por exemplo, se fizermos um
cálculo como custo/dia de cada um dos três membros da Comissão Processante do
acusado; do consultor jurídico; dos servidores da área de recursos humanos; que
tenham participação antes, durante e depois do processo e mais as testemunhas,
acrescentado o material mínimo de expediente, teremos este custo médio. Tal
pesquisa nunca foi desenvolvida no Corpo de Bombeiros Militar do Pará, mas
conforme levantamento realizado pelo Centro Ibero-Americano de Administração e
14
Direito, o custo médio de um processo inviabilizado pelo Judiciário devido a qualquer
tipo de vícios, custa aos cofres públicos R$ 25.023,33 (vinte e cinco mil, vinte e três
reais e trinta e três centavos).
A partir das constatações acima referendadas, e como oficial da
Corporação, fui motivado a realizar um trabalho de pesquisa que possa ser
consultado, facilitando e ajudando aos componentes das comissões processantes
de conselhos de justificação e de disciplina a terem maior entendimento na área, e
assim, tenhamos os objetivos legais alcançados.
1.5 Definição de termos
Ab initio – locução latina que significa desde o início. Assim se diz que o processo
foi anulado ab initio.
Ad hoc – locução latina empregada na nomeação de alguém para a realização de
determinado ato.
Ad litem – locução latina que significa para o processo, ou seja, são todos os atos
praticados durante o processo.
Ad quem – locução latina que designa o juízo de superior instância, para o qual se
remetem os processos julgados em primeira instância.
Ad referendum – locução latina que significa para apreciação.
Animus – locução latina que significa vontade, desejo.
Animus differendi – do latim diffindere, delatar, prorrogar, retardar.
Anulação – decisão de caráter judicial ou administrativo, que declara não válido ou
desfeito determinado ato ou negócio jurídico.
A quo – locução latina que significa o juízo de inferior instância, ou seja, aquele de
onde provém o caso para julgamento em superior instância.
Citação – do latim ciere, pôr em movimento, agitar, chamar, convocar. Ato
processual em que o poder judiciário dá conhecimento, ao demandado da ação
sobre a qual deve se manifestar.
15
Commo law – sistema de regras jurídicas que imperam na Inglaterra e demais
países que adotaram em razão de colonização ou recepção.
Concessa venia – locução latina que significa “com a devida permissão”, expressão
corrente no jargão forense. O mesmo que data venia ou permissa venia.
Conclusos – denominação dada aos autos remetidos à conclusão do juiz.
De ofício – do latim ex officio, realização de um dever, tendo, mais tarde, o
significado de dever funcional.
Duo process of law – termo em inglês que significa devido processo legal.
Erga omnes – locução latina que designa a obrigatoriedade para todos de uma
norma ou decisão.
Ex nunc – locução latina que significa de agora, a partir de agora.
Ex tunc - locução latina que significa de então, a partir de então.
Fomus boni juris – locução latina que significa indício, possibilidade da existência
de um direito.
Jus postulandi – locução latina que designa o direito de agir em nome das partes.
Prerrogativa dos advogados.
Jus querelandi – locução latina que designa o direito de litigarem em juízo.
Liminar – do latim liminare, liminar, início, entrada.
Ope legis – locução latina que significa por força de lei, em virtude de lei.
Periculum in mora – locução latina que designa uma situação de fato,
caracterizada pela iminência de um dano, em face da demora de uma providência
que o impeça.
Presunçaõ juris tantum – presunção meramente relativa, isto é, prevalece até
prova em contrário.
Sub judice – locução latina que indica o estado de uma demanda que ainda não foi
decidida.
16
Sub-rogação – do latim subrogare, substituir, modificar, daí subrogatio, substituição.
Suspeição – do latim suspectione, desconfiança, dúvida, suspeita.
Vernáculo – do latim vernaculu, verna, escravo nascido e criado na casa de seu
senhor.
Vocatio legis – do latim vocare, deixar livre, liberar.
17
2 REVISÃO DA LITERATURA
2.1 Preliminares
Esta revisão da literatura abrangerá os conteúdos relativos ao histórico
da disciplina militar, a evolução legislativa doutrinária do direito administrativo militar
e posteriormente trataremos da abordagem do processo administrativo disciplinar
na ótica de alguns autores, analisando as definições e assim termos maior
entendimento no assunto.
No estudo merece destaque a supremacia da Constituição Federal,
uma vez que, sempre nas decisões dos processos administrativos disciplinar
demissórios teremos que tê-la como nossa guardiã e, assim não termos os
trabalhos no futuro inviabilizados por aplicamos normas que possam a vir confrontá-
la em seus princípios.
Os demais enfoques apresentam um referencial teórico para o
desenvolvimento das próximas etapas do estudo em voga.
2.2 Histórico da disciplina militar
Antes de falarmos do histórico da disciplina militar faz-se necessário
vermos a origem do moderno direito militar brasileiro que é Roma Antiga. O jus
castrensis romanorum, é assim chamado por originar-se no denominado “direito dos
acampamentos romanos”, uma vez que a palavra castrense se deriva do adjetivo
latino castrensis que significa exatamente acampamento militar (MIRANOVA, 1988).
No Brasil o Direito Penal Militar tem sua origem mais recente nas
ordenações filipinas vigentes em Portugal, através de documentos oriundos da corte
lusitana da época do descobrimento, ou seja, alvarás, cartas régias, provimentos
reais, todos de natureza autoritária, visto que inexistia a tripartição moderna dos
poderes.
A evolução da disciplina militar é marcada pela força do mais forte
sobre o mais fraco. Já em Roma, a relação de disciplina e comando, eram pautadas
18
pela severidade, assim era que o Cônsul podia impor vários castigos aos soldados
e entre as espécies de penas aplicáveis aos militares da época, destacavam-se a
privação do soldo e da alimentação prestações de serviços forçados, degradações,
açoites, marca a ferro quente e até mesmo a pena de morte, que na hipótese de um
grande número de culpados, aplicava-se somente a um certo número, mediante
tiragem a sorte.
O Direito Criminal do Exército era severo, sendo que este modelo
inspirou o sistema militar de Portugal e portanto sua justiça militar. Desta forma, o
sistema militar de Portugal, como o resto de todo o ocidente europeu, deita nas
raízes das instituições romanas, sendo alteradas, porém, pela influência dos godos e
dos árabes, plasmando-se na estrutura político-social dominante na Idade Média.
Assim, as instituições militares romanas foram conservadas e
modificadas na Ibéria pelos visigodos, que as consignaram um código de leis
denominados Fuero Jusgo (Fórum Judicum), legislação esta que foi reavaliada por
Afonso de Castela, “O Sábio”, num novo conjunto de leis chamadas as “Sete
Partidas”, sendo que a segunda delas, tratava dos deveres militares dos súditos, e
só aposteriore, as ordenações afonsinas viriam a surtir seus efeitos. Com aplicação
das ordenações afonsinas, cria-se, em Portugal no séc. XIII, uma milícia
permanente, constituída de corpos militares formados nos diversos burgos. Neste
período a justiça castrense ficava a cargo de um alferes-mor.
De forma sintetizada, o Direito Militar Lusitano e Brasileiro, tem seu
nascimento nos artigos de guerra do Conde Lippe, Príncipe Alemão, nascido em
Londres e oficial de grande mérito, discípulo de Frederico II, “O Grande”, que na era
pombalina foi incumbido de reorganizar as forças militares de Portugal.
No período colonial brasileiro, não havia uma justiça militar organizada,
socorrendo-se da justiça castrense lusitana, que teve como primeiro órgão superior
da justiça militar, o Conselho de Guerra, criado em Lisboa.
Registram-se em 1642 disposições que davam forma a embrionária
justiça militar portuguesa, sendo que, em 1643 o rei elabora projeto de novas
ordenanças militares.
19
Em 1687, foi adotado o regimento de que hão de usar os governadores
das armas de todas as províncias, seus auditores e assessores, na maneira que
nele se declara: o regimento visando corrigir abusos que a calamidade da guerra
introduziu na disciplina militar, acerca da administração da justiça.
2.3 Evolução legislativa doutrinária do direito administrativo militar
O direito de punir na seara do Direito Militar desenvolveu-se seguindo a
evolução política de cada povo.
A evolução do Direito Administrativo Disciplinar Militar ocorre quando o
parlamento passa a exercer o poder legislativo, ou seja, passa a legislar. Neste
momento histórico-político, nada obstante o parlamento assuma as funções
legislativas, o soberano preserva sob sua competência o poder de punir os militares
diretamente ou através de seus delegados segundo a competência que lhe era
reservada pelo parlamento.
Na gênese moderna, o Direito Disciplinar Militar era disposto no corpo
das leis militares de natureza penal, ou seja, tinha-se um Direito Penal Militar
autônomo compreensivo do Direito Disciplinar.
Este fenômeno, na realidade, corresponde à perda da noção dos
princípios republicanos que marcam a hipertrofia do poder executivo no séc. XX.
Assim, a legislação disciplinar militar passou a ser tratada em simples
regulamentos elaborados nos gabinetes ministeriais e aprovados por decretos com
supedâneo no poder regulamentar peculiar do poder executivo.
O disciplinamento da matéria disciplinar militar através de regulamento
do executivo, em verdade, constitui-se fator depreciado da estrutura jurídica das
coisas do Direito Disciplinar Militar, dado a falta de noção da natureza jurídica da
transgressão e da pena disciplinar.
2.4 Processo administrativo disciplinar militar
A administração pública para registro de seus atos, controle da conduta
de seus agentes e solução de controvérsias de seus administrados utiliza-se de
20
diversificados procedimentos que recebem a denominação comum de processo
administrativo. Impõem-se por isso, distinguir e esclarecer inicialmente esses dois
conceitos para, após, apreciarmos alguns conceitos do tema por alguns autores, e
assim, passarmos a estudar os processos administrativos disciplinar militar
demissórios que são aplicados nas Corporações Bombeiros Militar como: o
Conselho de Justificação que é aplicado para os oficiais e o Conselho de Disciplina
aplicado às praças, bem como, os princípios que norteiam estes processos, seus
atos de comunicação processual e suas fases.
“Processo é o conjunto de atos coordenados para a obtenção de
decisão sobre uma controvérsia no âmbito judicial ou administrativo. Procedimento
é o modo de realização do processo, ou seja, o rito processual” (MEYRELLES,
1990, p. 559).
O processo, portanto, pode realizar-se por diferentes procedimentos,
consoante a natureza da questão a decidir e os objetivos da decisão. Observa-se,
ainda, que não há processo sem procedimento, mas há procedimentos
administrativos que não constituem processo, como por exemplo, os de licitações e
concursos. O que caracteriza o processo é o ordenamento dos atos para a solução
de uma controvérsia, e o que tipifica o procedimento de um processo é o modo
específico do ordenamento desses atos.
“Processo administrativo disciplinar é aquilo que se pré-ordena a
fornecer a pré-condição legal para a formalização do ato punitivo, conforme o regime
disciplinar aplicável” (COSTA, 1999, p. 120).
Nessa acepção, o processo administrativo disciplinar se define como
sendo a série de atos procedimentais que, formalizados em obediência a certos
rituais traçados pelas normas e outras fontes do Direito, se propõem a apurar a
verdade real dos fatos, a fim de fornecer base à legitima decisão disciplinar, a qual
poderá ter feito condenatório ou absolutório. Decorrendo desfecho condenatório,
cimentada estará, por presunção juris tantum (que admite prova em contrário), a
base legítima que servirá de esteio à lavratura do ato disciplinar correspectivo, o
qual, para ter validade formal e a fim de que possa produzir os seus jurídicos efeitos,
deverá ser publicado em Diário Oficial do Estado.
21
Processo administrativo disciplinar é o meio de apuração e punição de
faltas graves dos servidores públicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional
de determinados estabelecimentos da administração pública; impropriamente
chamado de inquérito administrativo (MEYRELLES, 1990, p. 567).
Como se observa, tal processo baseia-se na supremacia especial de
que o Estado mantém sobre todos aqueles que se vinculam aos seus serviços ou
atividades, definitiva ou transitoriamente, submetendo-se à sua disciplina.
O processo disciplinar é sempre necessário para a imposição de pena
de demissão ao funcionário estável (CF, art. 41, §1º), tendo a jurisprudência
entendido que também é para o efetivo, ainda que em estágio probatório (STF, RDA
54/198; TFR , RDA 23/89, 31/154; TJSP, RDA 51/155, 54/199, 59/156).
Para Egberto Luz (1997, p.102), “processo administrativo disciplinar é
aquele que trata essencialmente da ordenação dos atos e dos termos necessários
às caracterizações de autos típicos para a desenvoltura e outros, ulteriores, típicos
do julgamento ou pertinentes a fase recursal”.
Di Pietro (1994, p. 397), assinala: “é o instrumento indispensável para
o exercício da função administrativa, de sorte que tudo o que a administração
pública faz ou deseja, sejam operações materiais, sejam atos jurídicos que ficam
documentados em um processo”.
Já para Gasparini (2000, p.780), “e um conjunto de atos ordenados
cronologicamente praticados necessários a produzir uma decisão sobre certa
controvérsia de natureza administrativa”.
Vejamos que nos conceitos dados pelos autores que militam ou que
militaram na seara do direito administrativo, o processo administrativo disciplinar
passa a ser um instrumento indispensável para que a administração pública exerça
sobre aqueles que estão sobre a sua tutela o poder para resolver um litígio, mas que
para isso é necessário que os atos que compõem estes processos estejam
cronologicamente ordenados, pois caso contrário a administração não terá o seu
objetivo alcançado.
22
Como já vimos o que é processo administrativo disciplinar e antes de
entrarmos propriamente nos processos demissórios, que é o enfoque principal do
estudo, faz-se necessário uma abordagem da supremacia constitucional e da
estabilidade do militar.
2.5 Supremacia da Constituição
A Constituição, rainha das leis, situada no topo da pirâmide jurídica,
fonte primária de todos os direitos, deveres e garantias, é que confere o fundamento
de validade das leis e atos normativos, no sistema lógico de normas que forma a
ordem jurídica.
Sobre este assunto Hans Kelsen (1995, p. 310) escreveu:
A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da relação de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com a outra norma se apoiar sobre essa norma, cuja produção, por seu termo é determinada por outra; e assim por diante, até abicar finalmente na norma fundamental pressuposta. A norma fundamental-hipotética, neste termos é, portanto, o fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora.
As normas constitucionais são dotadas de preeminência, supremacia
em relação as demais leis e atos normativos que integram o ordenamento jurídico
estatal. Todas as normas devem se adequar, serem pertinentes, precisam se
conformar com a Constituição, que é o parâmetro, o valor supremo, o nível mais
elevado do direito positivo, a lex legum (a lei das leis).
Porém, de nada adiantaria a rigidez constitucional, a soberania da
Carta Magna, a natural e necessária ascendência de suas regras e princípios, se
não fosse criado um sistema eficiente de defesa da Constituição, para que ela
prevalecesse sempre e vencesse qualquer embate diante de leis e atos normativos
que a antagonizem.
Ao se admitir a validade e eficácia de uma lei contrária à Constituição
estar-se-ia autorizando a revogação do texto magno por uma norma inconstitucional,
portanto, de patamar inferior, o que representaria absurdo e disparate.
23
2.6 Da estabilidade do militar
A estabilidade é o direito que adquire o servidor público nomeado por
concurso público, mas em hipóteses específicas albergadas pela Lei Maior, após
período probatório no serviço público, garantindo-o neste e cuja perda só ocorre por
sentença judicial transitada em julgado, por processo administrativo em que lhe seja
assegurada ampla defesa ou no caso de extinção do cargo.
A estabilidade é atributo pessoal do servidor público civil e militar
garantindo a sua permanência no serviço público.
Para o servidor público civil, que não é objeto do nosso trabalho, mas
que vale fazer uma comparação com o militar, a estabilidade ocorre após o decurso
de três anos de serviço público, efetivo a partir de sua nomeação (art. 41 da CF).
Para o militar, a estabilidade fica condicionada a lei infracional (art. 42,
§ 1º, c.c art. 142, CF), ou seja, diferentemente do servidor público civil, o servidor
militar terá conquistado a mesma pelo decurso de prazo de efetivo serviço na sua
Instituição, nos critérios diversos definidos em lei.
A situação da estabilidade do militar gera, portanto, situações distintas,
isto porque haverá realidade das Forças Armadas e realidade das Forças Auxiliares
que é o caso das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares. Nesse
contexto, há de se falar e distinguir, ainda, a estabilidade das praças e da
estabilidade dos oficiais.
A estabilidade do militar não é, pois, matéria pacífica, vez que o
constituinte deixou tal mister para a lei infracional, diversamente que a situação do
civil.
Pode-se afirmar que existe uma tendência das legislações
estabelecerem a estabilidade do militar em 10 (dez) anos e, significativo, neste
termo, é o mandamento constitucional que estabelece quando o militar é elegível,
prevendo duas situações: do militar com menos de 10 (dez) anos e a do militar com
mais de 10 (dez) anos (art. 14, § 8º, CF).
No tocante a estabilidade dos oficiais, a legislação dispensa um
24
tratamento todo especial, podendo afirmar que essa categoria de militares possui
uma estabilidade especial, chamada de vitaliciedade, diante da norma constitucional
que assegura ao oficial que só perderá a patente e o posto se for julgado indigno do
oficialato ou com ele incompatível, por uma decisão de Tribunal Militar de caráter
permanente, em tempo de paz, ou de Tribunal Especial em tempo de guerra (inc. VI
do art. 142, CF).
A estabilidade, por outro lado, garante ao agente público uma
formalidade maior para que ele possa sofrer a pena demissória, daí à praça estável
garante-se o processo administrativo denominado de Conselho de Disciplina
(Decreto Estadual n.º 2.562, de 07/12/82) enquanto para o oficial garante-se o
processo administrativo denominado Conselho de Justificação (Lei Estadual 5.060,
de 23/12/1983).
Não devemos esquecer, também, do militar que ainda não conquistou
a estabilidade, pois para ser demitido ou excluído do serviço público deverá se
garantir o contraditório e ampla defesa em atendimento ao fundamento
constitucional do inciso LV do art. 5º da CF, que diz: “Aos litigantes, em processo
judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório
e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Neste passo, observada a ampla defesa no due process of law, o
processo administrativo é válido, eficaz e se produz efeitos. Sem observância de
regra da ampla defesa, do due process of law, o processo administrativo é
imprestável para amparar o futuro ato demissório.
O bombeiro militar e o policial militar como agentes públicos são as
pessoas físicas incumbidas de concretizar o dever do Estado e dar segurança para
preservar a ordem pública, a incolumidade das pessoas e do patrimônio como
previsto no art. 144, caput da Constituição da República.
O constituinte de 1988 cuidou dos servidores públicos nos artigos 38 a
41 da Constituição da República e, pela primeira vez em termos constitucionais, dos
servidores públicos militares no seu art. 42, distinguindo entre estes, os servidores
militares federais, integrantes das Forças Armadas, e os servidores militares dos
Estados, Territórios e do Distrito Federal, integrantes de suas Polícias Militares e
25
Corpos de Bombeiros Militares. Previu, ainda, a estabilidade do servidor militar na
conformidade do que dispor a lei (art. 42, § 9º ).
O constituinte de 1988, no entanto, sem que um grande número de
pessoas se apercebesse porque não usou o vocábulo, abriu uma exceção à regra
geral e previu a vitaliciedade de oficiais e praças das polícias militares e Corpos de
Bombeiros Militares. Essa previsão constitucional encontra-se no artigo 125, § 4º,
inserido no capitulo que diz respeito ao poder judiciário e, dentro dele, no que se
refere aos Tribunais e Juizes dos Estados, quando diz caber ao tribunal competente
decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.
Diante desta afirmativa, há que se destacar que existe jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal conferida aos Comandantes-gerais nas Polícias
Militares e Corpos de Bombeiros Militares a competência administrativa de
repreender, advertir ou expulsar seus praças através de processo disciplinar
administrativo, que tenham cometido faltas graves (STF-RE 191.480 – SC de 7 de
março de 1996 e STF-RE 140.195 – SC de 28 de julho de 1996).
2.7 Tipos de processos administrativos disciplinar militar demissórios
2.7.1 Considerações gerais
Ensina Jeremy Benthan que o direito e a moral podem ser comparados
a dois círculos concêntricos, nos quais o pequeno círculo do direito é envolvido pelo
círculo amplo da moral. “O direito é o mínimo de moral“, diz o mestre inglês.
O ideal seria que todas as normas de moral fossem transformadas em
normas de direito, mas o que se verifica é que apenas algumas delas é que se
transformaram em normas jurídicas, integrando o elenco de princípios consagrados
no direito positivo.
Conclui-se, pois, que é mais fácil ferir-se a moral de que ferir-se o
direito, já que o campo desta é muito mais amplo.
Na vida militar, porém, as peculiaridades especiais da profissão
subordinam o militar a severas sanções, tanto no campo do direito quanto no campo
da moral.
26
A impunidade que se verifica em outros ramos de atividade para quem
fere apenas o princípio da moral, é inadmissível para os oficiais e praças das
corporações militares, uma vez que são obrigados a pautar suas condutas não só
conforme a lei, mas sobretudo com honradez e com dignidade.
É certo que tais virtudes não devem ser apanágios do militar. Mas nele
elas aparecem gizadas pela lei, pois toda organização militar, ante o princípio
atuante da solidariedade orgânica, tão bem exposta por Chrysólito de Gusmão com
apoio na doutrina de Durkhein, repousa nas virtudes do homem e do soldado, e seu
pleno ajustamento ao conjunto, impondo normas de conduta rígida, funcional e
moral, para resguardo da honra pessoal do seu pundonor e do decoro da classe.
2.7.2 Conselho de Justificação
É um instrumento tipicamente militar e essencialmente de natureza
moral, regulado em lei especial destinado a analisar fatos que dizem respeito à
conduta do oficial, sempre que, a respeito dela, houver uma acusação concreta que,
uma vez comprovada, seja capaz de gerar incompatibilidade para o exercício de sua
função militar.
O Conselho de Justificação é um órgão destinado a julgar através de
processo especial, da incapacidade moral ou profissional do oficial para o serviço
ativo, criando-lhe, ao mesmo tempo, condições para se justificar (art. 1º da Lei
Estadual n.º 5.060, de 23/12/82).
O Conselho de Justificação pode, também, ser aplicado ao oficial da
reserva remunerada ou reformado, presumivelmente incapaz de permanecer na
situação de inatividade em que se encontra (§ único do art. 1º da Lei Estadual
n.º 5.060, de 23/12/82).
No parágrafo citado, vê se claramente um dos princípios específicos
do Direito Administrativo Disciplinar Militar, que é o da abrangência, segundo o qual
alcançará os militares mesmo após a cessação do serviço ativo, o que em regra não
ocorre com os demais servidores públicos, que ao deixarem suas instituições pela
aposentadoria ou qualquer outra razão, desvinculam-se das obrigações
disciplinares.
27
A Lei Estadual n.º 5.060, de 23 de dezembro de 1982, que trata da
matéria, prevê em seu artigo 2º e seus incisos, que o oficial é submetido a Conselho
de Justificação a pedido ou ex-oficio, com a seguinte redação:
Art. 2º - É submetido a Conselho de Justificação a pedido ou ex-oficio, o oficial PM/ BM: In verbis
I - Acusado oficialmente ou por qualquer meio lícito de comunicação social de ter:
a) procedimento incorretamente no desempenho de cargo;
b) tido conduta irregular; ou
c) praticado ato que afete a honra pessoal, o pudonor policial militar ou decoro da classe;
II - Considerado não habilitado para o acesso, em caráter provisório, no momento em que venha a ser objeto de apreciação para ingresso em quadro de acesso.
III - Afastado do cargo na forma da legislação policial-militar, por se tornar incompatível com o mesmo ou demostrar incapacidade no exercício de funções policial-militares a ele inerentes salvo se o afastamento é decorrência de fatos que motivem sua submissão a processo.
IV - Condenado por crime de natureza dolosa, não previsto na legislação especial concernente a segurança nacional em tribunal civil ou militar, à pena restritiva de liberdade individual até 02 (dois) anos, tão logo transite em julgado a sentença; ou
V - Pertencente a partido político ou associação, suspensos ou dissolvidos por força de disposição legal ou decisão judicial, ou que exerçam atividades prejudiciais ou perigosas à segurança nacional.
O artigo 3º, da mesma lei, frisa que o oficial da ativa da PM/BM ao ser
submetido a Conselho de Justificação é afastado do exercício de suas funções nos
seguintes casos:
“Art 3º (...)
I - automaticamente, nos casos dos itens IV e V do art. 2º; e
II – a critério do Comandante Geral da Corporação, no caso do item I
do art. 2º”.
Sem que haja prévia sentença condenatória, é um instituto
essencialmente de natureza moral destinado a julgar através de processo especial,
da incapacidade do oficial para permanecer na ativa, criando-lhe ao mesmo tempo,
condições para se justificar.
No tocante a natureza jurídica do processo podemos afirmar que não
se trata de um instituto de natureza penal destinado a aplicar a pena da perda do
28
posto e da patente. Na verdade, o Conselho de Justificação não aplica qualquer
pena, nem tampouco é apenado o oficial submetido ao seu julgamento.
As decisões dos Conselhos de Justificação são de ordem puramente
administrativa, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal em decisão
prolatada no MS n.º 8.073-DF. Daí porque no relatório final que elabora com força
de sentença na esfera administrativa, o Conselho decidirá se o oficial é:
a) culpado da acusação que lhe foi imputada, e
b) não é culpado, e justifica, através de fatos, a conduta acusada de
incompatível para com o oficialato.
Conforme se verifica, até o pronunciamento final, o Conselho de
Justificação é um processo administrativo, que somente atingirá a esfera do
judiciário, caso o oficial seja considerado culpado das acusações contra a ele
atribuída.
E é a partir da decisão julgando culpado que o processo adquire novas
roupagens, tirando a farda para vestir a toga do poder judiciário, tornando-se um
processo misto, que inicia na esfera administrativa e finda na esfera do poder
judiciário.
Para o oficial considerado justificado, o processo é essencialmente
administrativo, em cuja a esfera inicia e finda. Mas para o oficial considerado
culpado, o processo é misto, pois inicia-se na esfera administrativa e finda no
judiciário.
Verifica-se, portanto, que a perda do posto e da patente determinada
pelo Tribunal de Justiça dos Estados, com fundamento em Conselho de Justificação
realizado nos moldes das leis estaduais não será uma pena resultante de uma
sentença condenatória, mas uma declaração que somente aquela Egrégia Corte de
Justiça poderá fazer por um imperativo legal.
2.7.3 Conselho de Disciplina
É o processo administrativo disciplinar destinado a julgar a
incapacidade das praças integrantes das Forças Armadas e Forças Auxiliares
29
(Polícia Militar e Corpos de Bombeiros Militares) com estabilidade assegurada, ou
não, para continuarem na ativa ou quando em inatividade a continuarem dignas de
suas graduações, devido ao cometimento de falta disciplinar grave e outros atos
previstos em lei, que as tornarem incompatíveis com a função militar.
Na instauração do Conselho de Disciplina, mais do que o poder para
agir, o Comandante dispõe do poder-dever de tomar uma decisão, em vista dos
fatos que chegarem ao seu conhecimento.
Poder-dever é hoje reconhecido, pacificamente, pela doutrina e pela
jurisprudência. O poder tem para o administrador público o significado de dever para
com a comunidade, no sentido de que o detentor está sempre na obrigação de
exercitá-lo em benefício da coletividade.
Se para o particular o poder de agir é apenas uma faculdade, para o
comandante militar é uma obrigação, já que é o responsável por tudo o que se faz, e
pelo que se deixa de fazer dentro do perímetro da sua jurisdição.
Nem se compreenderia que um comandante militar abrisse mão de
seus poderes administrativos deixando de praticar atos de seu dever funcional, pois
sendo um poder-dever, é insuscetível de renúncias pelo seu titular.
A propósito, já proclamou o Colendo Tribunal Federal de Recursos que
“o vocábulo poder significa dever quando se trata de atribuições de autoridades
administrativas” (TRF – RDA – 28/187). Idêntica doutrina é abraçada por Carlos
Maximiliano, (1989, p. 288) ditando que “para a autoridade que tem prerrogativa de
ajuizar, por alvédrio próprio, da oportunidade e dos meios adequados para exercer
as suas atribuições o poder se resolve em dever”.
Paradoxalmente, todavia, os comandantes das unidades militares
tendem muito mais à abertura de IPM, em problemas disciplinares que seriam
facilmente resolvidos mediante a instauração de um Conselho de Disciplina,
ordenamento legal, instituído, justamente, para evitar a demora processual tão
comum nas lides judiciais.
Além disso, um fato que não dá ao IPM suporte legal para a
instauração da ação penal, muitas vezes dará ao comandante sobejos argumentos
para afastar o homem da corporação militar.
30
No Conselho de Disciplina, cabe ao poder discricionário do
comandante a decisão quanto a conveniência ou não de permanecer o homem nas
fileiras da corporação.
De acordo com o Decreto Estadual n.º 2.562, de 07/12/82, o Conselho
de Disciplina é instaurado quando o graduado for acusado oficialmente, por qualquer
meio lícito de comunicação social, de ter procedido incorretamente no desempenho
do cargo militar; de haver tido conduta irregular ou praticado ato que afete a honra
pessoal, pundonor militar ou decoro da classe.
Obviamente, não se enquadram na hipótese uma carta anônima, um
panfleto de origem não-identificada, uma acusação verbal que possa ser destruída
pela mesma palavra de quem formulou a acusação.
Assim, um ofício que venha do escalão superior, uma parte dirigida ao
comandante do acusado por um militar da ativa ou da reserva, uma carta partida de
pessoas idôneas formulando graves acusações contra a pessoa do militar, são todos
meios lícitos para a formulação de uma acusação capaz de ensejar, por parte do
comandante da organização militar, a nomeação de um Conselho de Disciplina.
Evidentemente, quanto mais consistente for a acusação formulada e
quanto mais robustas forem as provas apresentadas, tanto mais fácil se tornará a
tarefa do Conselho de Disciplina para provar a incompatibilidade do acusado ao
desempenho da função.
2.8 Composição e funcionamento dos conselhos nos processos
administrativos disciplinar militar
Segundo Armando Costa (1999, p. 176), “para que o processo
administrativo disciplinar atinja o seu legitimo escopo, necessário se torna que seja
ele dinamizado por uma qualificada comissão, cujo os membros preencham
determinados requisitos”.
Consoante a sua congência ou dispensabilidade, os requisitos devem
presidir a escolha desses colegiados classificando-se em funcionais e subjetivos.
Este por ser dotado de vinculação apenas éticas não a constitui causa de nulidade
absoluta do processo. Desdobram-se estes em intelectuais e morais.
31
Os fatores de ordem subjetiva orientam no sentido de que a escolha
dos membros das comissões deverão recair em oficiais que tenham indiscutível
idoneidade moral e capacitação intelectual.
Já os requisitos de cunho funcional, uma vez que são impostos de
forma obrigatória pelas normas processuais pertinentes devem ser rigorosamente
observados, sob pena de nulidade dos processos.
A autoridade militar ao entender que um oficial violou normas do
regulamento disciplinar ou preceitos militares, sendo a sua conduta enquadrada em
uma das figuras previstas no art. 2º da Lei Estadual n.º 5.060, de 23/12/82 irá
requerer ao governador do Estado, abertura de Conselho de Justificação em
conformidade com o art. 4º da mesma lei.
Para o caso de Conselhos de Disciplina, a nomeação da comissão será
de competência do comandante geral da corporação, conforme o art. 4º do Decreto
Estadual n.º 2.562/82, o qual decidirá sobre a permanência ou não do militar no
quadro da instituição.
Os conselhos, ora citados, instalam-se pelo ato de nomeação, que é a
peça inaugural do procedimento.
Os artigos 5º da Lei 5.060/82 e 5º do Decreto n.º 2.562/82 frisam que
os Conselhos de Justificação e Disciplina são compostos de 03 (três) oficiais da
ativa da corporação. Devemos ressaltar que nos casos do Conselho de Justificação
o presidente deverá ser de posto superior ao justificante, seguindo-lhes em
antigüidade o interrogante e o relator. No caso do Conselho de Disciplina, o oficial
presidente deverá ser no mínimo um oficial intermediário (capitão), lhe seguindo em
antigüidade o interrogante e o relator.
Os oficiais presidentes dos conselhos são responsáveis pelo
desenvolvimento do procedimento, questões de ordem, coordenando os trabalhos
para que estes se desenvolvam dentro das normas legais, cabendo-lhes ainda
decidir sobre diligências a serem realizadas pelos conselhos na busca da verdade
dos fatos.
Os interrogantes são responsáveis pelo interrogatório do acusado,
32
inquirição das testemunhas de acusação e de defesa. Os demais membros dos
conselhos, presidente e escrivão poderão formular perguntas aos acusados e às
testemunhas, desde que as façam após o oficial interrogante.
Percebe-se que os oficiais interrogantes nos conselhos aqui estudados
exercem uma função semelhante às realizadas pelos membros do Ministério
Público, mas por imposição legal, tem direito a voto, exercendo dupla função,
acusador e julgador, neste caso, em nosso entendimento, ferindo o princípio da
imparcialidade, uma vez que a Constituição Federal assegurou aos acusados na
esfera administrativa as mesmas garantias proferidas aos acusados em juízo
comum ou militar.
Os oficiais escrivães nos conselhos estudados exercem a função de
reduzir a termo os depoimentos das testemunhas de acusação e defesa, o
interrogatório do acusado, redigir o relatório do feito, e também poderá formular
perguntas após o presidente do conselho.
A primeira sessão dos conselhos tem por objetivo a tomada de
compromisso de seus membros, que se comprometem a examinar a causa com
imparcialidade, buscando a verdade dos fatos. Após, o compromisso, é feita a leitura
do decreto (Conselho de Justificação) ou portaria (Conselho de Disciplina) de
nomeação, com os documentos que motivaram a abertura do procedimento,
também chamado de libelo acusatório.
Após este procedimento será realizado o interrogatório do acusado
conforme o art. 7º da Lei Estadual n.º 5.060/82 (para o Conselho de Justificação) e o
art. 7º do Decreto Estadual n.º 2.562/82 (para o Conselho de Disciplina).
Devemos esclarecer que qualquer um dos conselhos não funcionam
sem a totalidade de seus membros e sem a presença dos acusados e seus
defensores. Após o interrogatório, é aberto o prazo de 05 (cinco) dias para que o
acusado nos conselhos citados ofereçam as razões escritas de defesa, espécie de
defesa prévia, aonde poderá requerer a oitiva de testemunhas.
O artigo 5º, § 2º, alíneas a, b e c da Lei Estadual n.º 5.060/82 e art. 5º,
§ 2º, alíneas a, b e c do Decreto Estadual n.º 2.562/82 fazem ressalvas quanto aos
que não podem fazer parte das comissões processantes. Vejamos:
33
Art. 5º, § 2º, da Lei Estadual n.º 5.060/82:
(...)
a) oficial que formulou a acusação;
b) os oficiais que tenham entre si, como acusados ou com o acusado parentesco consangüíneo ou afim, na linha reta ou até o quatro grau de consangüinidade colateral ou de natureza civil;
c) os oficiais subalternos.
Art. 5º, § 2º, do Decreto Estadual n.º 2.562/82:
a) oficial que formulou a acusação;
b) os oficiais que tenham entre si, como acusados ou com o acusado parentesco consangüíneo ou afim, na linha reta ou até o quatro grau de consangüinidade colateral ou de natureza civil;
c) os oficiais que tenham particular interesse na decisão do Conselho de Disciplina.
Vejamos que qualquer desatenção, neste sentido, ensejará recurso no
sentido de anulação do processo, que só será argüido pelo defensor do acusado nos
prazos dados para a defesa que são previstos em lei, e que no caso do Conselho de
Justificação quando remetido ao Tribunal de Justiça do Estado, este prazo é de
cinco (05) dias contados a partir da data que o acusado tiver ciência da decisão do
conselho (art. 15, Lei Estadual n.º 5.060/82).
No caso do Conselho de Disciplina, o prazo para a manifestação do
recurso é de dez (10) dias e que será julgado em última instância pelo comandante
geral da corporação num prazo de vinte (20) dias, contados a partir do recebimento
do recurso (§ único do art. 14 e art. 15 do Decreto Estadual n.º 2.562/82).
É importante frisarmos que qualquer conselho não poderá emitir seu
parecer sem que o acusado tenha oferecido suas alegações finais. Não
apresentando as alegações finais por qualquer motivo, o conselho deverá nomear
um defensor dativo para que as apresente sob pena de nulidade absoluta do feito,
como tem reconhecido nossos tribunais, pois segundo o art. 5º, inciso LIV da
Constituição Federal de 1988, “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens
sem o devido processo legal”, o que pressupõe o respeito as formalidades em lei.
O prazo para que os conselhos concluam os trabalhos é de 30 (trinta)
34
dias, podendo esse prazo excepcionalmente ser prorrogado por mais 20 (vinte)
dias, pelas autoridades nomeantes.
2.9 Do libelo acusatório
O libelo acusatório é peça fundamental nos processos de justificação e
de disciplina, pois contém de maneira formalizada as acusações que pairam contra o
acusado. Ele deve conter com minúcia o relato dos fatos e a descrição dos atos que
lhes são imputados.
Essa formalidade é essencial a legitimidade dos processos, pois marca
o início do contraditório. De um lado a instituição militar acusa através do libelo
acusatório, do outro, a parte acusada defende-se em alegações preliminares
escritas, e tanto quanto possíveis documentos, tentando justificar a conduta que
motivou as acusações no libelo.
O libelo acusatório deve conter fatos, que uma vez comprovados criem
uma situação de incompatibilidade para o militar acusado. O que se tem observado
nesta seara, é que os libelos acusatórios quando encaminhados as comissões
processantes, principalmente nos casos dos Conselhos de Disciplina, verifica-se que
as fichas contendo as alterações do militar, bem como, todas as punições a si
impostas, não constam o direito de defesa do militar, ou seja, consta nas fichas de
alterações, somente as punições sem a ampla defesa.
Vejamos que um libelo acusatório que contenha punições aplicadas a
qualquer militar sem ser lhe dado o direito de defesa para aquelas punições, isto
significa infringir dispositivo legal (art. 5º, LIV, CF), portanto, é aí que o defensor do
acusado irá atacar em suas alegações preliminares.
Certamente que seria prudente que a comissão de imediato, neste
sentido acatasse as argumentações do defensor, pois qualquer decisão contrária
tomada pela comissão, no final do processo ensejará recurso e assim, os trabalhos
da comissão cairão por terra.
Vejamos que necessário se faz que todas às vezes que for aplicado
uma punição em qualquer militar, seja lhe dado o direito de defesa, e este deverá
constar nas fichas de alterações de qualquer militar, para que assim se houver a
35
necessidade da abertura de um processo no sentido de demissão do militar, haja
vista, o seu conceito na corporação, o processo não seja inviabilizado.
2.10 Estudo dos princípios que norteiam os processos administrativos
disciplinar militar demissórios
2.10.1 Considerações gerais
O processo administrativo tem dois objetivos fundamentais: disciplinar,
conferindo transparência e objetividade, os meios pelos quais a administração
pública, por intermédio de seus agentes, toma decisões; e assegurar o respeito a
todos os atributos da cidadania no relacionamento entre a Administração e os
administradores, inclusive seus próprios agentes.
Num momento de desencanto, de inoperância, de ineficácia, de
desperdício, de desrespeito, de violência moral e material, de acentuada corrupção,
agravada pela impunidade, não é difícil sucumbir a tentação de autoritarismo e dos
meios mais sumários. Diante desse quadro, emerge a sábia lição de Ada Pellegrini
Grinover (1998, p. 165):
O Estado de direito deve combater o delito seguindo regras morais escrupulosas, sob pena de igualar-se aos delinqüentes e de perder toda sua autoridade e credibilidade. É garantia que a Constituição assegura ao acusado não são simplesmente postas como tutela de seus direitos individuais, mas são, antes de mais nada, garantias do justo processo, assegurando o interesse geral à regularidade do procedimento e à justiça das decisões.
Tais ensinamentos, dados precipuamente a respeito de questões de
processo penal, serve como uma luva ao processo administrativo, para cuja
regularidade de desenvolvimento e justiça das decisões é essencial o bom emprego
dos princípios jurídicos sobre eles incidentes.
2.10.2 Aplicabilidade e eficácia dos princípios
Os princípios não são meras declarações de sentimento ou de
intenção, desprovidas de qualquer positividade. Princípios também são normas, ou
seja, são dotados de positividade, que determinam condutas obrigatórias, ou pelo
menos, impedem a adoção de comportamentos com eles incompatíveis.
36
Além disso, os princípios são vetores interpretativos; servem para
orientar a correta interpretação das normas isoladas. É pacífico na doutrina que as
normas jurídicas podem comportar uma pluralidade de interpretações; os princípios
servem exatamente para indicar, dentre as interpretações possíveis diante do caso
concreto, qual interpretação deva ser obrigatoriamente adotada pelo aplicador da
norma, em face dos valores consagrados pelo sistema jurídico.
Diante de uma lacuna normativa, diante da falta de normação expressa
para uma determinada situação, diante de uma dúvida interpretativa, deve-se decidir
o caso concreto à luz dos princípios, da maneira mais condizente com o significado
do princípio ou dos princípios aplicáveis à específica questão em exame.
2.10.3 Princípios
a) Moralidade
A moralidade administrativa constitui pressuposto de validade de todo
ato da Administração Pública (art. 37, caput da CF).
Diz Maurice Hauriou (1926, p. 197), “não se trata da moral comum,
mas sim de uma moral jurídica, entendida como o conjunto de regras de condutas
tiradas da disciplina interior da Administração”.
Neste sentido é necessário que o agente administrativo como ser
humano dotado de capacidade de atuar, deve necessariamente, distinguir o bem do
mal, o honesto do desonesto, e ao atuar não poderá desprezar o elemento ético da
sua conduta.
Por considerações de Direito e de Moral, o ato administrativo não terá
que obedecer somente a lei jurídica, mas também a lei ética da própria instituição,
porque nem tudo que é legal é honesto, conforme proclamava os romanos: Non
omne quod licet honestum est. A moral comum é imposta para a sua conduta
externa, a moral administrativa é imposta ao agente público para sua conduta
interna segundo as exigências das instituições a que serve e a finalidade de sua
ação. O bem comum.
O certo é que a moralidade do ato administrativo juntamente a sua
37
legalidade e finalidade constituem pressupostos de validade sem os quais toda a
atividade pública será ilegítima.
A moralidade administrativa está intimamente ligada ao conceito do
bom administrador, que no dizer de Franco Sobrinho (1974, p. 11), “é aquele que,
usando de sua competência legal, se determina não só pelo preceitos vigentes, mas
também pela moral comum”.
b) Princípio da impessoalidade
Este princípio nada mais é que o clássico princípio da finalidade
referido na Constituição de 1988 (art. 37, caput), impõe ao administrador público que
só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a
norma de direito indica expressa ou virtualmente como do ato, de forma impessoal.
Esse princípio deve ser entendido para excluir a promoção pessoal de
autoridade ou servidores públicos sobre suas realizações administrativas.
A finalidade terá sempre um objetivo certo e inafastável de qualquer ato
administrativo: o interesse público. Todo ato que se apartar desse objetivo sujeitar-
se-á a invalidação por desvio de finalidade.
Desde que o princípio da finalidade exija que o ato seja praticado
sempre com finalidade pública, o administrador fica impedido de buscar outro
objetivo ou de praticá-lo no interesse próprio ou de terceiro.
c) Princípio da legalidade
O princípio da legalidade, expressamente previsto no art. 37 caput da
Constituição Federal, significa que a Administração Pública é uma atividade que se
desenvolve debaixo da lei, na forma da lei, nos limites da lei e para atingir fins
assinalados pela lei. Entende-se por lei, tanto uma específica modalidade de ato
normativo quanto o sistema jurídico como um todo, compreendendo, evidentemente,
a Constituição Federal.
Conforme os ensinamentos do consagrado Celso Antonio Bandeira de
Melo (2000, p. 374), “quando a lei confere ao agente público competência
discricionária, significa que ela atribuiu ao agente o dever de escolher a melhor
38
conduta, a conduta ótima, dentre um universo de condutas possíveis para a plena
satisfação do interesse público”.
Na administração pública não há liberdade e vontade pessoal.
Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a Lei não proíbe, na
administração pública só é permitido fazer o que a Lei autorize. A Lei para o
particular significa “poder fazer sim”, para o administrador público significa “dever de
fazer sim”.
A natureza da função pública e a finalidade do Estado, impede que
seus agentes deixem de exercitar os poderes e de cumprir os deveres que a Lei lhes
impõem. Tais poderes, conferidos à Administração Pública para serem utilizados em
benefício da coletividade, não podem ser renunciados pelo administrador sem
ofensa do bem comum, que é supremo e único objetivo de toda ação administrativa.
Este princípio tem expressiva aplicação na área disciplinar. Com o
advento da Constituição Federal de 1988, consagradora de certos princípios e
garantias fundamentais, é de considerar que a tendência geral do processo
disciplinar é de jurisdicionalizar-se ou de dar garantia aos funcionários, e de
emprestar algumas regras de fundo e de forma de uma repressão do tipo
jurisdicional para tal fim.
d) Princípio da publicidade
Como regra geral, os atos praticados pelos agentes administrativos,
sejam eles instrumentais ou decisórios, não devem ser sigilosos. Normalmente, o
sigilo serve apenas para propiciar a venda de informações privilegiada.
Com efeito, em seu artigo 37, a Constituição Federal estampa o
princípio da publicidade aplicável a todos os poderes, em todos os níveis de
governo. Até mesmo o poder judiciário, neutro, isento, soberano em suas decisões,
nos termos do art. 93, IX e X CF, está sujeita a regra da publicidade de todos os
julgamentos e da motivação e de todas as decisões.
É um princípio indispensável a certos atos do processo disciplinar,
além do indiciamento e do despacho decisório para efeito de conhecimento da parte
e de seu advogado para permitir assim, efetivar as garantias constitucionais da
ampla defesa e do contraditório.
39
e) Princípio do contraditório
A instrução do processo deve assegurar ao acusado o contraditório.
Isso significa que não basta que a administração pública, por sua iniciativa e por
seus meios, colha os argumentos ou provas que lhe pareçam significativos para
defesa dos interesses do particular. É essencial que ao interessado ou acusado seja
dada a possibilidade de produzir suas próprias razões e provas e, mais que isso,
que lhe seja dada a possibilidade de examinar e contestar os argumentos,
fundamentos e elementos probantes que sejam desfavoráveis.
O princípio do contraditório exige um diálogo; a alternância das
manifestações das partes interessadas durante a fase instrutória. A decisão final
deve fluir da dialética processual, o que significa que todas as razões produzidas
devem ser superadas, especialmente aquelas apresentadas por quem estejam
sendo acusados direta ou indiretamente de algo sancionável.
Esse ponto foi magnificamente exposto por Cármem Lúcia Antunes
Rocha (1997, p. 136) ao dizer que:
O contraditório garante não apenas a outra parte, mas que tudo apresente ela no processo, suas considerações, argumentos, provas sobre a questão, e que sejam devidamente levadas em conta pelo julgador, de tal modo que a contradita tenha efetividade e não apenas se cinja à formalidade de sua presença.
Em síntese o princípio do contraditório determina que a parte seja
efetivamente ouvida e que seus argumentos sejam efetivamente considerados no
julgamento.
f) Princípio da ampla defesa
A Constituição Federal, art. 5º, inciso LV, assegura aos litigantes em
geral, tanto na esfera administrativa quanto judicial, o direito à defesa, com os meios
a ela inerentes. É elementar que os fins devem dar os meios a isso necessários.
Portanto, quando se fala no princípio da ampla defesa, na verdade, está-se falando
dos meios para isso necessários.
O primeiro requisito para que alguém possa exercitar o direito de
defesa de maneira eficiente é saber do que está sendo acusado. Por isso é
40
essencial que qualquer processo punitivo comece pela informação ao acusado
daquilo que precisamente, pesa contra ele.
Não basta, por exemplo, publicar um edital dizendo que determinada
pessoa cometeu uma infração qualquer, sem especificá-la; é preciso efetivamente
fazer chegar ao acusado a informação precisa de qual especifica infração teria sido
por ele cometida, com todos os detalhes necessários ao exercício da defesa.
Além disso, no curso do processo é preciso assegurar o acesso aos
autos, a possibilidade de apresentar razões e documentos, de produzir provas
testemunhais ou periciais, se necessário, e, ao final de conhecer os fundamentos e
motivação da decisão proferida.
Fica ressalvada, entretanto, a possibilidade de recusar a produção de
provas inúteis, desnecessárias ou puramente protelatórias. Convém insistir em que a
garantia constitucional do direito à ampla defesa exige que seja dada ao acusado ou
a qualquer pessoa contra a qual se faça uma irrogação, na qual se estabeleça uma
apreciação desfavorável (ainda que implícita) ou que esteja sujeita a alguma espécie
de sanção ou restrição de direitos a possibilidade de apresentação de defesa prévia
à decisão administrativa.
Sempre que o patrimônio jurídico e moral de alguém puder ser afetado
por uma decisão administrativa deve a ela ser proporcionada a possibilidade de
exercitar a ampla defesa, que só tem sentido em sua plenitude se for produzida
previamente à decisão, para que possa ser conhecida e efetivamente considerada
pela autoridade competente para decidir. O direito de defesa não se confunde com o
direito de recorrer, este é parte daquele.
O direito a ampla defesa impõe a autoridade o dever de fiel
observância das normas processuais e de todos os princípios jurídicos incidentes
sobre o processo. A desatenção a tais preceitos e princípios pode acarretar a
nulidade da decisão por cerceamento de defesa. Cabe, todavia, assinalar que
muitos abusos são cometidos sob esse título, levando a invalidação despropositada
do processo. Somente haverá cerceamento de defesa se da omissão ou falha puder
resultar um dano potencial ou efetivo, ao acusado.
41
Uma vez deflagrado o processo, seja por quem for, fica sempre
pendente uma tomada de posição a respeito de algo que, em última análise e ao
final, vai corresponder a um interesse público. Por essa razão, o processo, uma vez
instaurado, não pode ficar paralisado, pois isso corresponderia a deixar descurado,
em estado latente, um interesse público na decisão em si mesma, seja lá qual venha
ser.
g) Princípio da razoabilidade
O princípio da razoabilidade é um principio jurídico aplicável ao
processo administrativo, destinado a combater a mera legalidade, ou a legalidade
apenas aparente, ensejadora de desvios e abusos de poder. O princípio da
razoabilidade em um primeiro momento pode parecer até absurdo, pois todas as
pessoas normalmente consideram que suas ações são sempre ditadas pelo bom
senso. Entretanto, no campo da experiência jurídica, diante do caso concreto e a luz
dos outros princípios consagrados pelo sistema jurídico, ainda que com alguma
dificuldade, não será impossível aferir se um determinado ato pode ou não ser
havido como razoável.
Não há grande novidade no conceito jurídico de razoabilidade, que
corresponde ao sentido visual desse vocábulo; a novidade está na crescente
utilização que se vem fazendo desse princípio. Na doutrina Maria Paula Dallari Bucci
(1994, p. 177) define perfeitamente o significado de razoabilidade:
O princípio da razoabilidade, na origem, mais que principio jurídico, é uma diretriz de senso comum ou, mais exatamente, de bom senso, aplicada ao Direito. Esse bom senso jurídico, se faz necessário à medida que as exigências formais que decorrem do principio da legalidade tendem a reforçar mais o texto das normas, a palavra da lei, que seu espírito. A razoabilidade formulada como principio jurídico, ou como diretriz de interpretação das leis e atos da administração que se contrapõe ao formalismo vazio, à mesma observância dos aspectos exteriores da Lei, formalismo que descaracteriza o sentido finalístico do Direito.
h) Princípio da oficialidade
Por força do princípio da oficialidade, no processo administrativo,
diferentemente no que ocorre no processo judicial, a autoridade competente para
decidir, terá também o poder/dever de inaugurar e impulsionar o processo, até que
42
obtenha um resultado final conclusivo e definitivo, pelo menos no âmbito da
administração pública.
Dado que a administração pública tem o dever elementar de satisfazer
o interesse público, ela não pode, para isso, depender da iniciativa de algum
particular. É o que ensina com muita propriedade, Maria Silva Zanella Di Pietro
(1999, p. 488), acrescentando, “que o princípio da oficialidade se revela pelo poder
de iniciativa para instaurar o processo, na instrução do processo e na revisão de sua
decisão”.
Com isso tudo é inerente à administração pública tais ações independe
de expressa previsão legal.
Processos administrativos podem instaurar-se por provocação de
particular interessado, ou por agente administrativo em defesa de seus direitos e
interesses perante a administração à qual se vincula. Se a administração retarda, ou
dele se desinteressa, infringe o principio da oficialidade e seus agentes podem ser
responsabilizados pela omissão. Outra conseqüência deste principio é a de que se
extingue pelo decurso de tempo, senão quando a lei expressamente o estabelece.
i) Princípio da verdade material
Este princípio é também denominado liberdade da prova, autoriza a
administração a valer-se de qualquer prova de que a autoridade processante
julgadora tenha conhecimento, desde que a faça transladar para o processo. É a
busca da verdade material em contraste com a verdade formal. Enquanto nos
processos judiciais o juiz deve cingir-se às provas indicadas no devido tempo pelas
partes, no processo administrativo a autoridade processante ou julgadora pode, até
o julgamento final, conhecer de novas provas, ainda que produzidas em outro
processo ou decorrentes de fatos supervenientes que comprovem as alegações em
tela. Este princípio é que autoriza a reformatio in pejus (reforma para pior) nos
recursos administrativos, quando a reapreciação da prova ou a nova prova conduz o
julgador de segunda instância a uma verdade material desfavorável ao próprio
recorrente.
43
2.11 Atos de comunicação processual nos processos administrativos
militar demissórios
2.11.1 Notificação
Na reunião inaugural da comissão de processo, que deverá ocorrer no
dia imediato ao da publicação da portaria instauradora será deliberado a respeito
das primeiras diligências a serem desencadeadas, devendo tudo ser notificado ao
servidor acusado, a fim de que possa ter acesso a esses trabalhos apuratórios. Tal
asserção resulta, lógica e necessariamente, do princípio do contraditório e da ampla
defesa. Sem tal notificação, impérvio torna-se o acompanhamento do feito por parte
do acusado, ou do seu patrono legalmente constituído.
Nessa primeira notificação, materializa-se virtualmente, a citação do
impetrado, o qual, a partir daí, não poderá alegar o desconhecimento do processo a
que responde nem poderá afirmar que lhe fora negada a oportunidade para
acompanhar as diligências.
Com essa notificação inicial, instaurada fica a instância disciplinar,
estabelecendo-se, por via de conseqüência, a relação processual disciplinar.
No transcurso do processo, a notificação poderá ser formalizada por
várias vezes, desde que a comissão delibere sobre a realização de providências que
não forem do conhecimento do militar imputado, devendo ser ressalvado, desde
logo, que esse conhecimento não poderá ser presumido, e sim, provado pela
comissão de forma documental.
Da notificação, que será instrumentalizada em peça escrita, deverá
constar a hora, dia e local das diligências.
Tais expedientes de comunicação processual deverão ser
concretizados em momentos bem oportunos, a fim de que possa o acusado
efetivamente acompanhar as diligências. Aconselha-se uma antecipação de, no
mínimo, vinte e quatro horas.
2.11.2 Citação
Para cumprimento do Princípio Constitucional que assegura aos
44
acusados, em qualquer processo, o contraditório e a ampla defesa, deve a
comissão, como um dos primeiros passos após a sua instalação, promover a citação
do servidor a quem está sendo imputado o ilícito, a fim de que tenha oportunidade
de defender-se amplamente, produzir provas, requerer diligências, arrolar
testemunhas, contestar a acusação, acompanhar todas as fases pessoalmente ou
por intermédio de procurador legalmente constituído.
“Pouco importa não haja a lei previsto a citação judicial: a garantia
explícita do contraditório na instrução envolve necessariamente a ciência ao
acusado da instauração do processo para que dela se possa valer” (MIN.
SEPULVEDA PERTENCE – MS – 21726.0 RJ, D.J. 11/03/94 – STF)
Todo e qualquer cito processual disciplinar deverá ser levado a efeito
pela forma direta e pessoal. O modo ficto (indireto) somente é admissível quando
neste concluído que não foi possível fazê-lo diretamente. Verificando-se tal
possibilidade, poderá a citação do indiciado ser formalizada por meio de edital.
Advertimos, contudo, que a circunstância definidora da impossibilidade
da citação real (direta) não poderá na exclusiva subjetividade dos membros da
comissão de processo, que ignoram o paradeiro do indiciado. A essa situação
deverão ser acrescidas as necessárias e imprescindíveis diligências com vista a
localização do acusado, devendo tudo ser rigorosamente certificado nos autos do
processo.
Com técnica dispositiva bem mais aperfeiçoada e de modo mais
consentâneo com os princípios reitores do direito processual disciplinar, preceitua o
vigorante regime jurídico dos servidores públicos civis da União, “achando-se o
indiciado em lugar incerto e não sabido, será citado por edital, publicado em Diário
Oficial da União e em jornal de grande circulação na qualidade do último domicílio
conhecido, para apresentar defesa (art. 163 da Lei Federal n.º 8.112/90)”.
No que pertine à citação do policial militar e bombeiro militar,
esclareça-se, contudo, que as normas processuais comuns referentes a citação são
aplicáveis, por analogia, ao processo disciplinar, consoante remansada
jurisprudência dos nossos pretórios. De modo que, constituindo o ato citatório peça
essencial à validade do processo disciplinar, alvitramos que os membros das
45
comissões tomem todos os cuidados para não infringirem as normas atinentes,
devendo, em caso de dúvida, buscar, subsídios nas regras e princípios que regulam
a matéria no âmbito das jurisdições penal (Código de Processo Penal art. 351) e civil
(Código de Processo Civil art. 213).
Deverá a citação ser publicada pelo menos uma vez no Diário Oficial
do Estado e em Jornal de grande circulação no último domicílio do indiciado.
Observa-se ainda, que a simples publicação em Boletim Interno da Corporação não
satisfaz à exigência legal.
O prazo, que é de 15 dias, é compatível a partir da última publicação
do edital. Fluindo esse lapso e não havendo sido apresentado a defesa, será o
indiciado considerado como revel, sendo-lhe nomeado defensor dativo aquém será
devolvido o prazo de 15 dias para realizar o munus defensório (encargo defensório).
2.11.3 Intimação
É um documento hábil, que conforme a alínea “d” do art. 399 do Código
de Processo Penal Militar (CPPM), destina-se a convocar testemunhas arroladas na
denúncia, para comparecerem no lugar, dia e hora que lhe for designado para
prestar depoimento, bem como o acusado para o interrogatório.
Para Marcus Cláudio Acquaviva (2000, p. 808):
A intimação, tem o caráter de uma ordem para que se faça ou deixe de fazer algo, e por isso não se confunde com a citação, que representa apenas, uma comunicação a alguém para que compareça em juízo, para responder à lide sob pena de revelia.
2.12 Fases do processo administrativo disciplinar militar demissório
2.12.1 Considerações gerais
O processo administrativo disciplinar desdobra-se numa série de atos
que se iniciam com a portaria instauradora e se encerram com o julgamento da
autoridade administrativa.
Há doutrinadores que incluem os recursos no contexto do processo
que ensejou a punição recorrida, promanando daí o errôneo entendimento de que os
recursos constituem a última fase daquele mesmo processo.
46
Não concordamos com este ponto de vista, uma vez que os recursos,
embora dependam, como é lógico, do processo a que miram contrariar, configuram
fenômeno jurídico-processual distinto. Se assim não fosse, o processo disciplinar
somente atingiria o seu termo final quando esgotassem os ditos recursos.
Mas isso não se verifica, posto que muitos processos não chegam se
quer a suscitar, na prática, qualquer recurso, sem que tal circunstância lhes tire a
possibilidade de exaurimento, com a produção de todos os seus jurídicos efeitos.
Se os recursos fossem fundidos no mesmo processo que originou a
reprimenda disciplinar, este somente atingiria a sua culminância com a
superveniência do julgamento daqueles.
Com efeito, vislumbramos no processo disciplinar apenas cinco fases,
quais sejam:
a) Instauração
A instauração do processo administrativo disciplinar somente se
legitima quando um mínimo de fato indicativo da possibilidade de vir a ser
futuramente punido o militar que, sendo o possível autor da infração veiculada esteja
sujeito ao poder disciplinar de quem tinha a competência para iniciar o correspectivo
procedimento.
A portaria inaugural do processo disciplinar, funda-se em denúncia
postulatória, Sindicância precatória ou mera notícia de irregularidade funcional, e
deverá, necessariamente, designar a comissão processante (destacando a pessoa
do seu presidente-oficial mais antigo, relator e interrogante e o escrivão – ambos
oficiais), o objeto do processo (as irregularidades disciplinares trazidas ao
conhecimento da autoridade hierárquica) e a individuação do acusado ou acusados.
Todos esses elementos informadores e embasadores da abertura do
processo deverão conter um juízo de possibilidade condenatória disciplinar, sob
pena de que dar como ilegítima a empreitada que se proponha a iniciar essa
persecução punitória administrativa.
Esses efeitos, obviamente, somente passam a produzir eficácia a partir
47
da publicação da portaria instauratória do processo. Daí em diante, o processo se
considera instaurado e estabelecido o dies a quo para a contagem do prazo em que
ele deverá ser concluído.
De todos esses efeitos o mais importante, contudo, é o que delimita o
alcance das acusações, o que significa dizer que a comissão, no seu labor
apuratório, deverá ater-se aos fatos que foram descritos na peça acusatória inicial
do processo.
A portaria instauradora, definindo o Thema Probandum do
correspectivo procedimento disciplinar, estará, igualmente, delimitando o raio
apuratório da comissão. Tal aspecto, dada a sua grande ponderabilidade no seio da
processualística disciplinar, constitui, sem sombra de dúvida, o mais importante e
fundamental efeito da portaria instauradora.
Essa imputação fática, devendo fixar com certa exatidão o
comportamento irregular atribuído ao militar acusado, fixa juridicamente o objeto do
processo, forçando que a comissão somente empreenda diligências apuratórias que
gravitem ao redor dele. Fora disso estará a comissão laborando de modo
impertinente, constituindo expediente que não se concilia com o legítimo escopo do
processo disciplinar.
O devido processo legal (due process of law), como garantia de ordem
constitucional (CF, art. 5º, LIV) exige, como pressuposto básico, que o
procedimento, qualquer que seja, (civil, penal, administrativo e outros), observe,
desde o seu nascedouro, os limites da acusação ou do pedido que foi deduzido
nessas peças inaugurais, constituindo essa função delimitadora de tais exórdias o
mais expressivo traço caracterizador do processo moderno, democrático e legítimo.
Como verdadeiro corolário, de tais assertivas, devem os membros da
comissão de processo disciplinar, nas suas tarefas investigatórias dos fatos, ficar
jungidos à temática acusatória deduzida na portaria instauradora. É o mesmo que se
verifica nos processos judiciais em que a acusação (no crime) e o pedido (no cível)
deverão ser vinculados a res in judicio deducta (coisa deduzida em juízo).
b) Instrução
Nesta fase será realizada a primeira reunião da comissão, em cuja
48
constância se fará a deliberação a respeito das primeiras diligências a serem
desencadeadas com vistas à elucidação das irregularidades que são acoimadas ao
militar acusado.
Sintetizadas nas atas iniciais, as providências apuratórias a serem
tomadas, deverá o acusado ser notificado a esse respeito, a fim de que possa
comparecer ao local dos trabalhos para assistir à tomada de depoimento das
testemunhas, podendo inquiri-las ou reinquiri-las, por intermediação do presidente
do conselho.
Essa fase instrutória do processo administrativo disciplinar militar, tem
prazo originário de 30 (trinta) dias, o qual poderá ser prorrogado por mais 20 (vinte)
dias. A sua duração se prota, no período compreendido entre a publicação da
portaria instauradora do processo e a realização do último ato apuratório.
Nesta fase de instrução deverão ser empreendidas todas as
providências necessárias ao esclarecimento probatório da verdade dos fatos, tais
como: tomada de depoimento, audição do denunciante e do acusado, colheita de
provas documentais, realização de exames periciais e outros mais.
Havendo necessidade, deverão ser efetivadas, ainda nessa fase,
acareações, perícias, diligências e reconhecimento de pessoas ou coisas.
Como regra imprescindível, junta-se ao processo as folhas de
assentamentos funcionais do militar acusado.
Em princípio, todo esforço probatório do processo se concentra na fase
em exame, embora não se desconheça que a defesa do indiciado, fazendo carrear
ao processo substanciais elementos de convicção, constitua relevante força geratriz
de comprovações.
Acrescenta-se de resto, que, mesmo em escala excepcional, ocorrem
medidas instrutória na fase de julgamento, nas hipóteses em que a autoridade
julgadora, achando ainda obscuros alguns aspectos do processo, determina que
sejam realizadas diligências a respeito, objetivando, dirimir tais dúvidas.
Não obstante, ressalta-se que esta fase instrutória é a mais expressiva
em matéria de esclarecimento dos fatos.
49
Concluída a instrução, partem os membros da comissão do processo
administrativo disciplinar ao exame criterioso dos meios probatórios existentes nos
autos do processo.
Nesse momento processual, as provas serão exaustivamente
examinadas e sopesadas pelos membros da comissão.
Havendo comprovação suficiente da denúncia e elementos indicativos
de que o acusado seja o seu autor, a comissão concluirá pela indiciação deste,
apontando numa síntese escrita, a que se chama de despacho de instrução e
indiciação, as razões autorizadoras de tal ilação bem como declinando as
disposições da lei ou do regulamento em que deve ser feito o enquadramento.
Numa confrontação meramente comparativa, em que se recomenda o
resguardo das devidas proporções, podemos asseverar que o despacho de
instrução e indiciação referido acima, exercem função semelhante à da sentença de
pronúncia no processo criminal, nos delitos de competência do júri.
c) Defesa
Acusado não é apenas aquele a quem é feita uma acusação formal: a
imputação do cometimento de uma ação tipificada como delituosa, por “acusado”,
para fazer jus à garantia do devido processo legal deve-se entender também aquele
a quem é irrogado um comportamento correspondente a uma qualidade negativa e
quer se encontre em situação da qual lhe possa resultar um dano econômico, moral
ou jurídico. Muitas vezes, para burlar o direito de defesa, o acusador usa de
subterfúgio ou eufemismos destinados a mascarar uma acusação implícita. Tal
comportamento é incompatível com o Estado de Direito.
A Constituição Federal em seu art. 5º ao afirmar os direitos e garantias
fundamentais, é até redundante no que diz respeito ao direito de defesa. Algumas
prescrições não são específicas do processo administrativo, mas a ele se aplica,
como é o caso do acesso ao poder judiciário se no processo administrativo
sancionador ocorrer alguma lesão de direito. Outras disposições, embora dirigida ao
processo criminal, repercute sobre qualquer processo primitivo, como é o caso: da
proibição de tribunais de execução (inciso XXXVII), da irretroatividade da norma
50
sancionatória salvo se benéfica ao acusado (inciso XL); da exigência de
individualização da condenação (inciso XLVI); do respeito à integridade física e
moral do condenado (inciso XLIX), do que resulta a proibição de penalidade
irfanantes tais como a demissão a bem do serviço público ou a bem da disciplina no
processo militar, no da inadmissibilidade de provas obtidas de forma ilícita (inciso
LVI); e da presunção de inocência (inciso LVII).
O inciso principal da Constituição Federal é o de n.º LIV, que
estabelece a garantia do devido processo legal. Dele já derivam todos os outros
direitos e garantias destinadas a assegurar a plenitude da defesa, com vistas a
realização da justiça.
Talvez por essa razão o constituinte tenha preferido tornar mais
explícito as garantias do acusado e novamente no inciso LV, veio garantir a ampla
defesa, e mais o contraditório e os meios e recursos inerentes a ampla defesa. De
todo modo, fica certo que a defesa deve ser ampla, deve ter caráter contraditório, e
que ao acusado deve ser proporcionados os meios necessários à produção da
defesa, ficando assegurado, ainda, o direito de recorrer da decisão proferida.
O acusado tem também o direito de permanecer em silêncio, de se
quedar inerte, se assim o desejar, cabendo a autoridade processante por força do
princípio da oficialidade providenciar a produção das provas e zelar pela
regularidade do processo, inclusive da defesa. O julgador administrativo deve cuidar
para que o julgamento seja feito da forma mais imparcial possível, examinando com
cuidado e isenção todas as provas produzidas.
Brewer-Carias (1990, p. 173) ressalta:
Que no processo administrativo o direito de defesa não é um imperativo de justiça, mas, sim, também de eficácia, na medida em que assegura melhor conhecimento dos fatos, contribui para o aprimoramento da administração e dá garantia de uma decisão mais justa.
Por isso, como decorrência do princípio do processo legal, devem ser
proporcionados ao acusado todos os meios usuais de defesa, além de se lhe
possibilitar conhecer com precisão todos os fatos inerentes ao que lhe é imputado,
como também as disposições legais aplicáveis aos mesmos e ainda os meios de
defesa disponíveis.
51
Com a formação do ato citatório, o que deverá ocorrer logo depois do
despacho de instrução e indiciação, será concedido ao militar indiciado o prazo de
05 (cinco) dias para oferecer a sua defesa escrita.
Como corolário do princípio da contrariedade do processo disciplinar,
será franqueada a vista dos autos ao indiciado, bem como, a retirada pelo seu
advogado legalmente constituído, a fim de que o direito de defesa seja exercido da
forma mais ampla possível.
d) Relatório
De posse dos autos, já com a defesa do indiciado, partem os membros
da comissão, em conjunto e sob a direção de seu respectivo presidente para a
elaboração do relatório.
Nessa última fase do processo administrativo disciplinar, as provas
serão novamente examinadas com os argumentos de defesa e as provas porventura
produzidas pelo acusado.
Havendo o acusado solicitado, em sua defesa, a realização de alguma
diligência complementar, e desde que não se trate de manobra meramente
protelatória, deverá o presidente da comissão, antes dos trabalhos de reestudo e
reexame dos autos, acolher essa pretensão, determinando que seja realizada a
diligência requerida.
Depois de concluídas as diligências, terão prosseguimento os trabalhos
preparatórios para a elaboração do relatório. Nesses trabalhos deverá, a comissão
com justiça, imparcialidade e seriedade, fazer o cotejo da acusação com cada
aspecto aventado pela defesa.
Feito isto, parte-se para a formalização do relatório, o qual conterá, de
forma precisa e sem arrodeios, as conclusões finais da comissão.
A comissão poderá concluir pela inocência ou responsabilidade do
indiciado. Nesta última hipótese, o dispositivo legal transgredido deverá constar do
relatório, o qual, juntamente com o processo, deverá ser encaminhado à autoridade
julgadora.
52
e) Julgamento
Dentro do sistema da livre apreciação da prova, reinante no direito
positivo pátrio, a autoridade julgadora, em princípio não fica vinculada às conclusões
das comissões de processos, podendo, pois julgar em sentido contrário, desde que
a isso autorizem as provas existentes nos autos.
Com efeito, há de se inferir que o livre convencimento do julgador
deverá embasar-se nos elementos de prova do processo e não em considerações
periféricas e alheias aos autos.
Assente-se, portanto, que as conclusões das comissões, desde que
estejam cimentadas nas provas dos autos, merecem fiel acatamento por parte da
autoridade julgadora. O julgamento acatará os relatórios das comissões, salvo
quando contrário as provas nos autos.
Nesta espinhosa e delicada tarefa de julgar deve a autoridade de boa-
fé imunizar-se contra as influências exógenas e adotar as seguintes providências:
verificar se as conclusões dos colegiados processantes estão de
acordo com as provas produzidas e contadas;
examinar se alguma prova relevante aos esclarecimentos dos fatos
fora desprezada pelos membros das comissões;
solicitar parecer fundamentado do setor jurídico da repartição a
respeito do processo;
levar em conta que as dúvidas prevalentes beneficiam os acusados,
como bem assevera a velha, mas sempre atual paremia in dubio
pro reo (na dúvida pro réu), e
considerar que o depoimento de uma só testemunha não é o
bastante para fundamentar uma decisão condenatória.
Como diz Beccária (1995, p. 75), “uma só testemunha não basta
porque, negando o acusado o que a testemunha afirma, não há nada de certo e a
justiça deve então respeitar o direito que cada um tem de ser julgado inocente”.
53
2.13 Tipos de procedimentos incidentais que podem ocorrer nos
processos administrativos disciplinar demissórios
2.13.1 Preliminar de prescrição
Desde que seja argüida pelo acusado, a preliminar de prescrição,
reconhecida pela autoridade julgadora competente, ensejará a extinção do processo.
Alegada esta preliminar antes da indiciação do acusado, deverá a comissão de
disciplina, em reconhecimento a procedência da alegativa de prescrição, fazer os
autos conclusos à autoridade julgadora, a qual concordando, fará o julgamento
antecipado da questão, pondo fim ao processo.
Discordando de que se tenha verificado a prescrição determinará a
autoridade julgadora que os autos retornem à comissão a fim de serem
prosseguidos os trabalhos, pelo prazo que restar. Se o prazo inicial de 30 (trinta)
dias já tiver espirado, poderá ser concedida prorrogação por mais 20 (vinte) dias.
2.13.2 Argüição de excludente de fato
No final dos trabalhos apuratórios, chegando a comissão de modo
unânime ou por maioria, ao convencimento de que o fato atribuído ao acusado foi
cometido em circunstancias licitizantes (legítima defesa, estado de necessidade,
estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular de direito), deverá em vez de
indiciá-lo, suscitar o julgamento antecipado do processo.
Concordando com as fundamentações da comissão, determinará a
autoridade julgadora o arquivamento do processo. Caso contrário, ordenará o seu
prosseguimento, conforme o que ocorre com a preliminar prescrição que for
rejeitada.
2.13.3 Reconhecimento de exclusão de autoria
Se as provas existentes nos autos autorizarem a conclusão de que a
falta disciplinar foi perpretada por outra pessoa, e não pelo acusado, deverá a
comissão suscitar, em exposição circunstanciada, o incidente de exclusão de
autoria.
De efeito será o processo submetido ao crivo da autoridade julgadora
com a sugestão de arquivamento e instauração de um outro, a que deverá
responder o novo acusado.
54
Caso a autoridade julgadora discorde do ponto de vista da comissão,
deverá a autoridade competente constituir nova comissão para apurar a ocorrência
disciplinar, uma vez que a persistência desse colegiado discordante nos trabalhos
apuratórios do processo, gerará certa margem de suspeição, implicando verdadeira
afronta ao poder de convencimento daqueles, o que renderia, sem dúvida em sérios
prejuízos a lisura do procedimento disciplinar em lide.
2.13.4 Suspeita ou alegação de insanidade mental do acusado
Em qualquer momento do processo poderá o militar acusado ser
submetido a exame de insanidade mental, desde que haja suspeita ou alegação por
parte de seu defensor de que ele sofre das faculdades mentais.
É importante destacarmos que exame desta natureza deverá ser
realizado por instituições pertencentes ao próprio Estado, pois no caso do Estado do
Pará é o Instituto Médico Legal.
Caso seja positivado o exame psiquiátrico de que o acusado padece de
alienação mental, deverá a comissão processante encerrar os procedimentos
apuratórios fazendo os autos conclusos a autoridade instauradora, a fim de que o
acusado deva ser licenciado para ser tratado ou pedir a sua reforma no caso quando
comprovado ser incurável.
2.13.5 Substituição de membro da comissão
Na fluência do processo ocorrendo qualquer fato que torne um dos
membros da comissão processante, impedido ou suspeito de continuar na comissão,
deverá ser providenciado a sua substituição por intermédio da autoridade
instauradora, uma vez que a base jurídico-processual dessa antieconômica medida
cimenta-se na concepção segundo o qual, nos casos de substituição depois da
instrução, se estará ipso facto (pelo próprio fato), impondo ao substituto o
convencimento do substituído a respeito das razões de indiciação do militar
acusado.
2.13.6 Suspeição e impedimento
A Lei Estadual n.º 5.060/82 e o Decreto Estadual n.º 2.562/82 tratam
55
claramente nos artigos 5º, § 2º e alíneas a, b, c da questão dos impedimentos e da
suspeição.
Suspeição e impedimento são circunstâncias de ordem individual,
íntima e de parentesco (consangüíneo ou afim), que envolvendo a pessoa do
acusado com os membros das comissões dos processos, testemunhas, peritos e
autoridade julgadora, impossibilitam estes de exercerem qualquer função no
procedimento disciplinar a que responde aquele.
Como se depreende o fundamento jurídico-processual de tais
restrições radica no fato de que esse comprometimento de ordem pessoal e íntima
traduzam o receio de que as pessoas por eles afetadas cheguem a obrar, no
processo disciplinar, sem imparcialidade, o que poderá provocar o mascaramento da
repressão dos ilícitos funcionais.
Por isso, deve a administração, em cada caso concreto, ter muito
cuidado na nomeação desses protagonistas da repressão disciplinar, a fim de que
seja evitado o cometimento de desbragadas distorções para que assim, os amigos
culpados fiquem impunes e que os inimigos inocentes sejam cruelmente
massacrados.
2.14 Sobrestamentos nos processos administrativos disciplinar militar
demissórios
O sobrestamento é a verdadeira suspensão dos atos processuais,
significando paralisação do processo, que por esse meio perde sua natural
dinâmica, passando a uma situação estática momentânea.
Embora possa surgir em ambos os processos, isto é, no comum e no
disciplinar, neste último apresenta-se com o caráter de verdadeira excepcionalidade.
Ele é procedente, é correto, embora sendo pouco usual.
Na oportunidade de ser adotado o sobrestamento do processo
administrativo disciplinar deve ser resguardada a máxima cautela, em primeiro lugar,
para se aquilatar, realmente da vantagem jurídica, depois para ser evitada a
procrastinação do processo e, finalmente, se eventualmente, não venha a concorrer
para a prescrição.
56
A figura do sobrestamento é pertinente para o processo administrativo
disciplinar, porém deve ser considerado com acuidade jurídica, para se aquilatar da
sua efetiva conveniência, que deverá, implicitamente, decorrer da preservação dos
fatores processuais apontados.
Por ser importante quanto aos seus efeitos e por ser excepcional
quanto a sua ocorrência é que esta medida processual denominada sobrestamento,
ao ser adotada, deve ser objeto de despacho do presidente da comissão
processante, devidamente fundamentado, inclusive demonstrando os reflexos
jurídicos e legais que o caso concreto sub examine (sob exame) por certo pode
ensejar.
Segundo De Plácido e Silva (1982, p. 247) sobrestamento é:
O não prosseguimento, a paralisação, a suspensão, a interrupção. É, pois, a parada momentânea do que se estava executando, em razão de qualquer fato, que a tenha autorizado ou para que se cumpra qualquer outra medida necessária à continuação ou ao prosseguimento do que se sobrestou.
Para José Náufel (1982, p. 82), sobrestamento é “o ato ou efeito de
suspender o curso de alguma coisa, interrupção do andamento” citando como
exemplos, “o sobrestamento de diligências, sobrestamento de medida decretada,
sobrestamento de processo”.
Tecnicamente o sobrestamento pode ser provocado pelas comissões
processantes, através de simples despacho interlocutório lançado dentro dos
próprios autos, nunca em apartado. Claramente declarado pela autoridade superior
também, pode ser suscitado pela defesa através de petições ofertadas no curso da
instrução do processo administrativo disciplinar, ou quando o feito já estiver sob
exame das comissão processante, autoridade instauradora dos processos, enfim,
enquanto não prolatada a decisão definitiva por parte do Tribunal de Justiça no caso
do Conselho de Justificação, ou do próprio comandante geral nos casos do
Conselho de Disciplina.
O sobrestamento não constitui porção mágica, já que não absolve e,
muito menos afasta, em definitivo a possibilidade de aplicação da pena demissória
ao acusado.
57
2.15 Atuação do advogado nos processos administrativos disciplinar
militar
Vimos que a Constituição Federal assegura que “ninguém perderá sua
liberdade ou os seus bens sem o devido processo legal”, que é uma garantia
assegurada tanto aos acusados em processo judicial ou administrativo como aos
litigantes em geral.
Para alguns, o devido processo legal significa apenas e tão somente a
observância do procedimento disciplinado para a realização de um ato, para se
evitar a ocorrência de uma nulidade, e as conseqüências provenientes dessa
declaração.
Mas o devido processo legal possui uma abrangência muito maior, que
pode ser traduzida pelas garantias constitucionais e processuais da ampla defesa e
do contraditório, da igualdade entre as partes, da legalidade das provas, da
imparcialidade do julgador, do duplo grau de jurisdição, entre outras.
A presença do advogado no processo judicial também é uma das
garantias da parte, uma vez que este é essencial à Administração da Justiça, como
preceitua o art. 129 da Constituição Federal.
No processo crime ninguém poderá ser condenando sem a presença
de um advogado, que no caso de impossibilidade econômica do acusado será
nomeado pelo Estado por meio da Defensoria Pública ou Procuradoria do Estado,
ou através dos convênios celebrados com a Ordem dos Advogados do Brasil.
Como ensina Moacyr Amaral dos Santos, em sua obra Primeiras
Linhas de Direito Processual Civil, somente o advogado possui o que se denomina
de jus postulandi, ou seja, o direito de postular em juízo, sendo que essa
prerrogativa não se encontra assegurada a nenhum outro profissional.
Na área administrativa, no tocante aos processos ali previstos e
disciplinados, o vigente Estatuto da Ordem não fez ao contrário do Estatuto anterior,
nenhuma previsão de exclusividade ao advogado para atuar junto à Administração
Pública.
58
Apesar desta omissão, a presença do advogado nos processos
administrativos, que é essencial, deve ser interpretada em decorrência dos demais
princípios constitucionais assegurados no art. 5º, direitos e garantias fundamentais
do cidadão, que levam a conclusão de que a defesa técnica somente pode ser
exercida por este profissional.
O Direito Administrativo Castrense, que envolve as questões
relacionadas com os atos administrativos praticados pelos integrantes das Forças
Auxiliares (Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares) que venham a violar o
disposto nos chamados Regulamentos Disciplinares, possui alguns regramentos que
são diversos do Direito Administrativo dos funcionários públicos civis.
Devido a importância do bem jurídico que possa ser tutelado, o
acusado no processo administrativo disciplinar militar, deve ser defendido por um
profissional habilitado e de preferência que seja especialista nas questões
castrenses, em atendimento ao princípio da ampla defesa e do contraditório e do
devido processo legal.
Uma defesa técnica pressupõe que esta seja feita por um profissional
bacharel em direito e regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados,
uma vez que ao leigo fica limitado ao universo do seu conhecimento para que possa
se auto defender em processos de tamanha relevância.
A nomeação de um oficial ou mesmo de uma praça que seja bacharel
em direito não é suficiente para suprir a questão da defesa técnica, uma vez que
esses profissionais encontram-se sujeitos aos princípios da hierarquia e da
disciplina, e muitas vezes suas atuações ficam limitadas ao aspecto de não
desagradarem seus superiores hierárquicos.
O advogado ao contrário dos militares não se encontra sujeito a
qualquer hierarquia, e na sua atividade como bem prescreve o Estatuto da Ordem
deve se pautar pela defesa do seu constituinte, dentro da legalidade, e sem se
preocupar em agradar ou não as pessoas que venham a integrar a relação
processual.
O aprimoramento do Direito Administrativo Castrense deve ser o
objetivo de todos os profissionais que militam nesse ramo da ciência jurídica, para
59
que a Constituição Federal possa ser observada e respeita, em atendimento ao
Estado Democrático de Direito.
A figura do advogado aos poucos tem se tornado comum nos quartéis,
mas este ainda enfrenta algumas hostilidades por parte de determinadas pessoas
que não fixaram os novos preceitos impostos pela Constituição Federal, e sem
justificativas tentam cercear as prerrogativas asseguradas no art. 7º do Estatuto da
Ordem, que antes de serem prerrogativas do profissional, são direitos assegurados
ao cidadão para uma defesa digna, ampla e técnica.
60
3 METODOLOGIA
3.1 Apresentações
Haja vista as particularidades, as características e o objeto do tema
proposto para o trabalho científico, a metodologia adotada foi a da pesquisa
exploratória com o delineamento bibliográfico documental e levantamento de dados
através da apuração de questionário aplicado aos oficiais do Corpo de Bombeiros
Militar do Pará. A referida pesquisa abrangeu inúmeras doutrinas de Direito
Administrativo, Jurisprudências, Leis Federais e Estaduais, Decretos e Revistas de
Tribunais Militares, os quais nos possibilitaram uma maior visão e entendimento na
seara abordada, possibilitando o desenvolvimento da pesquisa.
Para o levantamento foi aplicado um questionário contendo 10 (dez)
questões de forma fechada, aplicados aos oficiais da corporação Bombeiro Militar,
cediados na área metropolitana de Belém.
Esta pesquisa de campo aliada a pesquisa bibliográfica, certamente
nos deu subsídios para que pudéssemos ter uma visão real do cenário jurídico da
corporação, e a partir deste, passar a empreender uma análise quantitativa e
qualitativa das questões pesquisadas.
3.2 O universo
O universo da pesquisa teve por finalidade abranger especificamente
os oficiais do Corpo de Bombeiros Militar do Pará que atuam nos quartéis da área
metropolitana da grande Belém, em um quantitativo de 100 (cem) oficiais.
3.3 Amostra
Para a pesquisa desenvolvida fez-se necessário a aplicação de
somente 01(um) questionário contendo 10 (dez) questões, que teve por escopo
levantar as questões do direito administrativo aplicado na Academia, quando da
formação do oficial; se os oficiais são detentores de curso civil ou militar na área de
ciência jurídica; e se já participaram de comissões processantes em conselhos
demissórios, bem como, se é necessário que o oficial que compunha uma comissão
neste tipo de processo deva ser conhecedor do assunto.
61
A partir da aplicação do questionário, podemos ter um perfil dos oficiais
da corporação e assim, nos certificarmos de que o trabalho científico com o tema por
nós proposto, estava seguindo o caminho da especificação da pesquisa, bem como
da metodologia aplicada.
3.4 Hipóteses
a) Hipótese 01 – O processo administrativo disciplinar militar
demissório no Corpo de Bombeiros Militar do Pará (CBM/PA),
segue o princípio contraditório e da ampla defesa?
b) Hipótese 02 – O autoritarismo castrense tem contribuído para as
nulidades dos processos administrativo disciplinar militar demissório
na corporação?
c) Hipótese 03 – O desconhecimento na seara do Direito
Administrativo Disciplinar Militar pelos componentes das comissões
julgadoras de conselhos de justificação e disciplina, tem contribuído
para ações judiciais dos acusados?
d) Hipótese 04 – A ausência da matéria de Direito Administrativo
Disciplinar Militar Demissório, na grade curricular do curso de
formação de oficiais da academia, tem contribuído para os erros por
parte dos oficiais integrantes das comissões processantes?
62
SUMÁRIO
LISTA DE FIGURAS ..................................................................................................ix
RESUMO......................................................................................................................x
1 O PROBLEMA..................................................................................................11
1.1 Introdução.........................................................................................................11
1.2 Definição do problema......................................................................................12
1.3 Objetivos do estudo...........................................................................................13
1.3.1 Geral..................................................................................................................13
1.3.2 Específicos........................................................................................................13
1.4 Justificativa........................................................................................................14
1.5 Definição de termos..........................................................................................15
2 REVISÃO DA LITERATURA............................................................................18
2.1 Preliminares......................................................................................................18
2.2 Histórico da disciplina militar.............................................................................18
2.3 Evolução legislativa doutrinária do direito administrativo militar........................20
2.4 Processo administrativo disciplinar militar.........................................................20
2.5 Supremacia da Constituição..............................................................................23
2.6 Da estabilidade do militar..................................................................................24
2.7 Tipos de processos administrativos disciplinar militar demissórios...................26
2.7.1 Considerações gerais........................................................................................26
2.7.2 Conselho de Justificação..................................................................................27
2.7.3 Conselho de Disciplina......................................................................................29
2.8 Composição e funcionamento dos conselhos nos processos administrativos disciplinar militar.....31
2.9 Do libelo acusatório...........................................................................................35
2.10 Estudo dos princípios que norteiam os processos administrativos disciplinar
militar demissórios.....................................................................................................36
2.10.1 Considerações gerais.....................................................................................36
2.10.2 Aplicabilidade e eficácia dos princípios..........................................................36
2.10.3 Princípios........................................................................................................37
2.11 Atos de comunicação processual nos processos administrativos militar
demissórios................................................................................................................44
2.11.1 Notificação......................................................................................................44
2.11.2 Citação............................................................................................................44
2.11.3 Intimação........................................................................................................46
2.12 Fases do processo administrativo disciplinar militar demissório.......................46
2.12.1Considerações gerais......................................................................................46
2.13 Tipos de procedimentos incidentais que podem ocorrer nos processos
administrativos disciplinar demissórios......................................................................54
2.13.1 Preliminar de prescrição.................................................................................54
2.13.2 Argüição de excludente de fato......................................................................54
2.13.3 Reconhecimento de exclusão de autoria........................................................54
2.13.4 Suspeita ou alegação de insanidade mental do acusado...............................55
2.13.5 Substituição de membro da comissão............................................................55
2.13.6 Suspeição e impedimento...............................................................................55
2.14 Sobrestamentos nos processos administrativos disciplinar militar demissórios56
2.15 Atuação do advogado nos processos administrativos disciplinar militar...........58
3 METODOLOGIA...............................................................................................61
3.1 Apresentações..................................................................................................61
3.2 O universo.........................................................................................................61
3.3 Amostra.............................................................................................................61
3.4 Hipóteses..........................................................................................................62
4 RESULTADOS..................................................................................................63
4.1 O contexto do Corpo de Bombeiros Militar do Pará......................................... 63
4.2 A gestão dos processos administrativos disciplinar militar demissórios no CBM/PA ..............
63
5 DISCUSSÃO......................................................................................................70
5.1 Abordagem dos aspectos gerais.......................................................................70
5.2 Avaliação das hipóteses....................................................................................71
64
5.2.1 Hipótese 01........................................................................................................71
5.2.2 Hipótese n.º 02...................................................................................................72
5.2.3 Hipótese n.º 03...................................................................................................73
5.2.4 Hipótese n.º 04...................................................................................................73
CONCLUSÃO............................................................................................................75
RECOMENDAÇÕES..................................................................................................77
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS..........................................................................79
ANEXOS....................................................................................................................82