cap 9 problemas del proceso int. y coop. juridica

Captulo 9

Problemas del proceso "internacional" y cooperacin jurdica internacional en los Estados mercosureos

Eduardo Vescovi*

I. Superposicin de convenciones internacionales de cooperacin jurdica internacional de mbito "universal", regional, subregional y bilateral

322. Una de las caractersticas del DIPr moderno es la profusin de tratados. El avance de las comunicaciones, la creciente internacionali-zacin de la vida de las personas en todos los mbitos (familia, nego-cios, etc.), son algunas de las condiciones que provocan el inters de los pases y de las organizaciones internacionales por la regulacin de las relaciones jurdicas relativas al trfico externo. Hay pues una necesidad creciente de certeza en el mundo jurdico internacional, y uno de los medios ms efectivos para alcanzarla es la suscripcin y ratificacin de tratados.

323. Los pases de la subregin -el MERCOSUR-, ms all de algu-nos pocos instrumentos bilaterales sobre temas muy puntuales suscrip-tos a lo largo de todo el siglo, tenan como marco normativo bsico co-mn los TM, que Brasil nunca ratific. Primero los de 1889 y luego los de 1940 constituan la base del DIPr de esta zona del mundo. Hasta me-diados de la dcada de 1970 ste era el panorama. Pero en los ltimos veinticinco aos la situacin cambi por completo. Los TM siguen vi-gentes en muchas reas, pero se ha producido un incremento, que a es-

* En colaboracin con Cecilia Fresnedo de Aguirre.

372 DIEGO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)

ta altura se puede calificar como abrumador, de suscripcin y ratifica-cin de nuevos tratados.

En el mbito regional se pueden identificar dos centros de codificacin, dos mbitos "productores" de tratados, en estos ltimos veinticinco aos. Por un lado, y por orden cronolgico, la CIDIP (Cap. 2.III.2). Obviamen-te el mbito de la CIDIP excede el IVlERCOSUR, pero si analizamos las ratificaciones podemos comprobar que los cuatro pases del MERCOSUR se distinguen por un nmero importante de convenciones ratificadas. Si observamos todos los textos aprobados en las seis primeras ediciones de la CIDIP veremos que varios de ellos se refieren a diferentes aspectos de la cooperacin judicial internacional. En la ltima dcada el MERCOSUR se ha transformado tambin en un foro "productor" de tratados de DIPr (Cap. 2.III.3).

No debe olvidarse otra importante fuente de tratados, que es la nego-ciacin bilateral. Tambin en las dos ltimas dcadas hemos asistido a la firma y ratificacin de varias decenas de tratados bilaterales entre los pases del rea, sobre temas puntuales. Adems de los tratados bilatera-les, de los mercosureos (que podramos calificar como subregionales), de los regionales (tomando como regin a toda Amrica, o sea el mbi-to de la OEA y por tanto de la CIDIP), existe tambin un mbito "uni-versa!", el de la codificacin global, de las convenciones que provienen del marco de la ONU, de UNCITRAL, de UNIDROIT o de la Conferen-cia de La Haya. Los pases del MERCOSUR, aunque en diferente medi-da, han ratificado o adherido a algunas de estas Convenciones.

324. La situacin es compleja pues existe una gran cantidad de trata-dos y convenciones ratificados por los diversos pases, provenientes de los ms diversos mbitos. Si esto es cierto en general para todos los temas, lo es en mayor medida para los procesales y afines. En efecto, gran propor-cin de las convenciones interamericanas y de los protocolos del MERCO-SUR, como as tambin los convenios bilaterales, han prestado una aten-cin particular al tema procesal. En relacin con la CIDIP hay no menos de diez convenciones que se; vinculan directa o indirectamente con los te-mas procesales. Muchas de ellas han alcanzado un importante nmero de ratificaciones. Los textos de DIPr del MERCOSUR se mueven tambin predominantemente en la esfera procesal. Asimismo el marco bilateral ha

PROBLEMAS DEL PROCESO "LNTERNACIONAL" Y COOPERACIN JURDICA 373

dado preferencia a los temas procesales, existiendo tambin unos cuantos instrumentos vinculados a esa temtica.

325. La cantidad de tratados, que muchas veces versan sobre la mis-ma materia y que en ocasiones estn vigentes entre los mismos pases, plantea dificultades prcticas de aplicacin de los diversos instrumentos vigentes y hacen necesario recurrir al auxilio de la Convencin de Viena sobre derecho de los tratados, que los pases del MERCOSUR salvo Bra-sil han ratificado. El art. 30 de la Convencin de Viena se ocupa preci-samente del problema de la aplicacin de tratados sucesivos concernien-tes a la misma materia. La problemtica que se presenta en la regin, especialmente en la materia procesa! por la cantidad de tratados sucesi-vos sobre prcticamente idnticas materias entre los mismos Estados, obliga a realizar, al menos, una mencin de las reglas principales.

La primera regla que debe observarse es la de estar a las posibles clusulas de compatibilidad que puedan contener los tratados. La nor-ma indica que cuando un tratado especifique que est subordinado a un tratado anterior o posterior o que no debe ser considerado incom-patible con ese otro tratado, prevalecern las disposiciones de este l-timo. La segunda regla se refiere al caso de que todas las partes de un tratado anterior lo sean tambin en uno posterior y la aplicacin del tra-tado anterior no quede suspendida (porque se ha dicho, se desprende o consta que sa ha sido la intencin de las partes), el tratado anterior se aplicar nicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles con las del tratado posterior. Se est consagrando aqu el principio de la derogacin tcita, de la norma anterior por la posterior, que rige en todos los rdenes jurdicos; sin embargo la derogacin no es total y absoluta, aunque se trate de tratados sobre la misma mate-ria, si existen disposiciones del tratado anterior que son compatibles con el tratado posterior - o sea que no lo contradicen abiertamente es-tas disposiciones se mantienen vigentes. Y la tercera regla se refiere al tema de la aplicacin de los tratados en los casos en que estn involu-crados nicamente pases que los han ratificado. Si'uno de lbsr pases involucrados en una relacin no ratific un tratado sobre la materia de que se trate, que a su vez s lo fue por el otro pas involucrado, el tra-tado no se debe aplicar. - '"

374 DIEGO P. FERNANDEZ ARROYO (COORDINADOR)

326. Las normas y los principios de la Convencin de Viena si bien re-sultan adecuados, son insuficientes. La superposicin de tratados da lugar a problemas prcticos y especficos realmente complejos. Si bien los prin-cipios son claros, a veces resulta muy difcil determinar la real compatibi-lidad entre las normas de los diversos tratados sucesivos. Se podran ma-nejar mltiples ejemplos de ello. Parece conveniente en todas las materias, y ms an en lo procesal dentro del MERCOSUR, que el esfuerzo en la preparacin, confeccin y aprobacin de tratados, debiera tener una cabe-za rectora, que planificara, detectando las necesidades y las conveniencias de las sociedades involucradas, y orientara el impulso en base a dichos pa-rmetros. De otro modo el tema se reserva a burocracias simplemente in-teresadas en justificar su propia actividad; la cantidad de tratados que se producen son muchos, pero la calidad no es buena, y tampoco la orienta-cin ni seleccin de los temas (Fernndez Arroyo). Esta es una de las asig-naturas pendientes, que habr que encarar a la brevedad, para evitar este verdadero alud de tratados que entran en vigencia a razn de ms de uno por ao, todos sobre los mismos tpicos - o similares-, que provocan cier-tamente desconcierto, adems de un verdadero "atascamiento" en diver-sos temas. Ni siquiera el mbito acadmico est preparado para absorber semejante cantidad de normas, menos an los mbitos judiciales y profe-sionales; y lo que es ms importante, la sociedad civil, destinataria defini-tiva de esa normativa, no la necesita. Y s necesita urgente regulacin en otros temas, sobre los que ni siquiera se ingresa.

II. Instrumentos procesales de la CIDIP

327. La CIDIP ha prestado particular atencin a los temas procesales y vinculados a lo procesal. Varias convenciones se refieren a los temas procesales, o estn vinculadas con ellos. La regulacin bsica sobre la materia est compuesta por las cuatro Convenciones siguientes: exhor-tos, recepcin de pruebas, medidas cautelares y eficacia de sentencias. Dichos textos normativos abarcan todo el mbito de la cooperacin ju-dicial internacional, desde la regulacin de su instrumento bsico -el ex-horto- hasta la eficacia de la sentencia extranjera. Existen adems otras convenciones conectadas con lo procesal. Nos referimos, por ejemplo, a

PROBLEMAS DEL PROCESO "INTERNACIONAL" Y COOPERACIN JURDICA 375

la Convencin sobre jurisdiccin indirecta de CIDIP III (La Paz, 1984), nica instancia -por el momento- en que la Conferencia se aboc al es-tudio del tema competencial, en ese caso como requisito previo para el reconocimiento de la eficacia de las sentencias extranjeras. La Conven-cin de poderes (CIDIP I) tambin se vincula a lo procesal por el tema de los poderes para comparecer en juicio, aunque su mbito es mucho mayor. Lo mismo cabe decir de la Convencin sobre prueba e informa-cin del derecho extranjero, que tambin est relacionada con lo proce-sal por la aplicacin que pueden hacer los jueces del derecho extranjero, pero siendo la posibilidad de aplicacin del derecho extranjero el ingre-diente bsico de todos los mbitos del DIPr, esta temtica excede holga-damente lo procesal.

1. Convencin interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias (Panam, 1975) y su Protocolo adicional (Montevideo, 1979)

328. Esta Convencin es una de las ms importantes que emergieron del mbito de la CIDIP. Fue la primera convencin procesal, de la pri-mera CIDIP, y su temtica abarca dos aspectos: en primer lugar la regu-lacin del instrumento tpico de la cooperacin judicial internacional -y el ms usado en la regin-, que es el exhorto; y en segundo trmino la regulacin de la llamada cooperacin de mero trmite y probatoria. En lo que refiere al primer aspecto la Convencin aclara el significado de los trminos, identificando las expresiones exhortos y cartas rogatorias, aborda el tema de la transmisin de los exhortos, los requisitos para su cumplimiento, y su tramitacin. Debe quedar claro que las disposiciones de esta convencin referidas a los exhortos se aplican a la utilizacin de dicho instrumento, cualquiera sea el mbito de la cooperacin en el que nos hallemos, pues a travs de un exhorto se puede solicitar un empla-zamiento, pero tambin el diligenciamiento de una prueba, el cumpli-miento de una medida cautelar o, incluso, la ejecucin de una sentencia extranjera.

329. En cuanto al tema de la transmisin de los exhortos, la Conven-cin establece las cuatro vas clsicas ya conocidas: la va particular ("por


las propias partes interesadas"), la va judicial, la va diplomtica o con-sular, y la va autoridad central. La va particular es sin duda la de mayor celeridad, pues basta retirar el exhorto del tribunal rogante, llevar a ca-bo la legalizacin (la ltima firma es la del cnsul del Estado exhortado en el pas exhortante), enviarlo a la persona encargada -profesional o co-rresponsal- en el pas requerido, y ste, luego de completar la legalizacin (Cancillera de su pas, que deber certificar la autenticidad de la firma de su cnsul ante el Estado exhortante), lo presenta directamente en el tri-bunal rogado solicitando su cumplimiento. Lgicamente esta va, que rei-teramos es sin duda la ms rpida, requiere tener un corresponsal (abo-gado, estudio o encargado) para que se ocupe del tema en el Estado requerido. Por lo tanto, si bien es rpida, no es la ms econmica.

La va judicial es aquella que opera exclusivamente entre rganos judi-ciales: cada tribunal debera elevar los exhortos internacionales al rgano cabeza de su respectivo pas (generalmente la Suprema Corte de Justicia) y de all los exhortos deberan dirigirse al mismo rgano que est en la cs-pide de la organizacin del Estado requerido, y ste, a su vez, "bajarlo" al tribunal de instancia que corresponda para su cumplimiento. La va judi-cial pura prcticamente no se da, pues en nuestra regin las Supremas Cortes no se envan prcticamente exhortos en forma directa, sino que uti-lizan, por lo comn, la va diplomtica o consular, mediante lo cual ade-ms se logra la exencin de legalizacin. La utilizacin de la va judicial y de la particular -que analizamos antes- exige la legalizacin del exhorto, no as las dos vas que siguen, que estn exentas de tal exigencia.

La va consular o diplomtica supone la utilizacin de las embaja-das y de los consulados para la transmisin de los exhortos. Se trata de una va tradicional, que ahora se ha dejado un poco de lado, sobre todo entre los pases vinculados por tratados que prevn el sistema de autoridades centrales especializadas. La va autoridad central es quizs hoy en da la ms usada. La Convencin de exhortos previo la crea-cin en los Estados parte de un organismo administrativo encargado justamente de la transmisin de los exhortos,.de enviar al extranjero los exhortos emitidos por los tribunales nacionales, y de recibir del ex-tranjero los exhortos emitidos por jueces extranjeros y distribuirlos entre los tribunales nacionales. Cada autoridad central se comunica a esos efectos directamente con su homologa de los dems Estados. Al


tratarse de una autoridad especializada y al ser directa la comunica-cin, el sistema ha funcionado bastante bien.

330. Existen otras vas no previstas en la Convencin. Sera admi-sible en el actual estado de la legislacin la transmisin de un exhorto va fax o va correo electrnico? Consideramos que la respuesta es sin duda positiva. La Convencin prev cuatro vas, pero no prohibe nin-guna. La cooperacin judicial internacional es de principio, o sea que opera aun en ausencia de norma expresa; este es uno de los principios bsicos del derecho procesal internacional. En aplicacin de dicho prin-cipio puede afirmarse que todo lo que ayude, facilite, haga ms senci-llo o promueva la cooperacin judicial internacional debe ser aceptado, aun en ausencia de norma, siempre y cuando no contradiga una norma expresa vigente. La cuestin fundamental que est detrs de todo el te-ma de las vas de transmisin es la de la autenticidad. Asegurada la au-tenticidad, no hay otra cosa que cuidar en materia de transmisin de exhortos. Antes, cuando las vas de comunicacin no tenan el desarro-llo que tienen hoy, el tema de la falsificacin total o parcial de un ex-horto poda preocupar. Esto no significa que hoy no preocupe, pero s que, frente a cualquier duda, se puede consultar mucho ms fcilmente al tribunal rogante; y si el exhorto vino por fax o e-mail, la consulta es aun ms sencilla.

Seguramente en los primeros aos del siglo XXI asistiremos a la susti-tucin progresiva de todas las vas de transmisin actuales, por estas vas ms directas, que sin duda contribuirn a facilitar la cooperacin judi-cial internacional, pues habilitan inclusive un contacto directo e inme-diato entre las sedes exhortante y exhortada, que puede ser muy til a la hora de aclarar dudas, notificar audiencias, solicitar y recibir instruccio-nes complementarias, etc. Si bien se le puede perdonar a las convencio-nes procesales de CIDIP que en 1975 y 1979 no hayan previsto otras vas de transmisin, no sucede lo mismo con los protocolos emanados del mbito mercosureo, todos de la dcada de 1990, que tenan s la obligacin histrica de haberlas previsto.

;'3 331. En cuanto a los requisitos para el cumplimiento de los exhortos que establece la Convencin, los mismos estn regulados en su art. 5. A


los efectos de ordenar el tema y de incluir algn otro requisito que la Convencin no prev expresamente, pero que se deriva de su texto y de su contexto, podemos decir que hay cuatro tpicos a abordar:

- la autenticidad: para ser cumplido el exhorto debe ser autntico, o sea provenir de quien dice provenir y no haber sido modificado, enmen-dado, etc.; como dijimos antes, esto tiene que ver con la legalizacin. Ya dijimos cules vas exigen legalizacin y cules no la requieren. Agrega-mos ahora una excepcin a la exigencia de legalizacin expresamente prevista en la Convencin en su art. 7, que es el caso de los exhortos que se trasmiten entre tribunales de las zonas fronterizas.

- la traduccin: si el exhorto proviene de un pas cuyo idioma es di-ferente al del requerido, se plantea la exigencia de la traduccin. En al-gunos Estados se exige que la traduccin sea realizada por un traductor pblico local (es decir, del Estado receptor del exhorto, o sea no admi-ten que el exhorto venga traducido del extranjero).

- la judicialidad: este es el requisito que, como decamos, si bien no est expresamente previsto, surge igualmente de la Convencin y de sus antecedentes. La cooperacin es entre rganos judiciales. No se trata de un criterio formal sino sustancial, puesto que puede haber rganos que si bien desde el punto de vista formal no integran el Poder Judicial de un Estado, sin embargo llevan a cabo funcin jurisdiccional con regu-laridad y tienen la suficiente autonoma e independencia como para asegurar el cumplimiento de todas las garantas. La cuestin es que los temas relacionados con la cooperacin judicial internacional pueden llegar a afectar gravemente los derechos de las personas. Resulta pues esencial que la actividad se confe a los tribunales, que integran un po-der especializado e independiente, y no a autoridades administrativas o a tribunales excepcionales o ad-hoc que generalmente no brindan ma-yores garantas.

- no oposicin al orden pblico del Estado exhortado: el orden p-blico est presente en todos los mbitos del DIPr, y ste no poda ser la excepcin. Si el exhorto, por algn motivo, o ms bien la medida que se solicita a travs de l, supone de algn modo una ofensa concreta grave y manifiesta a los principios o normas bsicas del Estado receptor, en tal caso el juez receptor puede -y debe- negarse a cumplirlo. Se tratara de casos realmente excepcionales.


332. En los prrafos anteriores mencionamos los requisitos que el juez exhortado debe exigir para hacer lugar al cumplimiento del exhor-to. Ahora mencionaremos uno muy importante que, en principio y en el mbito de la cooperacin de mero trmite y probatoria, no se debe exi-gir: la competencia internacional del juez requirente. Queda claro pues que, en el mbito de la cooperacin en grado mnimo, la competencia no es un requisito a analizar. En otras palabras, por ms que el juez exhor-tado -en este nivel de cooperacin- considere que el juez requirente no es competente en la esfera internacional para entender en el juicio en el cual libr el exhorto, no puede negarse a cumplirlo, porque, reiteramos, el tema de la competencia internacional est excluido del anlisis en la cooperacin de mero trmite y probatoria.

Como contrapartida a esta situacin, la Convencin de exhortos ha consagrado el llamado principio no vinculante de la cooperacin (art. 9), esto es, el hecho de cumplir con un exhorto no implica el reconoci-miento de la competencia del exhortante, ni tampoco implica ningn ti-po de compromiso para el futuro, para el Estado y para el juez rogado, de reconocer la validez o de ejecutar la sentencia que se dictare en el pro-ceso extranjero. Se trata de una norma muy importante, pues marca de algn modo el lmite entre la cooperacin de mero trmite y probatoria -en cuyo mbito queda excluido el tema competencial- y la cooperacin cautelar y la eficacia de la sentencia extranjera -en las que la competen-cia internacional del exhortante es un tema decisivo-.

333. La Convencin se ocupa tambin de regular el tema de los do-cumentos que deben acompaar a los exhortos. Se trata tambin de un tema importante, puesto que algunas de estas exigencias tienden a pro-teger principios bsicos del citado o emplazado en el extranjero. En pri-mer lugar las copias de la demanda o escrito que corresponda, as co-mo de sus anexos (documentacin agregada con los mismos, por ejemplo), y tambin de la resolucin que dispuso la medida de que se trata. En segundo trmino la informacin sobre el rgano requirente (denominacin, domicilio, etc.) y sobre otros dos aspectos fundamenta-les: el plazo que la persona afectada, citada o demandada tiene para comparecer o contestar, y tambin las consecuencias de su no compare-cencia (declaracin de rebelda, admisin de hechos, etc.). Y finalmen-


te, la informacin acerca de la existencia y el domicilio de defensoras o sociedades de auxilio legal, a las que el emplazado en el extranjero pueda concurrir en el Estado del lugar del proceso, en caso de que no tenga medios para solventar el costo de una defensa o asesoramiento le-trado particular.

334. Es necesario referirse tambin al tema de la tramitacin de los exhortos, que por supuesto aborda la Convencin en sus arts. 10 y si-guientes. El principio general es que el exhorto se tramitar de acuerdo con las leyes y normas procesales del Estado requerido; sin embargo, conforme al art. 10.2, a solicitud del rgano judicial requirente, puede otorgarse al exhorto una tramitacin especial, o aceptarse la observan-cia de formalidades adicionales en la prctica de la diligencia solicitada, siempre que ello no fuera contrario a la legislacin del Estado requeri-do. Se trata de una de las posibilidades de aplicacin extraterritorial de la norma procesal. La Convencin aclara tambin que el juez requerido tendr competencia para conocer de las cuestiones que se susciten con motivo del cumplimiento de la diligencia solicitada.

335. Merece destacarse tambin la disposicin del art. 13 de la Con-vencin, en cuanto habilita a los funcionarios diplomticos o consulares a dar cumplimiento a las diligencias de cooperacin, siempre que las le-yes del Estado en donde se encuentren acreditados no se opongan a ello. Se trata de una disposicin muy importante, que suele prestarse a confu-sin. No se trata aqu de la utilizacin de una va de transmisin del ex-horto. Normalmente las medidas de cooperacin judicial internacional se cumplen por los jueces, independientemente de que existan vas de trans-misin vinculadas a la esfera diplomtica o consular. Aqu la cuestin es diferente: la propia medida de cooperacin, en lugar de cumplirse por parte de un tribunal, se lleva a cabo a travs de la propia intervencin de los funcionarios diplomticos o consulares del Estado requirente en el Es-tado requerido: es el propio funcionario diplomtico que efecta la noti-ficacin o interroga a un testigo. La propia norma se encarga de estable-cer el lmite cuando impide a estos funcionarios, en la ejecucin de tales diligencias, el empleo de medios que impliquen coercin.

PROBLEMAS DEL PROCESO "INTERNACIONAL" Y COOPERACIN JURDICA 3S1

336. Resta referirse al alcance de la Convencin, a su mbito de apli-cacin que, como ya se seal, es el referido a la cooperacin en grado mnimo, de mero trmite y probatoria. El art. 2 se refiere al tema, acla-rando primero el mbito material (materia civil y comercial en sentido amplio), y luego el mbito cooperacional: actos procesales de mero tr-mite, tales como notificaciones, citaciones o emplazamientos en el ex-tranjero; y recepcin u obtencin de pruebas e informes, salvo reserva expresa al respecto. Esta delimitacin positiva del alcance de la Con-vencin se complementa con otra delimitacin desde el punto de vista negativo: la Convencin no se aplicar a actos procesales diferentes que los mencionados, y, en especial, no se aplicar a los actos que impliquen ejecucin coactiva.

Para terminar cabe sealar que esta Convencin ha alcanzado un alto nmero de ratificaciones y adhesiones: Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Espaa, Estados Unidos, Guatemala, Honduras, Mxico, Panam, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela.

337. En cuanto al Protocolo adicional a la Convencin de exhortos (CIDIP II), el mismo contiene algunas previsiones sobre la designacin de la autoridad central por parte de cada pas, una reglamentacin ms pre-cisa sobre la forma de elaboracin de los exhortos, los documentos que se deben acompaar, formularios modelos para la elaboracin de los ex-hortos y la informacin adjunta, y otras disposiciones sobre las costas y gastos, consagrando el principio de la gratuidad del diligenciamiento; sin perjuicio de lo cual, se habilita a que las partes interesadas puedan desig-nar a una persona que se encargar de los gastos cuando ello sea necesa-rio para el cumplimiento de ciertas actuaciones. Este Protocolo ha sido ratificado por Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Estados Uni-dos, Guatemala, Mxico, Panam, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela.

2. Convencin interamericana sobre recepcin de pruebas en el extranjero (Panam, 1975) y su Protocolo adicional (La Paz, 1984)

338. Como ya se explic, la Convencin de exhortos previo dentro de su alcance la recepcin de pruebas. Dicha inclusin obedeci a que se


dudaba sobre la posibilidad de aprobar en la misma CIDIP una conven-cin especfica sobre el tema de la recepcin de pruebas en el extranje-ro. Por fortuna se pudo cumplir ese objetivo, por lo cual la recepcin de prueba en el extranjero puede realizarse al amparo de cualquiera de las dos convenciones. De todas maneras, la presente Convencin involucra algunos aspectos nuevos, e incluye la posibilidad de la utilizacin de la coaccin en el diligenciamiento de medios probatorios, lo que estaba ex-presamente excluido del mbito de la Convencin de exhortos. Debe-mos aclarar que, dentro del mbito de la presente Convencin, la solici-tud de diligenciamiento de prueba tambin se realiza a travs de exhortos. Por lo tanto, todos los requisitos que comentramos a prop-sito de la Convencin anterior (autenticidad, traduccin, judicialidad y no oposicin al orden pblico) resultan igualmente aplicables aqu (ver art. 10). La Convencin sobre recepcin de pruebas prev algunos otros requisitos y disposiciones que merecen comentario.

La primera mencin es para la exigencia, propia de la materia proba-toria, consagrada en el art. 2 .1: la diligencia solicitada no debe ser con-traria a disposiciones legales en el Estado requerido que expresamente la prohiban. No se trata pues de una simple diferencia de legislacin, cosa comn entre los diversos ordenes jurdicos que disciplinan los distintos medios probatorios: por ejemplo un modo diferente de regular la decla-racin de testigos o la realizacin de inspecciones oculares, etc. Se trata de diligencias probatorias contrarias a las leyes del Estado requerido, que la prohiban expresamente: por ejemplo el interrogatorio testimonial a menores, la solicitud de un informe bancario cuando el Estado recep-tor ha consagrado el secreto, la inspeccin de libros o documentos de una empresa que puede violar el secreto comercial, etctera.

Otro de los principios destacables que establece la Convencin se refie-re a la competencia que le asigna al juez requerido para conocer de las cuestiones que se susciten con motivo de la diligencia solicitada (art. 3). Es frecuente que, con motivo de la realizacin de una diligencia probatoria, se produzcan desavenencias y conflictos entre las partes: la obligacin o no de un testigo de comparecer, la pertinencia o no de una pregunta, el verdadero alcance de una pericia, el pago de los honorarios de los peritos, la posibilidad o no de acceder a determinada documentacin, etc. Todas estas cuestiones, que se producen en el diligenciamiento, deben ser resuel-


tas por el juez requerido, que es justamente el que est llevando a cabo ese diligenciamiento. Complementando esta disposicin, e ingresando en el punto del delicado equilibrio que debe haber en todos estos temas entre ambas leyes y ambos tribunales (exhortante y exhortado), la Convencin habilita expresamente la posibilidad de utilizacin de medios coactivos en el diligenciamiento de pruebas en el extranjero. Pero aclara que los rga-nos jurisdiccionales requeridos podrn utilizar sus propios medios de coer-cin ("los medios de apremio previstos en sus propias leyes").

339. Al igual que en la Convencin de exhortos, el principio general es que los exhortos se cumplirn de acuerdo con las leyes y normas pro-cesales del Estado requerido (art. 5); pero tambin se prev la posibilidad de observancia de formalidades adicionales o de procedimientos especia-les en la prctica de la diligencia solicitada, a menos que sean incompati-bles con la legislacin del Estado requerido, o de imposible cumplimien-to por ste (art. 6). Tambin se consagra, en la presente Convencin, el principio del diligenciamiento no vinculante (art. 8). Debe destacarse tambin la regulacin de los elementos documentales e informativos que deben acompaar el exhorto en materia de diligenciamiento de prueba en el extranjero (art. 4). No debemos olvidar que el juez que va a diligenciar la prueba es totalmente ajeno al proceso, no conoce en principio ni la de-manda, ni la contestacin, ni nada. Y ese conocimiento, en la mayora de los casos, es necesario para diligenciar adecuadamente la prueba. Por ello la disposicin prev todos los elementos que deben acompaarse e infor-marse: indicacin clara y precisa del objeto de la prueba, copias de escri-tos y resoluciones relativas a la misma, interrogatorios y documentos ne-cesarios para llevarla a cabo, datos de las partes y testigos, informe resumido del proceso y de los hechos materia del mismo en cuanto fuera necesario para el cumplimiento de la prueba, y descripcin clara y preci-sa de los procedimientos especiales, si los hubiera.

340. En cuanto a la disciplina de algunos medios probatorios en par-ticular, la Convencin se refiere en su art. 12 a un aspecto especfico -y muy trascendente- de la prueba testimonial. La persona llamada a de-clarar en un Estado, por solicitud de cooperacin proveniente de otro Estado en el cual se lleva a cabo el proceso, podr negarse a prestar tes-


timonio, tanto conforme a la ley del Estado requerido, como segn la ley del Estado requirente, exigindose, en este ltimo caso, que el impedi-mento o la excepcin al deber de testimoniar consten en el exhorto.

341. Dos consideraciones finales con relacin a este instrumento: la primera se refiere a las previsiones del art. 14, en cuanto se aclara que esta Convencin no restringe otros textos sobre los mismos temas, ni tampoco las prcticas ms favorables que los Estados pudieran observar en la materia. Y tambin aclara que tampoco restringe la aplicacin de disposiciones en materia de intervencin consular para la recepcin u obtencin de pruebas, ni las prcticas admitidas en la materia. La Con-vencin, como se puede apreciar, si bien regula el tema, se pronuncia ampliamente en favor de la cooperacin probatoria. La ltima cuestin se refiere a ios Estados que la han ratificado: Argentina, Chile, Colom-bia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Mxico, Panam, Paraguay, Per, Repblica Dominicana, Uruguay y Venezuela.

342. En lo referente al Protocolo adicional a la Convencin sobre re-cepcin de pruebas (CIDIP III), el mismo se ocupa de regular la elabora-cin de los exhortos para solicitar recepcin de pruebas, a cuyos efectos se impone un formulario tipo; y tambin de los documentos que lo de-ben acompaar, para lo cual tambin se confecciona otro formulario (art. 2). Se prev tambin la comunicacin del tribunal requerido al re-quirente sobre la fecha, hora y lugar en que se va a dar cumplimiento a la diligencia probatoria solicitada, a efectos de que los apoderados judi-ciales de las partes o sus abogados puedan presenciar las diligencias de cumplimiento del exhorto, quedando su intervencin sujeta a la ley del Estado requerido (art. 5). Se consagra en este Protocolo el principio de la gratuidad en el cumplimiento del mismo; no obstante, se habilita la posibilidad de exigir a las partes que sufraguen los gastos cuando con-forme a su ley interna deben hacerlo (art. 6). Si se debe, por ejemplo, de-signar un perito, sus honorarios debern ser abonados. El texto del Pro-tocolo establece tambin la posibilidad de que la parte interesada pueda indicar la persona que se encargue de sufragar los gastos. Finalmente, di-gamos que merecen especial atencin las disposiciones que habilitan la obtencin y recepcin de pruebas por agentes diplomticos o consulares


(arts. 9 y ss.). Este Protocolo ha sido ratificado por Argentina, Ecuador, Mxico y Venezuela.

3. Convencin interamericana sobre rgimen legal de poderes para ser utilizados en el extranjero (Panam, 1975)

343. La Convencin de poderes no se relaciona exclusivamente con la materia procesal, puesto que este tipo de instrumento se utiliza para todo tipo de actos jurdicos. Pero s es importante en el mbito procesal, porque cuando frente a un caso que involucra ms de un orden jurdico, uno de los litigantes debe procurar asesoramiento en el extranjero, en la inmensa mayora de los casos le confiere un poder a su abogado. A ve-ces el propio litigante se traslada y realiza el otorgamiento local, pero en muchas ocasiones se otorgan poderes en un Estado para ser utilizados en otro, lo que nos pone, precisamente, frente ai problema del rgimen legal de los poderes para ser utilizados en el extranjero. La Convencin, que es muy necesaria, muy prctica en sus soluciones, y muy utilizada en la vida jurdica del continente, aborda los aspectos fundamentales de es-ta temtica.

344. Luego de consagrar en su art. 1 el principio de la validez inter-nacional de los poderes otorgados en un Estado parte, en cualquiera de los otros, el art. 2 se refiere a la ley aplicable a las formas y solemnida-des del poder, consagrando una solucin alternativa optativa. En efecto, el otorgante puede elegir a su arbitrio entre sujetar la forma del poder a la ley del Estado de su otorgamiento o a la ley del Estado de su ejerci-cio. Como puede apreciarse, la solucin de la Convencin es amplia y flexible y tiende a favorecer la validez y circulacin internacional del po-der. No obstante lo anterior, se aclara en la parte final del propio art. 2, que si la ley del Estado del ejercicio del poder exige alguna solemnidad esencial para la validez del mismo, regir dicha ley. O sea que si, por ejemplo, se desea otorgar un poder para pleitos en cualquier pas parte de esta Convencin, para ser ejercido en Uruguay, el principio sera que el otorgante puede elegir entre la ley del lugar de otorgamiento y la ley del lugar en que haya de ejercerse (en el ejemplo, la uruguaya). Pero co-


mo en Uruguay los poderes para pleitos deben constar en escritura p-blica (se trata de una solemnidad esencial), sera en todo caso necesario el cumplimiento de dicho requisito.

Puede suceder que en el Estado de su otorgamiento sea desconocida esa solemnidad esencial exigida por el Estado del ejercicio. La Conven-cin contiene una previsin para tal situacin, que fue incluida pensan-do precisamente en los casos de los pases que no conocen la escritura pblica. Si esa solemnidad es desconocida, entonces bastar -para la va-lidez del poder- que se cumpla con el art. 7 de la misma Convencin, que establece una serie de requisitos materiales sustitutivos, a saber: el poder deber contener declaracin jurada o aseveracin del otorgante de decir verdad respecto de su identidad, nacionalidad, domicilio y estado civil; incorporacin de copias certificadas u otras pruebas que acrediten el de-recho que el otorgante tuviere para conferir el poder en representacin de otra persona fsica o natural; la existencia legal de la persona jurdica a cuyo nombre se otorga el poder y la representacin de esa persona jur-dica y el derecho del otorgante para conferir ese poder. Se exige, final-mente, que la firma del otorgante est autenticada, y que se cumplan los dems requisitos de la ley del otorgamiento.

345. La Convencin prev tambin la legalizacin del poder cuando as lo exigiere la ley del lugar de su ejercicio (art. 8), y la traduccin cuan-do corresponda (art. 9). Se aclara tambin que para la eficacia del poder no es necesario que el apoderado manifieste en dicho acto su aceptacin (art. 11), que los efectos y el ejercicio del poder se sujetan a la ley del Es-tado donde ste se ejerce (art. 5), sometindose a la misma ley los requi-sitos de publicidad (art. 4). Esta ltima disposicin es muy importante, especialmente en todo lo referente a la revocacin y modificacin de los poderes. Sabido es que la utilizacin de los poderes parte de la circuns-tancia de su vigencia, que no hayan sido revocados ni modificados. Este es un tema importante en el derecho interno, con mayor razn aun lo es en el mbito internacional, en el que muchas veces se puede hacer difcil o imposible la constatacin de la vigencia del poder. Al haberse confiado el tema de la publicidad a la ley del lugar del ejercicio, cada poderdante que otorgue un poder y lo quiera revocar deber, sin perjuicio de comu-nicar la revocacin al apoderado, cumplir con los requisitos de publici-


dad de cada Estado en donde ese poder se pueda ejercer, inscribiendo, por ejemplo, la revocacin en el registro de los lugares en los que tenga bie-nes. Al mismo tiempo, como contrapartida de ello, cuando se vaya a rea-lizar un acto jurdico por poder en un Estado, habindose otorgado di-cho poder en el extranjero, bastar a los terceros constatar que dicho poder no fue revocado en ese pas -por los medios de publicidad que ese pas disponga- pues aunque lo hubiera sido en el extranjero, si el tercero no tuvo posibilidad de enterarse, esa revocacin no le ser oponible.

346. El art. 10 aclara que la Convencin no restringir otras disposi-ciones sobre la misma materia suscriptas o que se suscriban, o las prc-ticas ms favorables que los Estados pudieran observar en la materia. La Convencin de poderes cuenta actualmente con las siguientes ratificacio-nes: Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, Mxico, Panam, Paraguay, Per, Repblica Do-minicana, Uruguay y Venezuela.

4. Convencin interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares (Montevideo, 1979)

347. Al ingresar al anlisis de la Convencin interamericana sobre cumplimiento de medidas cautelares, se ingresa en un estadio o nivel di-ferente de la cooperacin judicial internacional. Anteriormente, ya sea en la cooperacin de mero trmite o -aunque en menor medida- en la probatoria, el nivel de compromiso del Estado exhortado no era dema-siado intenso; no exista posibilidad de uso de la coercin, slo excep-cionalmente para alguna medida de prueba, las medidas estaban desti-nadas a cumplirse en un perodo ms bien breve, y no afectaban mayormente el orden jurdico cooperador. Se trata ahora de niveles su-periores de la cooperacin judicial internacional. El cumplimiento por parte de un tribunal de una medida cautelar dispuesta por un juez ex-tranjero, supone para el tribunal cooperador un altsimo grado de com-promiso, pues la medida afecta gravemente el orden jurdico local, des-de el momento que la medida cautelar puede significar la imposibilidad de disponer de un bien, la detencin y puesta a disposicin del tribunal


de una persona -por ejemplo un menor-, la intervencin de una empre-sa, etc. En suma, no se trata de cuestiones poco trascendentes, sino de medidas importantes que han de afectar, sin duda severamente, los dere-chos de las personas.

En concordancia con estas ideas, el nivel de cooperacin cautelar au-menta las exigencias en materia de requisitos y tambin reserva al tri-bunal requerido -y a la aplicacin de su ley- un espacio mayor que en los anteriores niveles. En cuanto a las exigencias, merece mencin espe-cial por su importancia el requisito de la competencia internacional del juez requirente, que el juez requerido deber analizar, previo a hacer lu-gar al cumplimiento de la medida cautelar solicitada. Es aqu pues don-de comienza a controlarse el requisito de la competencia indirecta, o sea la competencia como requisito para la eficacia de la medida cautelar ex-tranjera.

Una medida cautelar internacional es una medida dispuesta por el tribunal de un Estado, destinada a cumplirse en otro Estado -a travs de los tribunales de ese otro Estado-. La medida cautelar implica un al-to grado de coercin, entendida sta como uso de la fuerza o amenaza de su uso. La indisponibilidad de un bien, la detencin de una persona, la intervencin de una empresa, aunque se cumplan voluntariamente, suponen un alto grado de coercin. Por ello los autores de esta norma-tiva han credo razonable que se lleve a cabo el control de la competen-cia por parte del juez requerido. O sea que las medidas cautelares inter-nacionales deben adoptarse por los jueces competentes para conocer en el litigio al cual esa medida cautelar accede o va a acceder. Es pues es-te el primer elemento (adems de la autenticidad, la judicialidad, etc.) que el juez requerido para el cumplimiento de una medida cautelar in-ternacional debe comprobar: si quien dict la medida es un tribunal competente internacionalmente para el caso. Lo expuesto surge con to-da claridad de la Convencin, pues su art. 2 establece la regla del cum-plimiento de las medidas cautelares dictadas por jueces o tribunales "competentes en la esfera internacional".

. 348. Corresponde analizar ahora el punto central, que es el de la ley aplicable a la medida cautelar. Siempre en el mbito de la cooperacin judicial internacional hay dos ordenes jurdicos involucrados -exhortan-

PROBLEMAS DEL PROCESO "INTERNACIONAL" Y COOPERACIN JURDICA J89

te y exhortado- y tambin dos leyes y dos jueces. Se debe determinar precisamente en cada caso qu aspectos se regulan por cada una de las leyes y qu cosas debe decidir cada juez. El principio general, que est consagrado en el art. 3, es que la procedencia de la medida se regula por la ley del lugar del proceso; y la ejecucin, as como la contracautela o garanta, se regulan por la ley del lugar de ejecucin o cumplimiento de la medida. Los diversos rdenes jurdicos regulan los casos en que pro-cede la adopcin de una medida cautelar. Normalmente los requisitos necesarios para su adopcin se vinculan con la justificacin de la exis-tencia o apariencia de un derecho, la posibilidad de lesin o frustracin del mismo si se espera el desarrollo de todo el juicio, y la exigencia de contracautela. Estos aspectos son pues regulados por la ley del lugar del proceso, y son decididos por el juez de ese proceso.

En cambio la ejecucin de la medida se regula por la ley del Estado exhortado, o sea por la ley del lugar en que la propia medida se lleva a cabo. Lo mismo sucede con la contracautela: como se sabe la contracau-teia est destinada a prevenir el pago de los perjuicios que puedan cau-sarse en caso de medidas cautelares infundadas o excesivas, y, general-mente, el perjuicio se produce en el Estado de cumplimiento de la medida. Por ello, quienes concibieron las soluciones de la Convencin, han credo ms conveniente confiar la regulacin del tema de a contra-cautela a la ley del Estado requerido, y confiar la decisin sobre ese te-ma tambin al juez del Estado requerido. Se prev tambin que la modi-ficacin de la medida cautelar, as como las sanciones por peticiones maliciosas o abusivas, se regirn por la ley del Estado exhortado; y se habilita excepcionalmente, en caso de que el afectado justifique la abso-luta improcedencia de la medida, o en caso de disminucin de la garan-ta constituida, al juez del Estado requerido, a levantar la medida de acuerdo con su propia ley (art. 4).

349. La Convencin de medidas cautelares prev tambin la posibili-dad de las llamadas medidas cautelares urgentes (art. 10). Hay ocasio-nes en que la presentacin de la sojicitud de medida cautelar al juez com-petente, su evaluacin, su decisin, la elaboracin del exhorto, su transmisin, su presentacin al juez requerido y su evaluacin, hasta fi-nalizar con su decisin y cumplimiento, es un proceso demasiado largo


cuyo recorrido frustrara el derecho que se quiere proteger. Si pensamos, por ejemplo, en una medida cautelar de detencin de un menor sustra-do por uno de sus progenitores de la custodia del otro, si se ubica al me-nor en un determinado Estado, la demora en pedir la restitucin al Es-tado de su residencia habitual, librar el exhorto, etc. puede hacer que cuando se llegue sea tarde y el menor ya no est all. Lo mismo en caso de un bien, un barco que est en el puerto, por ejemplo, prximo a zar-par. En general en todos los casos de medidas cautelares hay apuro, pe-ro determinados casos son especialmente urgentes.

En estos casos, la Convencin habilita al interesado a recurrir direc-tamente al juez del lugar donde est ubicado el bien o la persona que va a ser objeto de la medida, y solicitarle la adopcin de la misma, indepen-dientemente de que el juez internacionalmente competente sea otro. Existe entonces, en materia cautelar internacional, una especie de compe-tencia de urgencia, que es excepcional, para los jueces bajo cuya jurisdic-cin est ubicado el bien o la persona sobre los cuales la medida ha de re-caer. Si no existiera esta disposicin, ese juez debera decirle al interesado que l no es el competente, que l no puede decidir la procedencia de la medida. En cambio, al amparo de este art. 10, el juez del lugar -a pesar de no ser el internacionalmente competente- debe evaluar la situacin y, si lo entiende pertinente, disponer la medida. Inmediatamente, si existe un proceso iniciado en el extranjero -ante el juez competente- debe co-municarle la medida tomada y estar en definitiva a lo que ste resuelva; si an no se hubiere iniciado el proceso, deber fijarle un plazo el intere-sado para que lo haga ante el juez competente, debiendo estar siempre a lo que decida dicho juez. Es que la cuestin de la urgencia no vara el principio de que la procedencia de la medida cautelar debe ser decidida por el juez competente, quien es en definitiva el competente para decidir al respecto.

En ocasin de la CIDIP II, manifest a este respecto Operrti que su pas estaba sumamente interesado en

"(...) incluir una norma que asegure la adopcin por cualquier juez de medidas territoriales de carcter jurisdiccional, conservatorias o de ur-gencia, provisionales, de naturaleza cautelar, independientemente de las normas que pudieran existir en materia de jurisdiccin internacio-


nal. O sea, cuando hay un bien jurdico a proteger en el territorio de determinado juez, ste podra adoptar esa medida en base al principio de la jurisdiccin ms prxima, sin mengua del principio de la compe-tencia internacional, devolviendo el resultado obtenido al juez natural internacional". . . , . -.

350. Otro de los tpicos que regula la Convencin, que merece men-cin, es el tema de las terceras (art. 5). La persona afectada directa o indirectamente por la medida cautelar decretada por un tribunal ex-tranjero, puede hacer valer sus derechos contra dicha medida. Si se tra-ta de una simple oposicin o de una tercera de mejor derecho, la cues-tin deber volver al juez de origen quien en definitiva resolver conforme a sus leyes. Si en cambio se trata de una tercera d dominio o de derechos reales, o que involucre la posesin sobre el bien embar-gado, la misma se resolver por los jueces y conforme a las leyes del lu-gar de situacin de los bienes.

351. Merecen tambin una mencin algunas otras disposiciones de la Convencin. El art. 6 consagra, tambin en materia cautelar, el princi-pio no vinculante de la cooperacin. El art. 9 posibilita, en caso de me-didas cautelares referentes a custodia de menores, que el tribunal del Es-tado requerido pueda limitar, con alcance estrictamente territorial, los efectos de la medida, a la espera de lo que decida el juez del proceso principal. Ntese que, como lo ha sealado Herbert, el art. 9 de la Con-vencin de medidas cautelares corresponde a un gnero: toda medida cautelar referente a menores y la situacin resultante es siempre provi-sional. En cambio el objeto de la Convencin interamericana sobre res-titucin internacional de menores (CIDIP IV), as como de los convenios bilaterales sobre el tema entre Argentina y Uruguay, Chile y Uruguay y Per y Uruguay, est limitado exclusivamente a la pronta restitucin de menores que indebidamente o ilegtimamente hayan sido trasladados del Estado de su residencia habitual.

Se han distinguido entonces con claridad dos situaciones de coopera-cin judicial internacional con respecto a restitucin de menores, fuera del caso de ejecucin de sentencias definitivas: en general, el cumplimien-to de medidas cautelares personales referidas a la custodia de menores

392 DIECO P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)

(art. 9 de la Convencin de medidas cautelares); y en especial, la pronta restitucin de los menores cuando han sido trasladados en forma perma-nente de su centro de vida sin el consentimiento de alguno de sus padres en ejercicio de sus derechos sobre aqullos (Convencin sobre restitucin de menores y convenios bilaterales). Ambas normas estn inspiradas por los mismos principios: otorgar relevancia a la persona del menor y su proteccin, vinculando sta al lugar de su radicacin tctica (Herbert).

Y en este mismo sentido Opertti ha sostenido que la accin de resti-tucin internacional de menores es diversa de la medida cautelar, ya que es "autnoma por su objeto y especfica por su perfil procesal". Agrega que si bien el instituto de la restitucin participa del gnero cautelar en tanto protege un derecho afectado, difiere de la especie medida cautelar en sentido estricto, porque no est previsto para asegurar un cierto re-sultado, aunque a veces pueda servir para ello. El objeto de la accin res-titutoria puede verse agotado con la sola restitucin del menor, sin ser seguida de accin posterior ligada a ella, como podra ser la accin de guarda, o la ejecucin de sentencia recada en sta. Se diferencia de la medida cautelar de custodia de menores (art. 9 de la Convencin de me-didas cautelares), cuyos efectos permanecen "a la espera de lo que re-suelva en definitiva el juez del proceso principal". En la accin restitu-toria no hay otro proceso que el abierto por sta; no cabra pues la figura del proceso principal como algo ajeno o diferente a ella misma.

352. Por ltimo, el art. 7 prev la posibilidad de adopcin de medi-das cautelares previas a la solicitud de cumplimiento de una sentencia extranjera. Digamos finalmente que la Convencin de medidas cautela-res registra las siguientes ratificaciones o adhesiones: Argentina, Colom-bia, Ecuador, Guatemala, Paraguay, Per y Uruguay.

5. Convencin interamericana sobre prueba e informacin acerca del derecho extranjero (Montevideo, 1979)

353. Es innecesario subrayar la trascendencia que tiene el tema de la aplicacin del derecho extranjero para el DIPr. Para aplicar el derecho extranjero hay que conocerlo, tener informacin sobre el mismo. La presente Convencin regula la manera como las autoridades de los Es-


tados parte se prestan recproca colaboracin en la obtencin de ele-mentos de prueba e informacin acerca del derecho de cada uno de ellos. Debe prestarse atencin a la disposicin del art. 2 que se refiere al contenido de los elementos probatorios e informes que se deben pro-porcionar los Estados: no slo se incluye el texto de las normas, sino tambin la vigencia, el sentido y alcance legal de su derecho. Esto hay que relacionarlo con la disposicin del art. 2 de la Convencin sobre normas generales que expresa que los jueces y las autoridades de los Es-tados parte deben aplicar el derecho extranjero "tal como lo haran" los jueces del Estado cuyo derecho resulte aplicable. Justamente, para poder aplicarlo de ese modo, es necesario contar no slo con el texto de las normas, sino adems con comentarios sobre el sentido y el alcan-ce de las respectivas normas.

354. La Convencin regula tambin (art. 3) lo que se consideran me-dios idneos para probar o acreditar el derecho extranjero: la prueba documental, o sea copias certificadas de los textos legales con indicacin de su vigencia; prueba pericial, o sea dictmenes de abogados o exper-tos en la materia; e informes del Estado sobre el texto, vigencia, etc. de su derecho. Se aclara que no se trata de una enumeracin taxativa, sino a va de ejemplo, por lo que, en principio, se puede acreditar el derecho extranjero por cualquier medio de prueba. La propia Convencin regla-menta el pedido de informes, encargando a la autoridad central de cada Estado la funcin de formular y responder las solicitudes, se exime de le-galizacin a dichas solicitudes, se prevn todos los elementos que deben contener las mismas, y se establece claramente el principio de que ni la solicitud ni el informe comprometen a ninguno de los dos Estados a ac-tuar conforme lo dictaminado en ellos (arts. 5, 6 y 7).

La criticable norma del art. 10 es por una parte incomprensible y por otra condiciona algo tan simple y sano como lo es sin duda que un Es-tado informe sobre el texto, el sentido y el alcance de una norma jurdi-ca, a que dicho informe no afecte su seguridad o soberana. Cuesta ima-ginar un ejemplo en tal sentido. Parece una norma correspondiente a pocas ya muy superadas.

La Convencin sobre prueba e informacin sobre el derecho extran-jero cuenta hasta el momento con las siguientes ratificaciones o adhesio-


nes: Argentina, Brasil, Chile, Colombia, Ecuador, Espaa, Guatemala, Mxico, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela.

n i . Instrumentos procesales de la dimensin institucional mercosurea

355. Tambin en el mbito del MERCOSUR se prest particular atencin a algunos temas vinculados con el derecho procesal civil inter-nacional, en especial a los temas de la cooperacin judicial internacio-nal. Los Protocolos emanados del MERCOSUR en materia de coopera-cin jjjdicial internacional no podan ignorar la experiencia de CIDIP. As fue que se inspiraron fuertemente en ella, tomando como base las respectivas convenciones, y copiando directamente la mayora de las so-luciones. No se volver pues, al analizar los instrumentos emanados del MERCOSUR, a reiterar todas las soluciones; simplemente al describir las normas se marcarn sus perfiles propios y novedosos, y se menciona-rn las diferencias. En materia de cooperacin existen dos instrumentos fundamentales: el Protocolo de Las Leas y el de Ouro Preto.

1. Protocolo de cooperacin y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa (Las Leas, 1992), su Acuerdo complementario (Asuncin, 1997) y su Enmienda (Buenos Aires, 2002)

356. El mencionado Protocolo, que consta de 36 artculos, abarca no slo temas de cooperacin judicial internacional sino algunos otros. La igualdad de trato procesal que los Estados parte se obligan a conceder a los litigantes cualquiera sea su domicilio, el valor probatorio de Jos ins-trumentos pblicos, la informacin acerca del derecho extranjero, cons-tituyen algunos ejemplos de los temas que el Protocolo contiene. Desde el punto de vista de la cooperacin judicial internacional, el Protocolo abarca el tema de la cooperacin en actividades de mero trmite y pro-batorias y el reconocimiento y ejecucin de las sentencias y laudos arbi-trales extranjeros (Captulos IV y V, respectivamente); no se incluy la cooperacin cautelar.

PROBLEMAS DEL PROCESO "INTERNACIONAL" Y COOPERACIN JURDICA 39S

Respecto de la cooperacin de mero trmite y probatoria no hay ma-yores innovaciones respecto de las convenciones de la CIDIP, siendo la regulacin bsicamente la misma, a pesar de que los textos no son exac-tamente iguales. En algunos casos se' mejora en algo la redaccin y se aclara o incorpora alguna disposicin, como por ejemplo la obligacin de explicar las razones que determinaron el incumplimiento de! exhorto (art. 14.2); en otros casos las soluciones se restringen -lo que supone un retroceso- como es el caso de que se prev una sola va para la transmi-sin de los exhortos que es la autoridad central. En cuanto a la parte re-lativa a las sentencias extranjeras merece mencin la disposicin del art. 22, porque contiene ciertas previsiones bsicas con relacin al tema de la cosa juzgada y al de la litispendencia. Resta decir que el Protocolo de Las Leas ha sido aprobado y ratificado por los cuatro pases del MER-COSUR, encontrndose pues en plena vigencia.

La Enmienda aprobada en julio de 2002 (Dec. 7/2002), adems de modificar los arts. 1, 3, 4, 5,10, 14,19 y 35 del Protocolo, extiende el sis-tema a Bolivia y Chile, Estados asociados del MERCOSUR (Dec. 8/2002). Segn los arts. 3 y 4, el derecho al libre acceso a la jurisdiccin y el dere-cho a la no exigencia de ningn tipo de caucin o arraigo, se extiende a "nacionales, ciudadanos y residentes permanentes o habituales" de cual-quiera de los Estados parte, as como "a las personas jurdicas constitui-das, autorizadas o registradas de acuerdo a las leyes de cualquiera de los Estados parte". La modificacin al art. 10 soluciona el aspecto antes cri-ticado relativo a las vas admisibles para el exhorto; en el nuevo texto se prev la intervencin de la autoridad central, de las autoridades diplom-ticas o consulares, o que se realice directamente por el interesado.

2. Protocolo de medidas cautelares (Ouro Preto, 1994) y su Acuerdo complementario (Asuncin, 1997)

357. El Protocolo de medidas cautelares de Ouro Preto vino a llenar el vaco que en relacin al tema de la cooperacin judicial internacional haba dejado el Protocolo de Las Leas. Seguramente la inicial resisten-cia de Brasil a la suscripcin de acuerdos referentes a la cooperacin cau-telar fue la causa de que el Protocolo de Las Leas dejara este tema com-


pletamente de lado. No bien esa resistencia fue superada, el sistema res-pondi inmediatamente y llen el vaco, de modo que tenemos, tambin dentro del propio mbito mercosureo, una regulacin bastante comple-ta sobre cooperacin. El Protocolo de Ouro Preto referente a medidas cautelares consagra exactamente las mismas soluciones que la Conven-cin de CIDIP sobre el mismo tema; la nica excepcin importante es que el Protocolo de Ouro Preto no contiene ninguna previsin similar a la del art. 10 de la Convencin de CIDIP referida a la competencia de urgen-cia. En lo dems las regulaciones son prcticamente iguales.

IV. Particularidades de los sistemas procesales de los Estados mercosureos

358. La tendencia de los sistemas procesales de los Estados mercosu-reos es hacia la similitud de soluciones en el mbito de la cooperacin judicial internacional. Desde el punto de vista del derecho convencional que los vincula, todos han ratificado las principales convenciones de CI-DIP, y tambin las del MERCOSUR. Slo Brasil no ha ratificado hasta el presente una convencin importante de CIDIP, como lo es sin duda la Convencin de medidas cautelares, pero al haber ratificado Ouro Preto el efecto vinculante respecto a los restantes Estados del MERCOSUR es similar. En cuanto a los derechos privados nacionales, poco a poco se van tambin consagrando las mismas soluciones que se incorporan pau-latinamente a los sistemas internos. En el caso de Uruguay la incorpora-cin fue de una sola vez, porque al reformar el pas su sistema procesal en 1989, incluy en su nuevo Cdigo General del Proceso, un captulo especial sobre cooperacin en el que consagr las mismas soluciones que las convenciones de la CIDIP, con la nica excepcin de las reglas en ma-teria de competencia indirecta.

1. Cooperacin jurdica bilateral entre los Estados mercosureos

359. En las ltimas dos dcadas han visto la luz un importante nme-ro de convenios bilaterales entre los Estados mercosureos sobre cues-


tiones atinentes al derecho procesal internacional, en especial referidos al tema de la cooperacin judicial internacional. Las soluciones de di-chos convenios son muy similares a las normas que venimos analizan-do, tanto de las convenciones nteramericanas como de los protocolos del MERCOSUR: en algunos casos varios artculos, y hasta la estructu-ra misma de los captulos, estn copiados a la letra. No contienen pues soluciones diferentes ni novedosas; en muchos de los casos no se en-cuentra siquiera la menor justificacin a la realizacin y aprobacin del convenio. Tal el caso, por ejemplo, del Convenio Uruguay-Brasil de coo-peracin judicial en materia civil, comercial, laboral y administrativa, de diciembre de 1992 que entrara en vigencia varios aos despus, que es prcticamente un calco del Protocolo de Las Leas.

360. A nivel bilateral, Argentina se encuentra vinculada con los pa-ses del MERCOSUR por una serie de tratados que se inclinan por la prescindencia del control de la jurisdiccin internacional del tribunal re-quirente. Desde fines del siglo pasado, ms precisamente en 1880, Ar-gentina firma con Brasil el Acuerdo sobre ejecucin de las cartas roga-torias (Ley N 1052) modificado posteriormente por el Protocolo del 16 de septiembre de 1912 (Decreto-Ley N 22.114/1956 ratificado por Ley N 14.467, BO 9/9/1958). En 1961 celebran el Acuerdo de asistencia ju-dicial gratuita (Ley N 17.279, BO 23/5/1967). Con el transcurso del tiempo fortalecen sus relaciones bilaterales con la firma del Acuerdo so-bre cooperacin judicial en materia civil, comercial, laboral y adminis-trativa, de 20/8/90 (Ley N 24.108, BO 48/1992) que reviste significati-va trascendencia pues es prcticamente la fuente directa del Protocolo de Las Leas.

Argentina y Paraguay se encuentran ligados por numerosos convenios multilaterales sobre esta materia. Esta conducta, sin embargo, no ha te-nido igual desarrollo a nivel bilateral pues slo han centrado la coopera-cin en los aspectos formales del exhorto al signar, en 1910, la Conven-cin sobre legalizacin de exhortos y cartas rogatorias (Ley N 10.081 prom. el 5/10/1916).

Entre Argentina y Uruguay se advierte la existencia de una profusa red convencional en el mbito de la cooperacin jurisdiccional en sus distin-tos despliegues. No obstante estar enlazados por convenios multilaterales


-TM y las convenciones de la CIDIP- Argentina y Uruguay decidieron profundizar sus relaciones a nivel jurdico. El primer antecedente se sita en 1903 cuando se celebra el Convenio sobre supresin de las legalizacio-nes en los exhortos y cartas rogatorias. A.partir de 1980 el espritu de cooperacin entre ambos pases cobra un nuevo impulso al suscribir di-ferentes convenios sobre: intercambio e informacin de antecedentes pe-nales; igualdad de trato procesal y exhortos; aplicacin e informacin del derecho extranjero; proteccin internacional de menores; cooperacin ju-rdica; responsabilidad civil emergente de accidentes de trnsito.

2. Dimensin autnoma de los sistemas mercosureos

A) Argentina

361. La cooperacin jurdica internacional admite diversos grados se-gn las posiciones ms o menos restrictivas que se asumen en orden a los actos que la integran. As, se considera cooperacin de primer grado aquella que slo consiste en actos de mero trmite (notificaciones, em-plazamientos) y la recepcin y obtencin de pruebas en el extranjero, en tanto que es de segundo grado la cooperacin que se presta a los efectos de trabar medidas de seguridad o cautelares. Por ltimo, la cooperacin entendida con un alcance amplio, abarca los supuestos de reconocimien-to y ejecucin de sentencias extranjeras. En este acpite centraremos la atencin en el tratamiento que reciben los dos primeros niveles de asis-tencia jurdica en nuestro pas. Como se ha visto en captulos anteriores, Argentina es un Estado polticamente organizado bajo una estructura fe-deral, por ende, las provincias dictan sus propios cdigos procesales que regulan el auxilio a travs de reglas especficas.

362. Cuando al tribunal nacional se le requiere del extranjero la reali-zacin de un acto de auxilio internacional, la primera cuestin que exami-nar es si tiene jurisdiccin internacional para llevar a cabo dicho acto. El siguiente paso ser decidir si cumplir con la rogatoria a pesar de conside-rar que posee jurisdiccin exclusiva para entender sobre el fondo del asun-to o, si por el contrario, se negar a ello en defensa de su propia jurisdic-


cin. La respuesta a estos interrogantes estar condicionada a la 'poltica legislativa que orienta el ordenamiento jurdico a consultar; el criterio va-ra entre priorizar la cooperacin, o defender la jurisdiccin propia.

Los sistemas que favorecen la cooperacin no prejuzgan sobre la juris-diccin internacional del juez exhortante pues consideran que el momen-to oportuno para proteger la jurisdiccin local es aquel en que se solicita el reconocimiento o la ejecucin de la sentencia extranjera.

La otra corriente defiende la jurisdiccin propia, en consecuencia, de-negar el cumplimiento del exhorto por considerar que el juez extranje-ro carece de competencia internacional. Tanto en el derecho interno co-mo en el convencional y en la jurisprudencia encontramos afirmaciones a favor de una y otra postura.

363. De acuerd al CPCN, las medidas solicitadas por autoridades ju-diciales extranjeras sern cumplidas siempre que hayan sido dispuestas "por tribunales competentes segn las reglas argentinas de jurisdiccin in-ternacional" (art. 132). Como se puede advertir existe un pronunciamien-to expreso del legislador a favor de la defensa de la jurisdiccin propia.

En esa direccin se orienta el fallo del Superior Tribunal de Justicia de Crdoba que orden devolver un exhorto proveniente del Tribunal de causas de familia de la Repblica Federal de Alemania. El juez extran-jero solicitaba que se notifique y cite a la cnyuge domiciliada en nues-tro pas, para que comparezca a la audiencia del juicio de divorcio pro-movido por el marido ante el Juzgado de Homberg/Serre. Basndose en que los dos puntos de conexin decisivos en materia de divorcio -ltimo domicilio conyugal efectivo o el domicilio del cnyuge demandado-(arts. 227 y 230 del CC) se encontraban localizados en nuestro pas, el Alto Tribunal cordobs resguard, de este modo, la jurisdiccin interna-cional argentina exclusiva. Se aclara en el decisorio que si alguno de los factores mencionados se hubiera encontrado en la Repblica Federal Alemana, la jurisdiccin internacional sera concurrente, y frente a tal supuesto, debera hacerse lugar a la rogatoria (TS Crdoba, "B.B. el D. de B.L.E.", LL, Cba., 1990-789).

364. La solucin plasmada normativamente a nivel interno coincide con la reserva que la delegacin argentina formulara al art. 11 del TMDCI


de 1940, expresando que al tramitarse un exhorto el juez nacional po-dr negarse "a diligenciarlo total o parcialmente, en defensa de su pro-pia jurisdiccin". No obstante lo sealado, nuestro pas modifica su po-sicin a nivel convencional al ratificar la Convencin interamericana de Panam de 1975 sobre exhortos o cartas rogatorias y el Convenio argen-tino-uruguayo sobre igualdad de trato procesal y exhortos de 1981, que contrariamente a lo apuntado, privilegian el valor cooperacin (arts. 9 y 7.2, respectivamente). En este orden de ideas, el art. 132 del CPCN es-tablece que si el exhorto que pretende desencadenar efectos en el pas proviene de un Estado ratificante de un tratado, dichas comunicaciones se regirn por lo dispuesto en los tratados y acuerdos internacionales y en la reglamentacin de superintendencia.

Atento a lo dispuesto, la Cmara Nacional de Comercio recurre a la Convencin de Panam para resolver sobre un exhorto proveniente de Estados Unidos. A travs de la rogatoria se solicit practicar la notifica-cin de emplazamiento a una sociedad local a fin de que contestara la de-manda interpuesta en el extranjero. El tribunal sostuvo que el juez argen-tino no est habilitado para tratar la cuestin relativa a la competencia territorial pues sta debe plantearse ante el juez forneo. La postura en contra de la posibilidad de revisin de la jurisdiccin internacional indi-recta surge claramente de los considerandos del fallo al expresar el tribu-nal que "las normas sobre actos procesales de mero trmite como notifi-caciones o emplazamiento en el extranjero" establecidas por la citada Convencin "no implican el reconocimiento de la competencia del rga-no jurisdiccional requirente ni el compromiso de reconocer la validez o de proceder a la ejecucin de la sentencia que se dicte, pudiendo el Esta-do requerido no dar cumplimiento a la rogatoria si viola su orden pbli-co". {"Federal Deposit Insurance Corporation el Compaa General In-mobiliaria, S.A.", ED, 1991- 7727-1).

Desde otra punto de vista, es dable seaiar que los tribunales nacio-nales invocan las soluciones de la Convencin interamericana de Mon-tevideo de 1979 sobre cumplimiento de medidas cautelares como prin-cipios generales recibidos en el derecho argentino, considerando que han de ser aplicados en todos aquellos casos conectados an con pases no rarificantes de la misma (JNacCom, "Mundial Films S.A. d Penta Films", CamNacCrim y Corr, 12/11/1990, "Inc. de Embargo").

PROBLEMAS DEL PROCESO "LVTERNACIONAL" Y COOPERACIN JURDICA 401

365. La defensa de la jurisdiccin internacional exclusiva del foro no es el nico lmite que puede esgrimir el magistrado para no dar curso a la rogatoria. Al igual que las convenciones mencionadas que centran el control de las cartas rogatorias en su compatibilidad con el orden p-blico internacional del ordenamiento requerido (art. 17 y art. 7), el art. 132 prescribe que se dar cumplimiento a las medidas solicitadas "siem-pre que la resolucin que las ordene no afecte principios de orden pblico del derecho argentino".

En ese sentido se pronuncia la Cmara Nacional de Comercio al de-cidir la improcedencia de un embargo sobre la prestacin jubilatoria ob-tenida segn la Ley 18.083, por cuanto los principios de orden pblico que inspiran la legislacin relativa a la seguridad social obligaran a re-chazar la aplicacin de una legislacin extranjera que permitiese el em-bargo de prestaciones jubilatorias, por contrariar gravemente el espritu de la legislacin nacional. (Sala E, 28/3/1989, "Duda, Eduardo Daniel el Marinelli, Julio y otro", ED, 134-731.)

366. A ttulo ilustrativo, cabe traer a colacin algunos decisorios de tribunales del pas que muestran el tratamiento que se brinda a los exhor-tos provenientes de autoridades forneas:

- Las autoridades argentinas estn facultadas para examinar si se en-cuentran satisfechos los requisitos formales que deben reunir los exhor-tos que le son remitidos por jueces extranjeros (CSJN, 6/5/1970, ED, 32-126).

- La Corte considera que deben acompaarse las copias de las leyes extranjeras en que se funda la medida ordenada por el juez exhortante (CSJN, 16/12/1964, Fallos 260:202).

- El exhorto debe expresar con claridad que se ha dispuesto acordar la medida solicitada (CSJN, 6/5/1970, ED, 32-126).

- La confeccin y diligenciamiento del exhorto se hallan regidos por las leyes del lugar de su ejecucin por la aplicacin de la lex fori a las cuestiones procesales (CSJN, "Pars Video Home d Societa Per Azioni Commerciale Iniziative Spettacolo (SACIS)", /A-HI-18).

- El control que exige el reconocimiento de sentencias extranjeras no puede ser burlado so pretexto de incluir, en una rogatoria que deman-da auxilio procesal internacional, actos que excedan ese concepto e im-


portan especficamente una ejecucin, intentando obviar el trmite del exequtur homologatorio de esa sentencia, ya que ello afectara el ejer-cicio de la soberana jurisdiccional de nuestro Estado (CNacCom-E, 17/3/1993, JA, 1996, sint.).

B) Brasil

367. En Brasil, la cuestin de la cooperacin interjurisdiccional stric-to sensu debe ser dividida en activa y pasiva, o sea, aquellos actos reci-bidos y aquellos enviados. En lo que hace a las medidas provenientes del extranjero y que deben ser cumplidas en el pas, es imperativo que tales actos pasen por el control del Supremo Tribunal Federal. Ya en lo que se refiere a los actos que deben ser cumplidos en el exterior, stos sern en-viados por los jueces, tanto del nivel estatal como federal, directamente a las autoridades de los Estados extranjeros.

En el caso de las medidas recibidas del exterior, el STF cumplir lo dispuesto en la Ley de Introduccin al Cdigo Civil (LICC), en el CPC y en su reglamento interno. La ejecucin de cartas rogatorias pasivas, aqullas recibidas de otros Estados, es asunto regulado en la legislacin brasilea desde el siglo Xix. Ya disposiciones de 1847 y de 1850 exigan apenas la legalizacin de las rogatorias extranjeras por el cnsul brasi-leo. Ms tarde, con la Ley N 221, de noviembre de 1894, el exequ-tur pas a ser otorgado por el Gobierno Federal, disponiendo su art. 12, prr. 4o, que el cumplimiento de las cartas rogatorias emanadas de autoridades extranjeras solamente se dara despus de obtenido aquel exequtur.

La competencia para la concesin del exequtur pas al STF a partir de la Constitucin de 1937, permaneciendo ah hasta nuestros das (Constitucin de 1988, art. 102.1.h), siendo sus requisitos estipulados por el reglamento interno de ese Tribunal (arts. 225 y ss.). Es de desta-car que el STF se pronunci a lo largo de los aos en aproximadamente nueve mil cartas rogatorias. El STF concede el exequtur para todas las rogatorias que no atenten contra el orden pblico, la soberana nacional y que estn revestidas de autenticidad. En la realidad, tramitndose por la va diplomtica, los documentos se revisten automticamente de au-tenticidad (RTJ 110/55-Caso Nabas),


368. El STF ha concedido el exequtur a cartas rogatorias citatorias, en hiptesis de competencia concurrente, en los trminos del art. 88 del CPC, aclarando que cabr al interesado aceptar o no la jurisdiccin ex-tranjera. Su rechazo estar amparado por el orden jurdico brasileo y deber ser comunicado al juez rogante (RTJ 115/1093). El STF ha de-mostrado ser firme en su jurisprudencia en el sentido de que, tratndo-se de un litigio para el cual la competencia de la autoridad judicial bra-silea es meramente relativa, la posibilidad del interesado de no aceptar la jurisdiccin extranjera no obsta a la concesin del exequtur para el cumplimiento de la carta rogatoria (Agravio Reglamentario en carta ro-gatoria N 5885/92, DJ, 11/12/1992).

Los motivos para el rechazo de la concesin de exequtur en Brasil pueden ser comprendidos a la luz del art. 17 de la LICC, que niega efi-cacia a los actos provenientes de otro pas cuando ofendieren la sobera-na nacional, el orden pblico y las buenas costumbres. El dispositivo se armoniza con ios requisitos del art. 12, prr. 2o, del mismo cuerpo legal, que establece la competencia de las autoridades brasileas para el cum-plimiento de las diligencias solicitadas por autoridades extranjeras.

Una hiptesis delicada, que ha generado negativas de homologacin de sentencia extranjera, es la de las citaciones por va postal, es decir por correo, muy usadas en el sistema del common law. En diversos pedidos de homologacin de sentencias extranjeras, el STF les neg efecto por-que la citacin para el proceso no haba sido hecha mediante carta ro-gatoria. En los casos en que la citacin se realizara por correo, otras por affidavit o igualmente a travs de funcionario consular del pas requeri-do, el STF neg el exequtur (SE 3534, DJ, 21/3/1986, juzg. 26/2/1986).

La reforma del Procedimiento Civil transform la citacin por correo de excepcin, en regla (Ley N 8710, de 24/9/1993), dispensando, cuando el actor no la exigiere, la citacin personal por Oficial de Justicia. No obstan-te, despus de la entrada en vigor de la citada ley, el STF contina en la mis-ma lnea de actuacin con relacin a las cartas rogatorias, no existiendo motivo para pensar que el STF pueda prescindir de la citacin por carta ro-gatoria. Lo que puede ocurrir es que, despus del exequtur, el juez de Ia Instancia que le fuere a dar cumplimiento podr hacerlo por va postal.

Vase que el CPC dice en el art. 222, con la nueva redaccin: "la cita-cin ser hecha por correo, para cualquier distrito judicial del pas, (...)"

404 Dreco P. FERNNDEZ ARROYO (COORDINADOR)

(la cursiva nos pertenece). No pudiendo citarse por correo al demandado extranjero, no parece adecuado admitir, por una cuestin de lgica, que la justicia extranjera pueda citar por correo al demandado domiciliado en Brasil. Adems, ntese que el STF, despus de las modificaciones del CPC, procedi a la denegacin de homologacin de sentencia extranjera, por falta de citacin a travs de carta rogatoria, reiterando su posicin de lar-ga data. As, se concluye que nada cambi en este tema. En ese sentido, el STF tiene entendido, cuando se trata de la homologacin de sentencias ex-tranjeras, que la citacin vlida proveniente de la justicia de otro pas es aquella efectuada por medio de carta rogatoria, visto que slo sta garan-tiza a la parte aqu domiciliada el derecho a la amplia defensa, siendo con-secuentemente materia de orden pblico. As, la ausencia de citacin por medio de carta rogatoria ha constituido la mayora de los casos de nega-tiva de los pedidos de homologacin de sentencias extranjeras a ser ejecu-tadas en Brasil, por el hecho de que el orden pblico constitucional brasi-leo exige la garanta procesal del contradictorio y la amplia defensa.

369. Otro fundamento para la negativa del exequtur, que se encuen-tra en varios casos juzgados por el STF, es la coercitividad de la medida requerida, en los casos, por ejemplo, de los arrestos, secuestros y otras medidas coercitivas semejantes. Segn la lnea tradicional consolidada, tales medidas, cautelares o no, por su carcter coercitivo, slo pueden ser concedidas si hubiere sentencia con carcter de cosa juzgada deter-minando la obligacin, lo que hace inviable la concesin del exequtur en la carta rogatoria respectiva.

En un reciente Agravio Reglamentario, en la carta rogatoria n 7613, proveniente de Argentina, el STF aplic el Protocolo de Las Leas, y re-virti su posicin anterior en cuanto a la denegacin del exequtur de cartas rogatorias con medidas de carcter ejecutivo. Ntese que fue as porque consider que en verdad la homologacin de aquella carta roga-toria equivala a la homologacin de una verdadera sentencia extranje-ra, ahora enviada directamente al STF, en virtud de lo dispuesto en el art. 19 del Protocolo, que prev la posibilidad de trmite de pedidos de ho-mologacin por va de rogatoria.

As,'ahora efectivamente ha habido un avance en la tramitacin de sentencias provenientes de los pases del MERCOSUR, mantenindose


intacto el sistema anterior de que todo pasa por el STF, que aplica su re-glamento interno y analiza cuidadosamente todos los requisitos relativos a la homologacin de sentencia extranjera en esos casos. Acogiendo la opinin del Ministerio Pblico, el STF entendi que el Protocolo simpli-fic el procedimiento previsto en los arts. 218 y siguientes del reglamen-to interno, para permitir que, en el mbito del MERCOSUR, la homo-logacin de decisiones de esa naturaleza pudiese ser pedida mediante carta rogatoria. Eso no quita a las mismas su carcter contencioso, ni significa una falta de respeto a la garanta constitucional.

De esa manera, entendi el STF que el "reconocimiento" al que alu-de el Protocolo en el art. 19 significaba el procedimiento de homologa-cin de sentencia extranjera, en la forma regulada por la legislacin bra-silea. Ese razonamiento tambin se bas en la lectura de los artculos subsiguientes del Protocolo, que al definir los requisitos para el recono-cimiento indican aquellos necesarios para la concesin del exequtur, sin innovaciones sustanciales.

Reconoci el STF que la redaccin del Protocolo no aclara si el recono-cimiento precede a la ejecucin. No obstante ello hace de obstculo cons-titucional insuperable del ordenamiento jurdico brasileo, que da al STF la competencia originaria para la homologacin de sentencias extranjeras y la concesin del exequtur a las cartas rogatorias. Por eso, siendo la ho-mologacin en el sistema brasileo de naturaleza constitutiva no puede el Protocolo pretendido dispensarla, pero s permitir la tramitacin de sen-tencias por va de carta rogatoria, directamente dirigida al rgano jurisdic-cional brasileo, por el de otro Estado parte. Esa innovacin, como bien dej sentado el relator, el ministro Seplveda Pertenece, no puede ser re-ducida a nada o casi nada, pues ahora hay un camino nuevo, ms direc-to, para el reconocimiento de las decisiones provenientes de los pases in-tegrantes del MERCOSUR. Por la nueva sistemtica, las decisiones son enviadas directamente y no dependen ms de la iniciativa de las partes.

Con relacin a las decisiones de la justicia extranjera para que pue-dan tener efecto en el territorio nacional, es preciso la manifestacin de la ms alta corte nacional, a'travs del procedimiento de homologacin de sentencia extranjera. Vase el fragmento de la exposicin del minis-tro Celso de Mello a ese respecto, en la peticin n 11 , y que dispensa de cualquier otro comentario:


"La Ley Fundamental promulgada en 1988 -observando una tradicin de nuestro constitucionalismo republicano, que fue inaugurada por la Constitucin de 1934 (art. 76.1.g), es mantenida por los ordenamien-tos constitucionales subsiguientes- atribuye al Supremo Tribunal Fede-ral competencia originaria para, en instancia de mera deliberacin, ho-mologar la sentencia extranjera que no se muestre ofensiva a la soberana nacional, al orden pblico y a las buenas costumbres (CF, art. 102.1.h; RISTF, art. 216). La homologacin de sentencia extranje-ra, en cuanto acto formal de recepcin, por el derecho positivo brasile-o, de una decisin emanada de Estado extranjero, se apoya dentro del sistema de control limitado instituido por el ordenamiento jurdico na-cional, en un juicio meramente deliberatorio, que se traduce en la veri-ficacin de los requisitos enumerados tanto por la legislacin ordinaria (art. 15 LICC y art. 483 CPC) cuanto, especialmente, por el propio RISTF (art. 217)".

Son presupuestos para la homologacin de la sentencia extranjera, en los trminos del art. 217 del RISTF: a) su pronunciamiento por juez competente; b) la citacin del demandado o la configuracin legal de su rebelda; c) el carcter de cosa juzgada de la sentencia a homologar, o bien el cumplimiento de las formalidades necesarias para su ejecucin en el lugar en el que fue dictada; y d) la autenticacin por el consulado brasileo, de la sentencia a homologar y la traduccin oficial de los do-cumentos.

C) Paraguay

370. En principio no existe obstculo para la promocin y tramita-cin de demandas desde el extranjero o por extranjeros; sin embargo el CPC contempla la institucin del arraigo y caucin en ciertos casos.

Las excepciones previas previstas en el Cdigo son las establecidas en el art. 224: a) incompetencia; b) falta de personera en el demandante, en el demandado o sus representantes; c) falta de accin cuando fuere manifiesta; d) litispendencia (la accin intentada ante un tribunal ex-tranjero no importa litispendencia); e) defecto legal en la forma de de-ducir la demanda; f) cosa juzgada; g) pago, transaccin, conciliacin, de-sistimiento de la accin y prescripcin, cuando pudieren resolverse como


de puro derecho; h) convenio arbitral; i) arraigo; y j) las defensas tem-porarias que se consagran en las leyes generales.

En cuanto a la excepcin de arraigo, las condiciones estn previstas en el art. 225, diciendo que proceder la excepcin de arraigo por as responsabilidades inherentes a la demanda, si el demandante no tuvie-re domicilio en la Repblica. Corresponde al juez decidir el monto y la clase de caucin que deber prestar el actor y determinar, prudencial-mente, el plazo dentro del cual deber hacerlo. Vencido ste sin que se hubiese dado cumplimiento a la resolucin, se tendr por no presenta-da la demanda. Esta excepcin no proceder: si el actor tuviere en la Repblica bienes registrados, casa de comercio o establecimiento indus-trial, de valor suficiente como para cubrir las costas del juicio, segn la apreciacin del juez; si la demanda fuere deducida como reconvencin, o por demandado vencido en juicio que autorice la promocin del pro-ceso de conocimiento ordinario; si la competencia de los jueces de la Repblica procediere exclusivamente en virtud del fuero de atraccin de los juicios universales; si se hubiere pactado la competencia de los jueces de la Repblica; y si el actor nacional ejerciere una funcin ofi-cial en el extranjero.

371. El Ttulo V del CPC, que se ocupa "De los Actos Procesales" en su Captulo IV, se refiere a los exhortes o comunicaciones dirigidas a au-toridades judiciales extranjeras, las que se harn mediante exhortos (art. 129 del CPC). Las comunicaciones dirigidas a autoridades judiciales ex-tranjeras se harn mediante exhortos. Tales comunicaciones, as como las que se reciban de dichas autoridades, se regirn por lo dispuesto en los tratados y acuerdos internaciones. A falta de stos, y cuando se tra-te de exhortos recibidos de autoridades extranjeras, se aplicarn las si-guientes reglas: se requerir que estn debidamente legalizados y auten-ticados por un agente diplomtico o consular de la Repblica; si el juez paraguayo accediere a su cumplimiento, sern diligenciados con arreglo a las leyes nacionales; y los que fueren librados a peticin de parte inte-resada, expresarn el nombre de la persona encargada de su diligencia-miento, quien deber abonar los gastos que demande. Los que ocasio-nen los dirigidos de oficio, se harn sin costo para el exhortante.


D) Uruguay

372. Uruguay ingres en una profunda reforma procesal a partir del ao 1989, en cuyo mes de noviembre entr en vigencia el nuevo Cdigo General del Proceso (CGP) aprobado por Ley N 15.982, del 18/10/1988, DO del 14/11/1988. El CGP incluye un Ttulo especial, el nmero X, so-bre Normas procesales internacionales. Dicho ttulo se divide en cuatro Captulos dedicados respectivamente a: Captulo I: Principios generales; Captulo II: De la cooperacin judicial internacional; Captulo III: De la cooperacin judicial internacional en materia cautelar; y Captulo IV: Del reconocimiento y ejecucin de las sentencias extranjeras. O sea que los Captulos II y III abarcan todo el tema de la cooperacin, la de me-ro trmite, probatoria y cautelar. Como ya lo hemos explicado, la con-feccin de dicha normativa estuvo inspirada en las convenciones de la CIDIP, de modo que las soluciones que se consagran son prcticamente idnticas.

373. Con respecto al principio de la jurisdiccin ms prxima, recogi-do en el art. 535 del CGP y tomado en forma casi textual del art. 10 de la Convencin interamericana sobre medidas cautelares de 1979, existe un destacable desarrollo jurisprudencial. En sentencia N 1557/1995 (Anuario de Derecho Comercial uruguayo, t. 7, 1996, pp. 441 a 449, y RTYS, N 10, caso N 171) en el caso "The Insurance Company of North America el Navegacao Mansur S.A.", el Dr. Luis Simn entendi que "el art. 535.1 del CGP determina tanto la competencia de esta Se-de (por hallarse en su jurisdiccin el buque objeto de la misma) como amplios poderes cautelares para ejercer esa competencia". En el caso, el juez uruguayo haba decretado el arresto de un buque de la deman-dada, medida cautelar sta que consiste en la prohibicin de su salida del puerto^ la demandada recurri la medida pero su pretensin fue re-chazada por la sentencia que se comenta. No se entendi de recibo la peticin de asuncin de competencia por la sede en el proceso princi-pal, en el caso, la chilena, donde se haba incoado la demanda por in-cumplimiento de contrato de transporte martimo internacional de mer-caderas, con lugar de cumplimiento en Chile. Sostuvo al respecto el Dr. Simn que "la norma de cooperacin internacional del art. 535 CGP,


perfectamente p

cap 9 problemas del proceso int. y coop. juridica

Documents

tratados de dipr

ratificacin de tratados

profusin de tratados

nuevos tratados

mbitos productores de

importante fuente de

proceso internacional

convenciones ratificadas