CAO-Crim

Boletim Criminal Comentado – n° 41

Subprocuradoria-Geral de Justiça de Políticas Criminais e Institucionais

Mário Luiz Sarrubbo

Coordenador do CAO Criminal

Arthur Pinto Lemos Junior

Assessores

Fernanda Narezi Pimentel Rosa

Marcelo Sorrentino Neira

Paulo José de Palma

Ricardo José Gasques de Almeida Silvares

Rogério Sanches Cunha

Analista Jurídica

Ana Karenina Saura Rodrigues

Boletim Criminal

Comentado – n° 41

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ESTUDOS DO CAOCRIM ............................................................................................................................3

Tema: Recurso de ofício no CPP (art. 574). Constitucionalidade. Condição exigida por lei ............. 3

STF/STJ: decisões de interesse institucional COMENTADAS PELO CAOCRIM ..........................................5

DIREITO PROCESSUAL PENAL:

1- Tema: Busca e apreensão - Nulidade- Ausência de lacre em todo o material apreendido- Prejuízo

não demonstrado - Presunção de validade dos atos praticados por funcionários

públicos ............... 5

2- Tema: Tribunal do Júri- Decisão manifestamente contrária à provas dos autos- Afastamento da

qualificadora pelo Tribunal de origem ........................................................................................... 6

DIREITO PENAL:

1- Tema: STJ - a unificação de penas não enseja a alteração da data-base para concessão de novos

benefícios na execução penal ........................................................................................................ 8

2- Tema: Dosimetria da pena. Condenação anterior transitada em julgado. Personalidade do

Agente. Valoração negativa. Fundamentação

inidônea .............................................................................12

3- Tema: Associação para o tráfico de drogas- Livramento

condicional ........................................... 13

STF/STJ: Notícias de interesse institucional .......................................................................................... 15

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ESTUDOS DO CAOCRIM

1-Tema: Recurso de ofício no CPP (art. 574). Constitucionalidade. Condição exigida por lei.

Parte da doutrina critica a classificação do recurso em voluntário e de ofício, entendendo que é

impossível falar-se em recurso de ofício, já que o recurso depende sempre da vontade da parte

prejudicada, não tendo o juiz qualquer interesse em impugnar sua própria decisão.

Ademais, recurso pressupõe sucumbência e o juiz que recorre de sua própria decisão o faz por uma

imposição legal, jamais por ter sido atingido pelo decisum. Essa doutrina prefere denominar a

necessidade de se submeter a decisão a uma nova apreciação como condição de eficácia da

sentença, verdadeira condição necessária à preclusão ou trânsito em julgado da decisão (nesse

sentido, Vicente Greco Filho, Manual de Processo Penal p. 349; Ada, Magalhães e Scarance, Recursos

no processo penal, p. 35).

Com o advento da Constituição de 1988, que em seu art. 129, inc. I, conferiu ao Ministério Público a

titularidade privativa da ação penal pública, se chegou a discutir sobre a permanência em vigor dos

dispositivos que exigem o reexame necessário (nesse sentido, RT 677/374). Entendeu-se que, se a

ação penal é exclusiva do parquet e se o recurso nada mais é do que um desdobramento do direito

de ação, verdadeira prorrogação da fase de conhecimento, cabe somente a esse órgão a iniciativa de

recorrer ou não. Ademais, ao recorrer de ofício, o juiz estaria dando indevido impulso ao processo,

em atividade deferida apenas ao Ministério Público, afrontando, com isso, o sistema acusatório,

definitivamente implantado com a Constituição. Vale observar, ainda, que o recurso de ofício já

mereceu previsão constitucional, como se depreende do art. 101, parágrafo único, da Constituição

de 1937. A atual, porém, não faz qualquer referência a ele.

A crítica, embora reavivada a partir da Constituição de 1988, não é nova e foi apontada por Alfredo

Buzaid, em monografia escrita há mais de 50 anos, que, embora mais focada no processo civil, assim

concluiu: “Existindo, atualmente, no seio da organização judiciária do País, órgãos especializados e

suficientemente aptos para promoverem a defesa do fisco, dos menores, interditos e ausentes, não

há necessidade de se manter um recurso que João Monteiro, com muita razão, crismou com a

denominação de extravagância judiciária. Convém, portanto, a jure constituendo, extirpá-lo do

Código como um remédio de energia terapêutica negativa ... E isto porque, nem histórica nem

cientificamente, se justifica sua manutenção no sistema do direito processual vigente” (Da apelação

ex officio, pp. 57 e 58, apud José Frederico Marques, Estudos de direito processual penal, p. 261).

Não é, porém, o entendimento que prevaleceu, já que a iniciativa do juiz se restringe a determinar a

subida dos autos ao Tribunal por força de imposição legal, sem que esteja, a rigor, recorrendo de sua

decisão, mas apenas submetendo-a, para que tenha eficácia, a uma condição exigida pela lei.

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É o interesse público que recomenda, dependendo da matéria, seja a decisão submetida a um

reexame pela instância superior, sendo que essa cautela do legislador jamais pode ser entendida

como capaz de atentar contra o monopólio da ação penal pública conferida ao parquet. Nesse

sentido o posicionamento do STF, reafirmando a permanência do recurso de ofício (Informativo nº

25, de 10.4.1996).

Não viola o princípio do contraditório

“O recurso de ofício ou necessário é providência imposta por lei para o reexame das decisões

judiciais previstas no art. 574, incs. I e II, do Código de Processo Penal, pelos órgãos jurisdicionais

superiores, para que se aperfeiçoe o trânsito em julgado da sentença. Inteligência da Súmula n.º 423,

da Suprema Corte: ‘Não transita em julgado a sentença por haver omitido o recurso ex officio, que se

considera interposto ex lege.’ A remessa oficial não fere o princípio do contraditório e tão-pouco a

alteração do julgado por ela produzida ocasiona prejuízo ao réu, porquanto devolve a causa

integralmente ao Tribunal revisor, não havendo, pois, falar em julgamento extra petita, bem como

em reformatio in pejus na sua alteração pela instância superior, pois nada que se decidiu se faz

precluso. Precedentes desta Corte e do STF” (STJ – RHC n° 17143-SC, Rel. Laurita Vaz, j. 28.11.2007,

DJ 17.12.2007, p. 223).

Não foi revogado pela atual Constituição

“O impropriamente denominado “recurso ex-offício” não foi revogado pelo art. 129, I, da

Constituição, que atribui ao Ministério Público a função de promover, privativamente, a ação penal,

e, por extensão, a de recorrer nas mesmas ações. A pesquisa da natureza jurídica do que se contém

sob a expressão “recurso ex-offício” revela que se trata, na verdade, de decisão que o legislador

submete a duplo grau de jurisdição, e não de recurso no sentido próprio e técnico” (STF – RHC n°

74714-PI, Rel. Mauricio Corrêa, j. 24.06.1993, DJ 22.08.1997, p. 38761).

*Este estudo foi provocado pelo Procurador de Justiça, Dr. Sérgio Neves Coelho.

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STF/STJ: decisões de interesse institucional COMENTADAS PELO CAOCRIM

DIREITO PROCESSUAL PENAL:

1- Tema: Busca e apreensão - Nulidade- Ausência de lacre em todo o material apreendido- Prejuízo

não demonstrado - Presunção de validade dos atos praticados por funcionários públicos.

STJ- RHC 59.414/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em

27/06/2017, DJe 03/08/2017

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. RECORRENTE DENUNCIADO POR CRIMES DE

QUADRILHA, CORRUPÇÃO ATIVA, FALSIDADE IDEOLÓGICA E USO DE DOCUMENTO FALSO,

DESCAMINHO, EVASÃO DE DIVISAS E LAVAGEM DE DINHEIRO. BUSCA E APREENSÃO. NULIDADE.

AUSÊNCIA DE LACRE EM TODO O MATERIAL APREENDIDO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO.

PRESUNÇÃO DE VALIDADE DOS ATOS PRATICADOS POR FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS. QUESTÃO QUE

ENVOLVE APROFUNDADO EXAME DE PROVAS. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS A EMBASAR A

DENÚNCIA. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.

1. É assente na jurisprudência desta Corte e do STF que a demonstração do prejuízo é essencial à

alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta. Art. 263 do CPP. (RHC 110.623/DF, 2ª. T., Rel.

Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJ 26/3/2012 e o AgRg no AREsp. 699.468/PR, 6ª T., Rel. Min.

ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, DJe 24/5/2017 e HC 275.203/SP, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, 5ª T., DJe

15/3/2017).

2. Não há falar em nulidade se a busca e apreensão obedeceu fielmente ao disposto no art. 240 e

seguintes do Código de Processo Penal. A ausência de lacre em todos os documentos e bens - que

ocorreu em razão da grande quantidade de material apreendido - não torna automaticamente

ilegítima a prova obtida a partir da medida, a ensejar a nulidade da ação penal, mormente quando

afirmado pelo MM.

Juiz e pelo Tribunal a quo que a prova coletada na referida busca e apreensão foi uma das utilizadas

para embasar a denúncia, mas não foi a única.

3. Compete a defesa infirmar a presunção de validade e legitimidade dos atos praticados por agentes

públicos, demonstrando de forma concreta o descumprimento das formalidades legais e essenciais, e

especificamente no caso concreto, que o material apreendido e eventualmente não lacrado foi

corrompido ou adulterado, de forma a causar prejuízo a defesa e modificar o conteúdo da prova

colhida.

4. Não alegado ou apontado real prejuízo, nem sequer afirmada a nulidade da decisão que

determinou a busca e apreensão ou o descumprimento dos ditames do art. 240 e seguintes do

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Código de Processo Penal, bem assim que os documentos ou bens apreendidos foram efetivamente

corrompidos, limitando-se a defesa a inferir/deduzir que a ausência de lacre em todo o material

colhido era suficiente para transformar a prova em ilegítima e a nulidade em absoluta.

5. É inviável, no âmbito do habeas corpus, a apreciação de questões que demandam o revolvimento

aprofundado de material fático-probatório.

6. Recurso Ordinário desprovido.

COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM

É lição sempre presente na doutrina que, para que seja declarada uma determinada nulidade, é

preciso a demonstração do prejuízo sofrido pela parte interessada, em decorrência da omissão, nos

termos do dispositivo em exame. É a aplicação do brocardo francês denominado pas de nullité sans

grief. Assim, se o ato foi praticado em desconformidade com a lei, mas, a despeito disso, não

acarretou qualquer prejuízo, ele é válido. Isso em se tratando de nulidade relativa. A preterição da

forma, portanto, não é causa, por si só, do reconhecimento da nulidade, desde que o ato tenha

atingido seu objetivo.

Tratando-se, porém, de nulidade absoluta, alerta a mesma doutrina ser desnecessária a

demonstração do prejuízo, pois ele é presumido.

Os Tribunais Superiores, contudo, vêm assentando que a demonstração de prejuízo, a teor do art.

563 do CPP, é essencial à alegação de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, eis que “o âmbito

normativo do dogma fundamental da disciplina das nulidades pas de nullité sans grief compreende

as nulidades absolutas”.

2- Tema: Tribunal do Júri- Decisão manifestamente contrária à provas dos autos- Afastamento da

qualificadora pelo Tribunal de origem

STJ- RECURSO ESPECIAL Nº 1.794.885 - SP (2019/0034986-8)

Ementa

PROCESSO PENAL. RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. TRIBUNAL DO JÚRI. DECISÃO

MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVAS DOS AUTOS. AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS PELO

TRIBUNAL DE ORIGEM. PLEITO MINISTERIAL. NULIDADE. OFENSA À SOBERANIA DOS VEREDICTOS.

SÚMULA 568/STJ. RECURSO PROVIDO

Esta jurisprudência foi incluída a pedido do Setor de Recursos Criminais Extraordinários e Especiais.

Clique aqui para ter acesso ao inteiro teor da decisão

COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM

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O Tribunal de Justiça, reconhecendo que a decisão dos jurados contrariou a prova dos autos,

determina a realização de um novo julgamento (§ 3º, do art. 593). Não pode o Tribunal, portanto, ao

apreciar a apelação, condenar ou absolver, ainda que parcialmente, sob pena de ferir o princípio da

soberania do júri.

Essa conclusão deriva de garantia constitucional, mais precisamente, artigo 5º., inciso XXXVIII, alínea

"c" (soberania dos veredictos no Tribunal do Júri).

O Tribunal de Justiça, em sede de recurso de apelação, ao modificar a opção feita pelos jurados,

retirando as qualificadoras reconhecidas e redimensionando a pena aplicada, viola, obviamente, o

dispositivo constitucional acima destacado.

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DIREITO PENAL:

1- Tema: STJ - a unificação de penas não enseja a alteração da data-base para concessão de novos

benefícios na execução penal.

DECISÃO DO STJ- Publicado em notícias do STJ no dia 27/03/2019

Em sessão do plenário virtual ocorrida no período de 12/12/2018 a 18/12/2018, a Terceira Seção do

Superior Tribunal de Justiça (STJ), de forma unânime, afetou dois recursos especiais para julgamento

sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.006) e, com base em jurisprudência consolidada na corte,

fixou tese no sentido de que a unificação de penas não enseja a alteração da data-base para

concessão de novos benefícios na execução penal.

Como a questão jurídica já estava pacificada nos colegiados de direito penal, a seção estabeleceu a

tese na mesma assentada em que se decidiu pela submissão da matéria ao rito dos repetitivos.

Assim, tanto a afetação quanto a fixação da tese foram decididas na mesma sessão virtual,

representando maior celeridade e racionalidade aos trabalhos da corte

O procedimento, inédito no STJ, segue modelo já adotado no Supremo Tribunal Federal (STF):

havendo jurisprudência consolidada, é possível a reafirmação do entendimento no mesmo prazo que

o plenário virtual tem para decidir sobre a presença ou ausência de repercussão geral.

A Terceira Seção já havia consolidado o entendimento sobre a definição da data-base no caso da

unificação de penas ao julgar o REsp 1.557.461, em março de 2018. Todavia, a fixação da tese no

âmbito do sistema de recursos repetitivos permitirá maior segurança jurídica, estabilidade e

coerência à jurisprudência do STJ, conforme estabelecido pelos artigos 926 e 927 do CPC/2015.

Os recursos especiais foram admitidos como representativos da controvérsia pelo primeiro vice-

presidente do Tribunal de Justiça do Paraná (TJPR) ante a identificação de posicionamentos

conflitantes entre juízes e órgãos fracionários da Justiça paranaense. No STJ, o Ministério Público

Federal opinou pela afetação dos recursos ao rito dos repetitivos, destacando que, embora a questão

sobre a unificação de penas já tenha sido decidida pela Terceira Seção, o STJ ainda teria que se

manifestar em diversos outros processos sobre o mesmo tema.

Aspectos práticos

O presidente da Comissão Gestora de Precedentes do STJ, ministro Paulo de Tarso Sanseverino,

destacou os reflexos práticos na gestão de processos em andamento nos juízos e tribunais do país

em que discutida a mesma questão submetida à reafirmação de jurisprudência no plenário virtual da

Terceira Seção.

O primeiro é o referente à divulgação qualificada da posição da corte sobre determinada questão

jurídica, que passará a ser catalogada com uma numeração correspondente ao tema repetitivo e terá

destaque em pesquisas de jurisprudência da corte. Por outro lado, ele ressaltou a possibilidade de

resolução mais célere dos processos, pois juízes e tribunais deverão observar a tese fixada pelo STJ

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nos casos em tramitação, e eventuais recursos especiais interpostos contra as decisões dos tribunais,

em regra, não serão encaminhados ao STJ em atenção aos incisos I e II e do parágrafo 2º do artigo

1.030 do CPC.

O ministro Sanseverino destacou, por fim, o reflexo dessa metodologia de julgamento no

desestímulo ao ajuizamento de novas demandas processuais, bem como a desistência daquelas em

tramitação, tendo em vista ser fato notório que a ausência de critérios objetivos para a identificação

de qual é a posição dos tribunais com relação a determinado tema incita a litigiosidade processual.

Título executivo

A relatoria dos recursos repetitivos coube ao ministro Rogerio Schietti Cruz, que também foi o relator

do REsp 1.557.461. Em um dos casos analisados sob o rito dos repetitivos, o Ministério Público do

Paraná contestava acórdão do TJPR que afastou a data do trânsito em julgado da última condenação

como marco para a concessão de novos benefícios e, por consequência, fixou como termo inicial a

data da última prisão.

Segundo o MP, a data do último delito não poderia ser considerada como início da execução penal,

tendo em vista que a sentença penal condenatória apenas se torna título executivo finalizado

quando transitar definitivamente em julgado.

O ministro Schietti destacou que, antes da tese mais recente fixada pela seção, os colegiados de

direito penal possuíam o entendimento pacificado de que, sobrevindo condenação definitiva do

apenado por fato anterior ou posterior ao início da execução penal, a contagem do prazo para

concessão de benefícios era interrompida para a realização de novo cálculo. Além disso, as turmas

entendiam que o marco para a concessão de futuros benefícios deveria ser a data do trânsito em

julgado da última sentença condenatória.

Com base nos artigos 111 e 118 da Lei de Execução Penal, Schietti apontou que, diante da

superveniência do trânsito em julgado de sentença condenatória, caso o somatório de pena obtido

não permita a preservação do regime de cumprimento da pena, o novo regime será determinado por

meio do resultado da soma e, consequentemente, o sentenciado estará sujeito à regressão.

Sem respaldo legal

No entanto, o relator explicou que a alteração da data-base para concessão de novos benefícios

executórios, em razão da unificação das penas, não encontra embasamento legal. Segundo o

ministro, a desconsideração do período de cumprimento de pena desde a última prisão ou desde a

última infração disciplinar – seja por delito ocorrido antes do início da execução da pena, seja por

delito praticado depois e já apontado como falta disciplinar grave – configura excesso de execução.

Além disso, de acordo com o relator, a alteração da data-base em razão da superveniência do

trânsito em julgado da sentença condenatória, além de não ter embasamento legal, implica

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conjuntura incongruente, “na qual o condenado que já havia progredido é forçado a cumprir lapso

superior àquele em que permaneceu em regime mais gravoso para que novamente progrida”.

Efeitos

Segundo Schietti, caso o crime cometido no curso da execução penal tenha sido registrado como

infração disciplinar, seus efeitos já terão repercutido no âmbito do cumprimento da pena, tendo em

vista jurisprudência do STJ no sentido de que a prática de falta grave interrompe a data-base para

concessão de novos benefícios executórios, à exceção do livramento condicional, da comutação de

penas e do indulto.

“É forçoso registrar que mesmo o delito cometido no curso da execução da pena, caso tenha sido

registrado como infração disciplinar, já repercutiu seus efeitos, de modo que a superveniência do

trânsito em julgado da sentença condenatória não representa, em verdade, novo evento, ou seja,

também não poderia servir de parâmetro para análise do mérito do apenado”, concluiu o ministro ao

fixar a tese repetitiva.

Leia o acórdão.

COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM

Até há algum tempo, o STJ seguia a orientação ainda adotada pelo STF, segundo a qual, uma vez

unificada a pena, não há sentido na manutenção do marco inicial para a concessão de futuros

benefícios da execução, como a progressão de regime e o livramento condicional. Com isso,

sobrevindo condenação definitiva e unificadas as penas, interrompe-se a contagem de prazo para a

concessão de benefícios:

“(…) 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se fixou no sentido de que

“a superveniência de nova condenação definitiva no curso da execução criminal sempre altera a

data-base para concessão de benefícios, ainda que o crime tenha sido cometido antes do início de

cumprimento da pena. A data do trânsito em julgado da nova condenação é o termo inicial de

contagem para concessão de benefícios, que passa a ser calculado a partir do somatório das penas

que restam a ser cumpridas” (HC 101.023, Primeira Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJe de

26/3/2010). 3. In casu, o recorrente, em sede de execução da pena privativa de liberdade, sofreu

nova condenação, a qual resultou na soma das penas com interrupção do lapso temporal para

contagem do prazo para aquisição de benefícios, dentre eles a progressão de regime. (…)” (RHC

135.826 AgR/MG, j. 26/05/2017)

Embora não haja previsão legal expressa a respeito da interrupção do prazo, o STF considera que a

interpretação conjunta dos artigos 111, parágrafo único e 118, inc. II, da LEP leva à conclusão de que

reiniciar a contagem é a solução mais adequada. Nas palavras do ministro Ricardo Lewandowski, “se

a legislação prevê a possibilidade de regressão de regime, quando a unificação das penas resultar na

necessidade de sua alteração, resta evidente que a data-base também deve ser alterada, uma vez

que seria ilógico regredir o regime do sentenciado sem se alterar o termo inicial para concessão de

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benefícios, pois chegar-se-ia à situação absurda de, ao mesmo tempo em que se reconhece a

necessidade de regressão em razão de condenação superveniente, esta não surtiria efeito pelo fato

de o preso já ter direito à progressão” (HC 101.023/RS).

Ocorre que, no julgamento do recurso especial 1.557.461/SC, proferido em 22 de fevereiro de 2018,

a Terceira Seção do STJ firmou orientação divergente, que contraria inclusive o que vinham

decidindo ambas as turmas que compõem aquele colegiado.

O fundamento primário para a mudança de orientação foi a ausência de disposição legal que

determine a interrupção do prazo.

Segundo observou o ministro Rogério Schietti Cruz, impor a interrupção do prazo para a concessão

de benefícios ofende a legalidade e pode levar a situações de injustiça. Ofende-se a legalidade

porque, como já destacado, a Lei de Execução Penal não contempla a interrupção, e inferir que a

contagem de tempo para benefícios é consectário puro e simples da regressão não é razoável. Além

disso, apontou o ministro, há situações em que o condenado pode ser prejudicado duas vezes, como

no caso em que o crime cuja condenação gerou a unificação das penas tenha sido cometido durante

a própria execução.

Com efeito, a prática de crime doloso durante a execução caracteriza falta grave, que, nos termos da

súmula 534 do STJ, interrompe o prazo para a progressão de regime. E, segundo a orientação do

próprio STJ, basta, para isso, a notícia da prática do crime, dispensando-se que se aguarde o trânsito

em julgado. Logo, o condenado que praticasse crime doloso durante a execução poderia ter o prazo

de progressão interrompido no momento da prática do crime e também depois, quando a pena

decorrente desse novo crime fosse unificada com o restante da pena que já estava sendo cumprida.

Haveria, portanto, indevido bis in idem.

Também se considerou o fato de que a unificação decorrente de crime cometido anteriormente à

execução penal em curso tem ainda menos razão para interromper o prazo para a concessão de

benefícios, pois se trata de fato que não tem nenhuma relação com o período em que o condenado

se submetia à execução da pena, cujos benefícios são regidos sobretudo pelo princípio do

merecimento. Se o agente não praticou o fato criminoso enquanto cumpria a pena, não há razão

para que a nova condenação prejudique a avaliação de seu merecimento para obter benefícios.

Concluiu-se o julgamento com destaque para o fato de “que a unificação de nova condenação

definitiva já possui o condão de recrudescer o quantum de pena restante a ser cumprido pelo

reeducando; logo, a alteração da data-base para concessão de novos benefícios, a despeito da

ausência de previsão legal, configura excesso de execução, com base apenas em argumentos

extrajurídicos. O período de cumprimento de pena desde a última prisão ou desde a última infração

disciplinar não pode ser desconsiderado, seja por delito ocorrido antes do início da execução da

pena, seja por crime praticado depois e já apontado como falta grave”.

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2- Tema: Dosimetria da pena. Condenação anterior transitada em julgado. Personalidade do

Agente. Valoração negativa. Fundamentação inidônea.

INFORMATIVO 643 STJ - SEXTA TURMA

A existência de condenações definitivas anteriores não se presta a fundamentar a exasperação da

pena-base como personalidade voltada para o crime.

INFORMAÇÕES DO INTEIRO TEOR:

Inicialmente, cumpre salientar que o legislador estabeleceu, no caput do art. 59 do Código Penal,

oito vetores a serem considerados na primeira fase de aplicação da reprimenda, quais sejam: a

culpabilidade; os antecedentes; a conduta social; a personalidade do agente; os motivos; as

circunstâncias; as consequências do crime e o comportamento da vítima. O objetivo foi prever

circunstâncias diversas e com regramentos próprios a serem valoradas pelo julgador – na mesma

fase de dosimetria – de acordo com a situação fática posta em análise. Referidos vetores, portanto,

não se confundem. A consideração desfavorável da personalidade do agente, nesse sentido, deve ser

aferida a partir do seu modo de agir, podendo-se avaliar a insensibilidade acentuada, a maldade, a

desonestidade e a perversidade demonstrada e utilizada pelo criminoso na consecução do delito. Sua

aferição somente é possível se existirem, nos autos, elementos suficientes e que efetivamente

possam levar o julgador a uma conclusão segura sobre a questão. Nesses termos, a Sexta Turma, em

recente julgado – cuja ratio decidendi é perfeitamente aplicável no presente caso –, considerou que

"a valoração negativa da vetorial conduta social com base em condenações definitivas por fatos

anteriores é ilegal, pois estas se prestariam ao sopesamento negativo da circunstância judicial

relativa aos antecedentes" (HC 457.039/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em

18/10/2018, DJe 07/11/2018). Vê-se, pois, que não há justificativa para se aplicar o referido

entendimento para o vetor da conduta social e desprezá-lo no que tange à personalidade, haja vista

que, reitere-se, a razão de decidir é a mesma. No mesmo sentido, a Quinta Turma deste Tribunal

Superior consolidou o entendimento de que "condenações transitadas em julgado não constituem

fundamento idôneo para análise desfavorável da personalidade ou da conduta social do agente".

Ademais, corroborando com a tese ora defendida, o legislador conferiu ao julgador maior

discricionaridade – mesmo que ainda vinculada aos parâmetros legais – ao não prever, no art. 59 do

Código Penal, um quantum mínimo ou máximo para a exasperação da pena-base. De fato, cabe à

prudência do (da) Magistrado (a) fixar, com a devida fundamentação e dentro de parâmetros

razoáveis e proporcionais, o patamar que entender mais adequado e justo ao caso concreto. Nessa

perspectiva, com o permissivo da lei, é legítimo que o (a) Magistrado (a), na hipótese de haver mais

de uma condenação transitada em julgado em desfavor do Réu, eleve a pena, por exemplo, acima do

patamar de 1/6 (um sexto), já que a existência de múltiplas sentenças penais definitivas denotam

que seus antecedentes lhe são mais desfavoráveis. Respeita-se, concomitantemente, o princípio da

legalidade e da individualização da reprimenda.

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PROCESSO: HC 472.654-DF, Rel. Min. Laurita Vaz, por unanimidade, julgado em 21/02/2019, DJe

11/03/2019

COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM

A vida do agente, anterior ao crime, deve ser considerada pelo magistrado na fixação da pena. Na

fase do art. 59 do CP, destaca-se a circunstância judicial “antecedentes do agente”, que podem ser

bons ou maus.

O conceito de maus antecedentes abrange não apenas as condenações definitivas por fatos

anteriores cujo trânsito em julgado ocorreu antes da prática do delito em apuração, mas também

aquelas transitadas em julgado no curso da respectiva ação penal, além das condenações transitadas

em julgado há mais de cinco anos, as quais também não induzem reincidência, mas servem

como maus antecedentes (STJ – HC 185.894/MG – Sexta Turma – Nefi Cordeiro – Dje 05/02/2016).

O mesmo artigo (59 do CP) anuncia a circunstância judicial “personalidade do agente”. Por esse

ângulo, a investigação da personalidade do agente responde à averiguação de sua índole, seu perfil

moral e psicológico, que determinam ou influenciam seu comportamento social. Cuida-se, em suma,

do retrato psíquico do delinquente.

De maneira precisa, pontuou o Superior Tribunal de Justiça que: “A circunstância judicial referente à

‘personalidade do agente’ não pode ser valorada de forma imprecisa ou objetivamente desamparada

porquanto, através de considerações vagas e insuscetíveis de controle, a sua utilização acarretaria a

ampla e inadequada incidência do Direito Penal do Autor.”

Nucci elenca algumas características que são aferidas quando da apreciação da individualidade

consciente, tais como: agressividade, preguiça, frieza emocional, emotividade, passividade, maldade,

bondade (NUCCI, 2006, p. 231).

De forma copiosa, vem decidindo o STJ que a existência de condenações definitivas anteriores não se

presta a fundamentar a exasperação da pena-base como personalidade voltada para o crime.

3- Tema: Associação para o tráfico de drogas- Livramento condicional

STJ- HC 467.215/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/10/2018, DJe

31/10/2018

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL.

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS (ART. 35, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). CRIME NÃO

CONSIDERADO HEDIONDO OU EQUIPARADO. LIVRAMENTO CONDICIONAL. REQUISITO OBJETIVO.

CUMPRIMENTO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) DA PENA. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. HABEAS CORPUS

NÃO CONHECIDO

Boletim Criminal

Comentado – n° 41

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I - A Terceira Seção desta Corte, nos termos do entendimento firmado pela Primeira Turma do col.

Supremo Tribunal Federal, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em

substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração,

ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar

constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - A jurisprudência desta Corte Superior entende que o crime de associação para o tráfico de

entorpecentes (art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06) não é considerado hediondo ou equiparado, por

não constar no rol dos arts. 1º e 2º, da Lei n. 8.072/90.

III - Em razão do Princípio da Especialidade, para a concessão do livramento condicional ao delito de

associação para o tráfico, exige-se o cumprimento de 2/3 (dois terços) da pena, requisito objetivo

previsto no parágrafo único do art. 44 da Lei n. 11.343/06.

Precedentes.

Habeas corpus não conhecido.

COMENTÁRIOS DO CAO-CRIM

O art. 44 da Lei de Drogas prevê consequências típicas de um crime hediondo (aliás, até mais

rigorosas) para os delitos previstos nos arts. 33, caput e § 1.º, e 34 a 37 da Lei.

Por conta desta peculiar maneira de redigir a norma restritiva, temos doutrina ensinando que

passam a ser equiparados a hediondo não apenas o tráfico de drogas e maquinários (arts. 33, caput,

§ 1º, 34 e 36), mas todos os demais tipos incriminadores referidos no art. 44, incluindo, portanto, a

associação para o tráfico (art. 35).

A jurisprudência dos Tribunais Superiores discorda. A equiparação a crime hediondo tem gênese

constitucional, não podendo o legislador ordinário suplantar o rol taxativo apresentado pelo

constituinte.

Em suma, apesar de sofrer praticamente todos os consectários de um crime hediondo (salvo as

restrições da progressão), não podem ser a ele equiparado os delitos dos arts. 34, 35 e 37, pois neles

não ocorre tráfico de drogas propriamente dito (ficando abrangidos somente os arts. 33, caput, § 1º

e 36).

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STF/STJ: Notícias de interesse institucional

Notícias STF

26 de março de 2019

1- Negados HCs de acusados de integrarem organização criminosa especializada em roubo de cargas

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2- 2ª Turma restabelece sentença que rejeitou submissão de acusados ao Tribunal do Júri

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27 de março de 2019

3- Mantida prisão de acusado de matar duas pessoas em atropelamento ocorrido em rodovia de SP

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Notícias STJ

27 de março de 2019

4- Mantido novo júri para acusado de ordenar assassinato de juiz de Mato Grosso

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