INTENSIVO I LFG Direito Processual Civil Prof. Fredie Didier Jr.- MANOEL ABREU 1

DIREITO PROCESSUAL CIVIL

Livro Luis Guilherme Marinoni Curso de Processo Civil RT 5 Volumes

um livro aprofundado.

Concursos para Juiz Federal e Procurador da Repblica

Livro Alexandre Freitas Cmara Lies de Processo Civil Lumen Juris 3 Volumes

um livro mais bsico, simplificado demais.

Livro Cssio Scarpinella Bueno Curso Sistematizado Saraiva.

Livro bem completo. Cssio professor da PUC-SP. bom conhecer o pensamento da PUC, pois muitos examinadores estudam na PUC.

Livro Fredie Didier.

Livro Daniel Assumpo Ed. Mtodo Volume nico.

Leituras Textos Complementares:

Teoria dos Princpios - Humberto vila Malheiros.

Site do Senado Revista de informao legislativa do Senado O direito privado como Sistema em Construo - Judith Martins-Costa

Clusulas Gerais Processuais Fredie Didier.

Humberto vila, Neoconstitucionalismo: entre a cincia do direito e o direito da cincia. (www.direitodoestado.com.br/rede.asp.)

Daniel Sarmento, O Neoconstitucionalismo no Brasi: Riscos e Possibilidades. In: Leituras complementares de direito constitucional Teoria da Constituio. Marcelo Novelino (org.).

George Marmelstein, Teoria da Katchanga.

Resoluo 121/2010, do CNJ Disciplina a publicidade do Processo Eletrnico.

Virglio Afonso da Silva O STF e o populismo judicial.

CPC Comentado de Nelson Nery. Ler parte sobre aes possessrias. Tabela das aes reais. Nome da ao, competncia, para que serve, legitimados, prazo, etc.Vide Editorial no Site de Didier sobre o amicus curiae.Vide Editorial 25 - no Site de Didier.

Editorial no Site Didier Ler Editorial 101 Sobre a proposta do novo CPC a respeito da conexo.Vide Editorial 105 Incidente de deslocamento de competncia. Vide Editorial 138. o editorial n 139 O MP pode ser legitimado passivo de uma ao?

Sobre esse posicionamento, ver item do volume 1 do Livro de Didier. Editorial 121, Didier.AULA 01 24/01/12

INTRODUO AO DIREITO PROCESSUAL CIVIL

1) Conceito de Processo:

A palavra processo pode ser compreendida em 3 sentidos, quais sejam:

(1) Processo na Teoria da Norma Jurdica Processo o modo, mtodo de produo de uma norma jurdica. Toda norma jurdica resultado de um processo que lhe antecede (a norma no nasce do nada). Ex. Para que uma lei surja, necessrio que haja um processo legislativo. Uma norma administrativa produto de um processo administrativo. A sentena uma norma decorrente do processo jurisdicional.

Obs: Atualmente fala-se no chamado processo privado, ou seja, um modo de produo de normas pelo exerccio da autonomia da vontade. Ex. Condomnio deseja punir um condmino. Nesse caso, ser necessrio um processo privado para punir o condmino. Fala-se, tambm, em obrigao como processo, no direito civil obrigacional, com, p.ex., uma sequncia de atos compreendidos na oferta, aceitao, execuo do contrato, etc.

(2) Processo na perspectiva dos Fatos Jurdicos Aqui, processo uma espcie de ato jurdico. Nessa acepo, processo um conjunto de atos organizados entre si para a produo de um ato final ( como se fosse os elos de uma corrente). Assim ocorre com a petio inicial, citao, defesa do ru, provas e sentena. Todos esses atos organizados em conjunto geram 1 outro ato (o processo que um ato complexo) ex. Um conjunto de peixes forma um cardume; um conjunto de atos forma um processo. Nessa linha de entendimento, processo igual ao procedimento.

(3) Processo como relao jurdica O processo gera vrias relaes jurdicas entre os sujeitos do processo (autor e ru, juiz e autor, ru e juiz, advogado e parte, juiz e perito, testemunha e parte, etc...). Ento, o processo o feixe dessas relaes jurdicas (das relaes jurdicas formadas pelos sujeitos processuais).

Portanto, processo seria um conjunto de atos e um feixe de relaes jurdicas. Por isso, alguns livros falam que processo = procedimento + relao jurdica.

2) Os trs vetores metodolgicos para compreender o direito processual:

O direito processual s pode ser compreendido se for examinado a partir de 3 perspectivas; deve, portanto, ser abordado em trs dimenses.

2.1) 1 Vetor Relao entre processo e direito material:

Todo processo serve para a soluo de um problema, um caso. No existe processo oco. O processo deve ter contedo. O objeto do processo a soluo de um problema. Este problema definir como o processo vai se estruturar, isto , como se dar o seu procedimento.

O problema, por sua vez, o direito material afirmado. O processo nasce em funo do direito material. O direito material d sentido ao processo. Ex. Para estudar interveno de terceiros, ou coisa julgada, p.ex., necessrio saber qual o tipo de direito material discutido.

Essa caracterstica no significa que o processo est em situao inferior do direito material, pois sem o processo no se pode realizar o direito material. uma relao semelhante do arquiteto com o engenheiro: aquele projeta e este constri o que foi projetado.

Em outras palavras, a instrumentalidade do processo a forma de compreender o processo a partir do direito material; como instrumento de realizao do direito material. E isso no quer dizer que o processo seja subordinado/ inferior ao direito material.

importante compreender que o direito material tambm serve ao processo, pois d sentido a ele. E o direito material serve ao processo, dando-lhe concreo. Ento, h uma relao circular entre o processo e o direito material, pois um serve ao outro. H uma simbiose: O processo serve ao D. Material ao tempo em que servido por ele.

D. M.

D. P.

2.2) 2 Vetor Relao entre processo e teoria do direito:

O processo no pode ser compreendido sem as noes da teoria do direito. A abordagem mais moderna do direito processual aquela formada a partir da teoria do direito. Deve-se estudar como as mudanas na teoria do direito influenciaram no direito processual. Foram muitas as transformaes na teoria do direito que impactaram no processo. So 6 mudanas, divididas em 2 grupos de 3:

1 Grupo - Mudanas na Teoria das Fontes do Direito:

a) Reconhecimento na Eficcia normativa dos princpios Hoje, no Brasil, indiscutvel que o princpio uma espcie de norma jurdica. Ento possvel pedir e decidir com base em um princpio. O princpio deixou de ser aquilo que se chamava de tcnica para integrao de lacuna. Por isso, no se deve utilizar a palavra princpio indevidamente ex. O juiz decide com base na lei e nos princpios. Isso errado. Juiz decide com base no Direito (j que o princpio , ento, uma norma, ao lado das regras direito composto por regras e princpios). O novo CPC prev um captulo s de princpios do direito processual civil.

ATENO!! Erros que no se deve cometer:

No falar que princpio uma norma importante. Ex. Toda deciso deve ser motivada. Isso no um princpio, uma regra. Para ser princpio, deve ser uma norma que vise obteno de um determinado estado de coisas, e no uma conduta especfica devida. Exemplos de leituras errneas: princpio de que toda deciso judicial deve ser motivada. Isso no princpio, mas sim uma regra, que impe ao juiz que motive as suas decises. Outro exemplo: Proibio de prova ilcita uma regra, e no um princpio.

No achar que toda norma constitucional um princpio. A constituio um conjunto de normas, que podem ser regras e princpios.

No achar que s existem princpios constitucionais; que, se a norma princpio, ela norma constitucional. Existes princpios infraconstitucionais. Ex. Princpio da menor onerosidade da execuo. No um princpio constitucional, mas sim infraconstitucional.

Art. 620, CPC - Quando por vrios meios o credor puder promover a execuo, o juiz mandar que se faa pelo modo menos gravoso para o devedor.

No achar que em um conflito entre regra e princpio o princpio quem prevalecer. No h uma supremacia do princpio em relao regra; o caso concreto dir quem prevalecer.

Existem regras e princpios implcitos. O fato de a norma ser implcita, no significa que no h texto.

Essa observao sobre os princpios vale para qualquer ramo do direito.

Ler o Livro Teoria dos Princpios - Humberto vila Malheiros.

b) Reconhecimento da Eficcia Normativa da Jurisprudncia Hoje, a jurisprudncia considerada como uma fonte do direito, ao lado da lei (ex. Smulas vinculantes). Isto indiscutvel. As decises judiciais geram norma jurdica. O processo civil cria normas jurdicas individuais e tambm normas gerais, que so a jurisprudncia. O novo CPC possui um captulo que fala Da eficcia da Jurisprudncia.

c) Tcnica Legislativa Nova a tcnica da clusula geral. A clusula geral uma tcnica legislativa nova, contempornea, que no pode ser ignorada.

Na estrutura de uma norma jurdica, h a hiptese e o consequente normativo. A parte da norma que diz em que casos ela incide a hiptese. A parte que diz o que acontece quando h a incidncia daquela norma o consequente normativo. O ideal que a hiptese seja bem clara e o consequente seja definido (ex. Art.121, do CP).

Ocorre que o legislador, com o tempo, comeou a perceber que no tinha capacidade de prever todas as hipteses possveis de acontecimentos na vida e, tambm, que no tinha sempre a melhor soluo para os problemas que ocorriam. Ento, passou a criar normas que no dizem claramente o que acontece, nem mesmo o que dever ocorrer quando aquela norma incidir. Essas so as clusulas gerais.

Ex. Todos devem comportar-se de acordo com a boa-f. Esse texto no diz o que se comportar de acordo com a boa f, nem mesmo o que acontece se a pessoa no se comportar com boa-f. H, ento, um enunciado normativo aberto na hiptese e no consequente normativo. Quando um enunciado normativo indeterminado tanto na hiptese quanto na consequente, ele uma clusula geral.

As clusulas gerais nasceram no direito civil, como, p.ex., boa-f, funo social da propriedade, funo social do contrato, que so clusulas gerais civis. Mas com o tempo, o direito processual tambm passou a contemplar clusulas gerais processuais. Assim, a tcnica legislativa das clusulas gerais passou a ser adotada no processo civil, juntamente com as regras casusticas. O novo CPC prev vrias clusulas gerais nos seus primeiros artigos.

So exemplos de clusulas gerais no nosso CPC:

Devido processo legal - A todos garantido o processo legal;

Art.461, 5, CPC (Clusula geral executiva) Para a efetivao da tutela especfica ou a obteno do resultado prtico equivalente, poder o juiz, de ofcio ou a requerimento, determinar as medidas necessrias, tais como a imposio de multa por tempo de atraso, busca e apreenso, remoo de pessoas e coisas, desfazimento de obras e impedimento de atividade nociva, se necessrio com requisio de fora policial.

Art. 1.109, CPC (clusula geral de adequao da jurisdio voluntria) - O juiz decidir o pedido no prazo de 10 (dez) dias; no , porm, obrigado a observar critrio de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a soluo que reputar mais conveniente ou oportuna.

ATENO!! Clusula geral no norma nem princpio! texto normativo, do qual podem se extrair regras e princpios. Ex. Clusula geral da boa f se extrai a regra da proibio do ato contraditrio (venire contra factum proprium). Clausula geral da boa f se extrai a regra da motivao das decises.

Obs: Clusula geral x Conceito Indeterminado O conceito indeterminado um termo do enunciado normativo. s vezes, o enunciado contem um termo indeterminado, mas no uma clusula geral. Ex. Verossimilhana da alegao + prova inequvoca = tutela antecipada. A prova inequvoca um conceito indeterminado, assim como a verossimilhana da alegao, mas o texto normativo no uma clusula geral.

Ler Site do Senado Revista de informao legislativa do Senado O direito privado como Sistema em Construo - Judith Martins-Costa

Ler - Clusulas Gerais Processuais Fredie Didier.

2 Grupo) Mudanas na Hermenutica Jurdica:

A hermenutica jurdica nasceu h uns 50 anos. uma construo recente.

d) Diferenciar Enunciado Normativo x Norma Jurdica Texto/ enunciado diferente de norma. A norma aquilo que resulta da interpretao do texto. A norma no a lei. A lei um veculo para se interpretar a norma. Existe sim norma sem texto, como, p.ex., o princpio da segurana jurdica. Existe, tambm, texto sem norma, como, p.ex., o prembulo da nossa Constituio.

Ex. Texto Proibida utilizao de biquni - Qual a norma desse enunciado normativo? Se essa placa est na Arbia Saudita, subentende-se que deve-se utilizar uma roupa mais coberta. Mas, se esta placa est no Rio de Janeiro, entende-se que possvel at fazer top less.

Ex. Proibida entrada de ces. Pode entrar um rinoceronte? No. O texto diz ces, mas a norma probe outros animais tambm.

e) Entendimento de que quem interpreta cria ou seja, a interpretao uma atividade criativa. Quem interpreta reconstri, d um novo significado. O juiz, ao interpretar, cria a norma.

f) Mximas da Proporcionalidade e da Razoabilidade No se pode mais aceitar qualquer interpretao. Esses institutos sero aplicados no momento da deciso pelo juiz.

2.3) 3 Vetor O processo e o direito Constitucional:

No possvel estudar o processo ignorando o direito constitucional. At porque a constituio possui vrias normas processuais, incorporando normas processuais e determinando como o processo deve ser. Tudo hoje envolve direito constitucional, pois o direito constitucional sofreu 3 grandes mudanas recentemente:

g) Reconhecimento da fora normativa da Constituio Ex. O STF decidiu que a dignidade humana fundamenta a unio homoafetiva. Essa deciso tem, como nico fundamento, norma constitucional, sem lei que regule a matria. Isso prova que a CF possui fora normativa.

h) Aprimoramento da jurisdio constitucional Hoje tranquilo dizer que o juiz faz controle de constitucionalidade das leis. O controle de constitucionalidade se faz por meio do processo. Por isso hoje h inmeros processualistas escrevendo sobre o controle de constitucionalidade.

Ex. O novo CPC, em seu art.1, dir que o juiz dever aplicar o Cdigo de acordo com a CF.

i) Teoria dos Direitos Fundamentais Essa teoria mudou o Direito. Os direitos fundamentais passam a ser vistos como um contedo mnimo que um direito/ uma existncia digna tem que ter. O legislador deve respeitar um mnimo tico, que so os direitos fundamentais e que devem ser protegidos. Os direitos fundamentais possuem autonomia. Ex. Contraditrio, devido processo, proibio de prova ilcita, etc.

Existem 2 maneiras de se examinar os direitos fundamentais:

(1) Direitos fundamentais como um direito, uma situao de vantagem da pessoa. Ex. Direito de ser livre, de se defender, direito igualdade, direito de manifestao de ideias, propriedade. Esta dimenso dos direitos fundamentais chamada de dimenso subjetiva dos direitos fundamentais.

(2) Direitos fundamentais como normas que determinam como o direito positivo deve ser construdo, ou seja, normas constitucionais que determinam como outras normas devem ser construdas. Ex. o contraditrio no s um direito ao contraditrio, mas tambm uma norma para o legislador, proibindo que ele estabelea outras normas violando o contraditrio. Essa a dimenso objetiva dos direitos fundamentais.

Questo de Concurso Disserte sobre a relao entre processo e direitos fundamentais.

R: Para isso, preciso analisar os direitos fundamentais sobre dois pontos de vista: Numa dimenso objetiva, as normas processuais devem estar em conformidade com as normas dos direitos fundamentais. J do ponto de vista subjetivo dos direitos fundamentais, estes se relacionam com o processo na medida em que todo processo serve afirmao de um direito. Ento, existe processo para viabilizar os direitos fundamentais das pessoas, que podem ser levados a juzo. O processo um instrumento de realizao dos direitos fundamentais, devendo, por essa razo ser adequado (adequado para tutelar os direitos fundamentais).

Pelo exposto, pode-se observar que houve um conjunto de, no mnimo, 9 transformaes do pensamento jurdico contemporneo 6 na teoria do direito e 3 no direito constitucional.

Esse conjunto de transformaes foi chamado de NEOCONSTITUCIONALISMO fase do pensamento jurdico que possui as caractersticas citadas acima. Alguns preferem chamar esse fenmeno de NEOPOSITIVISMO, entendendo que o fenmeno determinou uma transformao de todo o positivismo jurdico, e no s da Constituio. H, ainda, quem fale em PS-POSITIVISMO.

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

AULA 02 30/01/12

Pergunta: Se h uma nova fase do pensamento jurdico como um todo, no h tambm uma nova fase do processo?

3) Neoprocessualismo:

Neoprocessualismo , ento, fase do pensamento jurdico caracterizada pelas nove transformaes que houve no processo.

Para evitar abusos, tenta-se limitar/criticar o neoconstitucionalismo. Muitos tm defendido uma exacerbao na manipulao das 9 caractersticas citadas acima. Mas, ateno! A CRTICA NO CONTRA O NEOCONSTITUCIONALISMO, MAS SIM CONTRA O ABUSO/ MAU USO QUE SE FAZ DAS 9 CARACTERSTICAS DO NEOCONSTITUCIONALISMO. Trs textos so elucidativos neste sentido:

Ler:

1) Humberto vila, Neoconstitucionalismo: entre a cincia do direito e o direito da cincia. (www.direitodoestado.com.br/rede.asp.)

2) Daniel Sarmento, O Neoconstitucionalismo no Brasi: Riscos e Possibilidades. In: Leituras complementares de direito constitucional Teoria da Constituio. Marcelo Novelino (org.).

3) George Marmelstein, Teoria da Katchanga.

3.1) Fases de modificao do processo:

A cincia do processo passou por 3 fases:

1 Fase Chamada de fase do Sincretismo ou Praxismo At meados do Sc.XIX.

Nessa fase, no havia uma distino entre processo e direito material. poca, o processo no era objeto de uma cincia autnoma. O estudo de processo era estudo de prtica, e no o processo como o objeto de uma cincia. Por isso se falava em praxismo, pois o processo era o estudo da prxis. Essa foi a pr-histria da cincia do processo. Os autores costumam dizer que o responsvel pelo fim dessa fase foi Oscar Bulow. Foi Bulow que instituiu uma cincia dedicada a estudar o processo.

2 Fase Fase do Processualismo At meados do sculo XX.

Esta a fase de afirmao cientfica da autonomia da cincia do processo, em que ela comea a se desenvolver, elaborando os conceitos de trabalho, os mtodos fundamentais da cincia do processo. Os grandes responsveis pela construo da cincia do processo foram os alemes e os italianos. Essa fase se encerrou quando se conseguiu demonstrar a cincia do processo pronta.

3 Fase Instrumentalismo

Essa fase no nega a fase anterior. Ela apenas supe a fase anterior, na qual os cientistas se valem daquilo que foi construdo na fase anterior e vo alm, definindo bem as relaes entre processo e direito material. O processualismo separou bem os conceitos de direito processual e direito material e os definiu. Aps, o instrumentalismo relacionou esses conceitos, demonstrando como uma cincia pode ajudar a outra. Outro grande mrito do instrumentalismo foi se preocupar com a efetividade do processo. E, tambm, a preocupao com o acesso justia. Ento, essa fase no promove uma revoluo cientfica, como foi a 2 fase; o instrumentalismo promove um redirecionamento da cincia processualista.

Cndido Dinamarco um smbolo da fase do instrumentalismo.

O instrumentalismo, ento, no reconstri a cincia do processo, mas somente redireciona os seus objetivos. Contudo, importante observar que a cincia do processo foi construda no sculo XIX, conforme os paradigmas do direito que existiam no sculo XIX.

Mas a cincia do direito mudou!!! E a cincia do processo continuou antiga, conforme foi construda no sc.XIX. Ento, hoje, o processo tem recebido o impacto do neoconstitucionalismo.

Por isso preciso RECONSTRUIR a cincia do processo, com base na atual metodologia jurdica, adotando aquelas 9 caractersticas antes mencionadas e relacionando-as com o direito processual, reconstruindo os conceitos processuais e os mtodos da cincia processual. Isso no negar a fase instrumentalista do processo, mas sim aproveitar os seus ensinos e conceitos para ir alm disso.

Mas, ateno! Essa fase reconstrutiva do processo ainda est sendo vivida. Estamos vivendo essa fase. A doutrina atual tem chamado essa fase de Neoprocessualismo, ou seja, uma nova fase, de reconstruo da cincia do processo, adotando todas aquelas 9 caracterstica acima mencionadas. Esse tema novo e j foi cobrado em concurso pblico.

Ento, NEOPROCESSUALISMO O NEOCONSTITUCIONALISMO APLICADO CINCIA DO PROCESSO.

3.2) Neoprocessualismo ou formalismo valorativo:

No Rio Grande do Sul, na UFRS, os estudiosos designaram a fase do neoprocessualismo com um novo nome. H mais tempo atrs, eles j perceberam que o processo estava sofrendo uma mudana. S que essa percepo pelos sulistas ocorreu antes que se falasse na expresso neoconstitucionalismo.

A nova fase do processo que, para ns se chama neoprocessualismo, pra eles chamada de Formalismo-valorativo. Ento, formalismo-valorativo e neoprocessualismo se referem mesma fase processualista, que hoje por ns vivida.

A academia do Rio Grande do Sul fez um estudo baseado naquelas 9 premissas, e, pioneiramente, denominou de formalismo-valorativo ( o nome, rtulo, dado a este contexto histrico, identificado pelos sulistas, que entenderam no ser possvel parar a evoluo da histria do processo na fase do instrumentalismo, e que, portanto, estamos vivendo uma nova fase).

Calmon de Passos era um crtico feroz do instrumentalismo, pois ele acreditava que instrumentalizar demais o processo aumentava muito o arbtrio de quem detivesse o poder. Calmon de Passos criticava o abuso ao excesso de poderes ao juiz, entendendo que isso ocorreria se o instrumentalismo fosse muito exacerbado (apequenando-se o processo e valorizando demais o direito material).

PRINCPIOS DO PROCESSO

1) Devido Processo Legal:

A expresso devido processo legal a traduo para o portugus da expresso em ingls due process of law. Essa expresso (texto) DPL existe desde 1.354 (sc.XIV). MAS, ateno! A IDEIA DE DEVIDO PROCESSO COMO GARANTIA, COMO IDEIA, existe desde 1.037 (Sc.XI).

Antes de se utilizar a expresso due process of law, utilizava-se a expreso law of the land (lei da terra).

A Magna Carta de 1.215. Ela consagra do devido processo legal, MAS ELA NO UTILIZA A EXPRESSO DUE PROCESS OF LAW.

Existem outras tradues para o devido processo. Os italianos falam em processo justo, ou seja, processo devido. Outra expresso bastante utilizada fair trail (fair = justo, limpo; trail = procedimento), que tambm uma variao para o processo justo. Ento, fair trail procedimento justo, devido processo.

Legal:

A designao legalno significa que o processo deve ser de acordo com a lei (lei em sentido estrito), mas sim de acordo com o direito como um todo (quando a expresso due process of law surgiu sc.XIV no havia lei, mas sim as normas de direito costumeiro).

Isso importante pois

Alguns autores falam em devido processo constitucional. Isso quer dizer que o que mais importante no Estado a constituio, e que, ento, o devido processo no deve estar de acordo com a lei, mas sim com a constituio (O termo devido processo legal para esses autores seria obsoleto). Didier diz que isso um exagero, sendo possvel falar em devido processo legal, desde que interpretando o termo legal, como na expresso original law que significa Direito.

Ento, se numa prova for pedida uma dissertao sobre o devido processo constitucional, deve-se responder sobre devido processo legal, com a ressalva de que o termo legal se refere a todo o direito, inclusive a Constituio.

Devido:

O termo devido um termo indeterminado ( um termo aberto); e por isso que esse termo tem se mantido no tempo por tantos anos. o tempo que vai mostrando o que deve ser devido. So as necessidades, a evoluo da sociedade que vai revelando o que deve se entender por devido. No se sabe como ser o processo, mas se sabe que ele tem que ser devido. O due process d o direito pessoa de ser processada devidamente.

Na poca em que a expresso devido processo foi criada (Sc.XIV), no havia necessidade de o juiz ser imparcial. E, mesmo assim, para a poca, o processo era devido, pois respeitava as regras da poca.

Hoje, oitocentos anos depois, o processo se agigantou, de modo que as regras de processo so inmeras. So conquistas atuais: a publicidade do processo, a imparcialidade do juiz, a motivao das decises, o juiz natural, a razovel durao do processo, a prova ser lcita, o contraditrio. Nesses oitocentos anos, pode-se dizer que h um conjunto bsico de garantias que compe um processo. Cada uma dessas garantias ganhou autonomia, embora tenham a mesma origem, qual seja, o devido processo legal. Mas, ateno! O devido processo legal no foi esvaziado, ainda que as garantias que o compem tenham ganhado autonomia.

Porque o devido processo no deixou de existir se o seu contedo se autonomizou? Porque no se sabe quais sero as futuras tiranias que surgiro ao longo dos tempos. O devido processo precisa continuar l para nos proteger. Ex. Processo eletrnico: no se sabe como ele ser; s se sabe que ele tem que ser devido.

O devido processo legal , ento, uma garantia contra a tirania, submetendo todos ao Direito, inclusive o supremo do poder, os imperadores, reis, etc. Por mais poderoso que seja, o poder s pode ser exercido da maneira devida.

O devido processo legal uma clusula geral, e por isso o seu contedo indeterminado, aberto. Mas, ateno! O fato de ele ser aberto, no significa que no haja um ncleo mnimo, j garantido e conquistado nesses oitocentos anos de histria. E, ateno! O ncleo mnimo no exaure o contedo do princpio do devido processo legal.

O devido processo j consagrou expressamente na Constituio Federal: contraditrio, igualdade, publicidade, durao razovel, juiz natural, motivao, proibio de prova ilcita. Mas essas garantias no exaurem o devido processo legal, pois existem ainda, GARANTIAS IMPLCITAS, que, por razo histrica, ainda no ganharam uma previso expressa no texto da CF.

Exemplos de garantias implcitas: efetividade, boa-f, adequao do processo, duplo grau de jurisdio. Ento, o devido processo est sempre espera de outras concretizaes.

Todas as garantias processuais decorrem do devido processo legal.

A cada novo tipo de opresso, surge uma nova garantia decorrente do devido processo legal. (Comparao de Didier com os gremilins).

Processo:

Processo qualquer mtodo de produo de normas, de modo que se pode falar em processo legislativo (ex. Devido processo legal legislativo o devido processo legal aplicado ao legislativo), processo administrativo (devido processo administrativo devido processo legal aplicado ao processo administrativo), e processo legal jurisdicional (devido processo legal jurisdicional o devido processo para viabilizar o processo judicial). Ento, o devido processo legal se aplica a qualquer processo, inclusive o administrativo e o legislativo.

Uma novidade que hoje se admite o devido processo legal privado, que o devido processo legal aplicado aos processos privados (direito de autorregramento da vontade). Ex. Processo de punio de um condmino, que cometeu um ilcito regimental. No se pode punir um condmino sem dar a ele um devido processo legal, ainda que no mbito do condomnio.

Ex. A pessoa tem o direito de recorrer e de se defender.

Ex. Punio do menino no clube nas frias de dezembro, sem o devido processo legal aplicado ao mbito privado.

Ex. Expulsar um aluno da escola sem ouvi-lo antes.

Ex. art. 57, do CC - A excluso do associado s admissvel havendo justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e de recurso, nos termos previstos no estatuto.

O STF decidiu em 2005 que o devido processo legal tambm se aplica ao mbito privado.

Isso quer dizer que os direitos fundamentais se aplicam s relaes privadas, e no s s relaes entre cidado e estado, possuindo, portanto, uma eficcia vertical (regular as relaes entre cidado e estado) e uma eficcia horizontal (eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas).

O STF j aceitou a eficcia horizontal dos direitos fundamentais no Brasil, citando o exemplo do devido processo legal nas relaes privadas.

Obs: Devido processo legal na arbitragem devido processo legal jurisdicional!!! E no privado!!! Arbitragem processo jurisdicional e no privado.

A doutrina costuma dividir o devido processo legal em duas dimenses:

a) Dimenso formal ou processual (DPL Formal ou processual) do devido processo legal o conjunto das garantias processuais acima citadas ( aquilo que agente acha que processo legal).

b) Dimenso substancial do devido processo legal (DPL substancial ou substantivo) Essa expresso nasceu nos Estados Unidos. Ocorre que os brasileiros comearam a aplicar esse termo aqui, dando a ele um sentido diferente do que originalmente foi dado nos EUA. Os tribunais brasileiros deram ao devido processo legal substancial o sentido de ser ele a fonte de proporcionalidade e razoabilidade. Ento, aqui, obedecer o aspecto substancial do devido processo legal respeitar o contedo da razoabilidade e proporcionalidade.

Mas no foi esse o sentido que os americanos deram; nos EUA, o devido processo legal substancial uma garantia para tutelar direitos fundamentais implcitos. Eles defendiam que poderiam haver direitos fundamentais implcitos que decorriam da garantia do devido processo legal. Seria uma clusula para garantir outros direitos fundamentais ainda no explcitos. Mas para o Brasil esse entendimento no tem nenhuma utilidade pois a nossa prpria constituio j diz que o nosso rol de direitos fundamentais exemplificativo. Ento, os brasileiros importaram o nome e deram a ele um sentido diferente. Ento, na prova, pode-se dizer que EXISTE UMA ACEPO BRASILEIRA DE DEVIDO PROCESSO LEGAL SUBSTANCIAL. Esse o entendimento adotado pelo STF (no h duvidas de que a concepo brasileira essa).

Mas h quem critique essa acepo brasileira, sob 2 fundamentos:

I) Crtica do Erro a concepo brasileira est errada pois diverge do conceito americano, que foi quem criou a expresso. Didier faz uma contracrtica, dizendo que o direito um produto cultural e que essa expresso j foi pacificamente difundida pelo Brasil, no havendo problema em esse conceito ter ganhado contedo diferente no Brasil, justamente pelo fato de o Direito ser produto da cultura;

II) Crtica da Inutilidade/ desnecessidade essa construo brasileira intil, desnecessria, pois proporcionalidade e razoabilidade poderiam ser extrados de outros dispositivos da CF (ex. Do princpio da igualdade, ou do princpio do Estado de Direito). A contracrtica de Didier que a possibilidade de esses princpios da razoabilidade e proporcionalidade puderem ser extrados de outros dispositivos no nega a possibilidade de serem extrados do princpio do devido processo legal.

2) Outros Princpios Explcitos:

2.1) Princpio do Contraditrio:

O princpio do contraditrio possui duas dimenses:

a) Dimenso formal do contraditrio o direito de participar do processo, de ser ouvido. No pode existir um processo que possa prejudicar uma pessoa sem que ela possa ser ouvida.

b) Dimenso substancial do contraditrio o direito de poder influenciar na deciso. Em outras palavras, alm do direito de participar do processo, deve haver o direito de influenciar, pois, caso contrrio, no haver qualquer utilidade no direito de participao. Se no houver um direito de participao e influncia, o processo ser apenas um teatro.

Ex. Na idade mdia, o sujeito possua o direito de se defender, mas no sabia qual era a acusao. Ento, ele no tinha o direito de se defender c/a possibilidade de influenciar na deciso.

A ampla defesa o aspecto substancial do contraditrio. A ampla defesa o contedo do contraditrio, o seu aspecto substancial.

Obs: Liminares So decises proferidas antes de ouvir o ru. Elas mitigam o contraditrio? Sim. Mas elas no eliminam o contraditrio. Isto porque elas jogam o contraditrio para um outro momento. Isso no tem problema, pois as liminares so decises provisrias e sobre questes urgentes. No h, ento, inconstitucionalidade nas liminares, no que tange questo do contraditrio. O contraditrio diferido.

Obs2: Julgamento prima facie sem citar o ru (art.285-A, do CPC) no viola o contraditrio, pois decide-se a favor do ru.

Art. 285-A, CPC - Quando a matria controvertida for unicamente de direito e no juzo j houver sido proferida sentena de total improcedncia em outros casos idnticos, poder ser dispensada a citao e proferida sentena, reproduzindo-se o teor da anteriormente prolatada.

Obs3: O juiz no pode decidir com base em nenhuma questo a respeito da qual no se tenha dado a oportunidade da parte se manifestar, sob pena de nulidade da deciso. Se no houve direito de manifestao, participao, no h possibilidade de influncia na deciso. Isso se aplica mesmo para os casos em que o juiz conhece de ofcio das questes.

Conhecer uma questo ex officio conhecer de uma questo sem que ningum provoque. O juiz pode conhecer sobre uma srie de questes, mas no pode decidir com base nelas sem contraditrio. Ento, o juiz pode trazer a questo ao processo sem ningum suscitar, mas as partes devem ter o direito de se manifestar sobre a referida questo. O projeto do novo CPC prev isso expressamente em seu art.10, mas o tema no novo.

Ex: Em um processo de arbitragem, uma das partes pediu a desconsiderao da personalidade jurdica. A outra parte nem discutiu isso. Ento, Didier, atuando como rbitro, pediu que as partes se manifestassem sobre a conveno de arbitragem.

Ex: Caso do perito que foi destitudo pela deciso redigida por Didier (era o primeiro processo em que o perito atuava e ele no teve oportunidade de manifestao)....

Ex. Caso da suposta intempestividade do recurso, em que ouviu-se as partes e elas afirmaram que era feriado municipal na cidade onde foi interposto o recurso.

2.2) Princpio da publicidade:

O processo, para ser devido, deve ser pblico. A publicidade no processo tem duas dimenses:

a) Publicidade Interna Para os sujeitos do processo. No se pode permitir a prtica de atos secretos no processo para as partes;

b) Publicidade Externa Para terceiros. A publicidade externa do processo pode ser restringida, quando houver razes que justifiquem a preservao da intimidade ou do interesse pblico. Ento, o segredo de justia uma restrio da publicidade externa.

Obs: Relao entre os princpios da motivao e da publicidade das decises A exigncia de motivao uma forma de que todos saibam o que est na mente do juiz. A motivao uma consequncia do dever de publicidade.

Ler Resoluo 121/2010, do CNJ Disciplina a publicidade do Processo Eletrnico.

O Brasil tem uma experincia de publicidade sem precedentes no mundo so os julgamentos televisionados da Suprema Corte, ao vivo. Essa experincia brasileira tem sido objeto de muitos estudos: os aspectos positivos so claros, notadamente os aspectos pedaggicos, que popularizam a constituio; ademais, percebe-se, tambm, qual a posio de cada Ministro. Por outro lado, o aspecto negativo que os julgamentos do STF, hoje, so um espetculo, pois os Ministros falam pensando no que o telespectador vai pensar. Isso gerou um movimento de reflexo crtica desse problema. O que certo que hoje no tem como haver retrocesso; no h como falar que a partir de hoje os julgamentos sero fechados. Devem ser desenvolvidos outros mecanismos de controle.

Ler sobre esse tema Virglio Afonso da Silva O STF e o populismo judicial.

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

AULA 03 06/02/12

2.3) Princpio da durao razovel do processo:

Esse princpio explcito e o mais novo princpio consagrado na Constituio. Ele muito relacionado ao movimento de acesso justia, um fenmeno social, pelo qual muitas pessoas tm passado a acessar o judicirio. Um acesso muito grande ao judicirio levou a um inchao da mquina.

O processo devido um processo tempestivo, que dure um tempo razovel.

Mas, ateno! A CF fala em razovel durao do processo. Ela no fala em velocidade, rapidez, etc.

Ento, alguns processos devem demorar um certo tempo, pois necessrio que tenha provas, contraditrio, recursos, etc. Isso leva tempo.

Cada garantia constitucional faz com que se gaste mais tempo com o processo (ex. Ouvir o ru, produzir provas, duplo grau, etc..). O que o princpio em comento estabelece que o processo no dure irrazoavelmente. E razovel um conceito indeterminado.

Houve um autor que disse que o prazo razovel para a durao do processo era de 102 dias (ele somou todos os prazos previstos em lei). Ocorre que isso no verdade, tendo em conta que cada processo deve ter um tempo, conforme a complexidade da causa.

Ento, a durao razovel do processo afervel caso a caso. No existe uma durao razovel em abstrato.

O Tribunal Europeu de direitos humanos tem uma jurisprudncia antiga sobre esse tema. Na Europa, a razovel durao do processo discutida h muitos anos e l consolidou-se uma jurisprudncia em torno do assunto, estabelecendo parmetros para se definir se houve ou no razoabilidade na durao do processo.

Critrios da razovel durao do processo na Europa:

1. Complexidade da causa;

2. Infraestrutura do judicirio;

3. Comportamento do juiz;

(o juiz fez tudo que lhe cabia fazer para colocar o processo andando?);

4. Comportamento das partes;

(a demora irrazovel atribuda ao comportamento das partes? Ex. Parte indica como testemunha uma pessoa que mora muito distante do local onde tramita o processo para procrastinar o feito).

Com esses 4 critrios, pode-se aferir se a demora foi justificvel ou no.

No Brasil, a lei 9.504/97 (Lei de Eleies), em seu art.97-A, diz que reputa-se razovel o prazo de 1 ano para um processo que leve perda de mandato eletivo. Essa uma presuno absoluta. A razo que um processo eleitoral que demora demais perde o sentido.

Art. 97-A, Lei 9.504/97 - Nos termos do inciso LXXVIII do art. 5o da Constituio Federal, considera-se durao razovel do processo que possa resultar em perda de mandato eletivo o perodo mximo de 1 (um) ano, contado da sua apresentao Justia Eleitoral. (Includo pela Lei n 12.034/09)Mas o que fazer se o processo estiver demorando demais? Hoje j existem alguns instrumentos para efetivar o processo com durao irrazovel. Ex. Juzes que demoram muito para analisar os processos recebem sanes que impeam a sua promoo. Alm disso, o art.198, do CPC prev a chamada representao por excesso de prazo, em que, se ficar constatado que o processo est demorando de modo irrazovel, a parte pode representar contra o juiz no tribunal ou no CNJ, para se apurar eventual ilcito e, constatada a demora irrazovel, a causa ser redistribuda. O art.198, do CPC prev a representao por excesso de prazo:

Art. 198, CPC - Qualquer das partes ou o rgo do Ministrio Pblico poder representar ao presidente do Tribunal de Justia contra o juiz que excedeu os prazos previstos em lei. Distribuda a representao ao rgo competente, instaurar-se- procedimento para apurao da responsabilidade. O relator, conforme as circunstncias, poder avocar os autos em que ocorreu excesso de prazo, designando outro juiz para decidir a causa.

Ento, o juiz que demorou de modo irrazovel perde a competncia para julgar a causa. uma incompetncia em razo do tempo excessivo para a conduo do processo.

Ao lado de tudo isso, h sempre a responsabilidade civil pela demora. Pode-se pedir ao Estado uma indenizao pela demora na conduo no processo. (ex. Caso da lei maria da penha).

3) Princpios implcitos:

Esses princpios so princpios constitucionais, sendo corolrios do devido processo legal. Eles s no tm texto expresso.

3.1) Princpio da boa-f processual:

Esse princpio, sendo implcito, contedo do devido processo legal. Isto porque, um processo, para ser devido, deve ser leal. Processo desleal no deve ser devido nunca. A doutrina j falava em devido processo leal. Esta a dimenso do devido processo legal que gera o princpio da boa-f processual. O STF j decidiu que o princpio da boa-f decorre do princpio do devido processo legal.

Ateno! Existe previso infraconstitucional do princpio da boa-f (artigo 14, II, CPC). Logo, o princpio da boa f implcito em nvel constitucional, mas explcito em nvel legal/ infraconstitucional.

Art. 14, CPC. So deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo:

I - expor os fatos em juzo conforme a verdade;

II - proceder com lealdade e boa-f;

O problema que a interpretao desse texto, no sentido de que ele consagra o princpio da boa-f, muito recente.

Obs: A quem se dirige o princpio da boa-f?

O princpio da boa-f dirigido a todos os sujeitos do processo, inclusive o juiz. um avano falar que o juiz tem que agir de boa f, pois isso implica em cogitar que o juiz possa no agir de boa-f.

Obs 2: Diferena entre Boa-f subjetiva e boa-f objetiva:

Boa-f subjetivaBoa-f objetiva

o fato de algum acreditar que est agindo corretamente. um estado de nimo, um estado psicolgico. Este estado de nimo um fato que, s vezes, levado em conta pelo legislador como um fato apto a gerar algumas consequncias jurdicas. (ex. Quando o legislador diz se o sujeito est de boa f...; se o possuidor estiver de m-f...., etc..). Para o direito penal o estado psquico da pessoa tambm importante ex. Dolo e culpa. A boa-f objetiva no um fato. uma norma de conduta. um princpio, que impe condutas em conformidade com o padro tico, um padro de lealdade de determinado contexto. Ela impe comportamentos que estejam em conformidade com o padro tido como tico. A BOA-F OBJETIVA O PRINCPIO DA BOA F. SO SINNIMOS, DE MODO QUE NO SE DEVE USAR O TERMO PRINCPIO DA BOA-F OBJETIVA, POIS ISSO UM PLEONASMO. ENTO, OU SE DIZ PRINCPIO DA BOA-F OU BOA-F OBJETIVA.

A boa-f existe em qualquer ramo do ordenamento, em qualquer relao humana. Nesta disciplina, estudaremos o princpio da boa-f processual.

O que o princpio da boa-f determina em concreto o seu contedo (consequncias do princpio da boa-f). Ento, contedo do princpio da Boa-f:

1. Vedao da m-f processual:

O princpio da boa-f processual veda comportamentos de m-f processual, ou seja, agir com m-f (subjetiva) deve receber punio, pois um comportamento ilcito.

No processo, autor e ru no se gostam. Mas, o princpio em questo veda que as partes ajam dolosamente para prejudicar a outra. No h problema em uma parte no gostar da outra. O problema agir dolosamente.

Diante da dificuldade de se aferir o estado psquico da pessoa, estabeleceu-se modos objetivos de se aferir a m-f. Por isso, o princpio veda que a pessoa aja em desconformidade com o padro de lealdade. Visa-se a impedir prticas objetivas de deslealdade.

2. Torna ilcito o abuso de direito processual.

Ex. A parte tem direito de se defender, de recorrer, etc. Mas a parte no pode exercer o seu direito de maneira abusiva.

Ex. Algumas autoridades tem o direito de serem ouvidas onde e quando quiserem (pessoas egrgias). O STF j decidiu que a pessoa egrgia tem 3 chances de indicar onde ser ouvida; se ela no comparecer nessas 3 oportunidades, ela perde esse direito de ser ouvida onde quiser. Essa proibio do STF foi construda com fundamento no princpio da boa-f.

Ex. O ru tem direito de ser ouvido se o autor quiser desistir do processo. Mas e se o ru discordar da desistncia do autor? Ele pode discordar dolosamente? Claro que no.

Ex. Didier critica o processo penal, que autoriza o ru a mentir. Se o ru tem direito ao silncio, para que dar a ele o direito de mentir? Isso no tico. Ento h um mito de que no existe princpio da boa-f no processo penal.

3. O princpio da boa-f PROIBE o (nemo potest) venire contra factum proprium.

Conforme a boa-f, (ningum pode) comportar-se contra as prprias atitudes. O comportamento contraditrio s prprias atitudes ilcito, pois viola o princpio da boa-f. Isto significa que no se pode induzir algum a acreditar num determinado comportamento, e depois frustrar as expectativas da pessoa.

Ex. O sujeito esta sendo executado. Vai a juzo e apresenta a geladeira dele para penhorada, que ele vai apresentar defesa. O juiz penhora. Na defesa, o executado diz que o bem impenhorvel. Isso um comportamento contraditrio, que vedado pelo princpios da boa-f.

Ex: O sujeito desiste do processo. O juiz homologa, e a parte que desistiu recorre.

Ex. Juiz e o princpio da boa-f. Existe a possibilidade de o juiz julgar a causa sem a produo de provas em audincia, julgando s com base em prova documental. Se um juiz diz que no h necessidade de produo de provas em audincia e depois julga o caso improcedente, fundamentando na falta de provas, ele est atuando de forma contraditria. Essa sentena nula, por violao ao princpio da boa-f processual, em razo do comportamento contraditrio.

4. Deveres de cooperao:

A boa-f impe deveres de cooperao entre TODOS os sujeito do processo.

Ex. autor tem o dever de expor sua argumentao de maneira clara, para viabilizar que o ru se defenda, e vice-versa.

Ex. Dever de cooperao no direito civil cooperao obrigacional como decorrncia da boa-f no direito civil (ex. clareza de um contrato).

Os deveres de cooperao so to importantes que acabaram gerando um outro princpio, que passa a ser estudado separadamente, embora seja ele um corolrio da boa-f e tambm do devido processo legal. o princpio da cooperao, que um subprincpio do princpio da boa-f. Hoje em dia um dos assuntos mais comentados.

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

AULA 04 10/02/12

3.2) Princpio da Efetividade:

Esse princpio garante a todos a efetivao de seus direitos. o direito de efetivar o seu direito. Ele no possui texto expresso na constituio. Um processo para ser devido, tem que ser efetivo, ou seja, tem que permitir que o direito se concretize, se realize. Alm de ser um processo pblico, de contraditrio, leal e com durao razovel, ele tem que ser efetivo.

Existe um direito fundamental efetividade. Direito fundamental este que foi pensado h pouco tempo. uma preocupao recente, mas que tem implicaes prticas muito significativas.

Ex. A execuo um momento crucial do processo. Se se pensa que a execuo o ambiente para a concretizao do direito fundamental da efetividade, e que (paralelamente a isto) o executado tem uma srie de regras que o protegem (como, v.g., proibio de penhora de salrio e de bem de famlia), O lado do credor na execuo (direito de crdito - direito do exeqente) no direito fundamental. Teria direito fundamental s o executado. Contudo, a partir do momento que se percebe que o credor tambm tem direito fundamental, muda-se o ngulo de viso. Choque entre direitos fundamentais devem ser resolvidos caso a caso. Ainda que esporadicamente, j se v manifestao da jurisprudncia que admite penhora de parte de salrios altos (mesmo contra fundamento legal).

3.3) Princpio da Adequao:

Este o ltimo princpio constitucional implcito e diz que, um processo, para ser considerado devido, precisa ser adequado. O direito a um processo devido no um direito a qualquer processo, o direito a um processo adequado. Mas, o que se entende por processo adequado?

A doutrina identificou trs critrios de adequao do processo:

a) Adequao Objetiva: Processo tem que ser adequado objetivamente. Tem que ser adequado s peculiaridades do direito discutido.

Ex. Direito a alimentos Esse direito tem vrias peculiaridades que fizeram a imposio de um processo adequado. A execuo de alimentos diferente do padro. O legislador criou regras adequadas s peculiaridades dos alimentos, permitindo, inclusive, priso.

Ex. Causas mais simples Juizados Especiais. Processo adequado s causas simples.

Ex. Tutela da Posse Existem regras adequadas proteo possessria. Os caprichos da proteo da posse levaram o legislador a criar um processo adequado.

b) Adequao Subjetiva: O processo tem de ser adequado aos sujeitos que dele vo se valer.

Ex. Quando um dos sujeitos envolvidos (no processo) h um incapaz, O MP tem que intervir. Conforma-se a necessidade do processo capacidade dos litigantes.

Ex. Vara da Fazenda Pblica. Estrutura processual adequada para as aes que envolvem o poder pblico. Criam-se regras de competncias adequadas a isto.

Ex. Prioridade de tramitao a processos que envolvem idosos. Adequao subjetiva da norma processual. Norma processual adequando-se s particularidades dos sujeitos que dela vo se valer.

c) Adequao Teleolgica a adequao do processo aos seus fins. Devem ser criadas regras adequadas para o propsito daquele processo.

Ex. Se se objetiva conferir certeza jurdica, o processo tem que permitir provas.

Ex. Se o propsito da execuo efetivar, as normas do processo de execuo tm que se adequar a este processo, restringindo a possibilidade de debates.

Um processo que seja adequado objetiva, subjetiva e teologicamente seria o processo ideal. Seria invivel criar um tipo de processo para cada causa. O legislador cria modelos de processos (procedimento sumrio, voluntrio, etc.) que servem para diferentes tipos de processo.

O princpio da adequao hoje um dos princpios da moda. Todo mundo que quer mostrar o mnimo de verniz intelectual no processo fala do princpio da adequao. Ele se dirige ao legislador e ao juiz.

Durante muito tempo o dever de adequao do processo coube somente ao legislador. Ou seja, era tarefa do legislador criar processos adequados. Uma norma processual inadequada pode ser acusada de inconstitucional por ferir o devido processo legal. Esta dimenso legislativa do processo muito conhecida.

Sucede que a doutrina mais atual aplicando a teoria dos direitos fundamentais, defende que a adequao legislativa insuficiente, pois sempre feita de maneira abstrata. preciso que o juiz proceda a uma adequao do processo s peculiaridades do caso concreto. A novidade mais significativa, ento, est na dimenso jurisdicional do princpio da adequao, ou seja, na adequao dirigida ao juiz.

Deve o juiz adequar o processo s peculiaridades do caso concreto? Se o juiz percebe em um caso concreto que aquela causa no se encaixa bem em nenhum modelo de processo (todas as normas existentes so inadequadas), o juiz pode, para aquela causa, proceder uma adequao do processo? H quem diga que bvio que no, pois isso feriria a segurana jurdica e a separao dos poderes. Contudo, outros dizem que, ao fazer isso, o juiz est concretizando o devido processo legal. Se o juiz no adqua, ele permite que um direito fundamental seja violado (que o direito a um devido processo legal adequado). Didier defende a possibilidade da adequao jurisdicional do processo.

Tal princpio estava no projeto do novo CPC, mas no Senado diminuram o poder de adequao.

A doutrina fala muito disto no Brasil e se refere a este fenmeno com vrias denominaes: princpio da adequao jurisdicional; princpio da flexibilidade do procedimento ( o procedimento seria flexvel, malevel, elstico); princpio da adaptabilidade do procedimento; elasticidade do procedimento; adequao jurisdicional do processo.

Em Portugal usa-se a expresso adequao formal do processo.

Exemplo:

O prazo de defesa de 15 dias. Prazo razovel e adequado. Imagine situao em que o autor tenha juntado 10.000 documentos. O ru ter 15 dias para se defender. Se ele tivesse juntado 2 documentos, o ru teria os mesmos 15 dias para se defender. S que se a causa vem com lastro documental deste tamanho, 15 dias para a defesa nada. Doutrina diz que, em casos como estes, o juiz poderia adequar o processo, pode dobrar o prazo, dilatar o prazo, triplicar o prazo. Esta a aplicao da adequao do processo.

Exemplo com Didier:

Juiz determinou arrombamento de trs cofres de um banco e levantar 13 milhes em dinheiro. Didier (advogado do banco) foi pegar o processo na Vara para entrar com agravo e o processo sumiu. No podia tirar a cpia das peas para o agravo. Ele agravou sem nenhuma cpia. Desembargador questionou como ele estava agravando sem juntar peas necessrias? Didier pediu prazo especial para juntar com as peas obrigatrias para evitar que o dinheiro sumisse. Juiz adequou ao caso particular um tratamento adequado. Demonstrao clara de adequao do processo.

Aqui, termina o rol de princpios constitucionais.

MODELOS DE DIREITO PROCESSUAL

A doutrina costuma identificar dois grandes modelos de direito processual. Trata-se de uma dupla muito famosa, quais sejam, Modelo Dispositivo ou Adversarial (ou, no processo penal, Modelo Acusatrio) E Modelo Inquisitivo ou Inquisitorial.

Todo processo tem vrias atribuies (vrias tarefas: trazer o problema, produzir provas, decidir, selecionar as provas,) vrios sujeitos (autor, ru e juiz). As tarefas tm que ser distribudas entre os diversos sujeitos do processo.

Uma das grandes tcnicas desenvolvidas ao longo dos sculos foi como distribuir estas tarefas.

1) Modelo Dispositivo:

Quando estas tarefas processuais so distribudas de modo a dar protagonismo s partes, cabendo ao juiz, basicamente, a tarefa de decidir, fala-se estar diante de um modelo de processo dispositivo. A conduo do processo cabe s partes, competindo ao juiz a tarefa de julgar. O juiz uma esttua, observador da lide. No final ele julga.

Sempre que uma norma processual der poder s partes, tirando este poder do juiz, fala-se que uma norma que segue o modelo dispositivo. Exemplo: norma diz: a parte pode desistir do processo a qualquer tempo. A norma que prestigia o protagonismo da parte chamada, pela doutrina, de princpio dispositivo.

Observar o princpio dispositivo criar uma norma processual que tire poder do juiz (ou no lhe d poder), dando-lhe apenas poder para julgar. O processo dispositivo tambm chamado de processo liberal, porque o modelo liberal prega o afastamento do Estado. O juiz, como ente estatal, fica afastado da briga, esperando que esta termine para julgar. Esse o modelo tradicionalmente adotado nos pases do Common Law.

2) Modelo Inquisitivo:

Nesse modelo, o protagonismo do processo do juiz, ou seja, o juiz tem poderes de conduo do processo e de deciso, conduzindo o processo despeito da vontade das partes, e ainda, decide a causa. (O juiz interfere diretamente na conduo do processo e, alm disto, ele decide). Ex. Juiz pode determinar produo de prova ex officio, mesmo que nenhuma das partes tenha solicitado, nem provocado o juiz.

Sempre que uma norma processual atribuir o poder ao juiz de interferir na conduo do processo, fala-se que esta norma concretizou o princpio inquisitivo.

Ex. Norma que permita que o juiz produza prova de ofcio norma que observa o princpio inquisitivo.

Costuma-se dizer que os pases vinculados tradio do Civil Law (pases da Europa Continental e os da Amrica Latina) so pases que adotam o modelo inquisitivo.

Os autores relacionam o modelo dispositivo ao Common Law e o modelo inquisitivo ao Civil Law. No existem pases que adotem s um modelo ou s outro. O que h uma predominncia de aspectos dispositivos ou predominncia de aspectos inquisitivos.

A doutrina tradicional costuma dizer que o processo brasileiro adota o modelo inquisitivo, nada obstante o processo s comear por iniciativa das parte e o juiz fica limitado a julgar dentro do que foi pedido (regras de dispositividade). Fala-se que inquisitivo porque o juiz pode produzir prova de ofcio.

O processo inquisitivo est relacionado ao Estado social. Alguns autores mais radicais defendem que o processo inquisitivo um processo autoritrio porque a figura do juiz proeminente. Didier no concorda com esse pensamento, alegando que Alemanha e Espanha no so estados autoritrios. Os defensores dessa corrente dizem so contrrios ao agigantamento do Estado.

No processo penal a indignao maior (dizendo ser anti-democrtico, autoritrio e inconstitucional) Ferrajoli o principal defensor desta tese. No processo civil a discusso no calorosa.

Estes radicais, contrrios a qualquer atribuio de poder ao juiz (alm do poder de deciso), so adeptos do chamado Garantismo Processual - que uma abordagem filosfica do direito, contrria ao agigantamento do poder do Estado, em detrimento do cidado, combatendo qualquer trao de inquisitividade no processo. Os garantistas se proclamam defensores dos direitos fundamentais dos cidados contra o Estado. O garantismo processual muito influenciado pela obra de Ferrajoli. Alguns garantistas processuais: Motero Aroca. No Brasil, quem tem se destacado na defesa da concepo garantista Glauco Gumerato. Este tema est em voga.

Didier repele o discurso garantista: Este discurso quer fazer crer que qualquer poder dado ao juiz despotismo. Para Didier argumento de botequim. Dar poder ao juiz fazer sobretudo que haja decises mais justas no processo. Os garantistas esto deixando de lado a qualidade das decises ao repelirem o princpio da boa-f processual. Segundo eles, o processo uma guerra e as partes no precisam de boa-f. Mas, segundo Didier, at na guerra existe boa-f, regulada por tratados.

Obs: Ativismo judicial (EXPRESSO DA MODA): Se revela em duas dimenses:

1) Dimenso material: dimenso das clusulas gerias, dos princpios, da criatividade judicial que do e conferem poder ao juiz para criar normas e dar soluo aos problemas. Refora o ativismo em sentido material. Permite que o juiz crie solues para os problemas sem passar pelo legislativo.

2) Dimenso processual do ativismo (que o que interessa para a cincia do processo): o agigantamento dos poderes de conduo do processo. o princpio da adequao jurisdicional. uma manifestao para tendncia de um ativismo do juiz no processo.

Ex. Caso de julgamento das causas homossexuais.

Ultimamente, tem havido uma influncia recproca entre os modelos. Um exemplo disso a consagrao da jurisprudncia como fonte do direito (caracterstica do processo common law incorporada no Brasil). Os modelos tm se entrelaado. No so estanques, no so isolados.

Pesquisar artigos na internet sobre garantismo processual.

3) Modelo Cooperativo de Processo:

A viso bsica divide em dois os modelos de direito processual (binmio clssico dispositivo/inquisitivo). Mas, h doutrinadores que falam, ainda, de um terceiro modelo: o modelo de processo cooperativo. Segundo este modelo, o processo no seria nem inquisitivo nem dispositivo, mas sim cooperativo.

As caractersticas desse modelo so que a conduo do processo se d sem protagonismos e h um equilbrio (cooperao) na conduo do processo entre juzes e partes. O juiz desce do seu patamar, fica ao lado das partes, e conduz o processo com elas.

Mas, Ateno!! A cooperao na conduo do processo. Na hora de decidir no h cooperao. O juiz julga sozinho.

Este seria o modelo mais adequado aos Estados Democrticos, porque permite participao mais efetiva das partes sem enfraquecer a participao do juiz.

Na Alemanha o processo cooperativo. To cooperativo que, se o juiz pega uma petio e acha o pedido muito alto, ele avisa parte que a causa s ser processada se o pedido for menor. dilogo. Um coopera com outro para que o processo seja mais justo possvel.

Outros modelos cooperativos: Portugal, Itlia.

No Brasil, hoje, h muitos autores que defendem que o modelo brasileiro seria o modelo cooperativo, com base nas seguintes razes de que o princpio processual da cooperao decorre dos seguintes princpios:

I- princpio democrtico;

II- devido processo legal;

III- boa-f (uma das consequncias desta so os deveres de cooperao). Um sistema que consagra a boa-f no processo, consagra a cooperao.

Didier (Livro, Didier: Fundamento do princpio da cooperao publicado em Portugal) e muitos autores passam a defender isto. , como, por exemplo, Dierle Nunes; Daniel Mitidiero; Antnio Cabral.

O princpio da cooperao est to na moda que o projeto do novo CPC inteiramente estruturado nele.

Cooperar no processo no criar obstculos. Cada um defendendo seus interesses. Um ajuda o outro na briga, para que a briga tenha uma boa conduo.

Consequncias prticas da concretizao deste princpio: A doutrina identifica trs concretizaes do princpio da cooperao, todas para o juiz, a fim de que se conclua o processo de forma justa e razovel. Em outras palavras, o juiz passa a ter trs deveres de cooperao (que num processo inquisitivo no teria):

I) Dever de esclarecimento O juiz tem o dever de esclarecer as suas manifestaes para as partes (tem o dever de ser claro) mas tambm tem o dever de pedir esclarecimento. Se o juiz tiver dvida diante de uma manifestao da parte, ele tem que pedir o esclarecimento pela parte. O juiz no pode, tendo uma dvida, dizer que no vai dar o que se pediu pois no entendeu aquilo que foi pedido. Alm disso, se a manifestao do juiz for obscura, ele tem o dever de esclarecer as partes sobre a dvida;

II) Dever de consulta O juiz tem o dever de consultar as partes previamente acerca do ponto de fato ou de direito relevante para a soluo da causa que no tenha ainda sido objeto do contraditrio, mesmo que se trate de questo que ele pode conhecer de ofcio. Em suma: No pode haver deciso com base em questo a respeito da qual as partes no puderam manifestar-se. J foi dito em aula anterior que o dever de consulta, que um dever de cooperao, est intimamente relacionado ao contraditrio.

III) Dever de proteo ou preveno O juiz tem o dever de indicar qualquer falha processual que porventura exista no processo para que as partes corrijam, a fim de evitar a sua extino. Alm disso, tem o dever de indicar como a falha corrigida. No apenas apontar o defeito, mas tambm dizer como ele deve ser corrigido.

Ex prtico: o juiz no pode, no Brasil, indeferir a inicial sem antes apontar o defeito dela e dizer como deve ser corrigida. O juiz tem que mandar que a parte emende a inicial antes de indeferi-la. Ex. Juiz pega uma inicial e despacha: emende a petio inicial . Isto uma manifestao no cooperativa. Ele deve fundamentar e explicar ao autor porque a inicial deve ser emendada.

Ex. a LEF, no seu art.40, 4, determina que se da deciso que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pblica, poder, de ofcio, reconhecer a prescrio intercorrente e decret-la de imediato.

O STJ j consagrou o entendimento que o juiz no pode indeferir a inicial sem antes dar oportunidade parte de emendar.

Na Itlia, deciso do juiz baseada em questo a respeito da qual as partes no puderam participar, chamada deciso de terceira via (Terza Via). O juiz trouxe o problema e no possibilitou o contraditrio.

Pergunta de concurso: Admite-se no Brasil deciso de terceira via?

Deciso de terceira via deciso baseada em questo trazida de ofcio pelo juiz sem ter permitido que as partes sobre ela se pronunciassem. No pode. Em opinio de Didier, este o modelo do processo brasileiro hoje. O direito brasileiro vai todo no sentido da cooperao.

PRECLUSO

1) Conceito:

Precluso a perda de uma situao jurdica processual ativa. Situaes jurdicas ativas so situaes jurdicas de vantagem (os direitos, os poderes, as competncias). Sempre que no processo se perde um direito processual (direito de recorrer, uma competncia, um poder), sempre d-se a este fenmeno o nome de precluso. a perda de uma situao jurdica processual de vantagem.

2) Destinao:

Pode-se falar que h precluso para as partes e h precluso para o juiz. Isto , tanto as partes quanto o juiz podem perder situaes jurdicas.

Obs) Precluso para o juiz x Precluso pro iudicato: A precluso para o juiz assim mesmo chamada. No se confunde com precluso pro iudicato. Muitos pensam que precluso para o juiz, mas no sinnimo disto. Na prova, deve-se usar apenas precluso para o Juiz.

A precluso pro iudicato a precluso da anlise de uma questo que se reputa decidida implicitamente. Torna-se preclusa a questo, considerando que ela foi decidida, mesmo sem ter sido. A questo est preclusa porque como se estivesse sido julgada. Torno aquilo indiscutvel (como se tivesse sido julgado).

Ex. no direito brasileiro da precluso pro iudicato: Cabe ao STF examinar a repercusso geral do recurso extraordinrio. O Relator do recurso extraordinrio se manifesta se tem ou no repercusso geral e leva isto aos outros ministros que tem 20 dias para se manifestar. Se o ministro no se manifestar (sendo silente) neste prazo, considera-se que ele entende que h repercusso geral. como se ele tivesse decidido, sem decidir. Para ele a questo est preclusa, porque como se tivesse decidido.

Ento, no se deve usar precluso pro iudicato na prova! Usar precluso para o juiz.

3) Fundamentos da Precluso:

No existe processo sem precluso. Todo processo tem um sistema de precluses, porque seno o processo no teria fim. As precluses vo consolidando as situaes, estabilizando as situaes. A precluso uma tcnica que concretiza trs grandes princpios:

a) Princpio da segurana jurdica ela estabiliza as relaes. (Segurana)

b) Princpio da boa-f ela evita armadilhas processuais (tico)

c) Princpio da razovel durao do processo (Razovel).

4) Espcies de Precluso:

A doutrina costuma sistematizar a precluso de acordo com a sua causa, com os fatos que a geram. Para esta sistematizao, haveria 3 espcies de precluso:

4.1) Precluso Temporal:

a perda de um poder processual em razo do seu no exerccio dentro do prazo. A pessoa tem um prazo para exercer o poder processual, mas no o exerce e perde o prazo; com isto, perde, tambm o poder que tinha.

importante notar que esse precluso decorre de um ato lcito.

Ex. Tinha 15 dias para contestar, no contestei, precluso do direito fundamental de contestar. Tinha 15 dias pra recorrer, no recorri, precluso do prazo.

4.2) Precluso Consumativa:

Perde-se o poder processual em razo do seu exerccio. Porque a pessoa exercitou este poder, este direito, j no o tem mais. Perdeu porque usou, se valeu dele. Esta precluso tambm se refere a prtica de um ato lcito.

Ex. Copo de gua. Se eu beber a gua, no terei mais a gua porque me vali dela. Eu a utilizei.

Ex. Tenho o direito de recorrer. Recorri. Se recorri, exercitei o meu direito de recorrer. Posso, depois de recorrer, recorrer de novo? No. Porque eu j recorri. J apelei. O exerccio do poder processual extingue o poder.

Ex. Posso contestar e contesto. Depois quero voltar em juzo para contestar mais coisas. No posso. Precluso consumativa.

Ex. Veja este tipo de precluso para o juiz. O juiz tem o poder de julgar. Ser que no dia seguinte ele pode julgar de novo? No. O exerccio do seu poder se consumou. Houve extino do poder por seu exerccio.

4.3) Precluso Lgica:

Perde-se o poder processual em razo da prtica anterior de um ato incompatvel com ele. O comportamento contraditrio proibido. O princpio da boa-f veda, probe o venire contra factum proprium.

Ex. Eu tenho o direito de recorrer. S que, eu desisti do processo. O juiz homologou a desistncia. Eu vou e recorro. O juiz diz: voc j no tem o poder de recorrer, porque esta sentena decorre de um ato seu, que a desistncia. Recorrer ato incompatvel com a desistncia. Incompatibilidade lgica. Perco o direito de praticar um ato porque pratiquei anteriormente um ato contrrio a este direito.

4.4) Outras formas de precluso a precluso sano/punitiva:

Para Didier existe ainda a: Precluso que decorre da prtica de um ilcito e funciona como punio por um ilcito. Por isto chamada de precluso punitiva ou precluso sanso.

Exemplo de precluso punitiva para o juiz:

Art. 198, CPC - Qualquer das partes ou o rgo do Ministrio Pblico poder representar ao presidente do Tribunal de Justia contra o juiz que excedeu os prazos previstos em lei. Distribuda a representao ao rgo competente, instaurar-se- procedimento para apurao da responsabilidade. O relator, conforme as circunstncias, poder avocar os autos em que ocorreu excesso de prazo, designando outro juiz para decidir a causa.

O juiz excedeu o prazo. Perde a competncia para julgar a causa por causa de um ilcito que o excesso prazal. uma punio.

5) Precluso e questes de ordem pblica:

Este tema se divide em duas partes (o que uma sutileza que passa despercebida por muita gente).

1 Parte - Existe precluso para o exame de questes de ordem pblica? Ou seja: possvel examinar as questes de ordem pblica a qualquer tempo, ou h um momento para isto?

R.: No h precluso. As questes de ordem pblica podem ser examinadas a qualquer tempo.

Art. 267, 3 do CPC.

Art. 267, CPC - Extingue-se o processo, sem resoluo de mrito: (Redao pela Lei 11.232/05)(...)

IV - quando se verificar a ausncia de pressupostos de constituio e de desenvolvimento vlido e regular do processo;

V - quando o juiz acolher a alegao de perempo, litispendncia ou de coisa julgada;

Vl - quando no concorrer qualquer das condies da ao, como a possibilidade jurdica, a legitimidade das partes e o interesse processual;

(...)

3o O juiz conhecer de ofcio, em qualquer tempo e grau de jurisdio, enquanto no proferida a sentena de mrito, da matria constante dos ns. IV, V e Vl; todavia, o ru que a no alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responder pelas custas de retardamento.

Quando se diz a qualquer tempo, entenda-se: 'a qualquer tempo enquanto o processo estiver pendente. A qualquer tempo no para toda a eternidade. Quando se diz que no h precluso, significa que: enquanto o processo estiver pendente, possvel examinar as questes de ordem pblica. Quando o processo acaba, no h mais hiptese de exame. at o processo acabar, pois, quando o processo acaba, ocorrer a eficcia preclusiva da coisa julgada, de modo que, ou cabe ao rescisria, ou nada mais pode ser feito. Isso inclui tambm a impossibilidade de se discutir novamente a questo em sede de recurso extraordinrio e especial.

Pergunta: A qualquer tempo inclui as instncias extraordinrias? Inclui. Assunto da aula de recurso extraordinrio. Ser visto no intensivo II.

2 Parte - Existe precluso para o reexame das questes de ordem pblica? Uma questo de ordem pblica que j foi examinada, que j foi decidida, ela pode ser reexaminada, pode ser redecidida?

Uma coisa saber se possvel examinar uma questo a qualquer tempo. Outra coisa saber se: uma vez examinada, ela pode ser reexaminada e redecidida.

Aqui h uma polmica: A maior parte da doutrina e os tribunais entendem que no h precluso para o reexame. possvel reexaminar a qualquer tempo. Este o pensamento majoritrio.

Contudo, Didier radicalmente contra. Seu pensamento minoritrio acompanhado por Barbosa Moreira; Calmon de Passos; Frederico Marques. Para esses autores, se a questo foi decidida, acabou. Isto porque, se se permitir que os tribunais decidam, e, mesmo aps o fim do recurso, o processo volte para ser redecidido, o processo nunca acabar.

Ex. O juiz decide que as partes so legtimas (e o tribunal confirma). Seria absurdo o juiz redecidir depois que so ilegtimas e reenviar ao tribunal. (seria um processo sanfona).

JURISDIO

1) Conceito de Jurisdio:

JURISDIO FUNO ATRIBUDA A TERCEIRO IMPARCIAL, PARA, MEDIANTE UM PROCESSO DEVIDO, RECONHECER, EFETIVAR OU PROTEGER SITUAES JURDICAS CONCRETAMENTE DEDUZIDAS, DE MODO IMPERATIVO E CRIATIVO, EM DECISO INSUSCETVEL DE CONTROLE EXTERNO E COM APTIDO PARA SE TORNAR INDISCUTVEL.

Esse conceito ser analisado passo a passo. Assim, jurisdio :

a) Funo atribuda a terceiro imparcial ():

A primeira parte deste conceito: fala em funo, atribuda a terceiro imparcial. Falar de jurisdio falar de algum que estranho ao problema que ser resolvido. o exerccio de um poder por um terceiro estranho ao conflito. A condio de terceiro do juiz indispensvel para o exerccio da jurisdio.

A jurisdio uma forma de heterocomposio (ou seja: hetero, outro, algum distinto + composio).

Identifica-se na jurisdio a caracterstica de ser ela uma atividade substitutiva, ou seja, o rgo julgador substitui a vontade das partes litigantes (Chiovenda). A substitutividade, embora seja caracterstica da jurisdio, no exclusividade da jurisdio. Isto porque h atividades, como aquelas exercidas pelos tribunais administrativos, que tambm so substitutivas, embora no sejam jurisdicionais.

Esta condio de ser terceiro condio objetiva. No ser um dos conflitantes. dado objetivo. Assim, essa condio de ser terceiro, chamada de imparcialidade. O juiz imparcial (quando ele no parte). A imparcialidade a condio do juiz de ser um terceiro.

A discusso sobre a imparcialidade do juiz a seguinte: este terceiro que exerce a jurisdio sempre o Estado? Isto, , a jurisdio monoplio do Estado, e s ele pode ser este terceiro?

R.: O Estado tem de fato o monoplio da jurisdio. dele o poder de exerc-la. Mas nada impede que este mesmo Estado permita que outros entes exeram jurisdio. O Estado pode autorizar exerccio da jurisdio por entes no estatais.

Ex.: Na Espanha, o reino da Espanha reconhece jurisdio a tribunais populares (que existem desde a idade mdia). So pessoas do povo que julgam. Tribunais costumeiros, que a prpria constituio do Estado reconheceu funo jurisdicional.

Ex. No Brasil, existe jurisdio no-estatal. Que a arbitragem. A arbitragem reconhecida pelo Estado brasileiro. jurisdio no-estatal.

Ento, esse terceiro que vai exercer a jurisdio costuma ser o Estado, mas pode no ser, se o Estado permitir o exerccio da jurisdio por entes no estatais.

Ainda com relao a essa parte do conceito, no basta a condio objetiva de ser um terceiro. Ele deve ser um terceiro imparcial. Ou seja, preciso que, alm de ser terceiro, que o rgo jurisdicional no tenha vnculo com a causa. preciso que seja imparcial. A imparcialidade tem a ver com desinteresse, equidistncia.

A imparcialidade uma relao subjetiva (relao entre juiz e a causa).

ATENO!!! Imparcialidade no se confunde com neutralidade. No utilizar este termo. O juiz no neutro. Neutro tem a ver com ausncia de valor. O juiz no neutro. Ele pode no ter interesse com a causa, mas se sensibilizar com ela. Um problema humano pode lhe tocar. (Neutro sabo). Gente imparcial.

b) para, mediante um processo devido, (...):

A jurisdio pressupe processo. No posso admitir o exerccio da jurisdio que no seja precedido pelo processo (no existe jurisdio instantnea). o processo que torna legtimo o exerccio da jurisdio. O devido processo legal uma clusula contra a tirania. indispensvel relacionar jurisdio com processo. o processo que legitima a jurisdio. o modo pelo qual ela deve ser exercida. Lembrando ainda que no qualquer processo que legitima a jurisdio. Tem que ser um processo devido.

-------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

AULA 05 27/02/12

c) (...) reconhecer, efetivar ou proteger ():

d) () situaes jurdicas concretamente deduzidas ():

fundamental entender que a jurisdio sempre se exerce sobre um determinado caso, sobre um problema concreto. Este caso submetido ao judicirio sempre uma situao jurdica completamente deduzida (um problema especfico). A jurisdio atua sob encomenda (leva-se um produto ao judicirio e ele resolve). O juiz no decide sobre situaes no deduzidas.

Isso diferente da atuao legislativa, que no para regular situaes concretas, mas sim abstratas. Mesmo nas ADINs existem problemas concretos a serem deduzidos: a lei X inconstitucional?.

Outro exemplo: Se a parte entra com um problema concreto e o STJ fixa uma tese para diversos outros casos, mesmo assim o STJ est resolvendo um caso concreto. O STJ estar dizendo qual a interpretao de casos como aquele. Decidir a tese no decidir em tese.

Essa situao concreta muito bem definida pela palavra caso. Em Portugal, fala-se caso julgado para designar a coisa julgada.Em uma concepo tradicional do processo, esse caso sempre uma lide, um conflito. Para essa concepo tradicional, o objeto da jurisdio sempre um conflito. Mas isso no est correto, pois o conflito COSTUMA SER o objeto do processo. Mas pode haver jurisdio que no atua sobre um conflito. Ex. Procedimento judicial para se mudar de nome. O problema que o juiz decidir nesse caso se a pessoa pode ou no mudar o nome dela.

Ex. Ao preventiva ao conflito.

Ento, o conflito no o nico tipo de problema levado ao judicirio. Em suma, no h porque fazer uma equivalncia entre jurisdio e lide. Identificar que a jurisdio a lide uma concepo ultrapassada.

Diante de um caso concreto, o juiz pode reconhecer, efetivar ou proteger direitos. Esses verbos se referem ao trio do processo de conhecimento, execuo ou cautelar. Esses tipos de processos so as decises que se pode alcanar.e) (...) de modo imperativo (...):

No se pode ignorar que a jurisdio um poder. A deciso judicial no uma opinio. A deciso um ato de imprio, de poder. Recai sobre a parte como um ato de imprio.

f) (...) e criativo (...):O juiz, ao decidir, cria a soluo para o caso, dando sentido s prescries normativas e criando a soluo do caso. O legislador no cria a soluo para o caso. Ele cria solues abstratas. Mas a soluo do caso quem d o juiz. Toda atividade de interpretao uma atividade criativa. A criatividade judicial se revela em duas dimenses:

f.1) O juiz cria a norma jurdica individualizada do caso concreto Isso significar dizer que aquele caso especfico ter uma norma a regul-lo, e que essa norma criada pelo juiz.

Ex. Joo deve a Jos.

f.2) Alm da norma do caso concreto, o juiz ao julgar, cria norma geral para casos futuros semelhantes quele.

Ao citar um julgado, a pessoa est querendo que seja aplicada ao seu caso uma soluo dada a outro caso. No se pretende buscar a norma individual do outro caso (ex. Joo deve Jos), mas sim a soluo geral construda a partir daquele caso (ex. Antnio deve Pedro).

Ex. caso da inconstitucionalidade da progresso de regime (foi aplicada como precedente para todos os outros casos semelhantes).

A jurisdio no cria apenas a soluo do caso, mas sim um parmetro futuro para resolver casos futuros, semelhantes quele. nesse raciocnio que surge a smula. Nessa mesma esteira, o processo no se destina apenas construo da norma do caso, mas sim criao de norma para casos futuros semelhantes quele.

Ex. Caso sobre a demarcao das terras indgenas Raposa do Sol. Criou-se ali um parmetro para resolver qualquer outra lide de demarcao de terras indgenas.

Ex. Esse semestre o STF julgar o caso do aborto de feto anencfalo.

Essas duas dimenses da criatividade da jurisdio tm a ver com a fora dos precedentes judiciais.

g) (...) em deciso insuscetvel de controle externo (...):A deciso judicial o nico ato de poder que no pode ser revisto por outro ato de poder. Nem a administrao, nem a legislao podem corrigir um ato jurisdicional. A jurisdio pode afastar um ato administrativo e um ato do executivo. O controle que os outros atos de poder fazem da jurisdio um controle exercido por ato administrativo, e no um controle de mrito. S a jurisdio controla a jurisdio.

Nem mesmo o CNJ um rgo de controle da jurisdio. O CNJ um controle externo do poder judicirio, um rgo que faz controle administrativo. Na justia eleitoral, o TSE, quando responde consultas, no atua com jurisdio, mas como funo administrativa.

Obs: Lei de anistia: Ela revela uma lei que revoga uma deciso? No. A lei de anistia no diz que a condenao no ocorreu. Ao revs, ela pressupe a existncia de condenao para que tenha utilidade.

h) (...) e com aptido para coisa julgada:A coisa julgada a estabilidade do que foi decidido. Ela um atributo exclusivo da jurisdio.

Aquilo que se chama de coisa julgada administrativa uma metfora, que significa que aquela matria no pode mais ser discutida em mbito administrativo. Mas at isso uma impropriedade, tendo em conta que a verdadeira coisa julgada no pode mais ser decidida em esfera alguma.

Diante do Exposto, repisa-se o conceito de jurisdio:

JURISDIO FUNO ATRIBUDA A TERCEIRO IMPARCIAL, PARA, MEDIANTE UM PROCESSO DEVIDO, RECONHECER, EFETIVAR OU PROTEGER SITUAES JURDICAS CONCRETAMENTE DEDUZIDAS, DE MODO IMPERATIVO E CRIATIVO, EM DECISO INSUSCETVEL DE CONTROLE EXTERNO E COM APTIDO PARA SE TORNAR INDISCUTVEL.

2) Equivalentes jurisdicionais:

Equivalente jurisdicional todo modo de soluo de conflitos que no jurisdio. Exatamente porque no jurisdio (mas que faz o que a jurisdio faz resolvem conflitos) que se chama de equivalente jurisdicional. So 4 os equivalentes jurisdicionais.

2.1) Autotutela:

Na autotutela, a soluo do conflito imposta por um dos conflitantes. uma forma violenta de soluo de conflitos. Esta soluo no muito bem vista, pois egosta e parcial. Tanto assim, que ela em regra, proibida (existe um tipo penal que se chama exerccio arbitrrio das prprias razes). Mas existem casos de autotutela permitida.

Ex. Guerra uma autotutela que permitida em alguns casos;

Ex. greve;

Ex. direito de reteno;

Ex. desforo incontinenti reao imediata que o possuidor tem diante de uma violncia sua posse.

Ex. Possibilidade que a administrao tem de executar as suas prprias decises.

2.2) Autocomposio:

a soluo negocial do conflito, que resolvido por meio de um negcio. A soluo CONSTRUDA pelas partes. A autocomposio estimulada, incentivada.

Ex. semana nacional de conciliao;

Ex. possibilidade de divrcio consensual em cartrio;

Existe uma sigla em ingls ADR (alternative dispute resolution) que serve para designar toda forma alternativa de soluo de conflito, que no seja a jurisdio estatal. A autocomposio o principal exemplo de ADR.

A autocomposio pode se dar em juzo ou extrajudicialmente. Nada impede que uma autocomposio extrajudicial seja levada para o juiz homologar. Mas a homologao judicial no necessria. A autocomposio se d de 2 maneiras: a primeira delas por transao; a segunda delas por submisso.

2.2.a) Na Transao ambos os conflitantes cedem;

2.2.b) Na Submisso um dos conflitantes se submete ao outro, VOLUNTARIAMENTE (no h uso de fora). Nesse caso, uma soluo altrusta do litgio. Ex. Perdo de uma dvida. Quando a submisso ocorre em juzo, ela ganha um nome especfico: se foi o autor quem abriu mo do seu direito para o ru, fala-se em renncia. Se foi o ru quem abriu mo do seu direito para o autor, fala-se em reconhecimento.

No projeto do novo CPC, haver um captulo s para falar sobre autocomposio.

A autocomposio pode se dar em qualquer momento do processo (ex. Acordo em execuo; perdo da dvida em execuo;)

2.3) Mediao:

Na mediao, um terceiro, normalmente escolhido pelas partes, se mete no conflito para auxiliar as partes a chegarem em uma autocomposio. O terceiro um condutor, facilitador da autocomposio.

s vezes, as partes no querem ir ao judicirio. Elas querem fazer uma autocomposio. Ento, o mediador no decide nada. Ele apenas auxilia, facilita no processo de autocomposio. O mediador um profissional qualificado que tenta fazer com os prprios litigantes descubram as causas do problema e tentem remov-las.Fazendo uma analogia, o mediador como uma enzima. As enzimas so catalizadores de reaes qumicas, facilitando-as. Ento, o mediador facilita a reao qumica da conciliao.

Tcnicas de mediao: a mediao deve realizar-se num ambiente com cores claras. A mesa deve ser redonda, pois na mesa redonda no h lados; o mediador no pode usar linguagem diferente da linguagem dos mediados.

A mediao se desenvolveu muito, de modo a, hoje, ser considerada o principal mtodo de soluo dos conflitos de famlia. Em alguns tribunais do Brasil, a mediao tornou-se obrigatria nas causas de famlia (antes da ao, leva-se o caso aos ncleos de mediao).

Os conflitos internacionais tambm so muito submetidos mediao.

Ateno!!! Diferena entre mediador e conciliador: uma diferena de tcnica. O mediador um sujeito mais refinado e mais distante das partes, de modo que o mediador no pode propor ou sugerir a soluo do conflito. J o conciliador pode fazer sugestes. No projeto do CPC, est clara esta distino tcnica.

2.4) Deciso de Tribunal Administrativo:

Na organizao administrativa brasileira existem diversos tribunais administrativos criados para a resoluo de conflitos. Ex. Tribunal de Contas, Tribunal de Contribuintes. Tribunal Martimo, Tribunal de tica da OAB (e outros conselhos de fiscalizao profissional); CADE.Essas decises, embora paream, no so jurisdicionais, pois lhes falta a atribuio de definitividade. Elas podem ser controladas judicialmente.

Embora o art.175, CF fale que o Tribunal de Contas exerce jurisdio em todo o territrio nacional, o Tribunal de Contas no tem jurisdio, pois lhe falta caractersticas da jurisdio, como a definitividade e a impossibilidade de controle externo.

3) Arbitragem:

(PONTO MAIS DUVIDODO DO CURSO)

Inicialmente, importante perceber que a arbitragem no um equivalente jurisdicional; ela jurisdio, uma jurisdio privada, exercida por entes privados.

Na arbitragem, um terceiro escolhido pelas partes para RESOLVER O CONFLITO. Justamente por ser jurisdio que o terceiro DECIDE o problema. A diferena que o terceiro, aqui, escolhido pelas partes.

O Brasil o 4 pas do mundo em arbitragem, pois ela extremamente difundida. Mas as pessoas no tomam conhecimento disso, pois a arbitragem costuma ser sigilosa.

( DVIDAS FREQUENTES SOBRE ARBITRAGEM:

Pessoas na arbitragem:

Quem pode optar pela arbitragem? Somente pessoas capazes.

possvel arbitragem envolvendo ente pblico? Claro que sim (ex. Lei das Parceiras pblico-privadas). Mas h algumas restries.

Quem pode ser rbitro? Quem vai julgar a arbitragem? Pode ser rbitro qualquer pessoa capaz. Ela no precisa ser formada em direito. Dificilmente se faz a arbitragem com 1 s rbitro. Normalmente forma-se um tribunal arbitral, composto por 3 rbitros: 1 indicado por cada parte e o terceiro rbitro indicado pelos outros dois rbitros. O rbitro deve ser imparcial, tendo poderes de juiz de fato e de direito. (Se o rbitro, p.ex., perceber dinheiro por fora do processo, ele pratica crime de corrupo, praticado por funcionrio pblico, para fins penais). A responsabilidade civil do rbitro contratual.

Tribunal Arbitral: Onde fica? Ficam nas Cmaras de Arbitragem.

Ex. Cmara Brasil EUA; Cmara Brasil Canad.

A escolha pelas partes do rbitro no viola o princpio do juiz natural. O juiz natural aquele que a lei determina previamente para o exerccio daquelas atribuies (e a lei autoriza a arbitragem para direitos disponveis).

Objeto da arbitragem:

O que pode ser levado para arbitragem? S direito disponvel. O problema que muitos pensam que todos os direitos de entes pblicos s so indisponveis. E isso no verdade. Por isso cabe arbitragem com entes pblicos.

Existe arbitragem em processo criminal? No.

Existe arbitragem no direito de famlia? Sim. Para direitos disponveis.

Caractersticas do processo arbitral:

Na arbitragem h um processo h provas, prazos. Mas as regras desse processo so contornadas pelas partes. Ex. Prazo de durao do processo; ex. as partes podem acordar que no h prazo que vena na sexta; Na arbitragem, pode-se dar o juzo de equidade (deciso por senso de justia do rbitro); Ex. Pode-se escolher um direito de outro pas para definir o direito a ser aplicado na arbitragem.

Arbitragem liberdade direitos disponveis; pessoas capazes.

A arbitragem um processo privado.

Como constituir a arbitragem?? A arbitragem fruto de um negcio jurdico. fruto do consenso e do poder de autorregramento da vontade. Portanto, a arbitragem manifestao da liberdade de se autorregular.O negcio para constituir a arbitragem tem um nome que CONVENO DE ARBITRAGEM, cujo objetivo levar um problema para a soluo arbitral. Esse negcio, chamado conveno de arbitragem possui duas espcies, a clusula compromissria e o compromisso arbitral.1 espcie) Clusula Compromissria uma clusula que existe em negcios jurdicos, em que se determina que qualquer conflito futuro em relao quele negcio dever ser resolvido por um tribunal arbitral. Trata-se de uma clusula para o futuro, e no se refere a nenhum conflito concreto. Isso muito comum nos contratos de sociedade. Arbitragem consenso, tanto que a clusula compromissria em contrato de adeso uma clusula nula.

2 espcie) Compromisso Arbitral - O compromisso arbitral