2016年12月30日 星期五 第五版 《法律文化周刊》第329期 法律文化部主办▶

（第十二期）

【本期导读】法律之声法律之声法律之声：：：奉法问答奉法问答奉法问答法治星空法治星空法治星空：《：《：《智囊智囊智囊》》》中的司法智慧中的司法智慧中的司法智慧环球视野环球视野环球视野：：：意大利调解制度述要意大利调解制度述要意大利调解制度述要

《《正义的慈悲正义的慈悲》：》：美国司法的另一种样本美国司法的另一种样本

责任编辑 林 淼

联系电话 （010）67550745

电子邮件 linmiao@rmfyb.cnQQ群号 476858556

□ 睢晓鹏

开启民智的一代法学大师——梁启超

提起美国的司法，或许大家会想起米兰达诉亚利桑那州案，该案创设的“米兰达警告”，在电影里几乎成为一句经典的台词。根据该规则，犯罪嫌疑人有权保持沉默。又或许大家会想起辛普森杀妻案，该案中富有的黑人橄榄球明星辛普森斥巨资组建的辩护“梦之队”，利用排除一切合理怀疑规则，使其免予牢狱之灾。美国法律似乎对犯罪嫌疑人的权利在程序上设定了重重保护措施，其周全之程度，甚至有时令善良的人们愤愤不平。不过当犯罪嫌疑人为少数族裔、穷人、妇女、儿童或者智障者时，情况似乎有所不同，除了程序的保护，歧视与反抗、苦难与救赎亦并不罕见。布莱恩·史蒂文森所著的《正义的慈悲》，就为我们提供了一个这样的样本。

门罗县的凶杀案

阿拉巴马州的门罗县是《杀死一只知更鸟》的作者哈珀·李的家乡。1986年11月1日上午11点多，该县某洗衣店里发生了一起凶杀案。被害人隆达·莫里森，一个年轻漂亮的白人姑娘，背部中了三枪，倒在繁华的商业区。

警方用尽了手头所有的线索却一无所获。几个星期后，人们开始私下议论警察的无能，随后逐渐变成公然批评。恰在此时，因另一谋杀案被捕的拉尔夫·迈尔斯为了减轻罪责指证

沃尔特·麦克米利安是莫里森谋杀案的杀人凶手，并在警方的诱导下指控麦克米利安鸡奸了他。警方随即逮捕了麦克米利安。在看守所，以监狱告密者闻名的黑人青年比尔·胡克斯向侦查员报告说，他在莫里森凶杀案发生时开车经过洗衣店，并指认麦克米利安的卡车就是他在6个月前洗衣店外看到的那辆。检察官以迈尔斯和胡克斯的证言作为证据指控麦克米利安谋杀，麦克米利安被判处死刑。

麦克米利安是一个已婚并拥有三个孩子的木材商，几个星期之前他因与年轻的已婚白人女性卡伦·凯利有染而声名扫地。彼时正就职于南方囚犯辩护委员会的史蒂文森为麦克米利安提供法律援助。经过艰苦的工作，他发现了麦克米利安无罪的证据：在凶杀案发生当天，麦克米利安一直与家人和朋友在自家的院子里烤鱼并出售；他的卡车在案发 6个月之后才改装成胡克斯指认时的样子；警方曾支付给胡克斯 5000 美元，并在其指证麦克米利安后将之从监狱释放。更关键的是，备受煎熬的迈尔斯此时也承认其对麦克米利安的指控纯属捏造。

麦克米利安最终被无罪释放，但此时距离麦克米利安被关进死囚区已经过去了6年。释放后的麦克米利安利用其能得到的数量不多的赔偿款开始了新的生活，但并不圆满。妻子离开了他，生意失败，最后他得了痴呆症，在对死囚区的恐惧中，走完了他的一生。

“死囚犯”是如何炼成的？

掩卷之余，若有所思。作者写作本书，显然不仅仅是为了讲述一个死囚犯与自由人惊天逆转的传奇故事。分析作者提供的素材，下面这个问题的答案似乎隐约可见：哪些因素促使麦克米利安被“塑造”成一个死囚犯？

选票压力。美国的警察和检察官由人民选举产生的政府组建，能否任职取决于人民的选票，自不待言。更为重要的是，不同于其他更多的州，阿尔巴马州法官遴选同样采用政治选举模式，法官的职位去留亦取决于民众的选票。同时，法律赋予了警察、检察官和法官对刑事案件而导致的民事责任的豁免权，消解了其滥用权力的制约。基于这两个原因，在凶杀案震惊全县、舆论沸腾之际，面对人们快速侦破本案的要求，无论是警察、检察官，还是法官，“尽快”抓住凶手是当务之急，因此选择性忽略某些证据、甚至制造伪证亦就在所难免了。

社会偏见。少数族裔、同性恋、女性等既是美国政治选举中的重要议题，社会亦常常对这些弱势群体存在偏见。社会偏见的程度，常常会影响审判的结论。这个判断应非虚论，美国联邦最高法院在臭名昭著的科斯特案中判定：“黑人奴隶是奴隶主的财产不是美国公民，无权向联邦法院上诉。”该结论的得出显然是受到当时社会普遍存在的种族歧视的影响。麦克米利安案亦如是。在美国

的南部，人们普遍认为跨种族约会，甚至与白人女性结婚是一种过火的行为，有些地方这些行为甚至会导致黑人被私刑处死。事实上，与凯利偷情的事情被曝出后，麦克米利安就迅速地被妖魔化了。麦克米利安的原审法官罗伯特·李·基打给史蒂文森的电话清楚地表明了这一点，他说：“……你知不知道，他就是 臭 名 昭 著 的 南 阿 拉 巴 马 州 大 毒枭？……”“……没有人真正知道这个人有多邪恶，包括我，但我知道的是，他的所作所为让人恶心。他甚至可能是迪克西黑手党。”

诉讼能力。当以麦克米利安为代表的弱势群体被错误地代入刑事司法程序后，要想证明自身的清白是极其困难的。通过作者讲述的其他案件，我们可以清楚地看到，黑人、穷人、妇女、儿童或者智障者，面对繁复专业的司法规则，他们不可能像富有的辛普森一样有能力组建“梦之队”，因诉讼能力的欠缺而只能使他们任人摆布。面对他们的辩解，人们通常会这样反问：如果不是他，那真凶是谁？在麦克米利安申诉的过程中，阿拉巴马州调查局新任侦查员汤姆·泰勒和格雷格·科尔在已经确定麦克米利安不是真凶时，仍用这种逻辑告诉史蒂文森：“好了，工作还没结束。我们要破案，并且我们有一个犯罪嫌疑人。……如果他们知道谁是真凶，接受麦克米利安先生无罪的意愿就会大大增加。”“嗯，我想总检察长和政府律师更想在未来的几个月里维持现状，直到我们逮捕真正的凶

手。”虽然作者在本书中并未披露真凶有无落网，但没找到真凶恐怕是麦克米利安一直待在死囚区的原因之一。

因此，警察、检察官和法官迫于选票压力，急于回应公众关切时，这些备受歧视而毫无招架之力的人“理所当然”地成为了最佳犯罪嫌疑人，并随着司法“齿轮”的转动走向监狱或刑场。

与司法恣意的抗争

从某种意义上说，麦克米利安无疑是幸运的。对他而言，正义或许迟到了，但终究没有缺席。事实上，作者提供的这个样本在揭示美国司法的制度性的缺陷时，亦展示了人们抗争司法恣意的努力，这些人值得记录。

首先，坚守理想的法律人。美国有为数不少的类似组织和杰出的律师，比如美国全国有色人种促进会等，他们为穷人、少数族裔等弱势群体提供的法律援助在一定程度上遏制了司法的恣意和不公平。本书作者史蒂文森在哈佛法学院就读期间，即前往南方囚犯辩护委员会实习，毕业后更全职服务于该委员会，并创建运营非盈利的平等司法倡议组织，为众多贫困的死囚犯提供无偿法律帮助。在麦克米利安案中，他遭遇基法官的无理冒犯、泰特警长的敌意，甚至炸弹恐吓，但始终矢志不渝，最终为麦克米利安赢回了正义。

其次，秉持良知与操守的新闻媒

体。即使可能面对种种风险，《华盛顿邮报》《新闻60分》等美国全国性媒体还是坚持客观地报道了麦克米利安案件的情况，当然这些报道少不了受到当地官员和当地媒体的诋毁和抱怨。虽然作者认为“全国报道对我们刑事上诉法院的工作不会有什么帮助”，但毫无疑问，这些媒体的报道让公众全面了解麦克米利安的定罪和谋杀案本身。这些或许也是麦克米利安尽快走出死囚区的一个重要因素。

最后，“犯罪嫌疑人”的家人和朋友。麦克米利安案中，他的家人和朋友在他身陷囹圄时坚信他的清白，愿意深夜恭候在卡车房子里告诉律师他是一个诚实善良的人，愿意冲破重重阻挠参加他的听证会，愿意在他重获自由时，默默高举起那些简单而动人的标语牌和横幅：

“欢迎回家，约翰尼·D（麦克米利安的昵称）”，“上帝从不让你失望”，

“终于自由了，感谢全能的上帝，我们终于自由了”。他们的信任和期望，不只是给予史蒂文森和麦克米利安信念和力量，更召唤了正义。

美国法官经常使用的结束语是 ：“May God have mercy uponyour soul（愿上帝宽恕你的灵魂）。”宽恕不代表视而不见或放任自流，更重要的可能是——在仔细地省思后——避免类似情况的发生。

民国时期是我国历史上的大变革时期。这一时期，新说与旧说碰撞，中学与西学交融，时与势造就了英才的成群到来。在民国短短的几十年时间里，中国各个学科都涌现出了一大批大师级的人物：他们继承旧时代士大夫的风骨，严格言行操守，同时又具备现代知识分子的独立精神；他们视野开阔，既精通中国传统的旧学，又以开放谦逊的姿态研习西学，最终给后世留下了一笔笔大气磅礴的精神财富。他们在潜心学术延续文脉的同时，终不忘民族之安危、国运之衰微、民众之福祉。梁启超先生就是这一令后人敬仰、群星闪耀时代里，最为出彩的代表性人物之一。

民国时期，传统的“人治”的观念逐渐被“法治”理念所代替。所谓法治理念即强调社会应依法治理，全社会信奉法律并自觉按照法律办事。在礼治观念根深蒂固的二十世纪初期，中国要完成这样的法治理想又何尝容易？用法治理念指导下描绘或构建法治社会模式的动机及行为取向的任务就落在法学家的肩膀上。在历史大转折的时期，对于中国法律进程的走向有两种派别，第一种是保守派，主张继续沿着“老祖宗”的道路发展；第二种是革新派，即全盘否定中学，主张用西学代替中学。殊不知，法治的建立和发展离不开社会土壤，只有深谙我国传统律学，对中国传统文化有深刻的理解和高度的自信，才能不卑不亢地站在世界的角度，以西方开拓独立的民主精神正确看待我国传统律学，才能走出一条真正适合我国的法治发展之路。梁启超先生之所以在我国法学史上具有开创性的地位，就在于他对于我国传统法律思想有高度的自信，同时他又没有盲目地沉醉于大中国的梦想中，他吸取了西方法学家的民主独立精神，用西学去改造中学，从而试图找到一条适合我国的法治道路。

接续旧学 改造旧学

梁启超先生生于晚清，自幼熟读中国传统文化经典，“八岁学为文，九岁能缀千言”，16岁中举人，被誉为“岭南奇才”，这样的教育背景让他对中国传统旧学怀有深厚的感情。面对清末积贫积弱的国情和强势的西学浪潮，很多人对中国传统律学表现出了极端的失望情绪，他们蔑视中国传统法律文化，主张全盘用西方的法制建立一个新的中国。但是梁启超先生没有加入盲目西化的队伍，而是对中国古代法进行了全面客观的梳理与评析。1904 年梁启超发表了《中国法理学发达史论》一文，在

文章中他指出，“近世法学者称世界四法系，而吾国与居其一焉。其余诸法系，或发生蚤 （早） 于我，而久已中绝；或今日方盛行，而导源甚近。然则我之法系，其最足以自豪于世界也。夫深山大泽，龙蛇生焉，我以数万万神圣之国民，建数千年绵延之帝国，其能有独立伟大之法系，宜也”。这种呼声不仅仅是一个旧时代知识分子对本族文明的自豪，更是在警示人们：作为大变革时期的知识分子，在承担“开拓”职责的同时，对传统旧律要承担起“接续”的使命，即用从容审视的眼光去看待传统法律文化。

梁启超先生认为中国的法律变革必须在“法文”（法律制度） 之外，求得真正的“法理”。在批判甚至是废除封建制度时，先贤的法思想，尤其是法的价值观（礼治主义）必须继承。梁启超先生对先秦至清代的法律思想和成文法做了精深的研究，他认为先秦法思想，尤其是儒家的法思想，既深邃又充满了与时俱进的朝气，应当倡导之、弘扬之；而对秦以后的法律制度，则应批判地看待。他告诫后世：“自今以往，我国不采法治主义则已，不从事于立法事业则已，苟采焉而从事焉，则吾先民所已发明之法理，其必有研究之价值，无可疑也。”

对中国传统法律，梁启超先生虽然著作不多，但是他的《论中国成文法编制之沿革得失》一文，对现代法学却具有极为深远的开创意义和示范价值。和

《历代刑法考》《历代刑法志》以及《唐明律合编》这些传统律学经典一样，梁启超先生对历代的正史、类书、政书做了细致而严谨的考据。但是与传统律学家不同的是，梁启超运用了西方流行的实证主义法律观和社会进化论，他将这些史料重新剪裁，安排在了一套现代社会理论和法律理论的框架之中。这就赋予了旧学新的生命，即旧学不仅仅属于历史，属于古代中国，更是“面向未来”和“放眼世界”的。

独立自主 开拓新学

真正的法学应当是与“契约平等、权力制衡、权利意识、自由理念、天赋人权”为支撑的学问；真正的法学家应是具备“独立之精神、民主之自由”的学者。以此视角衡量，就是西方普遍认为我国两千多年封建社会中仅存律学，不具法学，仅具律学家，而缺法学家的原因。封建社会的绵长历史决定了我国传统律学具有超强的稳定性和连续性。这一法律传统特征决定了在封建社会

里，法律的功能在于维护专制，排斥民主；保护公权，抑制私权。这种社会背景下，中国传统法学家的法治理想，不过是“以法治国”的理想。法学家作为专制权力的附着物，他们存在的价值就是论证专制权力的合理性，他们的法治理想就是专制集权理想，归本到底还是圣君盛世、人治理想。因为法的创制、法的使用都离不开君主之手，从这一角度来讲，并没有暴君与圣君之分，不管是集“法、术、势”为一体的君主，还是“明德慎罚、施行仁政”的君主，他们都掌握着司法权与立法权，以此观之，中国古代是不可能有独立的司法权的。

梁启超先生之所以可以称为现代法

学大家，不仅仅在于他的法学名篇《中国法理学发达史论》中，第一次将“法系、自然法、礼治主义、德治主义、放任主义、法治主义、人治主义、势治主义”等等这些西方法律词汇、专业术语介绍到中国，而在于他主张学术之独立精神，开启了现代法学之先河。作为法律人，最需具备的是对法律的忠诚和独立精神的养成。所谓独立精神，即求学术之真理，保持学术的独立性，不为利益而曲意迎合政治、党派的需要。纵观梁启超先生一生，为了谋求此生抱负，先后为清廷、袁世凯政府、北洋政府所用，身在政治漩涡之中，梁启超先生像民国时期大多数法学家一样也因为政治而走过弯路，但难能可贵的是，他在晚

年对自己年轻时不能厘清政治与学术界限深刻反省，并用自己切身经验教训坦诚告诫诸位学人：学术不可强求统一。这是因为，“学问非一派可尽，其性质皆为有益无害，万不可求思想统一”。梁启超先生鼓励持有不同学术立场的学者，“一面申自己所学，一面仍尊人所学”，以平等的心态进行学术探讨，改正中国学界以势压人、强求统一而“入主出奴”的

“学风之弊”。

宪法的宣扬者和实践者

宪法是国家的根本大法。它涉及两个根本问题：第一个是国家各项基本制度和根本任务，国家机关的组织与活动的基本原则；第二个是它规定了公民的基本权利和义务。民国大变革时期，制定宪法更为重要，它直接关系到我国将走什么道路的根本问题。在中国宪法学研究方面，梁启超先生可谓是开山鼻祖，且诚可当之。《中国国会制度私议》

《责任内阁释义》《宪法之三个精神》《各国宪法异同论》等等，这些宪法学著作是我国自戊戌变法以降，至中华人民共和国成立以前最权威之作。这些著作全面系统地研究 了 英 、 美 、 法 、 德 、 日 、 意 、奥、荷、比、瑞、西、葡等宪法制度，尤其是对国会制度研究颇为精要。梁启超通过精研西方国会制度，结合我国气候、地理、人文国情，就我国是采用一院制还是两院制，国会选举是采取直接选举制还是间接选举等做了全面深刻地分析，从而对宪法国家的建立提供了理论架构。

法律改革是一项系统的工程，它既包括对法律本身的建构，即构建逻辑性、缜密性的优良法律，又包括精良司法体制的创制。但是法律本身又是时代性、社会性、事实性的结晶。因此，法律必须来源于生活，服务于生活，法律与社会生活血肉相连，离开了社会生活，法律就成为无根之木，无源之水。法律的这一特征决定了法学家必须务实、入世，与“吾曹不出如苍生何”或一味“清议”的士大夫不同，近代法学家的职责在于把社会纳入“依法而治”的轨道。

梁启超先生之所以是现代意义上的法学大家，就在于他不仅在法学理论上具有卓越的贡献，更在于他本身就是宪法的实践者。戊戌变法期间，梁启超先生被任命为“以六品卿衔专办大学堂译书局事务”，凭借丰富的

宪法学素养，代载泽、端方起草了《东西各国宪政之比较》；袁世凯当政期间，梁启超先生曾任司法总长、币制局总裁；北洋政府时期，他担任过段祺瑞政府的财政总长。梁启超先生不仅作为法律解释权威或在野法学家对宪制的发展起到了深远的影响，而且他不惧袁世凯威逼和利诱，在袁氏复辟之际，将 《异哉所谓国体问题者》公开发表于众（梁启超写了此文后，袁世凯得知消息，派人给梁送来一张 20 万元银票给梁父祝寿，交换条件是不发表这篇文章。梁启超将银票退回，并在后来回忆说：“袁世凯太看人不起了，以为什么人都是拿臭铜钱买得来，我当时大怒，几乎当面就向来人发作”，其真性情如斯），用法理宣判袁世凯复辟的非法和无力，并且利用自己特殊的政治声望和影响力震动全国的舆论，对袁世凯复辟活动进行抨击。梁启超先生救国兴国的决心可见一斑。

梁启超先生以“善变”闻名，他先后效力过清廷、袁世凯政府、国民政府。但是有一点始终没有改变，那就是梁启超先生始终将革新救国、开启民智作为己任，几十年来笔耕不辍，为实现共和而奔波劳苦。他继承了旧律学，开拓了新法学，在不断的“变”中，其宗旨和目的始终不变，“其方法虽变，然其所以爱国者未尝变也”。梁启超先生曾说：

“知我罪我，让天下后世评说，我梁启超就是这样一个人而已。”笔者学识浅陋，不敢妄议先贤，仅以沈商耆的挽联作为结语：“三十年来新事业，新知识，新思想，是谁唤起？百千载评论学术，论文章，论人品，自有公评。”

（作者单位：中国社会科学院研究生院）

□ 孙慧娟

下图为位于广东省新会市的梁启超故居纪念馆。 资料图片