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제 13 주차 체포제도
Ⅰ. 영장에 의한 체포
1. 의 의
피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 정당한 이유없이 출
석요구에 응하지 아니하거나 응하지 아니 할 우려가 있는 때에는 검사는 관할지방
법원판사에게 청구하여 체포영장을 발부받아 피의자를 체포할 수 있고, 사법경찰관
은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할지방법원판사의 체포영장을 발부받아 피
의자를 체포할 수 있다(제200조의2 제1항 본문). 체포란 피의자의 신병을 확보하기
위하여 단기간 동안 수사관서 등 일정한 장소에 인치하는 강제처분이다. 체포는 그
요건이 완화되어 있다는 점, 그 기간이 단기간이라는 점, 피고인에 대해서는 할 수
없다는 점 등에서 구속과 구별된다.
영장에 의한 체포는 1995. 12. 29. 개정을 통하여 도입된 제도이다. 개정 전 형사
소송법에 의하면 피의자를 인치하여 구금하기 위하여는 엄격한 구속사유가 인정되
어야 하기 때문에 수사의 초기단계에서 피의자의 신병확보를 위하여 임의동행이나
보호실유치 등과 같은 탈법적인 수사관행이 비일비재하였다. 이러한 불법적인 관행
을 근절하고 인신구속의 적법한 수사절차를 확립하기 위하여 헌법상 체포제도를 구
체화한 것이다. 하지만 체포제도의 도입은 신병확보를 위한 수사를 더욱 정착시킴
으로서 물증 중심의 수사를 소홀히 한다는 점1), 피의자신문을 위한 출석을 강제하
는 결과를 가져온다는 점 등에서 비판적인 시각도 있는 것이 사실이다.
2. 체포영장 발부의 요건
(1) 범죄의 혐의
피의자를 체포하기 위해서는 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유
1) 신양균, 157면.
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가 있어야 한다. 이 경우 피의자가 죄를 범하였다는 점에 대한 수사기관의 주관적
혐의만으로는 부족하고, 객관적 혐의가 있어야 한다.
한편 체포영장의 발부사유로서의 범죄혐의와 구속영장의 발부사유로서의 범죄혐
의가 동일한 것인지를 둘러싸고 다음과 같은 학설의 대립이 있다. 먼저 적극설2)에
의하면, 형사소송법상 체포영장의 발부를 위한 범죄혐의의 정도와 구속영장의 발부
를 위한 범죄혐의의 정도가 모두 ‘죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유’라고
규정되어 있다는 점, 체포가 구속으로 이어질 수 있다는 것을 고려해야 한다는 점
등을 이유로 동일한 것으로 파악한다. 다음으로 소극설3)에 의하면, 체포는 구속의
전 단계에서 이루어지는 것이 일반적인데 반하여 구속에 대하여는 영장청구시 피의
자심문 등 엄격한 사법적 심사가 이루어진다는 점, 체포영장의 청구시에도 구속영
장의 청구시와 같은 정도의 소명을 요구하는 것은 체포제도를 별도로 규정하고 있
는 현행법의 규정에 부합하지 않는다는 점 등을 이유로 체포영장의 발부를 위한 범
죄혐의의 정도는 구속영장의 발부를 위한 범죄혐의의 정도에 비해서 그 심증의 정
도가 약한 것이라고 파악한다.
생각건대
(2) 출석요구 불응
피의자를 체포하기 위해서는 피의자가 정당한 이유없이 출석요구에 응하지 아니
하거나 응하지 아니 할 우려가 있어야 한다. 여기서 ‘정당한 이유’란 피의자가 천재
지변, 질병, 법률상의 사무처리, 해외출장 등으로 인하여 출석요구에 응할 수 없는
경우를 말하며, ‘출석요구에 응하지 아니 할 우려’란 피의자가 도망하거나 지명수배
중인 경우 등을 말한다.
경미사건의 경우에는 체포영장의 발부가 제한되는데, 다액 50만원 이하의 벌금,
구류 또는 과료에 해당하는 사건에 관하여는 피의자가 일정한 주거가 없는 경우 또
는 정당한 이유없이 출석요구에 응하지 아니한 경우에 한하여 체포할 수 있다(제
200조의2 제1항 단서). 이 경우 출석요구에 응하지 아니할 우려가 있다는 장래의 사
유는 체포사유에 해당하지 아니한다.
2) 신양균, 158면.3) 임동규, 174면.
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(3) 체포의 필요성
피의자를 체포하기 위해서 구속사유인 도망이나 증거인멸의 우려가 있어야 하는
지를 둘러싸고 다음과 같은 학설의 대립이 있다. 먼저 적극설4)에 의하면, 이론상 체
포의 요건을 구속의 요건과 달리 보아야 할 근거가 희박하다는 점 등으로 인하여
앞에서 설명한 체포의 요건을 갖춘 경우라고 할지라도 명백히 체포의 필요성이 인
정되지 않는다면 체포하여서는 안 된다고 파악하다. 다음으로 소극설5)에 의하면, 구
속사유의 존재가 체포의 적극적 요건으로 되는 것은 아니라고 파악한다. 체포영장
의 청구를 받은 판사는 체포의 사유가 있다고 인정되는 경우에도 피의자의 연령과
경력, 가족관계나 교우관계, 범죄의 경중 및 태양 기타 제반 사정에 비추어 피의자
가 도망할 염려가 없고 증거를 인멸할 염려가 없는 등 명백히 체포의 필요가 없다
고 인정되는 때에는 체포영장의 청구를 기각하여야 한다(규칙 제96조의2). 즉 구속
사유의 부존재가 명백한 경우에 한하여 피의자를 체포할 수 없으므로 구속사유는
체포의 소극적 요건에 불과하다고 본다. 그러므로 체포의 필요성이 의심스러운 경
우에는 피의자를 체포할 수 있다고 한다.
생각건대
3. 체포영장 발부의 절차
(1) 체포영장의 청구
체포영장의 청구권자는 검사이다. 즉 검사는 관할지방법원판사에게 청구하여 체
포영장을 발부받아 피의자를 체포할 수 있고, 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검
사의 청구로 관할지방법원판사의 체포영장을 발부받아 피의자를 체포할 수 있다(제
200조의2 제1항 본문). 이와 같이 체포영장의 청구권자를 검사로만 제한한 취지는
사법경찰관에 의한 신체구속의 남용을 억제하기 위한 것이다. 그러므로 사법경찰관
의 체포영장 신청에 대하여 검사는 이를 받아들이지 않고, 판사에게 체포영장의 청
4) 차용석/최용성, 204면 5) 신양균, 159면; 임동규, 175면.
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구를 하지 않아도 무방하다.
영장의 청구는 서면으로 하여야 하는데(규칙 제93조 제1항), 청구서에는 범죄사실
의 요지를 따로 기재한 서면 1통(수통의 영장을 청구하는 때에는 그에 상응하는 통
수)을 첨부하여야 한다(규칙 제93조 제2항). 영장에는 그 영장을 청구한 검사의 성
명과 그 검사의 청구에 의하여 발부한다는 취지를 기재하여야 한다(규칙 제94조).
체포영장의 청구서에는 ① 피의자의 성명(분명하지 아니한 때에는 인상, 체격, 그
밖에 피의자를 특정할 수 있는 사항), 주민등록번호 등, 직업, 주거, ② 피의자에게
변호인이 있는 때에는 그 성명, ③ 죄명 및 범죄사실의 요지, ④ 7일을 넘는 유효기
간을 필요로 하는 때에는 그 취지 및 사유, ⑤ 여러 통의 영장을 청구하는 때에는
그 취지 및 사유, ⑥ 인치구금할 장소, ⑦ 체포의 사유, ⑧ 동일한 범죄사실에 관하
여 그 피의자에 대하여 전에 체포영장을 청구하였거나 발부받은 사실이 있는 때에
는 다시 체포영장을 청구하는 취지 및 이유(이는 제200조의2 제4항에도 동일하게
규정되어 있다), ⑨ 현재 수사 중인 다른 범죄사실에 관하여 그 피의자에 대하여 발
부된 유효한 체포영장이 있는 경우에는 그 취지 및 그 범죄사실 등의 사항을 기재
하여야 한다(규칙 제95조). 또한 체포영장의 청구에는 체포의 사유 및 필요를 인정
할 수 있는 자료를 제출하여야 한다(규칙 제96조 제1항).
(2) 체포영장의 심사
체포영장을 발부할 때에는 구속의 경우와는 달리 피의자심문을 요하지 않는다.
다만 필요한 경우에는 사실을 조사할 수 있는데(제37조 제3항), 이 경우에는 증인을
신문하거나 감정을 명할 수 있다(규칙 제24조 1항). 하지만 이 경우에도 체포영장
청구사건의 신속성과 밀행성에 반하지 아니하는 범위 안에서 하여야 한다(인신구속
사무의 처리에 관한 예규 제13조 내지 제16조).
그리하여 체포영장의 청구를 받은 지방법원판사는 먼저 형식적 요건을 심사하고,
형식적인 흠이 있으면 체포영장을 청구한 검사에게 그 보정을 명할 수 있다. 그 다
음 체포사유와 체포의 필요성 등 실질적 요건을 엄격하게 심사하여야 한다.
(3) 체포영장의 발부 여부에 대한 법원의 결정
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1) 체포영장의 발부
체포영장의 청구를 받은 지방법원판사는 상당하다고 인정할 때에는 체포영장을
발부한다. 다만, 명백히 체포의 필요가 인정되지 아니하는 경우에는 그러하지 아니
하다(제200조의2 제2항). 체포영장에 기재될 사항은 구속영장의 기재사항에 관한 규
정이 준용되는데(제200조의6, 제75조), 체포영장에는 피고인의 성명, 주거, 죄명, 공
소사실의 요지, 인치, 구금할 장소, 발부연월일, 그 유효기간과 그 기간을 경과하면
집행에 착수하지 못하며 영장을 반환하여야 할 취지를 기재하고 재판장 또는 수명
법관이 서명날인하여야 한다. 또한 피고인의 성명이 분명하지 아니한 때에는 인상,
체격, 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항으로 피고인을 표시할 수 있다. 만약 피고
인의 주거가 분명하지 아니한 때에는 그 주거의 기재를 생략할 수 있다.
체포영장의 유효기간은 7일로 한다. 다만 법원 또는 법관이 상당하다고 인정하는
때에는 7일을 넘는 기간을 정할 수 있다(규칙 제178조). 검사가 피의자를 기소중지
처분하면서 지명수배를 하는 때에는 통상 유효기간 1년 정도의 체포영장을 발부받
는 것이 실무이다. 검사는 체포영장의 유효기간을 연장할 필요가 있다고 인정하는
때에는 그 사유를 소명하여 다시 체포영장을 청구하여야 한다(규칙 제96조의4).
2) 기각결정
체포영장의 청구를 받은 지방법원판사가 체포영장을 발부하지 아니할 때에는 청
구서에 그 취지 및 이유를 기재하고 서명날인하여 청구한 검사에게 교부한다(제200
조의2 제3항). 기각의 사유로는 ① 체포영장 청구서의 형식적 요건에 대한 흠결이
보정되지 아니하거나 보정에도 불구하고 흠결이 치유되지 아니한 경우, ② 체포사
유에 대한 소명이 부족한 경우, ③ 체포사유에 대한 소명이 충분하여도 명백히 체
포의 필요가 없다고 인정되는 경우, ④ 동일한 범죄사실에 관하여 그 피의자에 대
하여 전에 체포영장을 청구하였으나 기각된 이후에 다시 체포영장을 청구하는 취지
가 설명이 제대로 되지 않은 경우 ⑤ 회기 중에 있는 국회의원에 대하여 체포동의
안이 부결된 경우 등을 들 수 있다.
4. 체포영장 집행의 절차
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(1) 집행기관
체포영장은 검사의 지휘에 의하여 사법경찰관리가 집행한다(제200조의6, 제81조
제1항 본문). 검사는 필요에 의하여 관할구역 외에서 체포영장의 집행을 지휘할 수
있고 또는 당해 관할구역의 검사에게 집행지휘를 촉탁할 수 있으며(제83조 제1항),
사법경찰관리는 필요에 의하여 관할구역 외에서 체포영장을 집행할 수 있고 또는
당해 관할구역의 사법경찰관리에게 집행을 촉탁할 수 있다(제83조 제2항). 사법경찰
관리가 관할구역 외에서 수사하거나 관할구역 외의 사법경찰관리의 촉탁을 받어 수
사할 때에는 관할 지방검찰청 검사장 또는 지청장에게 보고하여야 한다. 다만, 제
200조의3, 제212조, 제214조, 제216조와 제217조의 규정에 의한 수사를 하는 경우에
긴급을 요할 때에는 사후에 보고할 수 있다(제210조). 교도소 또는 구치소에 있는
피의자에 대하여 발부된 체포영장은 검사의 지휘에 의하여 교도관이 집행한다(제81
조 제3항).
(2) 집행의 절차
1) 체포이유의 고지
검사 또는 사법경찰관은 피의자를 체포하는 경우에는 피의사실의 요지, 체포의
이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 한다(제200조의5).
이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이
원칙이지만, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력
으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은
경우에라도 일단 붙들거나 제압한 후에 지체 없이 행하여야 한다.6) 또한 검사 또는
6) 대법원 2012. 2. 9. 선고 2011도7193 판결(피고인이 집회금지 장소에서 개최된 옥외집회에 참가하였는데, 당시 경찰이 70명 가량의 전투경찰순경을 동원하여 집회 참가자에 대한 체포에 나서 9명을 현행범으로 체포하고, 그 과정에서 피고인은 전투경찰순경 갑에게 체포되어 바로 호송버스에 탑승하게 되면서 경찰관 을에게서 피의사실의 요지 및 현행범인 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 고지받고 변명의 기회를 제공받은 사안에서, 집회의 개최 상황, 현행범 체포의 과정, 미란다 원칙을 고지한 시기 등에 비추어 현행범 체포 과정에서 형사소송법 제200조의5에 규정된 고지가 이루어졌다); 대법원 2010. 6. 24. 선고 2008도11226 판결(피고인들을 비롯한 경찰관들이 피의자 4명을 현행범으로 체포하거나 현행범인체포서를 작성할 때 체포사유 및 변호인선임권을 고지하지 아니하였음에도 불구하고, ‘체포의 사유 및 변호인 선임권 등을 고지 후 현행범인 체포한 것임’이라는 내용의 허위의 현
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사법경찰관리는 일반인이 체포한 현행범인을 인도받는 경우에도 형사소송법 제213
조의2에 의하여 준용되는 제200조의5에 따라 피의자에 대하여 피의사실의 요지, 체
포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 한다.7)
2) 체포영장의 제시
체포영장을 집행함에는 피의자에게 반드시 이를 제시하여야 한다(제85조 제1항).
다만 체포영장을 소지하지 아니한 경우에 급속을 요하는 때에는 피의자에 대하여
피의사실의 요지와 영장이 발부되었음을 고하고 집행할 수 있다(제85조 제3항).8)
이 경우에 집행을 완료한 후에는 신속히 체포영장을 제시하여야 한다(제85조 제4
항).
3) 체포에 수반되는 강제처분
검사 또는 사법경찰관은 피의자를 체포하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이 ①
타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥, 건조물, 항공기, 선차내에서의 피의자수사, ②
체포현장에서의 압수, 수색, 검증 등의 처분을 할 수 있다(제216조 제1항).
행범인체포서 4장과 ‘현행범인으로 체포하면서 범죄사실의 요지, 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 고지하고 변명의 기회를 주었다’는 내용의 허위의 확인서 4장을 각 작성한 경우에는 당시 피고인들에게 허위공문서작성에 대한 범의가 있었다고 보아야 한다); 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도3640 판결; 대법원 2008. 7. 24. 선고 2008도2794 판결; 대법원 2008. 2. 14. 선고 2007도10006 판결; 대법원 2007. 11. 29. 선고 2007도7961 판결; 대법원 2004. 11. 26. 선고 2004도5894 판결; 대법원 2004. 8. 30. 선고 2004도3212 판결; 대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결.
7) 대법원 2012. 2. 9. 선고 2011도7193 판결.8) 대법원 2010. 10. 14. 선고 2010도8591 판결: 벌금형에 따르는 노역장 유치는 실질적으로 자유형과
동일하므로, 그 집행에 대하여는 자유형의 집행에 관한 규정이 준용된다(제492조). 따라서 구금되지 아니한 당사자에 대하여 형의 집행기관인 검사는 그 형의 집행을 위하여 이를 소환할 수 있으나, 당사자가 소환에 응하지 아니한 때에는 형집행장을 발부하여 이를 구인할 수 있는데(제473조), 이 경우의 형집행장의 집행에 관하여는 형사소송법 제1편 제9장(제68조 이하)에서 정하는 피고인의 구속에 관한 규정이 준용된다(제475조). 그리하여 사법경찰관리가 벌금형을 받은 이를 그에 따르는 노역장 유치의 집행을 위하여 구인하려면, 검사로부터 발부받은 형집행장을 그 상대방에게 제시하여야 한다(제85조 제1항). 경찰관이 벌금형에 따르는 노역장 유치의 집행을 위하여 형집행장을 소지하지 아니한 채 피고인을 구인할 목적으로 그의 주거지를 방문하여 임의동행의 형식으로 데리고 가다가, 피고인이 동행을 거부하며 다른 곳으로 가려는 것을 제지하면서 체포·구인하려고 하자 피고인이 이를 거부하면서 경찰관을 폭행한 사안에서, 위와 같이 피고인을 체포․구인하려고 한 것은 노역장 유치의 집행에 관한 법규정에 반하는 것으로서 적법한 공무집행행위라고 할 수 없으며, 또한 그 경우에 형집행장의 제시 없이 구인할 수 있는 ‘급속을 요하는 경우’(제85조 제3항)에 해당한다고 할 수 없고, 이는 피고인이 벌금미납자로 지명수배 되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니라는 이유로, 위 공무집행방해의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례.
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4) 피의자의 인치
체포영장의 집행을 받은 피의자를 신속히 지정된 장소에 인치하여야 한다(제85조
제1항). 체포영장의 집행을 받은 피의자를 호송할 경우에 필요한 때에는 가장 접근
한 교도소 또는 구치소에 임시로 유치할 수 있다(제86조). 검사는 체포영장을 발부
받은 후 피의자를 체포하기 이전에 체포영장을 첨부하여 판사에게 인치․구금할 장
소의 변경을 청구할 수 있다(규칙 제96조의3).
5) 체포서류의 작성
체포영장집행사무를 담당한 자가 체포영장을 집행한 때에는 체포영장에 집행일시
와 장소를, 집행할 수 없었을 때에는 그 사유를 각 기재하고 기명날인하여야 한다
(규칙 제100조 제1항 및 규칙 제49조 제1항). 체포영장의 집행에 관한 서류는 집행
을 지휘한 검사를 경유하여 발부한 법원에 이를 제출하여야 한다(규칙 제100조 제1
항 및 규칙 제49조 제2항).
(3) 국회의원의 불체포특권
국회의원은 현행범인인 경우를 제외하고는 회기 중 국회의 동의 없이 체포 또는
구금되지 아니한다(헌법 제44조 제1항). 국회의원이 회기 전에 체포 또는 구금된 때
에는 현행범인이 아닌 한 국회의 요구가 있으면 회기 중 석방된다(헌법 제44조 제2
항). 국회의 동의를 받아 체포한 국회의원에 대해 다시 구속영장을 청구하여 구속하
는 경우에는 별도로 동의를 요하지 아니한다(인신구속사무의 처리에 관한 예규 제8
조 제1항 제1호).
생각건대 국회의원의 불체포특권의 문제점은 심각하다고 할 수 있다.
5. 체포영장 집행 후의 절차
체포한 피의자를 구속하고자 할 때에는 체포한 때부터 48시간 이내에 구속영장을
청구하여야 하고, 그 기간 내에 구속영장을 청구하지 아니하거나 구속영장의 청구
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가 기각된 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다(제200조의2 제5항). 체포의 경우
에는 구속의 경우와는 달리 체포기간의 연장이 허용되지 아니한다. 48시간 이내에
구속영장을 청구하면 족하고 반드시 구속영장이 발부될 것을 요하는 것은 아니다.
피의자가 체포영장에 의하여 체포된 후 구속영장에 의하여 구속된 경우의 구속기간
은 피의자를 체포한 날부터 기산한다(제203조의2).
지방검찰청검사장 또는 지청장은 불법체포·구속의 유무를 조사하기 위하여 검사
로 하여금 매월 1회 이상 관하 수사관서의 피의자의 체포·구속장소를 감찰하게 하
여야 한다. 감찰하는 검사는 체포 또는 구속된 자를 심문하고 관련서류를 조사하여
야한다(제198조의2 제1항). 검사는 적법한 절차에 의하지 아니하고 체포 또는 구속
된 것이라고 의심할 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 즉시 체포 또는 구속된 자
를 석방하거나 사건을 검찰에 송치할 것을 명하여야 한다(제198조의2 제2항).
Ⅱ. 긴급체포
1. 의 의
검사 또는 사법경찰관은 피의자가 사형․무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금
고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, ① 피의자가 증
거를 인멸할 염려가 있는 때, ② 피의자가 도망하거나 도망할 우려가 있는 때 중
어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에 긴급을 요하여 지방법원판사의 체포영장
을 받을 수 없는 때에는 그 사유를 알리고 영장 없이 피의자를 체포할 수 있다(제
200조의3 제1항). 즉 긴급체포란 중대한 사건의 경우에 긴급을 요하여 지방법원판사
의 체포영장을 발부받을 수 없는 때 수사기관이 영장 없이 피의자를 체포하는 것을
말한다. 이는 현행범인의 체포와 함께 영장주의의 예외가 인정되는 경우이다. 다만
긴급체포는 그 대상사건이 중대한 범죄에 한하고, 범행과 체포 사이에 시간적 근접
성을 요하지 아니한다는 점에서 현행범인의 체포와 구별된다.
긴급체포는 1995. 12. 29. 형사소송법 개정 이전의 긴급구속제도를 대체한 것이다.
2. 긴급체포의 요건
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(1) 범죄의 중대성
피의자가 사형․무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하
였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있어야 한다. 긴급체포와 영장에 의한 체포에
있어서 그 범죄혐의의 정도에 차이가 있는 것은 아니다.
하지만 법정형이 장기 3년 미만인 범죄는 과실치사상죄, 단순폭행죄, 낙태죄, 주
거침입죄, 간통죄, 공연음란죄, 단순도박죄 등 일부에 불과하여 긴급체포를 제한하
는 역할을 크게 하는 것은 아니라고 평가된다.
(2) 체포의 필요성
피의자가 증거를 인멸할 염려가 있는 경우 또는 도망하거나 도망할 우려가 있는
경우 중 어느 하나에 해당하는 사유가 있어야 한다. 이와 같이 긴급체포를 하기 위
해서는 구속사유가 존재할 것을 요구하고 있는데, 긴급체포의 경우에 체포영장을
받을 것을 요하지 않는 대신 긴급체포의 남용을 억제하기 위하여 그 요건을 엄격히
한 것으로 볼 수 있다.9) 하지만 구속사유 가운데 주거부정은 제외시키고 있다.
(3) 체포의 긴급성
긴급을 요하여 지방법원판사의 체포영장을 받을 수 없는 경우이어야 한다. ‘긴급
을 요한다’라고 함은 피의자를 우연히 발견한 경우 등과 같이 체포영장을 받을 시
간적 여유가 없는 때를 말한다.
(4) 긴급체포 요건의 판단
긴급체포는 영장주의 원칙에 대한 예외인 만큼 형사소송법 제200조의3 제1항의
요건을 모두 갖춘 경우에 한하여 예외적으로 허용되어야 하고, 요건을 갖추지 못한
긴급체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는 체포로서 위법한 체포에 해당한
다.10) 이러한 위법은 영장주의에 위배되는 중대한 것이니 그 체포에 의한 유치 중
9) 임동규, 179면.
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에 작성된 피의자신문조서는 위법하게 수집된 증거로서 특별한 사정이 없는 한 이
를 유죄의 증거로 할 수 없다.11)
긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것
이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경
찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이다. 그러나 긴
급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관
의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포
라고 할 것이다.12)
10) 대법원 2008. 4. 24. 선고 2006다30440 판결(원고에 대한 긴급체포의 적법성 여부는 주로 긴급체포의 요건 충족 여부와 관련된 것으로서 일반인을 기준으로 하여 볼 때 불법행위 당시 그 법적 평가의 귀추가 불확실하다고 볼 여지가 있는데다가, 실제로 원고가 관련 형사재판에서 자신에 대한 긴급체포가 위법하다고 다툰 데 대하여 검사는 오히려 긴급체포가 적법하게 이루어졌다고 주장하였으며, 또 제1심 법원이 원고에 대한 긴급체포가 긴급체포의 요건을 충족하지 못한 상태에서 체포영장 없이 행한 위법한 구금이라고 판단하였음에도 검사는 항소, 상고하면서 여전히 긴급체포의 적법성을 주장하였을 뿐만 아니라, 원고에 대한 긴급체포의 적법성 여부는 검사 작성의 원고에 대한 피의자신문조서의 증거능력 유무를 판단하기 위한 전제로서 항소심, 상고심에서도 주된 쟁점으로 다루어진 사실을 알 수 있다. 그렇다면 위와 같은 특수한 사정 아래에서 긴급체포의 위법성을 다투는 원고로서는 관련 형사판결이 확정된 때에 비로소 그로 인한 손해 등을 현실적·구체적으로 인식하였다고 볼 수 있을 것이다).
11) 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결.12) 대법원 2008. 3. 27. 선고 2007도11400 판결; 대법원 2007. 1. 12. 선고 2004도8071 판결; 대법원
2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결(2002. 11. 25. 인천지방법원 부천지원에서 위증교사, 위조증거사용죄로 기소된 피고인 1에 대하여 무죄가 선고되었고, 당시 공판검사이던 공소외 1은 이에 불복하여 항소한 후 위 무죄가 선고된 공소사실에 대한 보완수사를 한다며 피고인 1의 변호사사무실 사무장이던 피고인 2에게 2003. 1. 3. 인천지방검찰청 부천지청 408호 검사실로 출석하라고 요구한 사실, 공소외 1검사는 2003. 1. 3. 피고인 1의 위증교사 사건과 관련하여 “피고인 2가 공소외 2에 대한 증인신문사항을 작성할 당시 공소외 2가 허위 증언할 것이라는 것을 알고 있었을 것이라고 생각한다”는 취지로 진술한 공소외 3(이미 위 인천지방법원 부천지원 사건의 판결에서 그 진술의 신빙성이 배척되었다)와 피고인 2를 대질조사하기 위하여 공소외 3을 소환한 상태에서 자진출석한 피고인 2에 대하여 참고인 조사를 하지 아니한 채 곧바로 위증 및 위증교사 혐의로 피의자신문조서를 받기 시작하였고, 이에 피고인 2는 인적사항만을 진술한 후 공소외 1검사의 승낙 하에 피고인 1에게 전화를 하여 “검사가 자신에 대하여 위증 및 위증교사 혐의로 피의자신문조서를 받고 있으니 여기서 데리고 나가 달라”고 하였으며, 더 이상의 조사가 이루어지지 아니하는 사이 피고인 1이 위 408호 검사실로 찾아와서 공소외 1검사에게 “참고인 조사만을 한다고 하여 임의수사에 응한 것인데 피고인 2를 피의자로 조사하는 데 대해서는 협조를 하지 않겠다”는 취지로 말하며 피고인 2에게 여기서 나가라고 지시한 사실, 피고인 2가 일어서서 검사실을 나가려 하자 공소외 1검사는 피고인 2에게 “지금부터 긴급체포하겠다”고 말하면서 피고인 2의 퇴거를 제지하려 하였고, 피고인 1은 피고인 2에게 계속 나가라고 지시하면서 피고인 2를 붙잡으려는 공소외 1검사를 몸으로 밀어 이를 제지한 사실을 알 수 있다. 사정이 그와 같다면, 피고인 2는 참고인 조사를 받는 줄 알고 검찰청에 자진출석하였는데 예상과는 달리 갑자기 피의자로 조사한다고 하므로 임의수사에 의한 협조를 거부하면서 그에 대한 위증 및 위증교사 혐의에 대하여 조사를 시작하기도 전에 귀가를 요구한 것이므로, 공소외 1검사가 피고인 2를 긴급체포하려고 할 당시 피고인 2가 위증 및 위증교사의 범행을 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있었다고 볼 수 없고(위 공소외 3의 진술은 이미 위 인천지방법원 부천지원 사건의 판결에서 그 신빙성이 배척되었으므로 위 공소외 3의 진술만으로 피고인 2가 위증 및 위증교사의 범행을 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있다고 볼 수 없다), 기록에 나타난 피고인 2의 소환 경위, 피고인 2의 직업 및 혐의사실의 정도, 피고인 1의 위증교사죄에 대한 무죄선고, 피고인 1의 위증교사 사건과 관련한 피고인 2의 종전 진술 등에 비추어 보면 피고인 2가 임의수사에 대한 협조를 거부하고 자신의 혐의사실에 대한 조사가 이루어지기 전에 퇴거를 요구하면서 검사의 제지에도 불구하고, 퇴거하였다고 하여 도망할 우려가 있다거나 증거를 인멸할 우려가 있다고 보기도 어려우므로, 위와 같이 긴급체포
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3. 긴급체포 집행의 절차
(1) 체포권자
긴급체포를 할 수 있는 자는 검사 또는 사법경찰관으로 규정되어 있다(제200조의
3 제1항). 긴급체포는 수사기관만이 할 수 있다는 점에서 현행범인의 체포와 구별된
다. 그리하여 사법경찰리는 검사 또는 사법경찰관의 지휘를 받아 수사의 보조를 하
는 자이므로 독자적인 긴급체포권을 행사할 수 없다고 한다. 이와 같이 형사절차상
사법경찰관과 사법경찰리의 역할에 차이점을 두어 형사소송법 및 형사소송규칙에
규정하고 있는 경우를 곳곳에서 찾아볼 수 있다. 하지만 법문상 사법경찰관에게만
그 권한이 인정되는 경우라고 할지라도 실무에서는 오히려 사법경찰리가 그 역할수
행을 더 많이 하고 있는 것이 현실이다. 그러므로 이에 대한 현실을 반영하는 규정
의 검토가 시급한 때이다.
(2) 긴급체포이유의 고지
검사 또는 사법경찰관이 긴급체포를 함에 있어서는 피의자에게 그 사유를 알리고
영장 없이 체포할 수 있고(제200조의3 제1항), 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변
호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 한다(제200조의5).
(3) 긴급체포에 수반되는 강제처분
검사 또는 사법경찰관은 피의자를 긴급체포하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이
① 타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥, 건조물, 항공기, 선차내에서의 피의자수사,
② 체포현장에서의 압수, 수색, 검증 등의 처분을 할 수 있다(제216조 제1항). 검사
또는 사법경찰관은 긴급체포된 자가 소유․소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급
를 하려고 한 것은 그 당시 상황에 비추어 보아 형사소송법 제200조의3 제1항의 요건을 갖추지 못한 것으로 쉽게 보여져 이를 실행한 검사 등의 판단이 현저히 합리성을 잃었다고 할 것이다. 따라서 검사가 위와 같이 검찰청에 자진출석한 피고인 2를 체포하려고 한 행위를 적법한 공무집행이라고 할 수 없다); 대법원 2005. 11. 10. 선고 2004도42 판결; 대법원 2003. 3. 27 자 2002모81 결정; 대법원 2002. 6. 11. 선고 2000도5701 판결.
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히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이
압수․수색 또는 검증을 할 수 있다(제217조 제1항). 이에 따라 검사 또는 사법경찰
관은 압수한 물건을 계속 압수할 필요가 있는 경우에는 지체 없이 압수수색영장을
청구하여야 한다. 이 경우 압수수색영장의 청구는 체포한 때부터 48시간 이내에 하
여야 하는데(제217조 제2항), 만약 청구한 압수수색영장을 발부받지 못한 때에는 압
수한 물건을 즉시 반환하여야 한다(제217조 제3항). 만약 이에 위반하여 압수수색영
장을 청구하여 이를 발부받지 아니하고도 즉시 반환하지 아니한 압수물은 이를 유
죄 인정의 증거로 사용할 수 없는 것이고, 헌법과 형사소송법이 선언한 영장주의의
중요성에 비추어 볼 때 피고인이나 변호인이 이를 증거로 함에 동의하였다고 하더
라도 달리 볼 것은 아니다.13) 한편 어떤 물건이 긴급체포의 사유가 된 범죄사실 수
사에 필요한 최소한의 범위 내의 것으로서 압수의 대상이 되는 것인지는 당해 범죄
사실의 구체적인 내용과 성질, 압수하고자 하는 물건의 형상, 성질, 당해 범죄사실
과의 관련 정도와 증거가치, 인멸의 우려는 물론 압수로 인하여 발생하는 불이익의
정도 등 압수 당시의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 객관적으로 판단하여야 한
다.14)
4. 긴급체포 집행 후의 절차
(1) 긴급체포서의 작성
검사 또는 사법경찰관은 피의자를 긴급체포한 경우에는 즉시 긴급체포서를 작성
하여야 하는데(제200조의3 제3항), 긴급체포서에는 범죄사실의 요지, 긴급체포의 사
유 등을 기재하여야 한다(제200조의3 제4항).
(2) 검사의 승인
13) 대법원 2009. 12. 24. 선고 2009도11401 판결.14) 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도2245 판결: 이 사건 증 제1호 내지 제4호는 피고인이 보관하던 다
른 사람의 주민등록증, 운전면허증 및 그것이 들어있던 지갑으로서, 피고인이 이른바 전화사기죄의 범행을 저질렀다는 범죄사실 등으로 긴급체포된 직후 압수되었는바, 그 압수 당시 위 범죄사실의 수사에 필요한 범위 내의 것으로서 전화사기범행과 관련된다고 의심할 만한 상당한 이유가 있었다고 보이므로, 적법하게 압수되었다고 할 것이다. 같은 취지에서 원심이, 증 제1호 내지 제4호가 위법수집증거에 해당한다는 피고인의 주장을 배척하고, 이를 증거로 삼아 점유이탈물횡령죄의 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판결을 유지한 조치는 정당하다.
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사법경찰관이 피의자를 긴급체포한 경우에는 즉시 검사의 승인을 얻어야 한다(제
200조의3 제2항). 만약 검사의 승인을 얻지 못한 경우에는 피의자를 즉시 석방하여
야 한다. 이는 사법경찰관에 의한 긴급체포의 남용을 방지하기 위한 규정이다. 사법
경찰관이 검사에게 긴급체포된 피의자에 대한 긴급체포 승인 건의와 함께 구속영장
을 신청한 경우, 검사는 긴급체포의 승인 및 구속영장의 청구가 피의자의 인권에
대한 부당한 침해를 초래하지 않도록 긴급체포의 적법성 여부를 심사하면서 수사서
류 뿐만 아니라 피의자를 검찰청으로 출석시켜 직접 대면조사할 수 있는 권한을 가
진다고 보아야 한다. 따라서 이와 같은 목적과 절차의 일환으로 검사가 구속영장
청구 전에 피의자를 대면조사하기 위하여 사법경찰관리에게 피의자를 검찰청으로
인치할 것을 명하는 것은 적법하고 타당한 수사지휘 활동에 해당하고, 수사지휘를
전달받은 사법경찰관리는 이를 준수할 의무를 부담한다. 다만 체포된 피의자의 구
금 장소가 임의적으로 변경되는 점, 법원에 의한 영장실질심사 제도를 도입하고 있
는 현행 형사소송법하에서 체포된 피의자의 신속한 법관 대면권 보장이 지연될 우
려가 있는 점 등을 고려하면, 위와 같은 검사의 구속영장 청구 전 피의자 대면조사
는 긴급체포의 적법성을 의심할 만한 사유가 기록 기타 객관적 자료에 나타나고 피
의자의 대면조사를 통해 그 여부의 판단이 가능할 것으로 보이는 예외적인 경우에
한하여 허용될 뿐, 긴급체포의 합당성이나 구속영장 청구에 필요한 사유를 보강하
기 위한 목적으로 실시되어서는 아니 된다. 나아가 검사의 구속영장 청구 전 피의
자 대면조사는 강제수사가 아니므로 피의자는 검사의 출석 요구에 응할 의무가 없
고, 피의자가 검사의 출석 요구에 동의한 때에 한하여 사법경찰관리는 피의자를 검
찰청으로 호송하여야 한다.15)
(3) 구속영장의 청구
검사 또는 사법경찰관이 피의자를 긴급체포한 경우 피의자를 구속하고자 할 때에
는 지체 없이16) 검사는 관할지방법원판사에게 구속영장을 청구하여야 하고, 사법경
찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할지방법원판사에게 구속영장을 청구하
15) 대법원 2010. 10. 28. 선고 2008도11999 판결.16) 구법하에서는 48시간 내에 영장을 청구하도록 함으로써 사실상 48시간 동안 영장 없이 체포했다가
석방할 수 있는 여지를 제공하고 있다는 비판이 제기되어 이를 ‘지체 없이’로 개정한 것이다.
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여야 한다. 이 경우 구속영장은 피의자를 체포한 때부터 48시간 이내에 청구하여야
하며, 긴급체포서를 첨부하여야 한다(제200조의4 제1항). 이에 의하여 구속영장을
청구하지 아니하거나 발부받지 못한 때에는 피의자를 즉시 석방하여야 한다(제200
조의4 제2항). 이 때 석방된 자는 영장 없이는 동일한 범죄사실에 관하여 체포하지
못한다(제200조의4 제3항).
(4) 긴급체포의 통지
검사가 구속영장을 청구하지 아니하고 피의자를 석방한 경우에는 석방한 날부터
30일 이내에 서면으로 ① 긴급체포 후 석방된 자의 인적사항, ② 긴급체포의 일시·
장소와 긴급체포하게 된 구체적 이유, ③ 석방의 일시·장소 및 사유, ④ 긴급체포
및 석방한 검사 또는 사법경찰관의 성명 등의 사항을 법원에 통지하여야 한다. 이
경우 긴급체포서의 사본을 첨부하여야 한다(제200조의4 제4항). 그러나 사후통지에
대한 법원의 구체적인 조치에 대하여는 아무런 규정이 없다는 점에서 문제가 있다
고 본다.
(5) 사법경찰관의 보고의무
사법경찰관은 긴급체포한 피의자에 대하여 구속영장을 신청하지 아니하고 석방한
경우에는 즉시 검사에게 보고하여야 한다(제200조의4 제6항). 이 경우에도 보고를
받은 검사는 직접 석방한 경우와 마찬가지로 그 사실을 서면으로 법원에 통지하여
야 할 것이다.
(6) 관련서류 등의 열람등사권
긴급체포 후 석방된 자 또는 그 변호인·법정대리인·배우자·직계친족·형제자매는
통지서 및 관련 서류를 열람하거나 등사할 수 있다(제200조의4 제5항). 이는 긴급체
포로 인한 위법행위의 시정이나 손해배상 등을 청구하여 침해된 법익의 회복을 구
하는데 사용될 수 있도록 하기 위한 규정이다.
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Ⅲ. 현행범인의 체포
1. 의 의
범죄의 실행중이거나 실행의 즉후인 자를 현행범인이라고 하는데(제211조 제1항),
현행범인에 대한 체포는 그 범죄가 명백하여 수사기관에 의한 권한남용의 위험성이
적고, 긴급한 필요성이 인정되기 때문에 영장주의의 예외가 인정되는 것이다.
2. 현행범인의 개념
(1) 본래의 의미의 현행범인
1) 범죄의 실행중인 자
범죄의 실행 중이란 범죄의 실행에 착수하여 종료하지 못한 상태를 말한다.
미수범 처벌규정이 있는 경우에는 실행의 착수가 있으면 족하지만, 예비․음모
처벌규정이 있는 경우에는 예비․음모가 실행행위가 된다.
교사범과 방조범의 경우에는 정범의 실행행위를 전제로 하므로, 정범의 실행행위
가 개시된 때에 현행범인이 된다. 다만 교사행위가 예비․음모에 준하여 처벌되는
경우(형법 제31조 제2항 및 동조 제3항)에는 교사행위도 실행행위가 된다.
간접정범의 경우에는 실행행위 여부를 결정하는 기준을 어디에 둘지를 둘러싸고
다음과 같은 학설의 대립이 있다. 먼저 이용자의 행위기준설17)에 의하면, 이용자의
이용행위가 있을 때 간접정범의 실행행위성을 인정할 수 있다고 하는 반면에, 피이
용자의 행위기준설18)에 의하면, 이용행위 자체는 구성요건적 정형성이 없다는 점,
간접정범의 성립에는 범죄행위의 결과발생이 요구된다는 점, 일반인의 입장에서 정
범의 이용행위를 확인하기 어렵다는 점, 결과적으로 현행범인의 범위를 넓히는 결
과로 이어질 수 있다는 점 등을 이유로 피이용자의 행위를 기준으로 실행행위를 결
정해야 한다고 파악한다.
17) 이영란, 287면; 이재상, §19/27.18) 신양균, 167면; 이은모, 257면; 임동규, 182면.
- 17 -
생각건대
2) 범죄의 실행즉후인 자
범죄의 실행즉후란 범죄의 실행행위를 종료한 직후를 말한다. 제211조 제1항에서
본래의 의미의 현행범인에 관하여 규정하면서 ‘범죄의 실행의 즉후인 자’를 ‘범죄의
실행 중인 자’와 마찬가지로 현행범인으로 보고 있고, 제211조 제2항에서는 현행범
인으로 간주되는 준현행범인에 관하여 별도로 규정하고 있는 점 등으로 미루어 볼
때, ‘범죄의 실행행위를 종료한 직후’라고 함은 범죄행위를 실행하여 끝마친 순간
또는 이에 아주 접착된 시간적 단계를 의미하는 것으로 ‘체포하는 자의 입장에서’
볼 때 명백한 경우로 해석된다. ‘범죄의 실행 즉후’란 행위를 종료한 순간 또는 이
에 접착한 시간적 단계로서 결과발생의 유무와 관계없고 실행행위를 전부 종료하였
을 것도 요하지 않는다. 이와 같이 현행범인은 시간적 단계의 개념이지만, 범인이
범행장소를 이탈한 때에는 시간적 접착성도 인정되지 않으므로 동시에 장소적 접착
성도 필요하다고 보아야 한다.19) 그리하여 시간적으로나 장소적으로 보아 체포를
당하는 자가 방금 범죄를 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백히 존재하는 것
으로 인정되는 경우에만 현행범인으로 볼 수 있다.20)
(2) 준현행범인
준현행범인이란 ① 범인으로 호창되어 추적되고 있는 자, ② 장물이나 범죄에 사
용되었다고 인정함에 충분한 흉기 기타의 물건을 소지하고 있는 자21), ③ 신체 또
19) 헌법재판소 2012. 5. 31. 선고 2010헌마672 결정.20) 대법원 2008. 11. 13. 선고 2007도8839 판결; 대법원 2007. 4. 13. 선고 2007도1249 판결; 대법원
2006. 2. 10. 선고 2005도7158 판결; 대법원 2002. 5. 10. 선고 2001도300 판결; 대법원 1995. 5. 26. 선고 94다37226 판결; 대법원 1995. 5. 9. 선고 94도3016 판결; 대법원 1993. 8. 13. 선고 93도926 판결; 대법원 1991. 9. 24. 선고 91도1314 판결(피고인이 교장실에 들어가 불과 약 5분 동안 식칼을 휘두르며 교장을 협박하는 등의 소란을 피웠는데, 신고를 받고 출동한 경찰관들이 위 피고인을 체포하려고 한 것은, 위와 같은 범죄의 실행행위가 종료된 때로부터 무려 40여분 정도가 지난 후 일뿐더러, 경찰관들이 위 피고인을 체포한 장소도 범죄가 실행된 교장실이 아닌 서무실로서, 출동한 경찰관들이 그 학교 교감과 서무주임을 만난 다음 서무실에 앉아 있던 위 피고인을 연행하려고 하자 위 피고인이 구속영장의 제시를 요구하면서 동행을 거부하였음을 알 수 있는바, 사실관계가 이와 같다면 경찰관들이 위 피고인을 체포할 당시 그 학교의 교사로서 서무실에 앉아 있던 위 피고인을 방금 범죄를 실행한 범인이라는 죄증이 체포자인 경찰관들에게 명백히 인식될 만한 상황이었다고 단정하기 어렵다).
21) 대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결(인천중부경찰서 신흥파출소에 근무하는 김학진 경장과 김
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는 의복류에 현저한 증적이 있는 자, ④ 누구임을 물음에 대하여 도망하려 하는 자
등을 말한다(제211조 제2항). ‘누구임을 물음에 대하여 도망하려 하는 자’는 주로 경
찰관직무집행법에 의한 불심검문을 받고 도망하려는 자를 의미하지만, 일반인이 묻
는 경우도 포함한다. 하지만 이러한 경우는 범행에 대한 직접적인 관련성이 희박하
기 때문에 다른 상황을 종합적으로 고려하여 그 요건을 판단하여야 할 것이다.
생각건대 헌법 제12조 제3항이 영장주의의 예외로서 현행범인을 규정하고 있는
것에 비추어 볼 때, 형사소송법이 현행범인 이외에 준현행범인이라는 개념을 인정
하여 피고인에게 불리하게 그 예외의 성립범위를 넓히는 것은 부당하다고 판단된
다.
3. 현행범인 체포의 요건
(1) 범죄의 명백성
체포시에 특정범죄를 범한 범인임이 명백하여야 한다. 그리하여 일반적으로 구성
요건해당성이 배제되는 경우, 위법성조각사유가 있는 경우, 책임조각사유가 있는 경
우 등 범죄의 불성립이 명백한 경우에는 현행범인으로 체포할 수 없다고 한다. 예
를 들면 형사미성년자임이 명백한 경우에는 현행범인이라는 이유로 체포할 수 없다
고 하는 것이다.22) 하지만 이러한 경우에도 예외적으로 현행범인으로서 체포해야
할 실익은 충분히 있다고 판단된다. 소년법상 보호처분은 만 10세 이상이면 가능하
다는 점, 부모의 책임 등과 같은 민법상 불법행위책임을 지우기 위해서는 당사자의
신변을 어느 정도 확보해야 할 필요성이 있다는 점 등이 그 이유이다.
친고죄의 경우에 있어서 피해자의 고소가 없더라도 현행범인을 체포할 수 있다.
근영 순경이 112차량을 타고 순찰 근무를 하던 중 이 사건 교통사고가 발생한 지 4분만에 경찰서 지령실로부터 교통사고를 일으킨 검정색 그랜져 승용차가 경찰서 방면으로 도주하였다는 무전연락을 받고 인천 중구 신흥동 2가 54 소재 삼익아파트 쪽으로 진행하고 있었는데, 다시 도보 순찰자인 이운장 순경으로부터 검정색 그랜져 승용차가 펑크가 난 상태로 삼익아파트 뒷골목으로 도주하였다는 무전연락을 받고 그 주변을 수색하던 중 삼익아파트 뒤편 철로 옆에 세워져 있던 검정색 그랜져 승용차에서 피고인이 내리는 것을 발견하였고, 그 승용차의 운전석 범퍼 및 펜더 부분이 파손된 상태였다는 것인바, 사정이 이와 같다면 피고인으로서는 형사소송법 제211조 제2항 제2호의 ‘장물이나 범죄에 사용되었다고 인정함에 충분한 흉기 기타의 물건을 소지하고 있는 때’에 해당한다고 볼 수 있으므로, 준현행범인으로서 영장 없이 체포할 수 있는 경우에는 해당한다).
22) 임동규, 184면. 이에 대하여 책임능력이 있는가의 여부는 일반인의 입장에서 명백히 인식하기 어렵고 책임무능력자라도 형사절차에서 감정 등의 대상이 되므로 책임능력의 존재는 현행범인 성립의 전제조건이 아니라는 견해로는 신양균, 166면.
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다만 범행현장에서 피해자가 처벌을 원하지 않는 의사표시를 명백히 한 경우 등 고
소의 가능성이 전혀 없다면 현행범인의 체포는 가능하지 않다.
(2) 체포의 필요성
현행범인의 체포에 있어서 피의자의 도망이나 증거인멸의 우려 등과 같은 구속사
유가 필요한지를 둘러싸고 다음과 같은 학설의 대립이 있다. 먼저 적극설23)에 의하
면, 구속사유의 존재를 요구하는 것은 현행범인 체포의 인정범위를 제한하는 기능
을 하기 때문에 피고인에게 유리한 해석이므로 이를 요구하고 있다.
다음으로 소극설24)에 의하면, 현행범인의 체포는 통상적인 체포(영장에 의한 체
포)의 예외적인 경우에 해당한다는 점, 통상적인 체포시에도 구속사유가 존재할 필
요는 없다는 점, 일반인에게도 체포권이 인정된다는 점, 긴급체포와 달리 구속사유
가 필요하다는 명문의 규정이 없다는 점 등을 이유로 현행범인의 체포에 있어서 구
속사유는 존재할 필요가 없다고 파악한다.
마지막으로 절충설25)에 의하면, 도망의 염려가 있거나 신분이 확인될 수 없는 것
은 현행범인 체포의 요건이 되지만 증거인멸의 위험은 그 요건이 될 수 없다고 파
악한다.
이에 대하여 판례는「현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있는데, 현행범
인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성·시간적 접착성, 범인·범죄
의 명백성 이외에 체포의 필요성 즉, 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 하고, 이
러한 요건을 갖추지 못한 현행범인 체포는 법적 근거에 의하지 아니한 영장 없는
체포로서 위법한 체포에 해당한다. 여기서 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지는
체포 당시 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사
주체의 판단에는 상당한 재량 여지가 있으나, 체포 당시 상황으로 보아도 요건 충
족 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을
잃은 경우에는 그 체포는 위법하다고 보아야 한다.」라고 판시하여 적극설의 입장
을 취하고 있다.26)
23) 백형구, 242면.24) 이은모, 259면(체포의 필요성이 적극적으로 요구되지는 않지만, 도망이나 증거인멸의 염려가 명백히
없는 경우에는 체포할 수 없다); 이재상, 238면; 임동규, 184면; 신동운, 235면.25) 배종대, 266면.26) 대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결(피고인은 2009. 9. 6. 01:45경 서울 마포구 서교동 (이
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생각건대 범죄의 명백성이 인정되는 경우라고 할지라도 체포의 필요성이 부정되
는 경우를 충분히 상정할 수 있다. 예를 들면 도망의 염려가 전혀 없는 경우, 신원
이 명백히 확인되어 별도의 신원확인을 위한 절차가 불필요한 경우, 목격자의 증언
이나 CCTV의 녹화 등 일정한 방법으로 증거의 멸실을 충분히 방지할 수 있는 경
우 등이 그것이다. 한편 헌법 제12조 제3항 단서에서는 현행범인의 체포와 긴급체
포를 영장에 의한 체포의 예외적인 경우로서 인정하면서, ‘현행범인인 경우와 장기
3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는
사후에 영장을 청구할 수 있다’고 규정하고 있다. 즉 긴급체포에 있어서는 명백히
체포의 필요성을 요구하고 있지만, 현행범인의 체포에 있어서는 그러하지 않게 규
정되어 있는 것이다. 이러한 헌법규정과는 달리 현행범인의 체포에 있어서 그 요건
중의 하나로서 체포의 필요성을 요구하는 것은 피고인에게 유리하게 해석을 하는
것이기 때문에 불가능한 해석은 아니라고 판단된다. 그러므로 적극설이 타당하다고
보여진다.
(3) 경미사건에 대한 특례
경미사건, 즉 다액 50만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 해당하는 죄의 현행범
인에 대하여는 범인의 주거가 분명하지 아니한 때에 한하여 현행범인으로 체포할
수 있다(제214조).
하 생략) 빌라 주차장에서 술에 취한 상태에서 전화를 걸다가 인근 지역을 순찰하던 경찰관인 공소외 1, 2로부터 불심검문을 받게 되자 공소외 2에게 자신의 운전면허증을 교부한 사실, 공소외 2가 피고인의 신분조회를 위하여 순찰차로 걸어간 사이에, 피고인은 위 불심검문에 항의하면서 공소외 1에게 큰 소리로 욕설을 한 사실, 이에 공소외 1은 피고인에게 모욕죄의 현행범으로 체포하겠다고 고지한 후 피고인의 오른쪽 어깨를 붙잡았고, 피고인은 이에 강하게 반항하면서 공소사실 기재와 같이 공소외 1에게 상해를 가한 사실 등을 알 수 있다. 위 사실관계에 의하면, 공소외 1이 피고인을 현행범인으로 체포할 당시 피고인이 이 사건 모욕 범행을 실행 중이거나 실행행위를 종료한 직후에 있었다고 하더라도, 피고인은 공소외 1, 2의 불심검문에 응하여 이미 운전면허증을 교부한 상태이고, 공소외 1뿐 아니라 인근 주민도 피고인의 욕설을 직접 들었으므로, 피고인이 도망하거나 증거를 인멸할 염려가 있다고 보기는 어려울 것이다. 또한 피고인의 이 사건 모욕 범행은 불심검문에 항의하는 과정에서 저지른 일시적, 우발적인 행위로서 사안 자체가 경미할 뿐 아니라, 고소를 통하여 검사 등 수사 주체의 객관적 판단을 받지도 아니한 채 피해자인 경찰관이 범행현장에서 즉시 범인을 체포할 급박한 사정이 있다고 보기도 어렵다. 따라서 공소외 1이 피고인을 체포한 행위는 현행범인 체포의 요건을 갖추지 못하여 적법한 공무집행이라고 볼 수 없으므로 공무집행방해죄의 구성요건을 충족하지 아니하고, 피고인이 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 공소외 1에게 상해를 가한 것은 불법체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다.); 대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결.
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4. 현행범인 체포의 절차
(1) 체포권자
현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다(제212조). 그러므로 검사 또는 사
법경찰관리는 물론 일반인도 현행범인을 체포할 수 있다. 하지만 사인의 경우에는
체포의 의무가 없이 권한만을 가지고 있기 때문에 현행범인을 보고서도 그대로 방
치하여도 무방하다.
(2) 현행범인 체포이유의 고지
검사 또는 사법경찰관리가 현행범인을 체포하거나 현행범인을 인도받은 경우에는
피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를
주어야 한다(제213조의2, 제200조의5). 이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에
들어가기 이전에 미리 하여야 하는 것이 원칙이나, 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들
거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는
과정에서 하거나, 그것이 여의치 않은 경우에라도 일단 붙들리거나 제압한 후에는
지체 없이 행하여야 한다.27) 체포장소와 시간, 체포사유 등 경찰관의 현행범인 체포
경위 및 그에 대한 현행범인체포서와 범죄사실의 기재에 다소 차이가 있다고 하더
라도 그러한 차이가 체포대상이 된 일련의 피고인의 범행이 장소적·시간적으로 근
접한 것에 기인한 것으로서 그 장소적·시간적인 동일성을 해치지 아니하는 정도에
불과하다면 논리와 경험칙상 그러한 사유로 경찰관의 현행범인 체포행위를 부적법
한 공무집행이라고는 할 수 없다.28) 하지만 사인이 현행범인을 체포하는 경우에 있
어서는 이러한 고지의 필요성은 없다.
사법경찰관리가 현행범인을 체포하는 경우에는 반드시 범죄사실의 요지, 구속의
이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 할 것임이 명백하
므로, 경찰관이 위 적법절차를 준수하지 아니한 채 실력으로 현행범인을 연행하려
고 하였다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없고29), 경찰관의 현행범 체포행위가 적
27) 대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결.28) 대법원 2008. 10. 9. 선고 2008도3640 판결.29) 대법원 2004. 11. 26. 선고 2004도5894 판결.
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법한 공무집행을 벗어나 불법하게 체포한 것으로 볼 수밖에 없다면, 현행범이 그
체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 가한 것은 불법 체포로 인
한 신체에 대한 현재의 부당한 침해에서 벗어나기 위한 행위로서 정당방위에 해당
하여 위법성이 조각된다.30)
(3) 현행범인 체포에 수반되는 강제처분
검사 또는 사법경찰관은 현행범인을 체포하는 경우에 필요한 때에는 영장 없이
① 타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥, 건조물, 항공기, 선차내에서의 피의자수사,
② 체포현장에서의 압수, 수색, 검증 등의 처분을 할 수 있다(제216조 제1항). 하지
만 일반적으로 일반인이 현행범인을 체포하기 위하여 타인의 주거에 들어갈 수는
없다고 한다.31)
적정한 한계를 벗어나는 체포행위는 그 부분에 관한 한 법령에 의한 행위로 될
수 없다. 그러나 적정한 한계를 벗어나는 행위인가 여부는 결국 정당행위의 일반적
요건을 갖추었는지 여부에 따라 결정되어야 할 것이지 그 행위가 소극적인 방어행
위인가 적극적인 공격행위인가에 따라 결정되어야 하는 것은 아니다.32) 한편 경찰
관이 乙을 현행범인으로 체포하는 적법한 직무집행을 저지하기 위하여 甲이 경찰관
에게 달려들면서 폭행을 가하여 경찰관들의 공무집행을 방해한 사실이 인정된다면,
경찰관들의 乙에 대한 체포행위를 방해한 사실이 전혀 없다는 고소내용은 허위사실
의 기재로서 그 자체로 독립하여 무고죄가 성립한다.33)
30) 대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도2732 판결; 대법원 2000. 7. 4. 선고 99도4341 판결.31) 임동규, 185면. 이에 대하여 피해자가 현행범인을 추적하던 중 가해자가 타인의 주거로 들어가자 이
를 뒤쫓아 타인의 주거에 침입한 경우에도 형법 제20조에 의해 정당화될 수 있다는 견해로 신양균, 170면.
32) 대법원 1999. 1. 26. 선고 98도3029 판결(피고인이 1997. 4. 2. 22:40경 평택시 소재 피해자의 집 앞 노상에서 피해자가 그 곳에 주차하여 둔 피고인의 차를 열쇠 꾸러미로 긁어 손괴하는 것을 보고 이에 격분하여 피해자의 멱살을 수회 잡아 흔들어 피해자에게 약 14일간의 치료를 요하는 흉부찰과상을 가하였다. … 검사가 제출한 증거들에 의하더라도 피고인이 피고인의 차를 손괴하고 도망하려는 피해자를 도망하지 못하게 멱살을 잡은 결과 피해자의 목부분이 빨갛게 되었다는 사실은 인정되나, 나아가 피고인이 상해의 고의로 피해자의 멱살을 잡아 흔들었다는 사실을 인정할 아무런 증거가 없다. … 이 사건에서 피고인이 피해자를 체포함에 있어서 멱살을 잡은 행위는 적정한 한계를 벗어나는 행위라고 볼 수 없을 뿐만 아니라 설사 피고인이 도망하려는 피해자를 체포함에 있어서 멱살을 잡고 흔들어 피해자가 결과적으로 그 주장과 같은 상처를 입게 된 사실이 인정된다고 하더라도 그것이 사회통념상 허용될 수 없는 행위라고 보기는 어렵다).
33) 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도8573 판결.
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5. 현행범인 체포 집행 후의 절차
(1) 현행범인의 인도
검사 또는 사법경찰관리 아닌 자가 현행범인을 체포한 때에는 즉시 검사 또는 사
법경찰관리에게 인도하여야 한다(제213조 제1항). 체포한 자가 체포권을 남용할 우
려34)가 있기 때문에 사인이라도 일단 체포한 이상 임의로 현행범인을 석방할 수는
없다. 여기서 ‘즉시’라고 함은 반드시 체포시점과 시간적으로 밀착된 시점이어야 하
는 것은 아니고, ‘정당한 이유 없이 인도를 지연하거나 체포를 계속하는 등으로 불
필요한 지체를 함이 없이’라는 뜻으로 볼 것이다.35)
사법경찰관리가 현행범인의 인도를 받은 때에는 체포자의 성명, 주거, 체포의 사
유를 물어야 하고 필요한 때에는 체포자에 대하여 경찰관서에 동행함을 요구할 수
있다(제213조 제2항). 체포한 자는 현행범인의 피의사건에 있어서 중요한 참고인이
될 수 있다는 점을 고려하여 동행요구를 할 수 있음을 명시한 것이다. 하지만 동
규정은 일반인에 의한 현행범인의 인도를 규정하면서, 인도를 받을 수 있는 자로써
사법경찰관리만을 규정하고 있는데, 검사의 경우에도 이를 행할 수 있으므로 입법
적인 보완이 필요하다고 본다.
(2) 구속영장의 청구
34) 어떤 남성이 지하철에서 소매치기를 한 미모의 여성을 현행범인으로 체포한 후 즉시 수사기관에 인도하지 않고 자신의 집에 일정 기간 동안 감금하고 있는 상황을 생각해 보라.
35) 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12927 판결(피고인들은 2011. 1. 21. 06:00경 소말리아 가라카드에서 북동방으로 약 670마일 떨어진 공해상에서 국군 청해부대 소속 군인에 의하여 해상강도 등 범행의 현행범인으로 체포되어 삼호주얼리호에 격리 수용되었다. 청해부대는 장거리 호송에 따른 여러 문제점, 피고인들 입장에서도 자국에 가까운 곳에서 재판을 받는 것이 방어권 행사에 유리하다는 소송절차적 측면 등을 고려하고, 소말리아 인근 해역에서의 해적문제에 관하여 국제적인 공동 대응과 협력을 촉구하는 국제연합 안전보장이사회의 결의 내용 등에 따라 인접국들의 우호적인 태도를 기대하여, 오만 등 인접국들을 대상으로 피고인들 신병인도를 위한 협의를 진행하였다. 그러나 위 인접국들이 다른 국가들로부터도 동일한 요구를 받을 가능성, 수용시설 여건 등을 이유로 신병인수를 거절함에 따라 청해부대는 피고인들을 국내로 이송하기로 하였고, 이후 항공편 마련이 여의치 아니하던 중 아랍에미리트연합의 협조를 받아 그 전용기 편으로 2011. 1. 30. 04:00경 부산 김해공항으로 피고인들을 이송하여 남해지방해양경찰청 소속 경찰관들이 그 무렵 피고인들을 인도받았다. 검사는 피고인들이 국내에 도착하기 직전인 2011. 1. 29. 20:30경 부산지방법원에 피고인들에 대한 구속영장을 청구하였고, 부산지방법원은 같은 날 23:30경 피고인들에 대한 심문용 구인영장을 발부하였으며, 2011. 1. 30. 08:00경 피의자심문을 거친 후 같은 날 10:40경 구속영장을 발부한 것이다. 이에 법원은 위 인정사실에 기하여 청해부대 소속 군인들이 피고인들을 현행범인으로 체포한 것은 검사 등이 아닌 이에 의한 현행범인 체포에 해당하고, 피고인들 체포 이후 국내로 이송하는 데에 약 9일이 소요된 것은 공간적ㆍ물리적 제약상 불가피한 것으로 정당한 이유 없이 인도를 지연하거나 체포를 계속한 경우로 볼 수 없다고 판단하였다).
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체포한 피의자를 구속하고자 할 때에는 체포한 때부터 48시간 이내36)에 구속영장
을 청구하여야 하고, 그 기간 내에 구속영장을 청구하지 아니하는 때에는 피의자를
즉시 석방하여야 한다(제213조의2, 제200조의2 제5항). 이와 같이 체포된 현행범인
에 대하여 일정 시간 내에 구속영장 청구 여부를 결정하도록 하고, 그 기간 내에
구속영장을 청구하지 아니하는 때에는 즉시 석방하도록 한 것은 영장에 의하지 아
니한 체포 상태가 부당하게 장기화되어서는 안 된다는 인권보호의 요청과 함께 수
사기관에서 구속영장 청구 여부를 결정하기 위한 합리적이고 충분한 시간을 보장해
주려는 데에 그 입법취지가 있다. 그러므로 수사기관에 의하여 현행범인이 체포된
경우에는 체포한 때로부터 48시간 이내에 구속영장을 청구하여야 하며, 수사기관이
아닌 자에 의하여 현행범인이 체포된 후 불필요한 지체 없이 수사기관에게 인도된
경우에 있어서 48시간의 기산점은 체포시가 아니라 수사기관이 현행범인을 인도받
은 때라고 할 것이고37), 만약 수사기관이 아닌 자에 의하여 현행범인이 체포된 후
불필요한 지체를 하면서 수사기관에게 인도된 경우에 있어서 48시간의 기산점은 수
사기관이 현행범인을 인도받은 때가 아니라 체포 후 불필요한 지체가 시작된 시점
이라고 해야 할 것이다.
피의자를 현행범인의 체포에 의하여 체포한 경우에 있어서 사후에 구속영장을 발
부받아 구속한 경우, 구속기간은 피의자를 체포한 날로부터 기산한다(제203조의2).
사인이 현행범인을 체포한 경우에 구속기간의 기산점을 어디에 둘 것인지에 대하여
사인이 현행범인을 체포한 때라고 하는 견해38)와 사인이 현행범인을 수사기관에 인
36) 헌법재판소 2012. 5. 31. 선고 2010헌마672 결정(우리나라의 현행범인 체포 이후의 형사절차를 보면, 사법경찰관이 현행범인을 체포한 경우에는 체포의 경위를 상세히 기재한 현행범인체포서를 작성하도록 하고, 사법경찰관리가 현행범인을 인도받은 때에는 체포한 사람으로부터 그 성명·주민등록번호·직업·주거 및 체포의 일시·장소·사유를 청취하여 현행범인인수서를 작성하도록 하며(‘검사의 사법경찰관리에 대한 수사지휘 및 사법경찰관리의 수사준칙에 관한 규정’ 제37조), 구속영장을 신청하는 경우 그 현행범인체포서 또는 현행범인인수서를 제출하도록 하고, 구속사유 심사에 필요한 범죄의 중대성, 재범의 위험성, 피해자 및 중요 참고인 등에 대한 위해우려 등의 고려사항이 있는 경우 이를 기재하도록 하는 등(같은 규정 제29조), 구속영장청구에 일정한 절차와 형식을 요구하고 있다. 나아가 체포된 현행범인에 대한 구금은 수사의 첫 단계이므로, 구금된 자에 대한 신원확인절차를 거쳐 그 혐의사실을 확인하고 이에 대한 증거를 확보하며 구속영장 청구 여부를 결정하기 위해서는 상당한 시간이 필요하다. 이와 같은 현행범인의 특수성, 현행범인 체포에 따른 구금의 성격, 형사절차에 불가피하게 소요되는 시간 및 수사현실 등을 종합적으로 고려하면, 체포한 때부터 “48시간 이내”를 사후영장의 청구기간으로 정한 입법자의 정책적 판단이 입법재량을 현저히 일탈한 것으로 보기는 어렵다. 특히 현행범인은 ‘범인과 범증의 명백성’이 외부적으로 명백하여 부당한 체포의 가능성이 낮으므로, 사후영장 청구기간을 “체포한 때부터 48시간 이내”로 정하였다고 하여 헌법상 영장주의에 반한다고 볼 수 없다).
37) 대법원 2011. 12. 22. 선고 2011도12927 판결(구속영장 청구기간인 48시간의 기산점은 경찰관들이 피고인들의 신병을 인수한 2011. 1. 30. 04:30경부터 진행된다).
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도한 때라고 하는 견해가 나누어 질 수 있다. 생각건대 수사기관이 아닌 자에 의하
여 현행범인이 체포된 후 불필요한 지체 없이 수사기관에게 인도된 경우에 있어서
도 구속기간의 기산점은 수사기관이 현행범인을 인도받은 때가 아니라 체포시라고
할 것이다. 왜냐하면 유죄의 확정판결이 선고될 경우에 있어서 구속기간은 미결구
금일수로서 그 전부가 본형에 산입되어야 한다는 점, 구속기간에 있어서 피의자의
신체의 자유가 박탈된 부분은 수사기관뿐만 아니라 현행범인을 체포한 사인에 의해
서도 충분히 달성될 수 있다는 점, 수사기관의 구속기간이 최대 30일이라고 하는
제약사항이 있다고 하더라도 이는 조기의 공소제기를 통하여 법원의 구속기간을 통
하여 활용할 수 있다는 점 등이 그 논거이다.
한편 현행범인인 피의자를 체포하여 조사한 결과 구금을 계속할 필요가 없다고
판단하여 48시간 이내에 석방하는 경우까지도 반드시 체포영장발부절차를 밟게 한
다면, 이는 실무상 피의자, 수사기관 및 법원 모두에게 시간과 노력의 비경제적인
소모를 초래할 가능성이 있고, 미국, 영국, 독일, 일본 등의 입법에도 현행범인에 대
한 사후체포영장제도는 없다. 특히 현행범인은 그 개념 자체에 의하여 범행과의 시
간적·장소적 접착성 및 범행의 명백성이라는 요건을 요구하고 있을 뿐만 아니라 여
기에서의 ‘범인과 범증의 명백성’은 누구든지 알 수 있을 정도로 외부적으로 명백한
경우를 의미하므로, 현행범인을 체포할 때에 수사기관의 주관적인 판단이 개입할
여지는 적어 체포의 부당성에 대한 법원의 사후 통제 필요성도 크지 않다고 할 것
이다. 따라서 현행범인 체포에 대한 사후 체포영장제도를 규정하지 않았다고 해서
헌법상 영장주의에 위반된다고 볼 수 없다.39)
38) 신양균, 171면.39) 헌법재판소 2012. 5. 31. 선고 2010헌마672 결정.