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Thorie de la conditiondans les divers actes

juridiques, suivant ledroit romain, par C.Bufnoir,...

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Bufnoir, Claude. Thorie de la condition dans les divers actes juridiques, suivant le droit romain, par C. Bufnoir,.... 1866.

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TARIS.- IMPRIMERIEDEE. DONNAUD,RUECASSETTE,9.


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THORIE

DE LA CONDITION

1 lelo 1VERS ACTES JURIDIQUES,

-~~ 11,- ^yj^WT

LEDROIT ROMAIN, ,

PAR

C. BUFNOIR

AGRGPRSLAFACULTDEDROITDEPARIS,ATOCATALACOTOMPRIALE.

PARIS

COTILLON,DITEUR,LIBRAIRE DUCONSEILD'TAT

2",flUESOUFFLOT,24

1866

1PC5


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AVERTISSEMENT.

KExclusivement proccup, jusqu' cejour, des travaux

d'un enseignement

d'autant plus

lourd qu'il

a d s'ap-pliquer successivement, et mme simultanment, aux

sujets les plus divers, je n'avais pas encore song m'adresser au public sous une autre forme. A direvrai, je me sens peu de penchant crire : peut-trey ai-je peu d'aptitude. Cependant, debienveillants con-seils ont vaincu mes hsitations, et m'ont d termin en-trer dans une autre voie. L'ouvrage par lequel j'y dbute,rsume, en les compltant, les confrences publiquessur les Pandectes, que j'ai faites la facult de droit deParis, pendant le deuxime semestre de l'anne scolaire1864-1865. Je voudrais dire ici quelques mots sur lama-nire dont j'ai entendu et trait le sujet que j'ai choisi.

Je ne me suis pas propos, comme on l'a fait dansdes publications minentes qui ont la mme origineque celle-ci, de donner l'explication exgtique et pra-tique, si l'on peut ainsi parler quand il s'agit de droit

romain, des textes sans nombre, pars dans nos recueils,qui ont trait la thorie del condition. Matche s'est

borne coordonner ces textes dans une synthse m-

thodique, afin de mettre enlumire la doctrine gnrale


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II

des jurisconsultes romains sur la matire. Ainsi envi-

sag, mon sujet prsentait encore les difficults quis'at-tachent toute tentative de gnralisation, surtout

quand il s'agit d'une gnralisation reconstruire his-

toriquement. Quant l'utilit d'un tel travail, sans

parler de celle qu'il pouvait prsenter spcialement pourles jeunes gens auxquels s'adressait mon enseignement,ilm'a paru qu'on ne s'tait pas jusqu'ici proccup d'unemanire suffisante, dans son ensemble du moins, d'un

sujet dont l'intelligence exacte dissiperait, je le crois,plus d'un prjug qui pse encore sur l'interprtation denos lois modernes. Ceci doit donc tre considr commela prface d'un travail semblable sur le droit actuel.J'avais mme eu lapense de suivre ds prsent, dansl'histoire du droit, jusqu' nosjours, le dveloppementou l'altration des doctrines que j'expose d'aprs le droitromain : l'tendue dj considrable de cette tude li-

mite la lgislation romaine seule, m'a forc d'y re-noncer.

Au point de vue o je me suis plac, j'ai cru ne pasdevoir donner la traduction des textes que j'ai cits :la traduction des textes, qui peut paratre ncessairequand elle est le prliminaire d'une explication exg-tique, devient inutile ds qu'on les invoque seulement

pour y trouver la formule des principes gnraux. Je

les ai nanmoins transcrit pour la plupart, soit pour lacommodit du lecteur, soit, surtout, parce qu' mes yeuxcette manire de procder vite la scheresse d'un purrsum doctrinal, et laisse dans l'esprit des traces plus

profondes. C'est, du reste, celle qui est habituellementsuivie aujourd'hui par les jurisconsultes allemands dansleurs monographies.

Je ne me suis pas toujours astreint reproduire toutes

les opinions qui ont t mises sur les.points que j'aitraits. Seulement, sur les plus importants, je me suisattach tenir mes lecteurs au courant des doctrines

professes dans les universits d'Allemagne. Non pas


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III

qu'il m'ait t possible de compulser tous les crits des

jurisconsultes d'outre-Rhin qui eussent pu me fournird'utiles renseignements, mais, sans parler de M. deSavigny, quia trait eprofesso une partie du sujet, j'aitrouv dans lemanuel de M. de Vangerow le rsum del'tat actuel de lascience en Allemagne. Ilva sans dire,au surplus, que j'ai consult quelques-uns des travauxspciaux sur la matire. Outre Sell, dont le livre (1) estclassique en Allemagne, bien qu'il ne soit plus l'expres-sion dudernier

tat de la science surplusieurs points, j'aiconsult avec fruit les crits d'un esprit ingnieux etplein d'une judicieuse finesse,. M. le professeur Fitting.Je dois une mention spciale saremarquable brochureayant pour titre : Ueber den Begriff der Rckziehung (2), -dont les ides principales ont obtenu l'adhsion deM. de Vangerow.

Il ne me reste plus maintenant qu' demander, pourcepremier essai d'une plume inexprimente, une in-

dulgence dont je sens tout le besoin.

(4)Ueberbedingteraclitionen.Zurich,1839.(2)Erlngen, 1856.


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THORIE

DE LA CONDITION

EN DROIT ROMAIN

* O-

CHAPITRE PREMIER

Notions gnrales sur la condition.

SOMMAIRE :

I. Dfinition.Il. Laconditionestunvnementfutur.ConditionesconceptinJir.teritumvelprsenstempus.

III.La conditionest un vnementincertain.- Dudiesincerlus.IV. Suite.Desconditionsncessairesetdesconditionsimpossibles.V.Desconditionscontrairesauxloisouauxmoeurs.

VI.Suite.Desfaits,liciteseneux-mmes,quinepeuventfairel'objetd'uneconditionlicite.

VII. La conditionvritabledoitavoirsa sourcedansla volontdesparties.-Desconditionstacites.

VIII.Divisionsdesconditions.IX. Del'accomplissementdesconditions.Indivisibilitde la condition ce

pointde vue.X.Suite.Descaso la conditionest tenuepouraccomplie,bien qu'elle

nelesoitpas.

1

La condition, -considre comme modalit dans les

actes juridiques (t), est un vnement futur et incer-

(1)Le mot conditiona,en droit,d'autressignificationsdontjen'ai

pas m'occuper.Comp.CodeNap.,art.953,954,1108.


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tain, auquel

la volont des parties subordonne la for-

mation ou l'extinction d'un rapport de droit (1).Cette dfinition n'est pas prcisment emprunte aux

textes (2); mais elle n'en est pas moins trs-exactement

conforme l'ide que lesjurisconsultes romains se fai -

saient de la condition. C'est ce qui rsultera des dve-

loppements qui vont suivre sur les caractres de cette

modalit.

II

La condition est un vnement futur. De l il suit

que si, dans un acte, on s'est rfr, sous forme de

condition, un vnement suppos pass ou prsent,

mais inconnu des parties (ou du

disposant s'il s'agitd'un acte de dernire volont), cet acte ne sera pasconditionnel en ralit. En termes plus brefs, lesconditions qu ad prteritum vel prsens tempus refe-

runtur, ne sont que des conditions apparentes. C'est en

effet ce que nous trouvons exprim dans les textes sui-

vants :

INSTIT.,De verb.oblig.(M,15),6.Conditiones quac adprteritum, vel adpraesenstempusreferuntur, aut statiminfirmantobligationem, aut omninonondiffrant, veluti :si Titius consulfuit, vel si Moeviusvivit, dare spondes?

Namsi ea ita non sunt, nihil valetstipulatio; sinautemita sehabent, statim valet.Quaeenim per rerum natu-ram suntcerta, non morantur obligationem, licetapudnosincertasint.

(1)Comp.de Savigny, Systemt. III, 416.DeVangerow,Lehrbuch, 93,Anmerk1,t. I, p.133.

(2) V.pourtantInstit.,Deverb.oblig.(m,15),4.


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PAPINIEN,L. 37, Dig., De reb. credit. (xii, 1). Quumad

praesens ternpus conditio confertur, stipulatio non sus-penditur, et siconditioverasit, stipulatio tenet, quamvistenerecontrahentes conditionem ignorent, veluti : si l'exParthorum vivitcentum milliadare spondes? Eademsunt,etquuminpraeteritumconditio confertur.

, SCVOLA,L. 38, eod.Respiciendum enimesse,an,quan-tum in natura hominum sit, possit scire eam debitumiri (1).

PAPINIEN,L. 39,eod. - ltaque tune potestatem conditionisobtinet, quum in futurum confertur.

Dans ces cas l'acte n'est conditionnel qu'en apparence,parce que, bien qu'il dpende d'un vnement actuelle-ment inconnu, il n'y aj au fond des choses, aucuneincertitude : l'incertitude n'existe que dans l'esprit des

(1)Ce texte est obscur. Il nesignifie pas, "monavis, qu'unfait,supposprsentoupass, puissedevenirune vritable condition,quandilesthumainementimpossibled'envrifieractuellementl'existenceoul'inexistence.Cette impossibilitn'empche pas que le fait soit oune soitpas,et, partant, quele sort de l'actene soit ds prsent fix.Jecroisplutt que cepassage,jetmaladroitemententre les deuxpar-ties dufragmentdePapinien,a trait aux caractresdel'incertituderequise dans un vnementfutur, pour qu'il puissefaire l'objetd'une condition.Acepoint de vue,oncomprendqu'on secontented'une

ignorance invincibleeu gard l'tat des connaissanceshumaines,etqu'onn'exigepasune incertitudeabsolue.Commedit la L.28, 5,Dig., Dejudic.infine (v, 1),prendre les chosessecundumrerum na-turam; oumieux, eugard laprescience divine,omnia certa sunt,et aucun vnementnepourraitconstituerune condition. Et la L. 28,5,eneffet, dcidant,parce motif,qu'ilfaut, encettematire,ad-spicerenostraminscientiam,exactementcommelaL.38,serfrebienunvnementfutur,certaindansunsens,secundumrerum natul'am,maisdansdescirconstancestellesquecette certitudechappe lasciencehumaine,parce qu'elleestimpuissante constaterlesfaits ac-

tuelsquidterminent l'vnement futur.M.Vernet,Textessur lathoriedes obligations(p.428),paratentendreces deuxtextesdans unsens unpeu diffrentdecelui quejeleurdonne.


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parties; le sort de

l'opration est fix ab

initia, et une

simple vrification de fait rvlera si ds l'origine il y aeu un acte pur et simple, ou si, au contraire, il ne s'est

pas form.

Si donc l'vnement auquel on s'est rfr s'est rel-

lement produit, l'acte sera trait comme ayant t puret simple ab initio, et non comme suspendu jusqu' la

vrification. En consquence,

eirsupposant qu'il

s'a-

gisse de la vente d'un corps certain, et qu'il vienne

prir dans l'intervalle, par cas fortuit, la perte sera

pour l'acheteur, tandis qu'elle aurait t pour le ven-

deur si on et considr la vente comme suspendue

jusque-l par une condition (1).Dureste, on arriverait au mme rsultat en disant que

la vente tait faite sous une condition vritable,

mais

accomplie au moment du contrat. Mais en se plaant

un autre point de vue, on reconnatra qu'il importe de

constater que les conditions dont nous parlons ne sont

qu'apparentes. Il en rsulte qu'elles ne vicient pas les

actes qui, de leur nature, ne peuvent tre faits sous

condition. Par exemple, le testateur qui a un fils sous sa

puissance, ne

peut pas rgulirement l'instituer sous une

condition non potestative(2), moins qu'il nel'exhrde

sous la condition contraire. Eh bien, s'il l'a institu

sous une condition qu ad prteritam vel prsens tem-

pusrefertur, et qu'il s'agisse d'un vnement rellement

arriv, l'institution sera pure et simple, et par suite

rgulire, quoiqu'il n'y ait pas eu d'exhrdation sousla condition contraire. C'est ce qu'explique Ulpien dansla L. 10, 1, Dig., De conditionibus instit. (XXVIII, 7):

(1)V. L.8Dig.,Depcric.et conan.rei vend, (xvm,6).(2) L. 4C.,Deinstit.vel subst. (vr, 25)etinfra,p.202etsuiv.


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Si quem ita institutum ponamus :ille, si eum codicillis

heredemscripsi, heresesto, valet inslilnlio, etiam infilio, qui in potestateest, quum nulla sitconditio, qusein praeteritum confertur, vel quae in prsens, veluti :Si rex Parthorum vivit, sinavis inportu stat.

Cependant il y a certains actes, dsigns sous le nom

(Tactus legitm:, qui sont vicis par l'expression d'une

condition mme apparente : ceux-l seraient nuls s'ils

avaient t faits sous une condition collata in prterilnmvel prsens tempus. J'aurai occasion de dvelopper et

d'expliquer cette rgle qui est formule dans la L. 77,

Dig., Dediv. reg. juris (L. 17) (1).Si nous supposons maintenant que l'vnement pass

ou prsent auquel on s'est rfr, ne s'est pas accompli,on pourrait tre tent de considrer l'acte comme fait

sous une condition impossible. Ce serait inexact; il fautdire que l'acte n'est nullement conditionnel, mais

inexistant. C'est bien l lelangage des textes prcdem-ment cits, auxquels nous pouvons ajouter la L. 3,

13, Dig., de Bon. libert. (xxxym, 2). Et ce n'est pas l

une simple question de mots : dans les dispositions

testamentaires, suivant la doctrine des Sabiniens, qui

avait prvalu (2), les conditions impossibles sont rpu-tes non crites et laissent la disposition pure et

simple. Or, dans le cas qui nous occupe, il n'en sera

pas ainsi, et, au contraire, la disposition sera nulle.

Cette diffrence entre la condition serfrant, in pr-teritum vel prsens tempus, un vnement non accom-

plie et la condition impossible, est nettement accuse

dans la L. 16, Dig., Deinjusto, rupto, irrito testamento

(4) J/ifm,p.104et 410.(2) liaius,Comm.III.98,etinfra,p 22 et Puiv.


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(xxvm, 3). Elle

appartient aujurisconsulte

Pomponius,et est ainsi conue :

Quum in secundo testamento heredem eum, qui vivitinstituimus, sive pure, sive sub conditione, si tamenconditio existere potuit, licet non extiterit, superiustestamentum erit ruptum; multum autem interest,qualis conditio posita fuerit, nam aut in prteritumconcepta ponitur, aut in prsesens,aut in futurum. In

prteritum concepta ponitur, veluti : Si Titius consulfuit, quconditiosivera est, id estsi Titius consulfuit,ita est institutus heres,ut superius testamentumrttmpa-tur, tum enim ex hoc heresesset si veroTitius consulnonfuit, superius testamentum non estruptum. Quodsiad prsesenstempus conditio adscripta est herede insti-tuto, veluti : Si Titius consulest, eumdem exitum ha-

bet, ut, si sit, possitlieresesse,et superius testamentum

rumpatur, si non sit, nec possit heres esse, necsupe-rius testamentum rumpatur. Infuturum autem collatapconditiones,si possibiles sunt, existere potuerunt; licetnon extiterint, efficiuntut superius testamentum rum-

patur, etiam si non extiterint; si veroimpossibiles sunt,veluti : Titius si digito clum tetigerit, heres esto,

placet, perinde esse, quasi conditio adscripta non sit,quseest impossibilis.

Dans ce texte, Pomponius traite de la rvocation ou

rupture d'un testament par la confection d'un second

testament. La rgle qu'il veut mettre en lumire est

celle-ci : que le second testament rvoque le premier

par cela seul qu'il a t jure factum, quand mme il ne

produirait pas son effet; notamment si l'hritier insti-tu dans le second testament a t institu sous condi-

tion, et que l'institution soit d'ailleurs rgulire, ladfaillance de la condition, en entranant la chute dusecond testament, n'empchera pas que le premier n'ait


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t rvoqu (V.Instit., lib. II, tit. XVII,2). Ce prin-

cipe rappel, le jurisconsulte distingue entre les vri-tables conditions, et celles dont nous parlons, qui nesont que des conditions apparentes : les conditions in

futurum apposes l'institution contenue dans le second

testament, si elles sont impossibles, laissent l'institu-tion pure et simple, car elles sont tenues pour non

crites, et par suite le premier testament est rompu ; il

en est autrement des conditions qui

se rfrent un

vnement pass ou prsent non accompli ; on ne les

efface pas comme tant impossibles, elles empchentl'institution de valoir, et par suite le deuxime testa-

ment tant non jure factum, faute d'une institution d'h

ritier, le premier testament n'aura pas t rvoqu.J'ai suppos, dans lesdveloppements qui prcdent,

que le testateur lui-mme., dansl'expression

de la con-

dition, s'est rfr ad prterum vel prsens tempus. Il

en serait autrement si, parlant au futur, il avait entendu

poser une vritable condition, dfaillie l'poque o il -

a fait son testament. La condition tait alors regardecomme impossible, et par suite, suivant l'opinion quiavait prvalu, rpute non crite. C'est ceque nous lisons

dans la L. 6, 1, Dig., Decondit. et demonstr. (xxxv, 1).

o. Sed Serviusrespondit., quum ita esset scrip-tum: sifiliaet mater meavivent,altra jain mortua, non

defici conditione; idem est et apudLabeonem scriptum.Sabinus quoque etCassius, quasi impossibiles eas condi-

tionesin testamento positas pronon scriptis esse; quaesententia admittenda est.

Ds que l'vnement est futur aux yeux du disposant,cela suffit pour que la condition soit rgulire ce

point de vue ; seulement elle peut perdre, raison des


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faits passs, son caractre d'incertitude, et devenir, sui- ]

vant les circonstances, une condition ncessaire ou unecondition impossible. C'est la dernire alternative quiseproduit dans l'espce de la loi que je viens de trans-

crire, et le rsultat est tout diffrent de cequ'il serait

si la condition se rfrait un vnement pass non ac.

compli : dans ce dernier cas il yaurait nullit de la dis-

position, tandis qu'en se plaant l'autre point de vue,

et s'agissant d'un testament, la condition est rputenon crite (1).

III

La condition est un vnement incertain. C'est parce caractre que la condition se distingue du terme.

Comme la condition, le terme se rfre l'avenir,mais il doit ncessairement arriver.

Cependant on parle souvent du terme incertain, dies

incerlus; on entend par l que, dans lafixation du terme,on ne s'est pas rfr une date dtermine, mais un

vnement dont la date est incertaine ; par exemple :

la mort de Titius.

(1)Comp.L. 45Dig., De hered. instit. La controverse dontlaL.6, 1,cit.portelatrace, ne sembledoncpastre autrechosequecelle quidivisaitles deux coles sur les effetsde la condition impos-sible danslestestaments. AussiNeratius, leProculien,tient-ilpourlanullit del'institution,tandisque Sabinus et Cassiussont nettement

pourl'opinioncontraire.Mais,choseremarquable, Labon,lechefdel'coleProculienne,est ici avec les Sabiniens,et commeladoctrinesabinienneest aussi celledeServius (V: surtout L.45cit.),onestau-toris enconclure,contrel'avis de Blondeau(Instit.,t. 1,p.427,n),

quel'opiniondesSabiniens,"loind'tre une innovation, taitancienne,et,enoutre, que les Proculiensn'ont adopt 'opinion opposequepos-trieurementLabon.


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Le terme incertain ne doit donc pas tre confondu

avec la condition : dans lacondition, l'incertitude portesur l'arrive mme de l'vnement prvu; dans le terme

incertain, elle ne porte que sur l'poque laquelle cetvnement arrivera. Aussi dans les actes entre-vifs

le diesincertllsproduit-il les effets du (lies certus, et nonceux de la condition; notamment iln'autorise pas r-

pter le payement fait par erreur ante diem, (1).

Mais dans les testaments, on avait admis au contraireque le terme incertain quivalait une condition.

PAPINIEN,L.75,Dig.,De condit. etdemomtr. (xxxv, 1). Dies inccrtus conditionem intestamento faeit.

C'est l une rgle importante dont il faut dtermineravec soin le sens et la porte.

Applique aux legs, voici le sens de la rgle : quandun legs est fait ex die certo, il a son dies cedens la

mort du testateur; d'o ilsuit, entre autres consquen-ces, que le bnfice endevient, ds cette poque, trans-

missible aux hritiers du lgataire dcd avant l'arrive

du terme. Au contraire lelegs ex die incerto n'aura son

dies cedensqu' l'arrive du terme, et, par suite, ne pro-duira son effet que si le lgataire a vcu jusque-l. Tel

serait le cas du legs quum lieres morietur, ainsi qu'onle voit dans les textes suivants :

POMPONlUs,L.1, 2,Decondit. et demonslr.(Dig.,xxxv, I).Dies autem incertus est, quum ita scribitur : heresmeus quum morietur, decemdato; nam diem incer-tum mors liabet ejus, et ideo, silegatarius ante deces-

serit, ad hcredcm ejus legalum non transit, quia non

(1) L. MDig., Decoiidirt. indeb,(xn. G).


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cessit dies vivo eo,quamvis certum fuerit moriturum

heredem.

PAPINIEN,L. 79, 1, eod. tit. - Heres meusquumipsemorietur, centum Titio dato; legatum sub conditionerelictum est; quamvis enimheredem moriturum certum

sit, tamenincertum est, anlegatario vivodieslegati non

cedet, et non est certum, ad eum legatum perventu-rum (1).

Ce dernier texte donne implicitement la raison de

cette drogation aux effets ordinaires du terme : il y a

ici une interprtation de la volont du testateur ; on

suppose qu'il a entendu subordonner l'efficacit du legs la condition que le lgataire sera encore vivant l'-

poque incertaine de l'arrive du terme. Cela est si vrai,

que si l'vnement date indtermine, auquel on s'est

rfr, doit ncessairement arriver du vivant du lga-taire, la disposition ne sera plus considre commeconditionnelle. Tel serait le cas du legs quum legatariusmorietur :

PAPINIEN,L. 79, pr., eod. tit. Heres meus, quummorietur Titius, centum ei dato, purum legatum est,

quianon

conditione, sed mora

suspenditur; non

potest'enim conditiononexjstere (2).

L'application et l'explication de la rgle ne sont pasaussi simples en cequi touche l'institution d'hritier.

L'institution d'hritier ne peut pas se faire ex die

certo, le motif en est dans la maxime nemo paganus

partiin testatus partim intestatus decedere potest. Si on

(1)Comp.LL. 4,pr. et 43infine,I)ig.,Quandodieslegat.(xxxvi,2).L. 42, 1, Dig.,De legato2(xxxi).

(2)V.aussi L.4, 1,Quandodies legato(xxxvi,2).


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avait admis l'institution d'hritier ex die, en attendant

l'arrive du terme, l'hrdit aurait d appartenir auxhritiers ab intestat, et cette maxime aurait t viole.Aussi les militaires, qui pouvaient mourir partie testat,partie intestat, pouvaient-ils, par la mme raison, insti-tuer un hritier ex die : Et quod in bonorum portioneeilicet, hocetiam in temporis spatio, licet nonmodicum sit,ex eodem privilegio competat. (L. 41, pr. in fine, Dig.,De

testamento militis (xxix, 1).Et enfin, ce qui concorde parfaitement avec la mme

ide, l'institution d'hritier ex die n'tait pas nulle;on supprimait leterme, et on la tenait pour pure et sim-

ple : c'est ainsi que dans une institution ex certis rbusau profit d'un hritier unique(l), on ne tenait nul comptede la restriction, et l'hritier institu recueillait l'hr-

dit entire. Y. L. 1 ,4,Dig., Deliered. instit (xxvm, 5),et L. 41, 8, Devulg. etpupill. subst. (xxvm, 6).

Telle est la doctrine expose dans laL. 34, Dig., Dehe-

redib. institut. (xxvm, 5).

Hereditas exdie, vel ad diem non rectedatur, sedvitio tem-

porissublato manet institutio (2).

Si donc, dans l'institution d'hritier, on avait trait

le terme incertain comme un vritable terme, on l'au-

rait galement rput non crit. Mais au contraire, sui-

vant la rgle que nous tudions, on le traitait comme

une condition : enconsquence, la dlation de l'hrdit

se trouvait suspendue jusqu' l'arrive du dies incerttts;sil'institutait encore vivantet capable cette poque,

(4)Pourlecas o ilyaplusieurs hritiers institus ex certisrbus.

V.M.Pellat,Texteschoisis(1859),p.493 etsuiv.(2) V, aussiInstil.,Dehered.instit.(n, 14), 9.


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il pouvait la recueillir; sinon le dcs antrieur de l'in-

stitu l'aurait fait ouvrir dfinitivement au profit des h-ritiers ab intestat.

Voil le sens pratique de notre rgle ce point devue. Mais comment expliquer la diffrence admise cet

gard entre le terme certain et le terme incertain?

Nous ne pouvons pas reproduire ici l'explication que

nous avons donne pour les

legs: en matire d'insti-tution d'hritier, il n'y a pas de dies cedens qui rende ledroit transmissible partir du dcs du testateur; la

condition de survie de la part de l'institu est doncaussi indispensable en cas de terme certain qu'encas de terme incertain, et en se plaant ce point de

vue, on aurait t amen considrer comme con-

ditionnelle l'institution d'hritier

mme ex die certo.Pour expliquer la diffrence, il faut se rappeler que

la proccupation des jurisconsultes tait ici d'emp-cher la violation de la maxime nemo paganus partimtestatus partim intestatus decedere potest : pour qu'ondonnt effet la volont du testateur, il fallait que, parvoie d'interprtation au moins, elle plt seconcilier avec

cette maxime. Or, la violation du principe est flagrantedans une institution ex die certo; ence cas aucune inter-

prtation ne peut empcher que le testateur n'ait voulu

dfrer sa succession, d'abord et pour un temps d-

termin aux hritiers abintestat, puis, s'il ya lieu, l'h-

ritier institu. Il n'en est pas de mme quand le terme

est incertain ; ce terme pouvant arriver chaque in-

stant, n'implique pas ncessairement chez le testateurl'intention de dfrer successivement l'hrdit aux h-

ritiers des deux ordres; on a pu interprter sa volont


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f3 -

en cesens que la dlation de la succession est suspendue

jusqu' l'arrive du terme (1).Si cette explication est la vraie, elle doit nous con-duire dcider que le dies incertus, vaut condition dansl'institution d'hritier, au rebours de ce qui a t dit

pour les legs, mme quand il doit ncessairement choirdu vivant de l'institu, car dans ce cas mme, en l'ab-sence d'un dlai dtermin, la possibilit de l'arrivedu terme

chaque instant suffit

pour qu'on suspende,suivant l'intention probable du testateur, la dlation de

l'hrdit ab intestat.

Cette dduction est confirm par une constitution

des empereurs Diocltien et Maximien, insre au Codede Justinien, o elle forme IaL. 9, au titre De hered. in-stit" (vi, 24). Elle est ainsi conue :

E,xtraneum (


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- u. -

condition, et on propose de lire le texte du Code de la

manire suivante :

Extraneum etiam quum quis moreretur, heredem scribi

placuit.

Mais rien n'autorise cette correction, qui n'est.fondesur aucun manuscrit; quant l'objection, elle n'a pasde valeur ds qu'on part de l'explication qui prcde;

enfin, tout prendre, on pourrait sous-entendre la con-dition, si l'hritier institu est encore capable au mo-

ment de sa mort.

Avant de finir sur le dies incertus, je dois faire re-

marquer que,, sous cette qualification, les jurisconsultesromains comprennent parfois de vritables conditions.

ant un vnementvraimentIl est possible qu'en se rfrait un vnement vraiment

incertain, qui peut arriver ou ne pas arriver, les partiesaient employ la formule usite en cas de terme ; par

exemple : quum Titius consul erit, quum filius meus adpu-

bertatempervenerit. Il est bien vident qu'il y a l, sousl'ap-

parence d'un terme, une vritable condition. Eh bien ! les

textes appliquent souvent ces hypothses la qualifica-tion de dies incertus. On peut en voir un exemple dans

laL. 21, pr. in fine, Dig., Quando dies legato (xxxvi, 2).Cette terminologie n'avait pas d'inconvnients quand il

s'agissait de dispositions testamentaires, puisque, l, le

terme incertain proprement dit lui-mme, quivalait une condition. Au surplus, les jurisconsultes romains

ne s'y trompaient pas, et ils savaient bien observer,

l'occasion, qu'un tel dies' incertus n'tait pas autre

chose qu'une condition. Pour en donner la preuve, jene puis puis mieux faire que de transcrire ici la L. 22,

pr., eod. tit., dont le langage est remarquablement net :


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15 -

Si Titio, quumisannorum quatuordecim essetjactus, lega-

tumfuerit, et is antequartum decimum annum deces-serit, verum, adheredemejus legatumnon transire, quo-niam non80lurn diem,sed etconditionemhoc legatum insecontinet, si effectus esset annorumquatuordecirn; quiautemin rerum natura nonesset,annorum quatuordecimnon esse intelligeretur. Necinterestutrum scribatur :siannorumquatuordecim factus erit, an ita, quum priorescripturaperconditionemtempusdemonstratur, sequentepertempus conditio; utrubique tamen eadem conditio

est (1).

Mais l'apprciation exacte de la modalit dsigne souslenom dediesincertus, hocsensu, devenait trs-importantedans les actes entre-vifs, o le terme incertain, dans le

sens propre du mot, n'tait pas l'quivalent d'une con-dition : il tait indispensable de reconnatre pour une

condition le dies incerttls dont nous parlons maintenant,

et de lui en attribuer les effets..A l'aide de ces observations, on peut facilement

rendre compte des textes suivants :

POMPONIUS,L. 16, Dig., De condict. indeb. (XII, 6). -

(1) Ilyades vnementsincertainsqui, quandils se ralisent,arri-ventdate fixe. Ex. :quumpubeserit, quumsedecimannorumfactuserit.La relation unvnementde cette nature, dans unedisposition

testamentairenotamment,constituait, enprincipe, unecondition; maisonpouvaitdcider, d'aprsl'intention du testateur,qu'elle neconsti-tuaitqu'unterme. On recherchaits'ilavait vouluexigerla survie du

bnficiairedeladisposition l'vnementprvu, ou reculerseulement unedatedsignesous cette formel'excutionde cette disposition.Ilyen a unexempledans la L. 46, Dig.,Adsenatuscons.Trebell.

(xxxvi,1),onous voyonsqu'un individuayantinstituuntranger,aveclacharge derestituer l'hrditau fils dutestateurquandil au-raitatteintl'gede seizeans, lejurisconsulte dcidequece n'est l

qu'un termede

restitution,et

quele fidicommisest transmissibleaux

hritiers du fils,mmeen le supposantdcdavantl'gefix.Comp.L.12, pr.,C.,Deusufr.(III, 33).


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16 -

Sub conditionedebiluin per crrorem solutum pcndente

quidernconditione rcpetitur, conditione autem existenterepeti nonpotest.

Si. Quod autem sub incerla die debelur, dieexistente nonrepetitur.

L, 17, eod. ULWEN.- Nam si quum moriar, dare pro-misero, et antea solvam, repetere me non posse, Celsusait; quee sententiavera est.

La rgle pose au princip. de la L. 16 est bien con-nue; j'aurai occasion d'y revenir : le payement d'unedette conditionnelle, fait par erreur pcndente conditione,

peut tre rpt jusqu' l'arrive dela condition; il n'enest pas de mme du payement d'une dette non encore

exigible., fait avant l'chance du terme (L. 10 eod.);peu importe que le terme soit certain ou incertain ; la

L. 17 ci-dessus transcrite le dcide expressment pourle terme quum moriar. Mais alors que signifie le 1dela L. 16 d'aprs lequel le payement d'une dette terme

incertain, fait antediem, ne peut plus tre rpt quandle terme est arriv, cequi impliquerait que la rptitionestadmise pendente die ?

Si on veut entendre ce passage d'un terme incertain

proprement dit, il faudra, pour le mettre d'accord avecla L. 17, supposer, avec Cujas (1), qu'il prsente uneerreur de copiste, et lire die pendente, ou die non exis-

lente, au lieu de die existente. Mais cette correction

arbitraire devient inutile ds qu'on entend laL.16, 1

d'une condition formule sous l'apparence d'un terme

incertain (2).

(0 Observ., lib. XIII. c. 20.(2)V. Savigny.System., 126, note h, trad. franaise, t. III.

p.218.


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17 -

2

I)u reste, le dissentiment ne porte que sur l'inter-

prtation du texte; il n'y a pas d'incertitude sur lesprincipes, qui sont constants. Comme le fait remarquerCujas lui-mme (1), ils trouveraient au besoin leur con-firmation dans la L. 56; eod. tit.. :

Sufficit ad causam indebiti, incertum esse,tcmporaria sit,an perpetuaexceptionisdefensio. Namsi qui, ne conve-niatur, donecTitius consul fiat, paciscatur, quia potestTitio decedente

perpetua fieri

exceptio,qu ad

tempusestTitio consulatum ineunte, summa ratione dicetur,quod interim solvitur, repcti; ut enim pactum, quodin

tempuscertum collatumest, nonmagis inducit condic-tionemquamsi ex diedebitorsolvit,ita prorsumdefensio

juris, qu causam incertam liabet, conditionis instarobtinet.

On sait que le dbiteur qui avait pay par erreur,

tant tutus exceptione perpetua, pouvait rpter, pour-vu toutefois que cette exception ne ft pas de nature

laisser subsister une obligation naturelle (2); iln'avait

pas le mme droit quand l'exception qu'il avait omis

d'invoquer n'tait qu'une exception temporaire. Cette

distinction aurait trouv son application, par exemple,dans l'hypothse d'un pacte de nonpetendo, suivant quece

pacte aurait : fait in

perpetuum ou ad

tempus. Mais

que dcider dans le cas du pacte de nonpetendo donec

Titius consul fiat? Telle est la question examine par

Papinien dans notre L. 56. Au fond, sous la forme d'un

pacte ad diem incertum, le crancier s'est engag re-

tarder sa rclamation jusqu' l'arrive d'une condition :

(1) Loccit.

(2)V. Vatic.fram 266


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49 -

At si ita stipulctur, si digito clum non uttigero dares pondes,pure facta obligatio

intel1i gitur, ideoque statim

petere potest.

Le payement fait en vertu d'une obligation contrac-te sous une telle condition ne peut donc. jamais don-ner lieu la condictio indebiti :

ULPIEN,L. 18, De condict. indeb. (Dig. xn, 6).Quodsi eaconditione debetur, qu omnimodoextitura est, solutum

repetinon

potest, licet subalia

conditione, quaean im-

pleatur, incertum est, si ante solvatur, repeti possit.

De mme, la stipulation faite novandi causa sous une

condition ncessaire, oprerait immdiatement novationd'une dette antrieure (Loi 9, 1, Dig., De novat.,

XLVI,2), tandis qu'il n'en tait pas de mme, nous le

verrons, d'une vritable stipulation conditionnelle.

Les mmes rgles s'appliquent aux dispositions tes-tamentaires. Il y en a un exemple dans la L. 20, pr.in fin., Dig., Decondit. institut. (XXYIII,7). Ce texte

prvoit l'hypothse suivante : Une femme dbitrice

envers son mari d'une certaine somme d'argent qu'ellelui avait promise en dot, l'institue son hritier la con-

dition de ne pas exiger le payement de cette somme (1).Pour

rgler l'effet de cette

institution, Labon fait une

distinction; il suppose d'abord que le mari n'est passeul hritier, auquel cas il pourra, en dclarant ses

cohritiers qu'il est prt leur faire acceptilation de ce

qui lui est d dotis nomine, acqurir immdiatement la

succession; puis il continue en ces termes :

(1)Onsait que, dansledroit classique, la dot nonprofectitia, moins

d'arrangementscontraires, demeuraitau mariquand la femmemou-raitinmafrimonio (Ulp., Lib.reg..vi, 4et5).


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20

Quodsi solusheres institutus esset in tali conditione,nihilo-

minus puto, statim eumheredemfuturum, quia uva-ro;(impossibilis) conditioprononscripta accipiendaest.

Il y a dans le texte un vice de terminologie sur le-

quel j'insisterai plus bas, en ce qu'il qualifie la condi-

tion dont il s'agit, de condition impossible, pour arriver

la dclarer non crite. Lavrit est que c'est une con-

dition ncessaire, car elle ne peut pas ne pas arriver : le

mari ne peut pas contrevenir l'obligation qui lui est

impose, ni avant l'adition d'hrdit, puisqu'il n'y aura

pas encore d'hritier, contre qui il puisse poursuivre le

payement de la dette contracte envers lui par la testa-

trice, ni aprs, puisqu'il sera l'unique hritier et que,ds lors, sa crance envers sa femme sera teinte parconfusion (1).

Il ne faut pas confondre avec lacondition ncessaire,celle dont l'accomplissement pouvait tre incertain en

soi, mais qui, l'insu des parties, du testateur parexemple, est dj accomplie au moment de l'acte :

ULPIEN.L. 10, 1, Decorwit. et demonstr. (xxxv, 1).Si siclegatumsit : si navis exAsiavenerit, et ignorantetestatore navis venerit testamenti factitempore,dicendum

(4) SicSavigny,op. cit., 124,notesd,e. Il estcependantper-misdepenserque, dansle casparticulier,lejurisconsulteseplaceunautrepointdevuepourdclarerlaconditionimpossible.Quandune dis-

positiontestamentaire estfaite sous conditionde nepasfaire quelquechose,celas'entend encesens qu'on doitprendrel'engagement de ne

paslefaire,et cet engagementestimpossibleprendrequandonestunique hritieretque,partant, letestateurn'apas d'autrereprsentant

vis--visde quionpuisses'obliger. (Comp.L.4. 1,Dig., Lecondit.instit., XXVIII,7.) Du reste, celase rattacheladifficilequestiondesavoirsi lacautionMuciennepeuttreexigeparles hritiers ab in-testat. Je l'examineraidansla suite,entraitant des effetsdela condition.


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- 21

proimpletahaberi.Et si cuisiclegatum est: quum pubes

erit, simili modohoc erit dicendum.En pareil cas, dans la pense du disposant, il v a vri-tablement une condition; seulement elle est pro impleta.Mais ne serait-ce pas la mme chose de dire que la dispo-sition est pure et simple? Je crois que non : si un fils de

famille tait institu hritier par son pre sous une telle

condition, sans tre exhrd sous la condition contraire,

je pense que le testament serait nul comme si le filsavait t omis; il ne leserait pas s'il avait t institusous une condition ncessaire (1).

Enfin j'ajoute que, s'il s'agissait d'un actus legitimus,comme les actes de cette espce n'admettent pas mme

l'apparence d'une condition, il serait vici par l'inser-tion d'une condition ncessaire.

Lacondition impossible joue, dans les textes du droit

romain, un plus grand rle que la condition nces-

saire; je dois m'y arrter assez longuement. Elle estdfinie dans un passage des Institutes de Justinien,livre III, tit, xix, Deinutilibusstipulationibus, 11 :

Impossibilis autem conditio habetur, cui natura

impedimento estquominus existt,velutisi quisita dixe-rit, sidigilo clum attigero, darespondes?

(1)Le textecit supposeque letestateurignorait l'arriveantrieureel'vnementauquelil s'estrfr. S'ill'etconnue,on auraiteu examiners'iln'avaitpas en vue laritrationdu mmefait(L. 9, pr.,Dig.,Decondit.;L.45, 2, De legato2).Si le fait n'tait passus-ceptibled'tre ritr,ladispositiontaitpureet simple (L. 41, pr.,Dig.,De condit.).V. Savigny, op. cit., 121, note h,trad.fr., t. III,

p. 164.M. deVangerow(Lehrbuch, 435, Anmerk1, 1,irafine)etd'autresauteursqu'ilcite, pensentquela conditiontait effacecomme

impossible.Celameparatcontraireau texte de la L.41pr.,et l'intentionbieninterprtedu testateur.


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Thoriquement, il n'y a pas l de condition, car il n'ya aucune incertitude; il est certain ab initio que l'v-nement auquel on s'est rfr n'arrivera pas. Une con-

lition impossible quivaut la ngation complte de la

volont de celui qui s'engage ou qui dispose. Elle de-

vrait donc entraner la nullit de l'acte o elle est in-

sre.

C'est ce que le droit romain admettait sans difficultpour les actes entre-vifs :

RLECIANUS,L. 31, Dig. De obligat. etact. (XLIV,7). Nonsolumstipulationes impossibili conditioni applicatoe nul-lius momenti sunt, sed etiam ceteri quoque contractus,veluti emptiones, locationes, impossibili conditioneinter-positaquenullius momentisunt, quia in eare, quae exduorum pluriumve consensu agitur, omnium voluntas

specletur; quorum procul dubio in hujusmodi actu taliscogitatioest, ut nihil agi existiment, appositaea condi-tione, quamsciunt esse impossibilem (1).

-,Mais il n'en tait pas de mme dans les dispositions

testamentaires. Il y avait ce sujet un dissentiment

entre les deux grandes coles : les Proculiens voulaient

que les dispositions de dernire volont fussent nulles,

,aussi bien que les actes entre-vifs, quand elles seraientfaites sous une condition impossible; suivant les Sabi-

niens on devait, en pareil cas, regarder la condition

comme non crite, et tenir la disposition pour pure et

simple.

GAIUS,Inst. III,98. Sedlegatum subimpos-sibili conditione relictum nostri praeceptores proindevalereputant, ac sieaconditio adjectanonesset Diversae

(1) Comp. Gaius, Comtn.III, 98; L.9, 6.Dig.,Dereb.credit.xn, i),L.1,M,Deoblig. et Clet.(xuv.7).


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scholae auctores non minus legatum inutile existimant

quamstipulationem, et sane vixidoneadiversitatis ratioreddi potest.JLa manire dont ce texte est conu suffirait elle

seule pour tablir que la doctrine des Sabiniens, sur ladiffrence des effets produits par la condition impossible,suivant qu'elle se rencontre dans un acte entre-vifs, oudans une disposition testamentaire, tait ancienne, et

qu.ils la conservaient par respect pour la tradition, sanschercher autrement lajustifier. Les Proculiens protes-taient au contraire contre cette tradition, au nom des

principes rigoureux. C'est donc tort, comme je l'ai re-

marqu plus haut, que Blondeau (1)avoulu faire ici aux

Sabiniens, suivant son expression, l'honneur de l'inno-

vation. Cet aperu est confirm par des textes prcis.-Servius Sulpicius, contemporain de Cicron, enseignait

dj comme Gaus que : id, quod impossibile in testa-

mento scriptum esset, nullam vim haberet (L. 45, Dig.,de hered. instit.). Cette opinion de Servius est rappeledans la L. 6, 1, Dig., Decondit. et demonstr. (cite,

supra, p. 7), qui nous apprend, en outre, que Labon

chef de l'cole proculienne, pensait encore comme Ser-

vius.Ce fut donc aprs Labon, que l'opinion proculienne

sur cette question prit naissance. Dans la L. 6, 1, on

cite comme la professantNeratius, mais on peut affirmer

qu'elle remonte jusqu' Proculus. J'en trouve la preuvedanslaL. 58, Dig., De condit. etdemonstr., o l'on voit

que Proculus admet la validit d'un certain legs condi-

tionnel, en se fondant sur ce que la condition n'est pas

^t)V. Blondeau,Imtitut.. T.1,p. 427,u.


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impossible; d'o il suit que, dans sa pense, si la con-

dition et t impossible, le legs mt t nul (1).Quoi qu'il en soit, l'opinion des Sabiniens triompha

ds l'poque classique, et ce triomphe est constat par

Ulpien dans le texte suivant :

L. 3. Dig., Decondit. etdemonstr. (xxxv, 1).Obtinuitimpossibilesconditionestestamentoadscriptas pro nullishabendas.

Enfin Justinien consacra dfinitivement la mmedoctrine :

Instit. De hered. instit. (II, xiv) 10. Impossibilisconditio in institutionibus et legatis, nec non fideicom-missis etlibertatibus, prononscriptahabetur.

Cette double rgle sur les effets de la condition im.possible tant connue, savoir qu'elle annule les actes

entre-vifs o elle est insre, tandis qu'elle est rputenon crite dans les dispositions testamentaires, il im-

porte de rechercher cequ'il faut entendre par une con-

dition impossible.Notons d'abord que la condition impossible peut tre

positive ou

ngative : Si vous

touchez le ciel du

doigt; si le soleil ne se lve pas demain. Mais il ne faut

pas confondre avec la condition impossible ngative(ngation d'un fait ncessaire), lacondition qu'une chose

impossible n'arrivera pas : Si vous ne touchez pas le cieldu doigt. Quelquefois, par une confusion de langage,on appelle cela condition ngative impossible, et on dit,en cesens,

que la condition

ngative impossible appose un contrat le laisse pur et simple. La vrit est qu'en

(4)V.cetexte, infra, p. 30.


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pareil cas il y a une condition ncessaire, car c'est la

ngation d'un fait impossible (1).J'ai dj eu occasion de signaler cette confusion de

langage dans la L. 20, pr., infine, Decondit. instit. (Dig.XXVIII, 7) (2). On la rencontre encore notamment dansla L. 50, 1, Dig., Dehered. instit. (xxvui, 5) :

ULPIEN.Si innonfaciendo impossihilisconditioinstitu-tioni heredissit expressa,secundumomniumsententiam

hres erit, prinde ac sipureinstitutus esset.La solution est exacte, le langage seul ne l'est pas;

il s'agit de la condition de ne pas faire une chose im-

possible, partant d'une condition ncessaire, et ds lorslesdeux coles devaient tre. d'accord(secundum omnium

sententiam), pour dclarer l'institution pure et simple.

Si nous nous occupons maintenant des vritables

conditions impossibles, je remarque que l'impossibilitpeut tre une impossibilit de fait, une impossibilitde droit, ou enfin une impossibilit logique.

L'impossibilit defaipeut tre absolue. C'est ce quiarrive quand l'accomplissement de lacondition contra-

rierait une loi de la nature : Ex. : si clum digito teti-

geris, Il n'y a pas d'observation particulire faire sur

ce cas.L'impossibilit de fait peut aussi tre aecidentelle.

C'est ce qui arrive quand F vnement prvu, possible

(1)Comp.4e Vangerow,Lehrbuch,93,Anmerk.3, l. I, p.4 33;-Savigny, op. ciL,-421d.V. aussiInstit., III,xix, 44,supra,p.21; etL. 7Dig.,Deverb. oblig.(XLV,4).

(2) V.ce quej'ai ditsur cetexte, swpra,p.19et 20. Ou comprendquela terminologien'aitpast trs-rigoureusecetgard propos

destestaments,puisque le rsultatpratique tait lemme, et queladispositiontaitpure et'simple, soit qu'on regardtlaconditioncomme


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26 *

en soi, est devenu impossible par suite decirconstancestoutes relatives. Ex. : J'institue Primus mon hritier

s'il pouse Sia ; et il se trouve que Sia est dcde (1).

L'impossibilit accidentelle peut ne s'tre produite

que postrieurement l'acte fait sous condition. Dans

l'exemple qui prcde, Sia., vivante lors de la confection

du testament, est dcde depuis. Alors la condition,

possible l'origine, n'est pas considre comme devenueimpossible ex post-facto; elle est considre comme

dfaillie. Ulpien, d'aprs Julien, fait une applicationintressante de cette rgle dans la loi 25, S 2, Dig.,AdLeg. Aquil. (IX,2) :

Idem Julianus scribit : siinstitutus fuerosub conditione, siStichum manumisero, et Stichus sit occisuspostmortem

testatoris)in sestimationem etiam hereditatis pretium me

ncessaire,ouqu'ellefttenue pournon critecommeimpossible.Toutefoisilyaurait eu intrt taire nettementladistinction,danslecas o unpreaurait institu sous une conditiondecette espcesonfilsenpuissance: regarderla conditioncommeimpossible,l'institu-tion et t nulle(V.infra,p.202etsuiv.), tandisqu'elletait rguli-rement faite sousune conditionncessaire.

(4)On dit

quelquefoisqu'il ya alors

falsaconditio

(L.72,7,

Dig.,Decondit. etdemonstr.(xxxv,4).V.aussi,pourdesexemples,L.6, 4, eod.tit., L. 26, 1, Dig.,De statulib.(XL,7),L. 404, 1,Delegat.1(xxx).(Avecce derniertexte, comp.,pourunequestiond'in-terprtationde lacondition,L.84, 7,eod. tit.)

La L. 58, Dig., Decondict.indeb.(XII,6), supposantun fidicom-misfaitauprofit d'un esclaveputatifsousla conditionsi adliberta-tem ex testamentopervenerit,autoriselarptitiondu fidicommisquiaurait t pay,siplus tard leprtendu esclave,affranchiparle

testament,est dclaringnu. Ce fidicommisavait t fait sousune falsacondititJ,il aurait donc d tre valable, la conditiontantefface.Pourquoidoncenautorise-t-onla reptition?Pour expli-quercette loi, ona imagin de direquela conditionfalsa devaitannuler la disposition quandle testateuravait ignor les circon-stancesquilarendaientimpossible,et n'tre rputenon criteque


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consecuturuni; propter occisionemenimdefecit conditio.

Quodsi vivotestatoreoccisus sit, hereditatis stimatio-nemcessare,quiaretrorsum quanti plurimi fuit, inspi-citur.

Dans l'espce du texte, le meurtre de l'esclave, aprsla confection du testament, soit du vivant du testateur,soit depuis son dcs, rend impossible l'affranchisse-

ment, condition de l'institution. Mais comme la condi-

tion tait possible lors de la confection du testament,elle ne sera pas efface; au contraire elle sera regardecomme ayant fait dfaut, et l'institution sera anantie.De l la question spciale traite par le jurisconsulte,de savoir si l'institu, matre de l'esclave qui a t

injustement mis mort, peut faire comprendre la valeurde l'hrdit dans l'estimation de l'indemnit n lui due

en vertu de la loi Aquilie. Pour rsoudre cette question,on distingue suivant que le meurtre est antrieur ou

postrieur au dcs du testateur. S'il est postrieur,l'esclave avait ds lors une valeur spciale au point de

vue de l'acquisition de l'hrdit, et on doit en tenir

compte. Si le meurtre est antrieur au dcs, il n'en est

pas de mme., car jusque-l le matre n'tait pas assur

d'acqurir la succession par l'affranchissement de sonesclave. Il est vrai qu'en vertu du premier chef de la

quandilles aurait connues.Cetteopinion,quisetrouve djdans laglose et quia treprisede nosjours par quelques commentateursallemands,repose sur une fausseinterprtation dela L.58quinous

occupe.Sice texte autorise larptition du fidicommis,ainsi que l'afait remarquerCujas(adlib. IX,Resp.Papin.),c'est envertu d'unS-natus-consulteaux termesduquell'affranchiquifaisaitreconnatresa

qualit d'ingnu, devait restituertout cequ'ilavaitreu,enqualitd'affranchi,de sonpatron putatif. V. L. 4, C.,Deingen. manum. (vu,14); L.3, 1, Dig.,Siingenuusesse die.(XL,14).Comp.M. de Van-

gerow, Lehrbuch, 434,Anmerk.1,2a,t.2, p.428.


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loi Aquilie, on estime l'esclave tu, non pas la valeurexacte qu'il avait l'poque de sa mort, mais la plushaute valeur qu'il a eue dans l'anne; on pourrait donc

croire qu'il faut encore tenir compte de l'hrdit dans

l'estimation si elle s'est ouverte moins d'un an aprsle meurtre, mais cela ne serait pas exact, car l'anne

qu'on prend en considration se compte en arrire,

retrorsum, partir du jour o l'esclave at tu.Cette rgle ne fait pas de doute pour les conditions

casuelles ; le texte que je viens d'analyser l'affirme aussi

trs-clairement pour les conditions de donner ou defaire. Mais je dois dire ds prsent que, d'aprs la

plupart des commentateurs, lesconditions de cette der-nire espce, mises dans une institution d'hritier ou

dans un legs, la charge de l'institu ou du lgataire,pourraient, sous certaines distinctions, tre tenues pouraccomplies, quand l'accomplissement en est devenu

impossible par suite d'un cas fortuit. Nous verrons en

temps opportun comment on concilie cela avec notre

loi 25, 2. Je me contente, quant prsent, d'affirmer

mon principe, sauf discuter plus tard les divers syst-

mes qui se sont produits sur cette question. Je prviensseulement que la rgle souffrait exception pour le legs de

libert. Quand ce legs tait fait sous condition, pour le

statuliber, de donner ou de faire quelque chose, s'il en

taitempch par un cas fortuit, tel que la mort de celui

qui il devait donner, la libert ne lui tait pas moins

acquise, non pas que !acondition ft alors efface comme

impossible, mais en vertu d'une fiction tablie favorelibertatis, elle tait considre comme accomplie CI).

(4)V. notamment L.94, Dig.,De condit.et demonstr.(xxxv,1) et-infra, p. 84 et suiv.


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29 -

L'impossibilit de droit, ou juridique, est celle qui

rsulte de ce que l'accomplissement de

la condition estempch par une disposition de la loi; telle serait lacondition : si Titius semarie avant la pubei't.

Il ne faut pas confondre la condition juridiquementimpossible avec la condition illicite dont nous parle-rons tout l'heure: la premire ne peut pas s'accom-

plir; la seconde peut s^accomplir en fait par une viola-tion matrielle de la loi. Par exemple, je lgue mille

Titius s'il commet un homicide, la condition pourraittre remplie, tandis que le mariage de Titius avant la

pubert estabsolument impossible.L'impossibilit juridique peut. cesser: l'acte juridi-

quement impossible aujourd'hui peut devenir possible ;d'une part, la loi est susceptible de changer ; d'autre

part, des modifications de fait peuvent suivant les cir-

constances lever l'obstacle lgal. Ces ventualitsdevront-elles faire considrer comme possible la con-

dition juridiquement impossible dans l'tat actuel des

choses, oufaudra-t-il s'en tenir cet tat actuel? -

Cette question se rsout par une distinction: la con-

dition doit tre regarde comme possible, bien qu'elle

.ne le soit pas actuellement, toutes les fois qu'elle peut

le devenir sans supposer un changement dans la loi.Ainsilelegs fait une femme esclave d'autrui, quumnup -serit, est vraiment conditionnel; sans doute, prendreles choses comme elles sont lors de la confection du tes-

tament, l'accomplissement de la condition est juridique-ment impossible, puisque l'esclave n'a pas la capacit

requise pour semarier en justes noces; mais, sans mo-

difier lalgislation sur ce point, un affranchissement luidonnera peut-tre la capacit qui lui manque. C'est ce


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- 30 -

que dcide Pomponius, d'aprs Proculus; L. 08, Dig.,

De cond. et demonstr. (xxxv, 1). 155

sonnement se limite la tradition, tandis que la

mme

thse, le principe tant admis, s'appliquerait aussi bien

la mancipatio et Vin jure cessio, qui se prtent trs-

bien la translation d'une proprit incomplte, en

autorisant, notamment, la rserve de l'usufruit ou d'une

servitude.

Mais, au fond, l'argumentation de l'illustre professeurn'est qu'une ptition de principe : il s'agit de savoir si

la manire dont les jurisconsultes romains concevaientle dominium ne s'opposait pas l'tablissement d'une

proprit limite dans sadure; affirmer n'est pas d-

montrer. M. de Vangerow a raison, mon avis, au pointde vue de la logique des ides; il a raison, historique-ment, pour l'poque de Justinien, mais les documentsme paraissent tablir qu' l'poque classique, la plu-

part des jurisconsultes pensaient autrement.Comment, en effet, expliquer dans l'opinion contraire

les textes qui donnent l'alinateur, en vertu de laclause qui lui assure conditionnellement le retour de la

proprit, une action purement personnelle? On en

propose deux explications.En premier lieu, on fait remarquer que, suivant les

circonstances, l'alinateur, au lieu de confrer une pro-prit rsoluble, pourrait, en fait, avoir transfr un

droit absolu, en se rservant seulement par une conven-

tion expresse ou tacite le droit d'exiger, le cas chant,une rtrocession (t) -

On doit effectivement reconnatre que cela tait pos-sible; nous en avons un exemple dans la Loi 12, Dig.,

De prxscripl verb. (xix, 5) :

(1)Cetteexplication tait celle laquelleles anciens commenta-


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-156 -

Si vir uxori su fundusvendidit, et in venditione com-

prehensum est, convenisse inter eos, si ea nupta ei essedesiisset,ut eos fundos, si ipsevellet, eodempretio trans-criberet viro, in factum existimojudicium esse redden-

dum, idqueet in aliis personisobservandum.

C'est ce quiexplique galement pourquoi, dansles con-

trats do ut des, ou do ut facias, la partie qui avait fait la

datio, n'a jamais eu, mme dans le droit de Justinien,

que la condictio causa data, causa non secuta, et non larevendication, pour recouvrer, dfaut d'excution dela part de l'autre contractant, la chose qu'elle avaitaline. C'est qu'ily avait euune dalio, sans restriction :

l'obligation de rendre naissait simplement quasi ex

contractile par application des principes gnraux dudroit (1).

Et quand Ulpien lui-mme, propos de la datio do-tis antrieure au mariage, nous dit que, si la proprita t transfre hic etnunc, on rpte par la condictio les

choses ainsi alines, lorsque le projet de mariage est

rompu (2), c'est toujours par le mme motif, savoir

que l'alination avait t faite sans rserve, et que lares-

titution tait uniquement impose par une obligation

quasi ex

contractu, drivant des

rgles gnrales.Il est donc avr que, mme dans la doctrine d'Ul-

pien, il y aura encore des cas assez nombreux dans les-

quels ledroit dereprendre, le cas chant, une proprit

teurs s'taientgnralementarrts. Ilsdistinguaient suivant quelespartiesavaient employ verba directa ou verbaobliqua,parexemple,en casde lexcommissoria,suivant qu'elles avaientdit,qu' dfautde

payement, fundus inemptusfieretoufundus restitueretur.(1) V., pourl'change,L.4, C.,Derer. permut. (lY,64).(2)L.7, 3, Dig.,Dejuredot.(XXIII,3).


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157 -

aline, n'impliquera pas

la rsolution ipso jure

du

droit de l'acqureur, et ne fera natre, au profit de

l'alinateur, qu'une action personnelle tendant une r-

trocession.

jMaiscela ne prouve pas que lesjurisconsultes, autres

qu'Ulpien et Marcellus, aient admis la possibilit de

transfrer la proprit ad coiiditionem, de telle sorte que,la condition arrivant, elle fit retour de plein droit

l'alinateur. Loin de l, le contraire est tabli parcettecirconstance, que la plupart d'entre eux reconnaissent celui qui a alin avec rserve conditionnelle du droit

de rentrer dans sa proprit, une simple action person-nelle, dans les mmes hypothses o Ulpien lui donnela revendication. Tel est le cas de la donation cause

de mort (1); il est impossible, ici, d'expliquer la diff-rence

des solutions par la diffrence des espces; ellessont bien les mmes. Mieux que cela: les expressionsemployes par Ulpien dans la L. 29, De mort, causadonat. : a lltjam nunc haberet, redderet si convaluis-

set,n auraient pu, larigueur, s'entendre d'une obli-

gation conditionnelle de rtrocder; cette observation

prouve, d'une manire de plus en plus prcise, que lecas o ilaccorde larevendication, est le mme que celui

o les autres donnent la condictio (2).C'est iciqu'on fait intervenir ladeuxime explication

annonce plus haut. La possibilit d'intenter la re-

(1)Comp. L.29, Dig.,DeM. C. dnat.; L.13, 'Pr.;L.39, eod.;L.38,Dig.,Demaris.

(2) Comp.L.45,Decondict. causadat.,quisera expliqueinfra,p.162et163.V.aussi L.67,3,Dig.,Defurtis, o lejurisconsultesupposel'emploid'une actionpersonnelle,bienque larsolutionde la

vente ait t convenueverbis directis: Quurn servusINEMPTUSfoetussit.


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- f 58 -

vendication pour recouvrer, aprs l'accomplissement

de la condition, lachose aline sous condition rsolu-

toire, n'est pas, fait-on remarquer, exclusive du droit,

qu'on peut avoir galement, d'intenter, de ce chef, une

action personnelle. Souvent il y aura intrt prfrercelle-ci celle-l. Sans parler de la preuve faire parle demandeur, qui ne sera pas la mme suivant qu'il

s'agira de l'une ou de l'autre action, elles n'ont pas la

mme tendue : on obtiendra, par l'action personnelle,des prestations accessoires, des fruits par exemple, qu'onn'obtiendrait pas au moyen de la revendication.

Voil ceque l'on dit, et, je m'empresse de le recon-

natre, cela est encore vrai. Je me rserve de faire res-

sortir exactement plus loin les diffrences pratiquesimportantes qui sparent les deux actions. En partant

de l, on

s'explique trs-bien, d'une

part, comment on a

maintenu, dans les textes du Digeste, la mention de

l'action personnelle dans des cas o la revendication

aurait t certainement donne par suite de l'arrive

de la condition rsolutoire, et d'autre part comment ces

textes, pour la plupart, appartiennent Ulpien. Je trans-

cris les plus importants.

ULPIEN,L. 4,pr., Dig., De

legecommiss.

(XVUI,3).

Sifunduslegecommissoria venierit, hocest, ut, nisi intracertum diempretium sit exsolutum, inemptus fieret, vi-

deamus, quemadmodum venditor agat tam de fundo,quam de his, quseex fundo percepta sint? Itemque si -

deterior fundus effectus sit facto emptoris?. Sed

jam decisa qustio est, ex vendito actionem compe-tere. (Comp.L. 5, eod.).

ULPlEN,L. 4,

4, Dein diem.addict. (Dig.,XVIII,2).

.Fundo autem,inquit, in diemaddicto,etcommodumetincommodum omne ad emptorem pertinet, antequam


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venditio transferatur; et ideo, si quid

tune vi aut clamfactum est, quamvis melior conditio allata fuerit, ipseutile interdictum habebit, sed eam actionem, sicutfruc-tus, inquit, quos percepit, venditi judicio praestiturum.

(Comp.L. 16, eod.).

Il est donc tabli que, mme dans la doctrine de la

rsolution ipso jure, les deux espces d'actions concou-

rent, et ds lors la mention, faite dans les textes, de

l'action personnelle n'quivaut nullement au refus dela revendication dans les mmes hypothses.

Cette argumentation est pressante, et elle le devient

encore bien davantage, quand les auteurs auxquels je

l'emprunte, font observer que plusieurs lois, qui n'ap-

partiennent pas Ulpien, accordent la revendication

en vertu del clause par laquelle l'alinateur s'est r-

serv conditionnellement le droit de rentrer dans saproprit. On en cite cinq en effet, trois au Digeste, et

deux au Code.Au Digeste d'abord, Scsevola supposant une vente

accompagne d'une lex commissoria, se demande si,dans telle hypothse donne, le vendeur a le droit d'ob-tenir la rsolution a dfaut d payement du prix, etvoici en

quels termes il

pose et rsout la

question :L. 8,Dig., De legecommiss. (xvm,3). .Qusesitum est,

an fundi non sint in eacausa,ut a venditrice vindicaridebeantexconventionevenditionis?

De mme Julien dans le cas de donation cause de

mort:

L. 14, Dig., De mortis causa donat. (xxxix, 6). Simortis causadonatusfundus est, et ineumimpensae ne-cessariatque utiles facteesint, fundum vindicantesdoli


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- 160

nialicxceptionesuuimoventur,

nisipretium

eorum resti-tuant.

Enfin Paul, dans l'hypothse d'une vente avec addic-

tio in diem, nous dit que, pour tablir, dans l'intervalle,une servitude de.prise d'eau sur lefonds ainsi vendu,il faut leconsentement de l'acheteur et du vendeur, afin

qu' tout vnement la servitude se trouve avoir t

tablie vohmtate domini:

L. 9, jor., Dig., Deaqua, etaqupluv. (XXXIX,3).Indiem addicto praedio,et emptoris et venditoris voluntas

exquirenda est, ut, sive remanserit pcnes emptorem, sive

recesserit, certum sit voluntate domini factamaquces-sionem.

La ncessit du concours du vendeur semble bien

prouver que Paul admet la rsolution

ipso jure, sans

quoila rtrocession laisserait subsister toutes les servitudestablies par l'acheteur seul.

La mme doctrine parait consacre pour la vente avec

lex commissoria, par les LL. 1et 4 au Code, Depactisinter empt. (iv, 54).

L. 1. Si ea lege prdium vendidisti, ut, nisiintra cer-tum

tempus pretium fuisset

exsolutum, emptrix arrhas

perderet, et dominium ad tepertineret, fidescontractusservanda est.

L. 4.- Commissoriaevenditionis legemexercere non po-test, qui postpraestitutumpretii solvendidiem, nonvin-dicationem rei eligere, sedusurarum pretii petitionemsequimaluit.

En toute discussion, il faut tre sincre, et en

toute sincrit j'avoue que ces documents sont em-barrassants, et de nature faire grandement hsiter.


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- 161 -

11

Cependant, sauf rechercher tout l'heure comment on

peut expliquer les textes qu'on vient de lire, voici desconsidrations dcisives, mon avis, pour repousser

l'opinion d'aprs laquelle la doctrine commune, l'-

poque classique, en droit romain, aurait admis le trans-

port de la proprit ad conditionem.

D'abord, si la chose avait t possible, l'emploi de la

fiducie comme quivalent de la constitution de gage,

avant l'admission du pignus, serait inexplicable. Com-ment le dbiteur qui voulait donner sa chose en gage,aurait-il consenti en transfrer la proprit, en ne se

rservant que le droit d'en exiger la rtrocession aprsle payement de sa dette, s'il avait pu sauvegarder plus

nergiquement ses intrts en transfrant la propritdonec pecunia solvatur, de manire la recouvrer de

plein droit ds qu'il aurait satisfait le crancier ?En second lieu, Ulpien, dans la L. 29, De mortis causa

donat., s'exprime en termes qui indiquent bien qu'il pro-pose une innovation : potest defendi in rem competeredonatori. S'il s'agissait d'une opinion reue, tablie, il

n'emploierait pas ces expressions dubitatives.

En troisime lieu, parmi lestextes que j'ai prcdem-ment cits l'appui de la doctrine que je dfends, il

en est deux qui sont tellement prcis pour nier la possi-bilit de transfrer laproprit ad conditionem, qu'il est

impossible d'en attnuer la porte par aucune des ex-

plications proposes. Ce sont : 1 la L. 3, CDe pact.int. empt. et vend. (supra p. 144), qui dnie express-ment au vendeur le droit d'intenter la revendication en

vertu de la lex commissoria, s'il n'a pas eu soin de pre.

cariam possessionem tradere. Remarquons que la clausetait, qu' dfaut de payement du prix, prdium ad ven.


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ditorem reverteretur : ces expressions excluent bien plus

nergiquement que celles de la L. 29, Dig., De mort.caus. donat. (redderet vero si convaluiset), une simple

obligation de rtrocession.2 Le 283 des Vatic. fragm. o nous lisons si

expressment : quum ad tempus proprietas transferri

nequiverit.A ces deux textes j'en ajoute un troisime, auquel il

me semble qu'on n'a pas donn, dans cette discussion,l'importance qu'il doit y avoir :

POMPONIUS,L. 15, Dig., De condict. causa data (xii, 4).- Quum servustuus insuspicionem furti Attiovenisset,dedisti eum inquaestionemsub ea causa, ut, si id reper-tum in eo nonesset,redderetur tibi; is eum tradidit prae-fecto vigilum quasiin facinore deprehensum ; prsefectusvigilum eum summo supplicio affecit; ages eum Attio,dareeum tibi oportere, quia et ante mortem dare eumtibi oportuerit. Labeo ait, posse etiam adexhibendum

agi, quoniam fecerit quominus exhiberet. Sed Proculusdari oportere ita ait, si fecissesejushominem; quocasuad exhibendum ageretenonposse,sedsi tuus mansisset,etiamfurti te acturum cumeo,quia re alina ita situsus,ut sciret se invito domino uti, aut dominum, si sciret,

prohibiturum esse.

L'espce de cette loi se comprend sans qu'il soit be-

soin d'y insister. Elle prsente, quant aux principes

juridiques qu'elle met en jeu, une analogie remarqua-ble avec la donation cause de mort. Or, voici ce quime parat frappant dans les solutions qu'elle contient :

c'est que Proculus, recherchant,

suivant les circonstan-

ces, par quelle action pourra agir la personne qui avait


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- 163 -

livr son esclave avec clause conditionnelle de retour,

lorsque cet esclave a pri par le dol de celui qui ellel'avait livr, Proculus, dis-je, fait deux hypothses,celle o la proprit n'a pas t transfre, dont je ne

m'occupe pas, et celle o elle a t transfre sub ecausa ut redderetur. Il refuse, pour ce cas, l'action ad

exhibendum, preuve certaine qu'il n'admettait pas le re-tour de la proprit par l'effet de la condition. Mais,

dit-on, c'est que, dans l'intention des parties, la pro-prit avait t transfre sans rserves, sous une simplepromesse de rtrocession. Je rponds : la clause est

suppose dans les mmes termes que ceux sur lesquelstisonne Ulpien dans la L. 29, De mort. caus. donat :dans un cas comme dans l'autre, il y a res data ea legeut sub conditionereddatur. Au surplus, je pourrais con-cder

cela, sans

que letexte ft moins

probant, car Pro-culus passe videmment en revue toutes les hypothsesqui peuvent se prsenter, et le silence qu'il garde sur lecas oonaurait transfr la proprit de l'esclave ad con-

ditionem, prouve, mes yeux, qu'il n'en admettait pas la

possibilit. Pomponius est aussi du mme avis, sans quoiil aurait fait remarquer la lacune qui se serait trouvedans leraisonnement de Proculus, etill'aurait comble.

Je rappelle enfin qu'au tmoignage de Justinien, jus-qu' lui, les legs transfrant la proprit ad tempustaient nuls (L. 26, C., De legatis). Je ne sais si je

m'abuse, mais il me parat impossible, en prsencedes considrations et des textes qui prcdent, de ne

pas reconnatre que, jusqu' Justinien du moins, l'opi-nion qui reconnat la possibilit de transfrer la pro-

prit ad conditioncm, estcelle d'une minorit. Celatant

ainsi tabli, il faut de toute ncessit, que les textes in-


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voqus en sens contraire, que j'ai cits plus haut, seconcilient avec l'opinion dominante.

Pour la L. 8, Dig., Delege comm. (Scaevola) et pour la

L. 4, C., Depactis int. empt. et vend., la conciliation se

fera aisment, en admettant que l'expression vindicare

qu'on yrencontre, n'est pas prise dans un sens technique,mais signifie demander, rclamer, d'une manire g-nrale. Cela me semble dmontr d'abord par cette cir-

constance que, dans les deux textes, l'action fonde surla rsolution de la vente doit ou devrait tre dirigecontre l'acheteur ; i l ne serait pas naturel que,contre l'acheteur, le vendeur pt avoir l'ide de recourir

larevendication, au lieu d'exercer l'action ex vendito.

On doit, d'ailleurs, d'autant moins s'tonner de ne pastrouver le mot avec son sens rigoureusement prcis,

que, dans l'un et l'autre passage, la question traite estabsolument indpendante de celle de savoir quelle estl'action accorde au vendeur, pour poursuivre les cons-

quences de la rsolution du contrat. Dans la L. 8 en

particulier, les expressions : an fundi vindicari debeant

EXCONVENTIONEYENOITlONIS,ne permettent gure de penser

qu'il s'agisse d'une vritable revendication. Et enfin

quant la L. 4, au Code, si l'on remarque qu'elle est dumme empereur qui, dans la L. 3 au mme titre, sta-

tuant directement sur la question qui nous occupe, re-

fuse expressment au vendeur l'action en revendication,il sera difficile de croire que, dans la L. 4, il ait dit ab-

solument le contraire.

Il ne me semble pas non plus qu'on doive s'arrter

la L. 1, C., Depact. int. empt. ;

elle suppose,

il est vrai,qu'on peut convenir, dans la vente, qu' dfaut depaye-

ment du prix, dominium ad venditorem pertinebit, mais


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165

s'agit..!! d'un retour de la

proprit ipso jure oudu droit

aune rtrocession? Le texte est trop peu prcis pourqu'on puisse le dire, et la dcision de l'Empereur :fides contractus servanda est, devrait faire incliner plusvolontiers vers la deuxime hypothse.

LaL. 14, Dig., De mort. caus. donation. (Julien), s'ex-

pliquera en l'entendant d'une donation mortis causa

faite sous condition suspensive. Il est certain, en effet,

que Julien n'accordait pas la revendication au donateur cause de mort, quand la rsolution de la donation sup-

pose faite avec effet actuel lui donnait le droit de re-

couvrer la chose donne. C'est ce qu'on doit conclure,non-seulement des LL. 13 et 19, Dig., De mort caus.

donat., o cejurisconsulte parle de la condictio exerce

par le donateur dans le cas suppos, mais plus spcia-

lement de la L. 4, Dig., De donat. int. vir. et uxor.(xxiv, 1):

JULIEN.Idemqueest(se.nullius est momenti quod agi-tur), et si mortis causa traditurum miliijusserim uxoritradere, necreferre, convaluerit donator, an mortuus sit;nequeexistimandum est,si dixerimus valeredonationem,non fierimepauperiorem, quiasive convaluerit donator,condictionetenebor; sive mortuus fuerit, rem; quam ha-

hiturus eram in bonismeis,desinam propterdonationemhabere.

Dans l'espce du texte, une donation cause de mort

est faite un mari qui, au lieu d'en profiter pour lui,ordonne de transfrer sa femme la proprit de la

chose qu'on veut ainsi lui donner. Ily adonc du mme

coup donation faite par le mari sa femme. Julien d-

clare cette dernire donation nulle tout vnement, etil rpond l'objection tire, de ce que les donations


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entre poux sont valables quand elles n'entranent au-

cun appauvrissement du donateur (1). Pour cela, il d-montre qu'il y aurait appauvrissement du mari dans

tous les cas possibles; d'abord, sans difficult, dans

celui o la donation cause de mort est rendue irrvo-

cable par le prdcs du donateur, et mme, ajoute-

t-il, dans celui o la donation cause de mort sera r -

solue, car alors le mari sera tenu de la condictio qui,

dfaut de l'objet qu'il n'aurait plus, le forcerait enrendre la valeur.

Cette solution est exclusive, dans la pense de Ju-

lien, de tout droit, pour le donateur cause de mort,d'exercer la revendication. En effet, si le donateur et

eu ce droit, il aurait pu l'exercer contre la femme, au

lieu d'intenter la condictio contre le mari. Dans ce cas,la femme

n'ayant aucun recours en

garantie contre le

mari, celui-ci n'aurait pas t appauvri, et lejuriscon-sulte n'aurait pas pu affirmer que le mari devrait, a

tout vnement, se trouver appauvri par la donation

faite sa femme en la supposant valable (2).Reste le texte de Paul, la L. 9 pr., Dig., De aqua et

aqu pluv. C'est le plus embarassant. Mais cette cir-

constance mme est favorable la thse que je d-

fends, et voici pourquoi : nous avons, mon avis, la

preuve certaine que Paul ne partageait pas l'opinion

d'Ulpien, sur le retour ipso jure de la proprit l'ali-

nateur par l'effet d'une condition rsolutoire. Si cela

est prouv, il faudra bien que la L. 9 puisse s'expliquerautrement que par l'application de cette thorie, et on

d) V. L. 3, 8,Dig., Dedonat. int. vir. et ux.(2)Comp. Fitting, Goldschmidt'sZeitschrifl.t. U,p. 248 et249.


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verrapar

l que

nous n'avons pas

ttrop hardi, enproposant, propos des textes qui prcdent, des expli-

cations qui s'loignent un peu de leur sens apparent.Or, la preuve que Paul n'admettait pas, comme Ul-

pien, le retour ipso jure de la proprit l'alinateur parl'effet d'une condition rsolutoire, se trouve dans laL. 39, Dig., De mort. caus. donat. (xxxix, 6), ainsi

conue :

Siis,cui mortis causa servus donatus est, eum manumisit,tenetur condictione inpretium servi;quoniamscit, possesibicondici, siconvaluerit donator.

Il est bien clair, d'aprs ce texte, que dans la pensede Paul, la proprit du donataire cause de mort ne

s'teint pas de plein droit par la survie du donateur.Cela rsulte d'abord, de ce que lejurisconsulte supposeexpressment que la survie du donateur ne lui ouvrirait, tout vnement, qu'une simple condictio pour recou-vrer l'esclave qu'il avait donn mortis causa. Mais celaest encore prouv par cette circonstance, que la libertconfre l'esclave par le donataire cause de mort, est

considre comme valablement confre. Nous verrons

plus tard, en effet, que celui qui a, sur un esclave, une

proprit susceptible des'teindre par l'vnement d'unecondition ne peut pas l'affranchir au prjudice de celui qui la proprit doit revenir par l'effet de la condi-

tion (1). Paul, en dcidant que l'affranchissement est

maintenu malgr la survie du donateur, indique par la

mme, qu' ses yeux le donataire n'avait pas une pro-

prit susceptible de s'teindre ipso jure par les vne-

ments qui produisent la rvocation de la donation.

RI)Comp.L.29, 1,Dig.,QuietIl quib.manum. (XL,9).


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- 168 -

L'opinion de Paul dans la

question tant ainsi tablie,

il est vident que la L. 7, Deagua et aq. phiv., ne peut

pas s'expliquer par la supposition qu'il aurait admis la

rsolution de la proprit de l'acheteur en cas (Vin diem

addictio. Cela pos, on peut en rendre compte de plu-sieurs manires. On peut supposer d'abord que, dans

l'espce, l'in diem addictio joue le rle d'une condition

suspensive. D'un autre ct, comme il pouvait y avoir

doute, dans tel cas donn, pour savoir si la vente avecin diem addictio tait faite sous condition suspensive ou

sous condition rsolutoire, il est permis de croire quePaul donne un conseil pratique, en disant que le tiers

qui, dans ces circonstances, veut acqurir une servitude

sur la chose vendue, agira prudemment en exigeant le

concours du vendeur et de l'acheteur, afin de se trouver

en scurit tout vnement. Enfin, en supposant mmequ'il s'agt d'une condition rsolutoire, Paul, qui n'i-

gnorait assurment pas la doctrine d'Ulpien, a pu vou-

loir encore donner un conseil de prudence, en recom-

mandant de se mettre en rgle au point de vue de toutes

les opinions (1).

(1)M.

Fitting, qui enseigne,comme

nous, quel'admissiondela con-

dition rsolutoireaffectantlesactes translatifs deproprit a t le r-sultatd'unprogrsdu droitromain,lentementaccompli,pense qu'ons'tait mis d'accordpour l'admettre, ds avant Ulpien,en cas deventeavec in diemaddictio. Il fait remarqueravec finesse,que c'taitl'hypothseo,pratiquement,le

bufnoir - theorie de la condition.pdf

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