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BOLETÍN JURÍDICO No. 10

OCTUBRE 2016


TABLA DE CONTENIDO

Jurisprudencia 3 Sentencias de la Corte Constitucional 4 Sentencia T – 296 de 2016 5 Normativa 33 Resoluciones 34 Resolución 4668 de 2016 35 Resolución 4669 de 2016 36 Resolución 4968 de 2016 42 Conceptos Jurídicos 44 Elección del representante de los usuarios ante la junta directiva de una ESE 45 Pago de incapacidades y tramite de pensión de invalidez 49 Transcripción de incapacidades 53 Solicitud de inclusión en el registro de Mipymes Ley 590 de 2000 56 Consulta sobre la vigencia de la Resolución 196 de 2002 58 Forma de proceder en diferentes casos que pueden presentarse ante el SGSSS 59 Solicitud de apoyo con la Superintendencia Nacional de Salud 64 Tribunales de ética médica 68


JURISPRUDENCIA


I. SENTENCIAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL.


Sentencia T 296 de 2016

Referencia: expediente T-5355842 Acción de tutela interpuesta por Gabriel Jurado Marín contra la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares y otros. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil dieciséis (2016). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

En el trámite de revisión del fallo emitido en segunda instancia el 15 de diciembre de 2015, por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó la providencia emitida el 6 de noviembre de 2015, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá.

I. ANTECEDENTES La demanda de tutela

1. El 21 de octubre de 2015, el señor Gabriel Jurado Marín interpuso acción de tutela contra la Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares, el Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida y a la salud, con ocasión de la expedición del documento de la Dirección General de Sanidad Militar, a través del que se le notificó su activación en el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y en consecuencia, le fue solicitada la desafiliación a la E.P.S. Famisanar. Frente a lo anterior, el actor solicitó al juez de tutela que autorice continuar con la prestación del servicio de salud por medio de la E.P.S. Famisanar1. Hechos relevantes

1 Folio 1 – 7 cuaderno No. 2 el accionante solo solicitó continuar con la prestación de los servicios de salud, a través

de la E.P.S. Famisanar: “solicito no se me desafilie de FAMISANAR de acuerdo a los parámetros establecidos en la

ley donde se permite escoger, la libre escogencia de la E.P.S. la de su preferencia, donde se sienta mejor el individuo

por el servicio que le prestan.”


En síntesis el demandante, expuso los siguientes hechos: 2. Es una persona de 80 años2, retirado del cargo de Suboficial Técnico Jefe de las Fuerzas Militares3, razón por la que se le ha descontado de su asignación mensual la partida correspondiente a la Dirección General de Sanidad Militar4. 3. Posteriormente, el 23 de mayo de 1983, el señor Gabriel Jurado Marín se vinculó como trabajador Oficial a la sociedad de economía mixta Servicio Aéreo a Territorios Nacionales S.A. – SATENA, empresa que luego de la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993, empezó a realizar los correspondientes aportes a seguridad social en salud5. 4. El 30 de noviembre de 1995, el accionante se afilió a Famisanar E.P.S.6, entidad que le ha prestado los servicios de salud, de manera ininterrumpida7 hasta la actualidad, para el tratamiento de sus afecciones cardiacas8 e hipertensión arterial, entre otras dolencias. 5. El 9 de septiembre de 2014, el señor Jurado Marín elevó petición9 a la Dirección de Sanidad Militar, mediante la que solicitó la desactivación de aquel servicio médico, a fin de continuar con el tratamiento ya iniciado por la E.P.S. Famisanar. 6. El 7 de octubre de 2014, el Director General de Sanidad Militar respondió10 la solicitud incoada por el actor, el día 9 de septiembre de 2014, en el sentido de aceptar la suspensión de la afiliación

2 Acorde con la cédula de ciudadanía visible a folio 55 del cuaderno No. 2, el señor Gabriel Jurado Marín nació el 12 de octubr e de 1935. 3 Ver folios 9 anverso del cuaderno No. 2, la Dirección General de Sanidad Militar señaló: “(…) al tener usted la calidad de cotizante

obligatorio, según la cotización que usted recibe del erario público (…)” y 107 del mismo cuaderno, contentivo de la contestación de la demanda, presentada por la Dirección General de Sanidad Militar: “es pertinente aclarar que el accionante (…), tiene la calidad de cotizante obligatorio, por la asignación que recibe del erario en calidad de suboficial técnico jefe (RA) de las Fuerzas Militares. 4 Folio 1 cuaderno No. 2, según lo precisó el accionante, a folio 156 cuaderno principal, la Dirección General de Sanidad militar certificó

el 15 de abril de 2016: “verif icada la base de datos a través del Grupo de Afiliación y Validación de Derechos, se pudo estab lecer que el señor GABRIEL JURADO MARÍN, se encuentra en estado ACTIVO en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y como tal goza de los servicios médicos asistenciales.”. 5 Folio 27 del cuaderno principal, SATENA informó que estuvo vinculado hasta el 22 de mayo de 2003, fecha en la que adquirió el estatus de pensionado. 6 Folio 55 del cuaderno principal. 7 Folio 55 cuaderno principal, la E.P.S. Famisanar certif icó el 12 de abril de 2016:

“GABRIEL JURADO MARÍN ESTADO: ACTIVO FECHA AFILIACIÓN: 30/11/1995 FECHA ÚLTIMO PERIODO COTIZADO: 01/04/2016 (…).” 8 Informó que en el mes de febrero de 2015, le fue realizada una operación de corazón abierto (folio 2 cuaderno No. 2), además ver historia clínica, en la que se advierte que desde el 2001 al 2016, el señor Jurado Marín ha recibido asistencia médica en Famisanar EPS (folios 56 – 148 cuaderno principal). 9 Folio 8 cuaderno No. 2. El señor Gabriel Jurado Marín en su petición señaló lo siguiente: “Respetuosamente me permito solicitar al

Señor Mayor General Director de Sanidad Militar, tenga bien autorizar en desactivar mi afiliación a los servicios médicos que tengo como Suboficial Técnico Jefe retirado de la Fuerza Aérea Colombiana (…). Por ser adulto mayor de 78 años y debido a las condiciones delicadas de salud ya que soy una persona hipertensa, actualmente

anticoagulado y con deficiencia urinartia, debo asistir constantemente a exámenes de laboratorio y controles médicos de cardiología, nefrología y medicina vital, donde los médicos ordenan el suministro de la droga adecuada.” 10 Folio 9 cuaderno No. 2. La Dirección de Sanidad Militar precisó: “Con el presente acuso recibo de su pe tición de fecha 09 de septiembre de 2014 y radicado bajo el No. 13917, mediante el cual solicita la suspensión de su afiliación del Subsistema de Salud de

las FFMM, por haber obtenido otra pensión por la Empresa Satena quien lo afilió a FAMISANAR EPS donde lleva tratamiento médico por hipertensión, actualmente anticoagulado y con deficiencia urinaria que ameritan su continuidad en dicha entidad, según historia clínica anexa. (…)

Es pertinente aclarar a usted que de conformidad con lo establecido en los artículos 4 y 19 literal a) de la Ley 352 de 1997 y en concordancia con el artículo 23 literal a) del Decreto 1795 de 2000, al tener usted la calidad de cotizante obligatorio, la c otización por la asignación que usted recibe del erario público deberá continuar efectuándose sin perjuicio de la suspensión de su afiliación por


en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. Sin embargo, le informó que la anterior decisión no lo exoneraba de seguir efectuando el pago de los correspondientes aportes a salud. 7. El 17 de septiembre de 2015, la Dirección General de Sanidad Militar, a través del memorial No. 396436, le comunicó al señor Gabriel Jurado Marín sobre la activación de la afiliación en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, dado que es un “afiliado obligatorio del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares” y en consecuencia, le solicitó la desafiliación a la E.P.S. Famisanar, situación que en su parecer, puso en riesgo su vida y “la de su señora esposa”11, comoquiera que son personas de la tercera edad, sujetas a tratamientos rigurosos y medicamentos costosos que podrían ser prestados o entregados de manera deficiente por las fuerzas militares. Adicionalmente, arguyó que tal decisión transgredió su derecho a la libertad de escoger la entidad promotora de salud donde quiere que le sea prestado ese servicio, destacando que la única proveedora que conocía de su estado de salud era Famisanar, puesto que en ella reposaba su historia clínica12. Respuesta de las entidades accionadas y vinculadas.

E.P.S. Famisanar

8. El 23 de octubre de 2015, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá vinculó a la E.P.S. Famisanar13. 9. El 29 de octubre de 2015, Famisanar E.P.S., actuando por intermedio de apoderado judicial contestó la acción de tutela, en el sentido de oponerse a las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos: “ausencia de violación de un derecho, carencia actual de objeto, falta de legitimación en la causa por pasiva y principio de subsidiariedad”. En este orden de ideas, arguyó que no vulneró ningún derecho fundamental que pudiera poner en riesgo la vida del accionante, dado que para esa fecha el señor Jurado Marín se encontraba activo en el servicio y recibiendo la atención en salud requerida con previa prescripción médica, siendo la última consulta médica, el día 18 de octubre de 2015.

cuanto existe el deber legal de efectuar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, lo cual es un derecho que no es renunciable a la luz del artículo 48 de la Constitución Política de Colombia y bajo esa condición es que se haría la suspensión de su afiliación, más no de su cotización (…).” De otro lado, es pertinente aclarar que acorde con lo informado por SATENA “los

aportes a seguridad social en salud, estos se comenzaron a realizar desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (…)”, folio 27 del cuaderno principal. De ahí que, se colige que el accionante cotizaba a ambos regímenes. 11 Es preciso destacar que pese a que el accionante se refiere a su cónyuge, del escrito de tutela no se desprende que la acción

también hubiese sido interpuesta a nombre de ella, así como tampoco obran medios de prueba sobre la situación particular de la señora. 12 Folio 1 cuaderno No. 2 el señor Gabriel Jurado Marín dijo: “(…) respecto de los serv icios médicos, están siendo atendidos por la EPS FAMISANAR, en forma excelente desde 1995, por haber adquirido una pensión por parte de la empresa estatal SATENA allí

tengo mi historia clínica (….), desde hace aproximadamente cincuenta años no hago uso de este servicio en sanidad militar no poseen historia clínica (…)”. Por su parte, la Dirección de Sanidad Militar en la notif icación de activación de afiliación, del 17 de septiembre de 2015 (folio 13 anverso, cuaderno No. 2), le comunicó al señor Jurado Mar ín “(…) deberá usted allegar al establecimiento de Sanidad Militar de la Dirección de Sanidad Militar a la que usted se encuentre adscrito, la copia de su historia clínica e informe su

estado de salud y tratamientos en curso, con el f in de que estos tengan continuidad en el respectivo Establecimiento de Sanidad Militar.” 13 Folio 61 cuaderno No. 2.


En vista de lo anterior, solicitó la declaratoria de improcedencia respecto de Famisanar14. Ministerio de Salud y Protección Social

10. El 30 de octubre de 2015, señaló que los servicios de salud requeridos por el accionante no le fueron negados por parte de la E.P.S. De ahí que, considerara que no se había vulnerado el principio de oportunidad15 en la prestación del servicio solicitado. Aseveró que acorde con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, el Sistema General de Seguridad Social en Salud no se aplica, entre otros, a los miembros de las fuerzas militares, dado que ellos se encuentran comprendidos por un régimen de excepción a aquel, por lo que no se rigen por ninguna de sus instituciones, normas y procedimientos. Además, advirtió que no sería aceptable obligar al FOSYGA a soportar las cargas económicas de un régimen exceptuado, toda vez que con ello vulneraría el artículo 9 de la Ley 100 de 1993, que dispone la imposibilidad de destinar los recursos de las instituciones de la seguridad social a distintos fines16. Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar

11. El 30 de octubre de 2015, manifestó que el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares corresponde a un régimen especial de salud, exceptuado de la aplicación de las disposiciones establecidas en la Ley 100 de 1993. Igualmente, aclaró que el actor tenía la calidad de cotizante obligatorio, debido a la asignación que recibía del erario en calidad de Suboficial Técnico Jefe (RA) de las Fuerzas Militares. No obstante, destacó que también era afiliado de la E.P.S. Famisanar, razón por la que se encontraba incurso en una situación de multiafiliación. En consecuencia, indicó que de conformidad con el Oficio No. 201511201046761, emitido por el Ministerio de Salud el 17 de junio de 2015, no era viable la desafiliación del señor Jurado Marín del Subsistema de las Fuerzas Militares, ni procedente su multiafiliación17. Superintendencia Nacional de Salud

12. El 5 de noviembre de 2015, la demandada pidió declarar su falta de legitimación por pasiva, ya que es un organismo de control y vigilancia en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. De otro lado, informó que una vez consultada la base de datos única de afiliación al sistema de seguridad social, se observaba que el señor Gabriel Jurado Marín se encontraba activo en el

14 Folio 69 – 73 cuaderno No. 2. 15 Numeral 2, artículo 3 del Decreto 1011 de 2006: Oportunidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de obtener los servicios que requiere, sin que se presenten retrasos que pongan

en riesgo su vida o salud. (…). 16 Folio 95 – 100 cuaderno No. 2. 17 Folio 107 – 108 cuaderno No. 2.


régimen contributivo, situación incompatible con el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, puesto que este último era un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 y en ese sentido, contaba con sus propias entidades, normas y procedimientos para el aseguramiento y prestación del servicio de salud18. Decisiones judiciales objeto de revisión Primera instancia

13. El 6 de noviembre de 2015, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá negó la tutela interpuesta por el señor Gabriel Jurado Marín, con fundamento en los argumentos que seguidamente se sintetizan: Adujo que el actor ostentaba la calidad de multiafiliado al sistema de salud, por ser cotizante activo en el régimen contributivo – Famisanar E.P.S. – y simultáneamente pertenecer al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, como retirado. En consecuencia, resaltó que no era posible acceder a la pretensión de desactivación o suspensión de la vinculación en el régimen especial, pues ello quebrantaría el principio de cobertura universal. De otro lado, advirtió que la libertad de escogencia de entidad promotora de salud o de institución prestadora de salud, consagrada en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993, solo era predicable del Sistema General de Seguridad Social en Salud, razón por la que no podía ser invocada por el actor19. Impugnación

14. El demandante reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela, especialmente, lo referido a la necesidad de continuar con los tratamientos que Famisanar le suministra a él y a su esposa, a fin de evitar una interrupción que pondría en riesgo tanto su integridad, como la de su cónyuge. Asimismo, indicó que desde el 7 de octubre de 2014, se hallaba suspendido de la afiliación de sanidad militar, según el memorial suscrito por la Dirección de Sanidad Militar, con radicado No. 374075, por lo que cualquier modificación en el servicio, podría afectar su vida20. Segunda instancia 15. El 15 de diciembre de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia confirmó el fallo impugnado, de conformidad con las siguientes razones: Arguyó que como el señor Gabriel Jurado Marín estaba activo en el régimen general de salud y en el especial de las Fuerzas Militares, incurría en la prohibición de que trata el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002, modificado por el artículo 1 del Decreto 57 de 2015, por lo que la decisión de desafiliación, reprochada por el actor, no resultaba arbitraria ni perjudicaba el goce de sus

18 Folio 115 – 118 cuaderno No. 2. 19 Folio 119 – 124 cuaderno No. 2. 20 Folio 131 – 132 cuaderno No. 2.


derechos fundamentales. De ahí que, en virtud de su calidad de Suboficial retirado debía sujetarse a las previsiones del régimen especial exceptuado. En este orden de ideas, señaló que el interesado basó sus pretensiones en presunciones sobre la prestación de los servicios de salud, por parte de las Fuerzas Militares, sin contar con algún tipo de comprobación. Por consiguiente, precisó que de la mera inconformidad del impugnante no se derivaba un perjuicio de su derecho a la salud21. Trámite en sede de revisión Vinculación

16. El 6 de abril de la anualidad que avanza, esta Corporación vinculó al proceso de la referencia a la empresa del Servicio Aéreo a Territorios Nacionales – SATENA22, quien mediante memorial de fecha 13 de abril de 2016, solicitó decretar la improcedencia de la presente acción. Manifestó que el señor Jurado Marín se vinculó a SATENA como trabajador oficial desde el 23 de mayo de 1983 hasta el 22 de mayo de 2003 y que en virtud de ese contrato laboral dio cumplimiento a lo establecido en la Ley 100 de 1993. De ahí que, afirmara que no vulneró de manera alguna los derechos invocados por el accionante.23 Pruebas 17. En desarrollo del trámite de revisión, el magistrado sustanciador consideró necesario disponer de mayores elementos de juicio que le permitieran esclarecer la situación fáctica del asunto sometido a estudio. Para ello, ordenó:

“(…) SEGUNDO.- OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación a la empresa del Servicio Aéreo a Territorios Nacionales – SATENA, para que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, informe al despacho: (i) El tipo de vinculación laboral del señor Gabriel Jurado Marín, identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.022.267, específicamente que señale, a qué clase de trabajador correspondía tal vinculación (empleado público, trabajador oficial u otro). (ii) La cantidad de años en los que realizó los aportes al sistema de seguridad social en salud del señor Gabriel Jurado Marín, precisando la fecha de inicio y de terminación, y el motivo de finalización de dichos aportes (si lo hay). TERCERO.- OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación a la E.P.S. Famisanar, para que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, informe al despacho:

21 Folio 3 – 10 cuaderno No. 3. 22 Folio 17 – 18 cuaderno principal. 23 Folio 25 – 28 cuaderno principal.


(i) El estado actual de la afiliación del señor Gabriel Jurado Marín, identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.022.267. (ii) Certifique sobre el tiempo que ha estado afiliado el señor Jurado Marín. (iii) Si el señor Gabriel Jurado Marín se encuentra recibiendo algún tratamiento médico por parte de Famisanar E.P.S. (iv) Estado de salud del señor Gabriel Jurado Marín, aportando el informe correspondiente del cardiólogo tratante. CUARTO.- OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación al Ministerio de Defensa Nacional – Dirección de Sanidad Militar, para que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, informe al despacho: (i) El estado actual de la afiliación del señor Gabriel Jurado Marín, identificado con la cédula de ciudadanía No. 17.022.267. (ii) La posibilidad que tiene una persona pensionada por un régimen excepcional de la Ley 100 de 1993 de afiliarse al régimen general de seguridad social en salud. QUINTO.- OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación a la Superintendencia Nacional de Salud, para que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, conceptúe sobre la posibilidad que tiene una persona pensionada por un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993, como los miembros de las fuerzas militares, de hallarse multiafiliado en el sistema de salud, a fin de recibir los servicios de salud en el régimen general de seguridad social en salud. SEXTO.- OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación al Ministerio de Salud y Protección Social, para que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, conceptúe sobre conceptúe sobre la posibilidad que tiene una persona pensionada por un régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993, como los miembros de las fuerzas militares, de hallarse multiafiliado en el sistema de salud, a fin de recibir los servicios de salud en el régimen general de seguridad social en salud. (…)24”

18. En respuesta de las pruebas solicitadas, se obtuvo la siguiente información: - El 12 de abril de 2016, el Ministerio de Salud y la Protección Social instó para que se declare la improcedencia de la acción frente a ese ministerio, toda vez que no era la entidad a la que le correspondía solucionar los inconvenientes en la afiliación. De otro lado, destacó que el artículo 50 del Decreto 2353 de 2015, prevé la posibilidad de traslado de E.P.S. entre regímenes diferentes, si se cumplen los requisitos previstos en aquella norma. Igualmente, arguyó que el citado Decreto contempla un sistema de afiliación transaccional, encargado de establecer los mecanismos para controlar el registro múltiple, a fin de que no

24 Ibídem.


existan cotizantes afiliados simultáneamente a dos o más regímenes de seguridad social en salud. Finalmente, mencionó que la pluricitada normatividad dispone que hasta que entre en operación el sistema de transaccional, se tendrá como válida la última afiliación efectuada dentro de los términos legales25. - El 13 de abril de 2016, la Superintendencia de Salud indicó que de conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 647 de 2001, el Sistema General de Seguridad Social en Salud no aplica para los miembros de las Fuerzas Militares. Adicionalmente, precisó que en los términos del artículo 82 del Decreto 2353 de 2015, las condiciones de pertenencia a un régimen exceptuado o especial prevalecen sobre las de pertenencia a un régimen contributivo, luego señaló que bajo ninguna circunstancia podría encontrarse una persona afiliada simultáneamente a un régimen exceptuado y al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Sin perjuicio de lo anterior, mencionó que en el evento que el afiliado cotizante perteneciente a un régimen especial tuviera una relación laboral, en la que esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, tendría que efectuar tal cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA -, aclarando que los servicios de salud los prestará exclusivamente el régimen exceptuado26. - El 14 de abril de 2016, la E.P.S. Famisanar comunicó que la afiliación del señor Gabriel Jurado Marín se encontraba activa en calidad de cotizante independiente, desde el mes de noviembre de 1995, razón por la que ha autorizado los servicios requeridos con ocasión a sus patologías. Además, afirmó que se trata de un paciente de 80 años, con diagnóstico de cardiomiopatía isquémica, hipertensión arterial e hipotiroidismo, en tratamiento farmacológico con “medicamentos POS capitados, que no requieren autorización27.” - El 15 de abril de 2016, el Ministerio de Defensa Nacional – Dirección General de Sanidad Militar informó que el señor Jurado Marín se encuentra en estado activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y como tal gozaba de los servicios médicos asistenciales. Asimismo, precisó que tal subsistema de salud corresponde a un régimen especial, excepcionado de la aplicación de las disposiciones establecidas en la Ley 100 de 1993 y que en virtud del literal a), del artículo 23 del Decreto 1795 de 2000, el accionante tiene la calidad de cotizante obligatorio de ese subsistema. De ahí que, estimara que la multiafiliación está prohibida en su caso. En ese orden de ideas, aseguró que no era viable la desafiliación del subsistema de salud de las fuerzas militares del señor Jurado Marín, por cuanto ostenta la calidad de cotizante obligatorio28.

II. FUNDAMENTOS

Competencia

25 Folio 40 – 47 y 150 – 154 cuaderno principal. 26 Folio 35 – 39 cuaderno principal. 27 Folio 53 – 148 cuaderno principal. 28 Folio 156 – 174 y 176 – 182 cuaderno principal.


1. Esta Corte es competente para conocer de esta acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto del 26 de febrero de 2016, expedido por la Sala de Selección de tutela Número Dos de esta Corporación, que decidió someter a revisión las decisiones adoptadas por los jueces de instancia. Procedencia general de las acciones de tutela 2. Legitimación por activa: El señor Gabriel Jurado Marín actúa a nombre propio como titular

de los derechos invocados, razón por la cual, se encuentra legitimado para promover la acción de tutela (C.P. art. 86º, Decreto 2591/91 art. 1º y art.10°). 3. Legitimaciones por pasiva. El artículo 5º del Decreto 2591 de 1991, establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de una autoridad pública que haya violado, viole o amenace un derecho fundamental, en el caso concreto, la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares es una autoridad pública, pues se encarga de administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopte el Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, y el Comité de Salud de las Fuerzas Militares, acorde con el artículo 13 del Decreto 1795 de 2000. Por consiguiente, se entiende acreditado este requisito de procedencia. Frente al Ministerio de Salud y la Protección Social y la Superintendencia de Salud, cabe resaltar que son entes públicos, encargados de verificar el cumplimiento del servicio de salud, el primero en todo el sistema de salud nacional y el segundo, de manera específica, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud. De ahí que, ambos estén plenamente legitimados por pasiva, en los términos del artículo 86 superior y del referido artículo 5 del Decreto 2591 de 1991. 4. Inmediatez. Este requisito de procedibilidad impone la carga al demandante de interponer la acción de tutela en un término prudente y razonable respecto del hecho o la conducta que causa la vulneración de derechos fundamentales. Conforme a lo anterior, la Corte ha dispuesto que se debe presentar la solicitud de amparo dentro de un plazo razonable29. En el caso bajo estudio, la Sala observa que el accionante interpuso la demanda de tutela el 21 de octubre de 201530, es decir, dentro del mes siguiente al acto que generó la presunta vulneración – notificación31 de activación de la afiliación en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, expedida el 17 de septiembre de 2015 -; término que la Corte juzga prudente y razonable para reclamar la protección de los derechos invocados. 5. Subsidiariedad. El artículo 86 de la Constitución Política de 1991 establece que la acción de

tutela sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo en los casos en que sea interpuesta como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. De igual forma, se ha aceptado la procedencia del amparo de tutela en

29 T- 332 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. 30 Folio 1 – 7 cuaderno No. 2. 31 Folio 13 cuaderno No. 2.


aquellas situaciones en las que existiendo recursos judiciales, los mismos no sean idóneos para evitar la vulneración del derecho constitucional fundamental.

En principio, podría considerarse que el actor estaba facultado para cuestionar la decisión de su activación en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y la consecuente solicitud de tramitar la desafiliación del régimen contributivo, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, de manera particular, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que se trata de un acto administrativo de contenido particular, emitido por la Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares, a través del cual dicha autoridad resuelve de manera definitiva, que la prestación del servicio de salud a la que tiene derecho el señor Jurado Marín, en razón a su calidad de cotizante obligatorio en tal régimen exceptuado, debía ser asumida por la citada entidad. En este orden de ideas, al caso de la referencia no le es aplicable la regla señalada por esta Corporación en la sentencia T-603 de 201532, según la cual es competencia jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud resolver los problemas de multiafiliación, acorde con lo dispuesto por el artículo 41 de la Ley 1122 de 200733, dado que en el presente asunto no se discute un caso de simultaneidad en la afiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social – régimen contributivo y régimen subsidiado -, como lo prevé la norma en comento, sino que se trata de un problema de múltiple afiliación entre el Sistema General de Seguridad Social en Salud – régimen contributivo y el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, un régimen exceptuado. Por consiguiente, la Superintendencia Nacional de Salud no estaría llamada a pronunciarse sobre el tema debatido. Ahora bien, al analizar en concreto las especiales circunstancias de vulnerabilidad de Gabriel Jurado Marín relativas (i) a su condición de sujeto de especial protección, en razón a sus 80 años, (ii) al padecimiento de cardiomiopatía isquémica, hipertensión arterial e hipotiroidismo y (iii) al hecho de encontrarse actualmente en un tratamiento médico prescrito por Famisanar E.P.S. para la asistencia de aquellas afecciones, la Sala concluye que el medio de control ordinario carece de idoneidad para desatar la discusión planteada, pues de obligarse al actor a acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a su avanzada edad y sin tener en cuenta que es un trámite que podría durar un tiempo considerable, resultaría ineficaz la protección de los derechos fundamentales invocados por el demandante, propiciando la afectación de los mismos. Es por ello que esta Corporación ha dicho – por regla general – que la acción de tutela procede para analizar los conflictos surgidos con ocasión del derecho a la salud de las personas de la tercera edad. Así se desprende, por ejemplo, de la Sentencia T-239 de 201534, mediante la cual la Corte sostuvo: “Esta Corporación ha expuesto que los adultos mayores necesitan una protección preferente en vista de las especiales condiciones en que se encuentran y es por ello

32 MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. La Corte analizó la situación de la señora María Griselda Ocampo de Clavijo, ya que la Nueva EPS entregaba de manera tardía los medicamentos e insumos necesarios para el tratamiento de los padecimientos que aquejaban a la accionante. 33 Artículo 41º. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Con el f in de garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ejercicio del artículo 116 de la Constitución Política, la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez, en los siguientes asuntos: (…)

c. Conflictos que se susciten en materia de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 34 MP. Martha Victoria Sáchica Méndez. Ver también: T-199 del 2013, MP. Alexei Julio Estrada, T-266 del 2014, MP. Alberto Rojas Ríos y T-012 de 2015, MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.


que el Estado tiene el deber de garantizar los servicios de seguridad social integral a estos, dentro de los cuales se encuentra la atención en salud. Le corresponde al Estado garantizar los servicios de seguridad social integral, y por ende el servicio de salud a los adultos mayores, dada la condición de sujetos de especial protección, por lo tanto, la acción de tutela resulta el instrumento idóneo para materializar el derecho a la salud de dichas personas.” Adicionalmente, es preciso destacar que la cuestión planteada por el accionante, plantea interesantes y novedosas cuestiones que le permitirían a la Corte, desarrollar una dimensión importante del derecho a la salud en lo relativo al principio de continuidad en su prestación. En suma, pese a que el señor Gabriel Jurado Marín dispone, en abstracto, de otra vía judicial, procede la acción de tutela como mecanismo definitivo, en atención, a las circunstancias especiales de vulnerabilidad del mencionado actor que permiten evidenciar la falta de idoneidad de dicho medio. Problemas jurídicos a resolver y metodología de la decisión

6. Le corresponde a esta Sala de Revisión resolver los siguientes dos problemas jurídicos. (i) ¿Se vulnera el derecho a la libertad de escogencia de entidad promotora de salud en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, al imponerse a un pensionado por el Ministerio de Defensa que se encuentra multiafiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a recibir el correspondiente tratamiento médico, a través de las entidades previstas por el régimen excepcional? (ii) ¿Amenazó el Ministerio de Defensa – Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares los derechos fundamentales a la vida y la salud del señor Gabriel Jurado Marín, al notificarle la activación de su afiliación en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares y con ello solicitarle el retiro de la E.P.S. Famisanar, sin tener en cuenta los tratamientos médicos que ésta última se encontraba adelantando? 7. Con el fin de resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala (i) reiterará la jurisprudencia constitucional relativa a la procedencia de la acción de tutela para reclamar la protección del derecho a la salud, de las personas de la tercera edad; luego (ii) analizará el subsistema de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares, la libertad de escogencia de régimen de salud, la multiafiliación en el sistema de salud -régimen general de seguridad social en salud y régimen exceptuado- y la continuidad en la prestación del servicio de salud. Finalmente, (iii) resolverá el caso concreto sometido a su examen. Procedencia de la acción de tutela para reclamar la protección del derecho a la salud de las personas de la tercera edad. Reiteración de la jurisprudencia

8. Acorde con los artículos 48 y 49 de la Constitución Política, la salud y la seguridad social se encuentran previstos como derechos y, a la vez como servicios públicos irrenunciables, cuya


organización, dirección y prestación corresponde al Estado, de acuerdo con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad35. 9. En desarrollo de lo anterior, esta Corte en reiterados pronunciamientos se ha referido de una parte, al carácter fundamental del derecho a la salud36 y de otro lado, a su connotación como servicio público, de manera que tanto el Estado, como los particulares que presten tal servicio, se encuentran obligados a desplegar un conjunto de tareas, actividades o actuaciones encaminadas a garantizar el amparo de aquel derecho37. 10. Posteriormente, con la expedición de la Ley Estatutaria de Salud 1751 de 201538, se desplegó en la legislación el reconocimiento del carácter fundamental del derecho a la salud y se destacó la obligación del Estado frente a él, consistente en garantizar a todas las personas en el territorio nacional la prestación de aquel servicio en igualdad de oportunidades, especialmente, en lo referente a los adultos mayores, pues dispuso que no se les puede limitar la atención en salud, por cuestiones de naturaleza administrativa o económica. 11. Al respecto, este Tribunal ha señalado que los adultos mayores son sujetos de especial protección y en razón de su situación de indefensión el Estado es el encargado de proteger y garantizar su derecho a la salud de manera integral39. Por consiguiente, el derecho aducido por el demandante es de raigambre fundamental y en consecuencia, susceptible de estudio por medio del mecanismo de tutela. Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. Reiteración de la jurisprudencia

12. De conformidad con lo previsto en el artículo 21740 superior, el Congreso de la República se encuentra autorizado para determinar el régimen especial prestacional de las Fuerzas Militares. En virtud de ello, el artículo 27941 de la Ley 100 de 1993, excluyó del ámbito de aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, entre otros. 13. Acorde con lo anterior, se expidió la Ley 352 de 199742, mediante la cual se reguló de manera específica el régimen de salud de las Fuerzas Militares y se contempla como “afiliados sometidos a ese régimen” al personal pensionado del Ministerio de Defensa. Posteriormente, con el Decreto

35 Sentencias T-207 de 1995 MP. Alejandro Martínez Caballero; T- 409 de 1995 MP. Antonio Barrera Carbonell y C-577 de 1995 MP. Eduardo Cifuentes Muñoz. 36 T-016 de 2007, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-760 de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-022 de 2011, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y T-180 de 2013, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 37 T-0999 de 2008, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 38 Artículo 2. Naturaleza y contenido del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual y en lo colectivo. Comprende el acceso a los servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad

para la preservación, el mejoramiento y la promoción de la salud. (…). 39 Sentencias T-1081 de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-899 de 2002, M.P. Alfredo Beltrán Sierra; T-1331 de 2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-769 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 40 Artículo 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la

Fuerza Aérea. (…) La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio. (Se destaca) 41 Artículo 279. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional (…). 42 Ver artículos 4, literal b y 19 literal a, numeral 3.


Ley 1795 de 200043, se estructuró el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, y se reiteró que las personas que gocen de asignación de retiro, ostentan la calidad de afiliados sometidos a dicho régimen de cotización. 14. En consonancia con lo expuesto en precedencia, la Sala puede colegir que las personas que perciban una asignación de retiro por parte de las Fuerzas Militares, se encuentran excluidas de la prestación del servicio de salud, a través de alguno de los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 (contributivo – subsidiado). Ello en razón del principio de obligatoriedad en la afiliación, consagrado para aquellos que cumplan con los requisitos para pertenecer al régimen de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares. Libertad de escogencia del sistema de salud

15. En los términos del artículo 15344 y del literal g45 del artículo 156 de la Ley 100 de 1993, esta Corte ha sostenido que la libre escogencia se erige como uno de los principios rectores del Sistema General de Seguridad Social en Salud y un derecho del afiliado, que consiste en la posibilidad, con que cuenta éste, de elegir entre un amplio catálogo (i) la entidad promotora de salud de su preferencia, para que le administre el servicio y de su red de servicios, (ii) la institución que le prestara la atención correspondiente. Sobre el particular, en la sentencia T-436 de 200446, la Corte consideró que el derecho de libre escogencia goza de una triple connotación, pues es a la vez un principio rector y característica del Sistema General de Seguridad Social en Salud, un derecho para el afiliado y un deber de acatamiento para las Empresas Promotoras de Salud.

En el mismo sentido, la Corte se pronunció en la sentencia C-115 de 200847.

“La libre escogencia puede catalogarse como principio del sistema de salud, un derecho del afiliado y una característica del sistema de la seguridad social en salud, que consiste en la facultad que tienen todos los afiliados (tanto los del régimen contributivo como los del régimen subsidiado) a escoger, entre las diferentes

43 Ver artículo 23, literal a, numeral 2. 44 Art. 153.- Son principios del Sistema General de Seguridad Social en Salud: (…) 3.12 Libre escogencia. El Sistema General de Seguridad Social en Salud asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y los prestadores de servicios de salud dentro de su red en cualquier momento de tiempo.

(…). 45 Art. 156.- El Sistema General de Seguridad Social en Salud tendrá las siguientes características:

g) Los afiliados al sistema elegirán libremente la Entidad Promotora de Salud, dentro de las condiciones de la presente Ley. Así mismo, escogerán las instituciones prestadoras de servicios y/o los profesionales adscritos o con vinculación laboral a la Entidad Promotora de Salud, dentro de las opciones por ella ofrecidas. 46 MP. Clara Inés Vargas Hernández. En esa ocasión, la Corte estudió el caso de un señor diagnosticado con VIH – SIDA, quien

acudió a la E.P.S. Compensar para solicitar su traslado y ésta lo negó. Ver también T- 246 de 2005, MP. Clara Inés Vargas Hernández, T-379 de 2006, MP. Clara Inés Vargas Hernández, T-1010 de 2006, MP. Álvaro Tafur Galvis y T-380 del 2007, MP. Jaime Araujo Rentería. 47 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. La Corte estudió la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el señor Mario Andrés

Sarama Bastidas, contra el literal f) del artículo 14 de la Ley 1122 de 2007, referida a las prestación de los servicios de salud, por parte de las E.P.S. del régimen subsidiado de un municipio. Ver también T-095 de 2010, MP. Humberto Antonio Sierra Porto, T-770 de 2011, MP. Mauricio González Cuervo.


alternativas de servicios ofrecidos, la entidad que administrará y la que prestará los servicios establecidos en el Plan Obligatorio de Salud (…)”.

16. Posteriormente, en la sentencia T-745 de 201348, la Corte analizó la libertad de escogencia, en el caso de una persona que estaba afiliada a un régimen exceptuado de salud -Subsistema de Salud de la Policía Nacional-. En tal decisión, concluyó que el derecho a la libertad de escogencia se hallaba limitado, ya que las personas pertenecientes a un régimen exceptuado solo podrían elegir una I.P.S., con la cual su entidad promotora tuviera un contrato o convenio vigente:

“el principio de libertad de escogencia es una característica del Sistema de Seguridad Social en Salud, que constituye, no solamente una garantía para los usuarios sino que también es un derecho, y que como tal, debe ser garantizado por el Estado. Sin embargo, también se ha reconocido que la libertad de escogencia no es un derecho fundamental absoluto, en la medida en que está circunscrito a la existencia de contrato o convenio vigente entre la EPS accionada y la IPS requerida, esta libertad puede ser limitada “en términos normativos, por la regulación aplicable; y en términos fácticos, por las condiciones materiales de recursos y entidades existentes, esto es, por ejemplo, en el marco de los contratos o convenios suscritos por las EPS.”

17. Asimismo, la Corte ha aplicado la limitación del derecho a la libre escogencia en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, ejemplo de ello es la sentencia T -318 del 201549, en la que se dijo que aquel derecho depende de los convenios existentes entre las EPS y las IPS.

“Esta Corporación ha sostenido que la libertad de escogencia no es un derecho fundamental absoluto, pues depende de los convenios existentes entre las EPS y las IPS y, en este sentido, la escogencia puede verse limitada”.

18. Conforme con los referidos precedentes, la Corte ha señalado que el derecho a la libertad de escogencia ya sea de E.P.S. o de I.P.S., en principio, puede ser ejercido y solicitada su protección, por aquellas personas que pertenezcan a los regímenes contributivo o subsidiado, comoquiera que tal prerrogativa corresponde al desarrollo del mandato legal previsto en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993. No obstante, esta Corporación reconoció la posibilidad que las personas que hacen parte de un régimen exceptuado, gocen del derecho de libertad de escogencia de manera restringida, pues aunque no pueden elegir la entidad promotora de salud que quieren que les administre ese servicio, dado que en los regímenes exceptuados solo existe una entidad encargada de ello, sí pueden seleccionar una I.P.S., con la que su E.P.S hubiere suscrito contrato o convenio, el cual se encuentre vigente. 19. La Ley 1751 de 2015 “Ley Estatutaria de Salud”, dispone que su ámbito de aplicación esté comprendido “por todos los agentes, usuarios y demás que intervengan de manera directa o

48 MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. La Corte estudió la acción de tutela interpuesta por Ángel Pedro Beltrán Pérez contra la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, a f in de que le fueran autorizados los tratamientos de diálisis en la ciudad donde reside, Fusagasugá, en lugar de transportarse hasta Bogotá para recibir los mismos. 49 MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. La Corte estudió el caso del señor José Leonardo Osuna Herrera, a quien la E.P.S. Salud Total no autorizó el tratamiento de adicción a las drogas en la Fundación Aprende a Vivir. Ver también T-057 del 2013, MP: Alexei Julio Estrada, T-268 del 2014, MP. Luis Ernesto Vargas Silva, T-499 del 2014, MP. Alberto Rojas Ríos.


indirecta, en la garantía del derecho fundamental a la salud”50. Por tanto, dicho postulado debe entenderse que rige tanto para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, como para los regímenes exceptuados a éste. En este orden de ideas, el literal h, del artículo 6, de la citada normatividad señala como uno de los elementos esenciales del derecho fundamental a la salud, la libertad con que cuentan las personas para elegir la entidad de salud dentro de la oferta disponible, según las normas de habilitación. 20. En armonía con lo expuesto, el Decreto 235351 proferido el 3 de diciembre de 2015, por el Ministerio de Salud y Protección Social “por el cual se unifican y actualizan las reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se crea el Sistema de Afiliación Transaccional y se definen los instrumentos para garantizar la continuidad en la afiliación y el goce efectivo del derecho a la salud”, regula lo relativo al traslado y movilidad entre regímenes de salud. No obstante, tal posibilidad la restringe al interior del Sistema General de Seguridad Social en Salud al indicar:

“Artículo 3. Definiciones. Para los efectos del presente decreto, las expresiones afiliación, afiliado, datos básicos, inscripción a la entidad promotora de Salud EPS, movilidad, novedades, registro, traslados, traslado EPS de dentro de un mismo régimen, traslado de EPS entre regímenes diferentes, y validación tendrán los siguientes alcances: 3.9. Movilidad: Es el cambio de pertenencia a un régimen dentro de la misma EPS para los afiliados en el Sistema General de seguridad Social en Salud focalizados en los niveles I y 11 del SISBÉN y algunas poblaciones especiales. 3.15. Traslados: son los cambios de inscripción de EPS dentro de un mismo régimen o los cambios de inscripción de EPS con cambio de régimen dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud. (La Sala destaca) 3.16. Traslado de EPS dentro de un mismo régimen: es el cambio de inscripción de EPS dentro de un mismo régimen. 3.17. Traslado de EPS entre regímenes diferentes: de regímenes diferentes. Es el Cambio de inscripción de EPS de regímenes diferentes.”

21. En cuanto a los regímenes exceptuados de la Ley 100 de 1993, el aludido Decreto establece que las personas que cumplan con los requisitos previstos en aquellos, se encuentran obligadas a su afiliación:

“Artículo 17. Obligatoriedad de la afiliación. La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los residentes en Colombia, salvo

50 Ver artículo 3. 51 Es preciso resaltar que el inciso segundo, del artículo 2 del Decreto 2353 de 2015, dispone que a los regímenes exceptuados solo se les aplicará lo previsto en “los artículos 12, numeral 12.2, 82, 83 y 85 del presente decreto”.


para aquellas personas que cumplan los requisitos para pertenecer a uno de los regímenes exceptuados o especiales establecidos legalmente. (…) Artículo 82. Regímenes exceptuados o especiales y afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Las condiciones de pertenencia a un régimen exceptuado o especial prevalecen sobre pertenencia al régimen contributivo y deberá afiliarse a los primeros.” (La Sala destaca)

22. De acuerdo con las normas transcritas, en los regímenes exceptuados o especiales al Sistema General de Seguridad Social en Salud, los afiliados no cuentan con la posibilidad de escoger la E.P.S con la que quieren contratar la prestación del servicio, dado que ese subsistema de salud se encarga de regular todo lo necesario sobre el particular. Por consiguiente, la persona que cumpla con los requerimientos para pertenecer a un régimen exceptuado debe incorporarse al mismo, a fin de recibir únicamente a través de ese sistema el servicio de salud. Régimen jurídico aplicable a la multiafiliación

23. El artículo 48 del Decreto 806 de 1998 “por el cual se reglamenta la afiliación al régimen de seguridad social en salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de seguridad social en salud y como servicio de interés general en todo el territorio nacional”, dispone la prohibición de la multiafiliación en el régimen contributivo y subsidiado, así como la afiliación a más de una entidad promotora de salud. Indica lo siguiente:

“Artículo 48. Afiliaciones múltiples. En el Sistema General de Seguridad Social en Salud, ninguna persona podrá estar afiliada simultáneamente en el régimen contributivo y subsidiado, ni estar afiliada en más de una Entidad Promotora de Salud, ostentando simultáneamente alguna de las siguientes calidades: Cotizante, beneficiario y/o cotizante y beneficiario.”

24. Por su parte, el Decreto 1703 de 2002 "Por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud", en su artículo 14, modificado por el artículo 1 del Decreto 57 de 2015, estableció la imposibilidad de utilizar de manera simultánea los servicios del régimen de excepción y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ya sea en calidad de cotizante o beneficiario. En esa dirección dispuso:

“Artículo 14. Devolución de pagos dobles de cobertura. Las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no podrán estar afiliados simultáneamente a un Régimen Especial o de Excepción y al Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios, o utilizar paralelamente los servicios de salud en ambos regímenes. (…)”.


En consonancia con lo anterior, el Decreto 2353 de 2015 determina que ninguna persona podrá ostentar una múltiple afiliación entre los diferentes regímenes de seguridad social en salud:

“Artículo 29. Afiliaciones múltiples. (…).Tampoco podrá estar afiliado simultáneamente Sistema General de Seguridad Social en Salud y a un régimen exceptuado o especial.”

Asimismo, el numeral 6 del artículo 32 de la citada normatividad, señala como unas de las causales de terminación de la inscripción a una E.P.S., el cumplimiento de los requisitos para pertenecer a un régimen exceptuado o especial y prevé en su artículo 82 y siguientes, la inviabilidad de la afiliación simultánea en un régimen exceptuado o especial y el Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo que regula, la forma como debe hacerse la restitución de los recursos, con ocasión de la afiliación múltiple. Establecen tales disposiciones:

“Artículo 32. Terminación de la inscripción en una EPS. La inscripción en la EPS en la cual se encuentra inscrito el afiliado y su núcleo familiar, se terminará en los siguientes casos: 32.6. Cuando el afiliado cumpla con las condiciones para pertenecer a un régimen exceptuado o especial legalmente establecido. Artículo 82. Regímenes exceptuados o especiales y afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud. Las condiciones de pertenencia a un régimen exceptuado o especial prevalecen sobre pertenencia al régimen contributivo y deberá afiliarse a los primeros. En consecuencia, no podrán estar afiliados simultáneamente a un régimen exceptuado o especial y al de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios, o utilizar los servicios de salud en ambos regímenes.” (Destaca la Sala)

25. En síntesis, se encuentra prohibida la afiliación simultánea entre los regímenes exceptuados y el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Ello debido (i) a la naturaleza especial y preferente de la afiliación a esos regímenes exceptuados, comoquiera que solo aquellos que cumplan con los requisitos de cada régimen pueden hacer parte de los mismos, (ii) a la labor que desarrolla el Estado, con el propósito de conceder mayores beneficios y mejores condiciones a las personas que se encuentran adscritas a estos y (iii) a fin de evitar un pago doble por la cobertura de los servicios y la desviación de esos recursos. 26. En esa dirección y con el propósito de controlar la afiliación en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, el artículo 10 de la Ley 352 de 1997 precisa como una de las funciones de la Dirección General de Sanidad Militar organizar la información relativa a la afiliación del personal que pertenezca a ese régimen52:

52 En idéntico sentido, se reprodujo dicha disposición en el artículo 13 del Decreto 1795 de 2000.

ARTICULO 13. FUNCIONES DE LA DIRECCION GENERAL DE SANIDAD MILITAR - DGSM. La Dirección General de Sanidad Militar tendrá a su cargo las siguientes funciones respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares:

d) Organizar un sistema de información al interior del Subsistema, de conformidad con las disposiciones dictadas por el Ministerio de Salud, que contenga, entre otros aspectos, el censo de afiliados y beneficiarios, sus características socioeconómicas, su estado de salud y registrar la afiliación del personal que pertenezca al Subsistema y expedir el respectivo carné.


“ARTÍCULO 10. FUNCIONES. La Dirección General de Sanidad Militar tendrá a su cargo las siguientes funciones respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares: d) Organizar un sistema de información al interior del Subsistema, de conformidad con las disposiciones dictadas por el Ministerio de Salud, que contenga, entre otros aspectos, el censo de afiliados y beneficiarios, sus características socio-económicas, su estado de salud y registrar la afiliación del personal que pertenezca al Subsistema”. (Destaca la Sala)

27. Por su parte, el artículo 49 del Decreto 806 de 1998, señala que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, las entidades promotoras de salud son las encargadas de hacer el cruce de información sobre los afiliados, con el propósito de evitar la multiafiliación:

“Artículo 49. Reporte de afiliación múltiple. Cuando las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y las adaptadas, mediante cruces de información o por cualquier otro medio, establezcan que una persona se encuentra afiliada en más de una entidad, deberán cancelar una o varias afiliaciones, dando aplicación a las reglas establecidas para tal efecto en el artículo siguiente, previo aviso al afiliado”.

28. Al respecto, esta Corporación en la sentencia T-88653 del 2008, manifestó que la multiafiliación obedece a un problema de tipo administrativo y que como tal, no debe interferir en la continuación de dicha prestación, sobre todo si a la persona se le está garantizando el acceso al servicio de salud. Sostuvo esta Corporación:

“La aplicación de esta fórmula legal de solución de casos de multiafiliación no puede redundar en la interrupción o suspensión de la prestación del servicio de salud, cuando el mismo es requerido por un usuario, que manera tal que la ausencia del mismo comprometa su vida o su salud en condiciones dignas. En otras palabras, si dicha interrupción o suspensión compromete estos derechos fundamentales, los problemas administrativos originados por la situación de multiafiliación no deben interferir la continuidad del tratamiento. Por ello mismo, la jurisprudencia ha distinguido entre la relación jurídico - formal (es decir el vínculo jurídico entre el usuario y la institución) y la relación jurídico – material (es decir la prestación del servicio médico por una institución a un usuario); y a partir de esta distinción ha concluido que “una institución encargada de prestar el servicio de salud, puede terminar la relación jurídico–formal con el paciente de acuerdo con las normas correspondientes, pero ello no implica que pueda dar por terminada inmediatamente la relación jurídica–material, en especial si a la persona se le está garantizando el acceso a un servicio de salud.” (Destaca la Sala)

53 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, en esa oportunidad la Corte estudió el caso de edad, a la que la ARS Coosalud negó la práctica de un tratamiento, por no hallarse incluido en el POS.


En idéntico sentido, la sentencia T-76054 del 2008 resaltó que los conflictos administrativos ocasionados a causa de una afiliación simultánea no constituyen una justa causa para impedir la continuidad de los tratamientos médicos ya iniciados. Explicó sobre el particular:

“Por eso ha afirmado que aun en estos casos de multiafiliación debe garantizarse la continuidad del servicio, de manera tal que los ‘conflictos administrativos’ que por esta razón se susciten con otras entidades no constituyan justa causa para impedir la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya iniciados.”

29. Debido al problema administrativo generado por la multiafiliación, el Decreto 2353 de 2015 dispuso la creación del sistema de afiliación transaccional, administrado por el Ministerio de Salud y Protección Social, el cual permite consultar los datos de los afiliados en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y así controlar la múltiple afiliación al interior del Sistema General de Seguridad Social en Salud, y entre éste y los regímenes especiales y de excepción. Dispuso al respecto:

“Artículo 11. Creación del Sistema Afiliación Transaccional. Créase el Sistema de Afiliación Transaccional como un conjunto de procesos. procedimientos e instrumentos de orden técnico y administrativo, que dispondrá el Ministerio de Salud y Protección Social para registrar y consultar, en tiempo real los datos de la información básica y complementaria de los afiliados, la afiliación y sus novedades en el Sistema General Seguridad Social en Salud. El Ministerio de Salud y Protección Social definirá las transacciones que pueden realizar los diferentes usuarios, de acuerdo con las competencias de éstos y los niveles de acceso que se definan. Una vez el Sistema de Afiliación Transaccional inicie su operación, éste será el medio para el registro de afiliación y el reporte de novedades. El Ministerio de Salud y Protección Social tendrá la administración del Sistema de Afiliación Transaccional y definirá la responsabilidad de cada uno de los actores en el registro y reporte de la información en el Sistema, la estructura de datos y los medios magnéticos o electrónicos que se requieran para procesar la información del mismo. El Sistema de Afiliación Transaccional permitirá a los prestadores consultar la información de los afiliados. Este Sistema podrá interoperar con los sistemas de información y procesos definidos por el Ministerio de Salud y Protección Social y con otros relacionados con la protección social. (…) Artículo 12. Elementos del Sistema de Afiliación Transaccional. Constituyen elementos básicos del Sistema de Afiliación Transaccional, los siguientes:

54M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, la Corte estudió una acumulación de procesos en los que el servicio de salud fue negado a varias personas pertenecientes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Ver también, T-272 de 2010, MP. María Victoria Calle Correa.


(…) 12.3. La información de referencia que permita controlar la multiafiliación al interior del Sistema de Seguridad Social en Salud y entre éste y los regímenes especiales y de excepción”.

30. Si bien, la múltiple afiliación a los diferentes sistemas de salud se encuentra prohibida en el ordenamiento jurídico, no es menos cierto que en vista de que ello obedece a un problema administrativo, los usuarios incursos en tal problemática no deben verse afectados por tales conflictos en cuanto a la continuidad de los tratamientos médicos iniciados o en curso, pues no están llamados a asumir cargas que corresponden a las entidades promotoras de salud. 31. La Corte encuentra que entre las razones que justifican la prohibición de la afiliación simultánea en un régimen exceptuado y en el Sistema General de Seguridad Social en Salud se encuentran (i) la importancia de una administración ordenada del sistema, (ii) la obligación de prestación eficiente del servicio de salud y (iii) la trascendencia de la debida coordinación entre las entidades encargadas de dicha prestación. Dichas razones encuentran fundamento constitucional en el artículo 49 cuyo texto dispone, de una parte, la obligación del Estado de organizar, dirigir y reglamentar la prestación de los servicios de salud conforme al principio de eficiencia y, de otra, la obligación de garantizar a todas las personas el acceso a los servicios que amparen su salud. Al respecto, esta Corporación ha sostenido que el principio de eficiencia en salud consiste en obtener la mejor utilización de los recursos financieros disponibles, con el fin de prestar de manera adecuada los servicios de salud a toda la población del país.

“El principio de eficiencia en materia de salud se relaciona con la mejor utilización y maximización de los recursos financieros disponibles para lograr y asegurar la óptima prestación de los servicios de salud a toda la población.” 55

De otro lado, en cuanto a la obligación del Estado de garantizar progresivamente la cobertura de los servicios de salud a todas las personas, la Corte ha precisado que “el derecho a la salud implica el acceso oportuno, eficaz, de calidad y en igualdad de condiciones a todos los servicios, facilidades, establecimientos y bienes que se requieran para garantizarlo.”56 Por consiguiente, esto supone que debe asegurarse a las personas, tanto en su esfera individual como colectiva, los mecanismos necesarios que les permitan disfrutar y mantener “el más alto nivel de salud física y mental”57. La multiafiliación puede afectar la ordenada prestación de esos servicios, desconocer el régimen de competencias a cargo de las entidades promotoras de salud de cada uno de los regímenes e impedir el cumplimiento de las actividades de seguimiento por parte del Estado. Continuidad en la prestación del servicio de salud. Reiteración de la jurisprudencia

32. Esta Corte, mediante sentencia C-313 del 201458, precisó que el principio de continuidad en el servicio de salud tiene estrecha vinculación con los postulados reconocidos en los artículos 2

55 Ver sentencias C-623 de 2004, M.P. Rodrigo Escobar Gil, C-463 de 2008, M.P. Jaime Araújo Rentería y T-345 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 56 T- 121 de 2015, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 57 Ver artículo 12 del Pacto de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. 58 MP. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. La Sala Plena estudió la constitucionalidad de la Ley Estatutaria de Salud.


y 83 de la Constitución Política, pues constituye la garantía que tiene toda persona de no ser suspendida del tratamiento médico, una vez este se haya iniciado, menos cuando ello atiende a móviles presupuestales o administrativos. Explicó la Corte:

“(…) cabe apuntar que este principio tiene arraigo constitucional en lo dispuesto por el artículo 2 de la Constitución Política, cuando se señala como fin esencial del Estado, el de la garantía de la efectividad de los derechos. Igualmente, tiene soporte en el artículo 83 de la Carta Política, pues, este se constituye en fundamento del principio de la confianza legítima. (…) Como se observa, la Corporación por vía de revisión, ha descartado los móviles presupuestales o administrativos como aceptables para privar del servicio de salud a las personas. No ha estimado la jurisprudencia que tales motivos sean de recibo ni aun cuando la suspensión del servicio no resulte arbitraria e intempestiva. En suma, por razones de orden económico o administrativo no tiene lugar la interrupción del servicio. Es inaceptable constitucionalmente la suspensión del servicio, así esta no sea intempestiva o arbitraria. Por ende, encuentra la Sala que se deben excluir del ordenamiento en el literal d) del inciso 2 del artículo 6 del proyecto la expresión “de manera intempestiva y arbitraria”, con lo cual el precepto rezará que no podrá ser interrumpido el servicio por razones administrativas y económicas.”

33. Igualmente, en la sentencia T- 899 del 201459, este Tribunal sostuvo que la continuidad en el servicio de salud consagra dos componentes: (i) la prohibición de suspender el tratamiento y (ii) la obligación de la E.P.S. de continuar el mismo hasta su culminación:

“(…) la Corte ha establecido que el principio de continuidad de la prestación de los servicios de salud es aplicable cuando un paciente haya iniciado un tratamiento durante la vigencia de la afiliación y consiste en (i) la prohibición de suspender el tratamiento y (ii) la obligación de la empresa prestadora de salud de seguir prestando los servicios hasta la culminación del tratamiento.”

34. Más recientemente, en sentencia T- 33160 del 2015, la Corte reiteró que el principio de continuidad en la prestación del servicio de salud no puede afectarse por cuestiones, discusiones o disputas administrativas o económicas. Sin embargo, mencionó que los servicios pueden suspenderse una vez que esa prestación sea asumida de manera efectiva por otra entidad, o en el evento en el que el paciente haya superado la enfermedad que se le venía tratando. Destacó esta Corporación:

59 MP. Gloria Stella Ortiz Delgado. La Corte se pronunció sobre la situación de la señora Rus Meyer Acosta, quien al día siguiente de ser despedida de su trabajo, fue desvinculada por parte de la EPS Sanitas, pese a que se encontraba bajo un tratamiento oncológico y de reumatología. 60 MP. Alberto Rojas Ríos. La Corte estudió el caso de la señora Gloria María Bujato Polo, ya que debido a la terminación de su contrato de trabajo con UNIAPUESTAS S.A., sería desafiliada de la seguridad social y ello implicaría la imposibilidad de cont inuar con el tratamiento que recibe producto del cáncer que padece.


“El derecho fundamental a la salud contempla el principio de continuidad, el cual consiste en que “las personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua. Una vez la provisión de un servicio ha sido iniciada, este no podrá ser interrumpido por razones administrativas o económicas. (…) En suma, las entidades responsables de prestar el servicio público de salud, no pueden suspender válidamente la prestación de tratamientos médicos ya iniciados, salvo cuando (i) el servicio médico requerido haya sido asumido y prestado de manera efectiva por otra entidad o; (ii) el paciente afectado en su salud, haya superado el estado de enfermedad que se le venía tratando”.

35. Adicionalmente, la sentencia T-06761 del 2015, la Corte señaló que pese a que el servicio de salud debe atender el principio de continuidad, ello no impide que las EPS ejerzan actividades de control en lo que atañe a la afiliación de los usuarios al sistema de salud, siempre y cuando se garantice el debido proceso a tales afiliados:

“La prestación del servicio público de salud debe atender al principio de continuidad sin que ello sea óbice para que las EPS ejerzan actividades de control, prevención y sanción con el fin de contrarrestar las irregularidades que se presenten en relación con la afiliación de los usuarios al sistema. En todo caso, cabe precisar que las decisiones de las EPS de suspender la prestación del servicio o desafiliar a una persona del Sistema no pueden adoptarse de manera unilateral y caprichosa, pues siempre habrá de garantizarse el debido proceso a los afiliados. Además, la prestación del servicio de salud debe darse de forma continua y los usuarios del sistema de salud deben recibir la atención de manera completa, según lo prescrito por el médico tratante, en consideración al principio de integralidad. Por tanto, las EPS no pueden omitir la prestación de los servicios de salud que supongan la interrupción de los tratamientos por conflictos contractuales o administrativos.”

36. En suma, el principio de continuidad es uno de los elementos esenciales del derecho fundamental a la salud, cuyo componente se encuentra integrado por (i) la prohibición de suspender el tratamiento iniciado y (ii) la obligación de continuar con el mismo hasta su finalización. No obstante, la continuidad en la prestación del servicio de salud puede ser interrumpida por las entidades promotoras de salud, a fin de controlar la afiliación de los usuarios en el sistema de salud, siempre que se garantice el debido proceso de aquellos afiliados y una vez se verifique que el servicio médico requerido ha sido asumido de manera integral y efectiva por otra entidad, o que el paciente que se encontraba bajo tratamiento superó su estado de enfermedad. En esa dirección, la sentencia T - 057 del 201362, analizó un caso de continuidad en la prestación del servicio de salud de una persona de la tercera edad, que debido a sus problemas de

61 MP. Gloria Stella Ortiz. La Corte analizó el caso de la señora Andrea del Pilar Pérez Blanco, a quien la NUEVA EPS le negó la

entrega de un medicamento antiepiléptico, debido a que la cotizante se encontraba en mora en los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud. 62 MP. Alexei Julio Estrada.


hipertensión arterial, cardiopatía isquémica e intolerancia a las alturas no podía desplazarse hasta Bogotá para recibir el tratamiento de radioterapia, en aquella ocasión, se amparó el derecho a la salud y como consecuencia de ello, se ordenó a la EPS que realizara el tratamiento según las indicaciones del médico tratante en una IPS ubicada en la ciudad de Yopal o Villavicencio, o en una ciudad de condiciones geográficas similares a las mencionadas. Dijo al respecto la Corte:

“En definitiva, a partir de los anteriores preceptos, la Corte ha concluido que los adultos mayores necesitan una protección preferente en vista de las especiales condiciones en que se encuentran y que es por ello que el Estado tiene el deber de garantizarles una atención integral en salud. La protección del derecho a la salud de los adultos mayores se hace relevante en el entendido de que “es precisamente a ellos a quienes debe procurarse un urgente cuidado médico en razón de las dolencias que son connaturales a la etapa del desarrollo en que se encuentran. Por todo lo anterior es que las obligaciones en materia de salud, derivadas del principio de solidaridad, deberán cobrar aún mayor fuerza cuando se trata de garantizar los derechos de los sujetos de especial protección constitucional, como las personas de la tercera edad. Por otro lado, el derecho fundamental a la salud comprende, entre otros, el derecho que tiene toda persona en acceder a los servicios de salud que requiera de manera oportuna, efectiva y con calidad, teniendo en cuenta las condiciones y capacidades existentes.” (Destaca la Sala).

Solución del caso en concreto

Análisis de fondo

37. En el caso que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad, se debe tener en consideración que el accionante pese a que es un sujeto de especial protección, en razón a su edad, se encuentra con una afiliación simultánea en el sistema de salud, pues está activo en el régimen contributivo, a través de Famisanar E.P.S. y al mismo tiempo al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, con ocasión de la pensión que percibe por haber servido en esa institución. 38. Con base en lo expuesto en precedencia, corresponde a la Sala resolver, en primer lugar, si ¿se vulnera el derecho a la libertad de escogencia de entidad promotora de salud en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, al imponerse a un pensionado por el Ministerio de Defensa que se encuentra multiafiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud, E.P.S. Famisanar, a recibir el correspondiente tratamiento médico, a través de las entidades previstas por ese régimen excepcional?. Adicionalmente, la Sala deberá pronunciarse de manera particular si ¿amenaza el Ministerio de Defensa –Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares- los derechos fundamentales a la vida y la salud del señor Gabriel Jurado Marín, al notificarle la activación de su afiliación en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares y con ello solicitarle el retiro de la E.P.S. Famisanar, sin tener en cuenta los tratamientos médicos que ésta última se encontraba adelantando?.


39. Ahora bien, como quedó anotado, la libre escogencia es una característica propia del Sistema General de Seguridad Social en Salud, que consiste en el derecho que tienen todos los afiliados a los regímenes contributivo y subsidiado de elegir -entre un amplio catálogo- la entidad que administrará su servicio de salud, para que una vez elegida ésta, escojan al interior de la misma, la institución que les prestará los servicios incluidos en el plan obligatorio de salud – POS. En consecuencia, debe entenderse que tal prerrogativa no fue contemplada para los regímenes exceptuados a la Ley 100 de 1993, específicamente, para el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, máxime si se tiene en cuenta que dicho subsistema de acuerdo con el inciso final63 del artículo 4 del Decreto 1795 de 2000, está compuesto por unas entidades respecto de las cuales el usuario no puede elegir si quiere o no que le presten el aludido servicio. Sin embargo, esta Corporación ha reconocido a los afiliados en los regímenes exceptuados, el derecho a la libre elección de manera restringida64, a fin de que puedan escoger una I.P.S., con la cual su entidad promotora de salud tenga vigente un contrato o convenio, para la prestación del servicio de salud. 40. En este orden de ideas, la Sala de Revisión considera que no se vulnera el derecho del usuario a la libre escogencia de la entidad promotora de salud en el régimen exceptuado de las Fuerzas Militares, toda vez que éste fue creado con el propósito de ofrecer mayores beneficios y mejores condiciones que los del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en atención a las características especiales de sus afiliados. De ahí que, en el caso del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, fue la propia Constitución la que autorizó al Legislativo para que definiera, de conformidad con las necesidades propias del sector militar, los organismos, dependencias y demás instituciones que administrarían de mejor manera el servicio de salud de sus afiliados. En ese entendido, como las competencias asignadas a las entidades que pertenecen a ese Subsistema son de origen legal, solo pueden ser modificadas a través de otra disposición de la misma naturaleza. 41. Así las cosas, esta Sala de Revisión comparte parcialmente lo manifestado por los jueces de instancia, en el sentido de precisar que si bien los afiliados a los regímenes exceptuados no gozan del derecho a la libre escogencia de entidad promotora de salud, en los términos en los que ha sido concebido para los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, debido a las condiciones propias de esos regímenes, sí cuentan con la posibilidad de elegir dentro de su administradora de salud, la I.P.S. con la cual tenga un contrato o convenio vigente. 42. De otra parte, en lo que atañe a la situación particular del señor Gabriel Jurado Marín, de manera preliminar hay decir que se encuentra multiafiliado en el sistema de salud, pues de una lado tiene una afiliación vigente en la E.P.S Famisanar y de otro, está activo en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. No obstante, nunca le han sido negados los servicios de salud que ha requerido, así como tampoco se le han prestado de manera deficiente.

63 “El Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares lo constituyen el Comando General de las Fuerzas Militares, la Dirección General de Sanidad Militar, el Ejército Nacional, la Armada Nacional, la Fuerza Aérea y Hospital Militar Central.” 64 Ver T-745 de 2013, MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.


Cabe resaltar, que acorde con lo manifestado por el accionante65, ha tenido acceso a todos los servicios de salud ofrecidos por Famisanar E.P.S. y esta ha tratado sus dolencias de forma oportuna. Además, la Dirección General de Sanidad Militar no se ha negado a atender en sus instalaciones al actor, sino que contrario a ello, se ha encontrado dispuesta a hacerle extensivo el servicio de salud al referido señor Jurado Marín. No obstante lo anterior, tal y como se explica a continuación, la Sala estima que en la actualidad existe una amenaza real y grave del derecho a la salud del demandante por contener, pues debido a su avanzada edad y a sus padecimientos cardiacos, cualquier dilación en el desarrollo de los tratamientos iniciados para tal efecto, pueden comprometer su derecho a la vida –supuesto que también permite la interposición de la acción de tutela- dado que, de no intervenir el juez de tutela, en virtud del problema de multiafiliación, Famisanar E.P.S. podría suspender los procedimientos médicos en curso, sin verificar que sean asumidos integral y eficazmente, por la entidad promotora de salud llamada a prestarle aquella asistencia. 43. Al respecto, tanto la jurisprudencia de esta Corporación, como el Decreto 2353 de 2015, señalan la imposibilidad de una afiliación simultánea en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y en un régimen exceptuado, razón por la que tal Decreto ha resaltado la prevalencia de la afiliación en el régimen exceptuado y, por tanto, la cancelación de la afiliación en el régimen contributivo. Sin embargo, es preciso advertir que acorde con las disposiciones normativas aplicables a cada uno de los regímenes en mención66, en cabeza de las entidades administradoras de salud radica la obligación de verificar y cruzar en sistema la información relativa a cada uno de sus usuarios, con el propósito de decidir este tipo de trabas administrativas. 44. En vista de lo anterior, esta Corte en reiterados pronunciamientos67 ha mencionado que los problemas administrativos generados por la multiafiliación no deben ser asumidos por los usuarios del sistema de salud, es decir, que las entidades promotoras de salud no deben generar cargas injustificadas a sus afiliados que impidan la continuidad en la prestación del servicio que ha sido iniciado. 45. La Sala advierte al analizar en detalle la historia clínica68 del señor Jurado Marín, suministrada por la E.P.S Famisanar, que el accionante actualmente se encuentra en manejo de sus patologías y con tratamiento farmacológico. Indica dicho documento:

“c). Se trata de un paciente de 80 años con diagnóstico de cardiomiopatía isquémica, hipertensión arterial, hipotiroidismo que se encuentra en manejo por las especialidades de cardiología, medicina familiar de la IPS Cafam. d). Se encuentra en tratamiento farmacológico con los siguientes medicamentos: ACETIL SALICÍLICO ACIDO 100 mg, CARVEDILOL 6,25 mg TABLETA, ENALAPRIL MALEATO 5mg, LEVOTIROXINA SÓDICA 50 mg.

65 Folio 1 cuaderno No. 2 el señor Gabriel Jurado Marín dijo: “(…) respecto de los servicios médicos, están siendo atendidos por la EPS FAMISANAR, en forma excelente desde 1995, por haber adquirido una pensión por parte de la empresa estatal SATENA allí tengo mi historia clínica (….), desde hace aproximadamente cincuenta años no hago uso de este servicio en sanidad militar no poseen historia clínica (…)” 66 Artículo 49 del Decreto 806 de 1998 y artículos 10 de la Ley 352 de 1997 y 13 del Decreto 1795 de 2000. 67 Supra. Ver 3.4 Multiafiliación 68 Folio 53 – 148 cuaderno principal.


Medicamentos POS Capitados que no requieren autorización.”

Además, se estima pertinente reiterar que el demandante desde el año 1995 atiende todos sus padecimientos médicos, de manera exclusiva, por medio de la red de servicios de la E.P.S. Famisanar. En consecuencia, el señor Jurado Marín se encuentra cobijado por el principio de continuidad en la atención médica de sus padecimientos actuales. Dicho principio supone que los tratamientos médicos iniciados por tal E.P.S continúen a su cargo, a menos que la Dirección General de Sanidad de las Fuerzas Militares los asuma, garantizando la prestación integral y eficaz de los mismos. Por consiguiente, se colige que en el caso de la referencia no puede afectarse la continuidad del servicio de salud que se le viene prestando al accionante, ni ponerse en riesgo el amparo de sus derechos con ocasión de los problemas administrativos generados por la multiafiliación. En efecto, no resulta posible sin desconocer la relación prolongada en el tiempo del señor Jurado Marín con la entidad promotora de salud y el cambio repentino de la entidad responsable de la prestación de los servicios. De esta forma existe un derecho, prima facie, a que se continúe el tratamiento con dicha entidad, para que diagnostique y trate las dolencias actuales del afiliado. Sin embargo, dado que según la jurisprudencia existe una preferencia de la afiliación en el régimen exceptuado, es posible la exclusión del sistema general si y solo si el servicio médico requerido es asumido y prestado de manera efectiva e integral por otra entidad. En este orden de ideas, es preciso aclarar que todas las nuevas patologías que puedan diagnosticarse al señor Gabriel Jurado Marín deben ser asumidas por la Dirección General de Sanidad Militar, pues cualquier tratamiento que se requiera para atenderlas se encuentra por fuera del marco de garantías que conlleva la continuidad en el servicio. Por consiguiente, mientras se realiza el traslado definitivo de la afiliación del accionante al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, deberá continuar aportando a ambos sistemas de salud y una vez dicho trámite finalice, el Ministerio de Salud y la Protección Social, y el FOSYGA tendrán que actuar acorde con el tenor del artículo 8369 del Decreto 2353 de 2015, referente a la restitución de los recursos en los casos de afiliación múltiple.

69 Artículo 83. Restitución de recursos por efecto de la múltiple que involucre un régimen exceptuado o especial.

En el evento que un afiliado a alguno de los regímenes exceptuados o especiales se haya afiliado simultáneamente a una Entidad Promotora de Salud – EPS -, el Fondo Solidaridad y Garantía FOSYGA o quien haga sus veces deberá solicitar a la respectiva la restitución de los recursos que por concepto UPC se le hubieren reconocido por dicho afiliado durante el tiempo de afiliación múltiple.

Las EPS deberán solicitar al operador del régimen exceptuado o especial al que pertenezca el afiliado, la restitución del valor de los servicios que le haya prestado durante el tiempo de la afiliación múltiple y el operador del régimen exceptuado o especial deberá pagar el costo de los servicios de salud a la EPS dentro de los treinta (30) días siguientes a aquel en que la EPS haya efec tuado

restitución de UPC al FOSYGA o quien haga sus veces, so pena de la generación de intereses moratorias de conformidad con lo previsto en el artículo 4 del Decreto Ley 1281 del de 2002. Cuando se trate de un afiliado a los regímenes exceptuados de las fuerzas militares y de la Policía Nacional o del Magisterio, del

monto a restituir por UPC giradas durante el periodo que duró la afiliación múltiple las EPS podrán descontar el valor de los servicios prestados incluyendo el valor de la contratación por capitación y el valor de la póliza para la atención de enfermedades de alto costo. Si el valor de los servicios prestados es inferior al valor de las Unidades de Pago por Capitación giradas, la EPS deberá res tituir la diferencia correspondiente al FOSYGA o quien haga sus veces. Si el valor de los servicios es superior al valor de las UPC giradas la

EPS así lo reportará al FOSYGA o quien haga sus veces y podrá cobrar el remanente directamente al operador del respectivo régimen excepción.


46. Por lo expuesto, esta Sala de Revisión concederá el amparo al derecho fundamental a la salud del señor Gabriel Jurado Marín. En consecuencia, la E.P.S. Famisanar debe continuar prestando los servicios de salud hasta que asuma el servicio de manera definitiva en el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, previo trámite administrativo en el que se escuche la opinión especializada del médico tratante, de las Fuerzas Militares y del accionante y, una vez que la E.P.S. Famisanar constate que el señor Jurado Marín puede ser atendido integral y eficazmente en ese régimen exceptuado. Regla de decisión.

47. Procede la protección del derecho a la salud de una persona de la tercera edad, incursa en un problema administrativo de afiliación simultánea entre un régimen exceptuado y el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a fin de que el servicio de salud le sea continuado, a través de la entidad promotora de salud que pertenezca al régimen por el cual se ha tratado por un periodo largo en el tiempo, hasta tanto se asegure, previo trámite administrativo según lo indicado en el numeral anterior, que el servicio médico requerido haya sido asumido y sea prestado de manera efectiva por otra entidad. En consecuencia, hasta que la E.P.S. tratante constate que el servicio de salud va a prestarse de manera integral y eficaz en la entidad promotora de salud que deba brindarle la correspondiente asistencia médica, no podrá suspender sus servicios.

IV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional de la República de Colombia, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE Primero.- REVOCAR la sentencia proferida el 15 de diciembre de 2015, por la Sala de Casación

Penal de la Corte Suprema de Justicia, que confirmó el fallo emitido la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por medio de la cual negó la protección de los derechos invocados y en su lugar tutelar el derecho fundamental a la salud del señor Gabriel Jurado Marín. Segundo.- ORDENAR la E.P.S Famisanar continuar la prestación del servicio de salud del señor Gabriel Jurado Marín hasta que se asegure, previo trámite administrativo según lo indicado en el

Parágrafo 1. Las entidades que operen los regímenes exceptuados o especiales deberán gestionar los recursos necesarios para garantizar el pago de los servicios prestados por las EPS a los afiliados a tales regímenes, producto de los estados de múltiple.

Parágrafo 2. El Ministerio de Salud y Protección Social establecerá los términos y condiciones para que las EPS restituyan el valor de los recursos correspondientes a las Unidades de Pago por Capitación -UPC giradas durante el trempo de la afiliación múltiple, para lo cual podrá suscribir acuerdos de pago por las UPC adeudadas.

Parágrafo 3. El Ministerio de Salud y Protección Social definirá los términos y condiciones para la procedencia del descuento del valor de las UPC, giradas durante el período que duró la afiliación múltiple, de los servicios prestados al afiliado a los regímenes exceptuados de las fuerzas militares y de la Policía Nacional o del Magisterio.


numeral 45, que el servicio médico requerido sea asumido y prestado de manera efectiva e integral por el Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares. Tercero.- Por Secretaría General, LÍBRENSE las comunicaciones de que trata el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.


II. NORMATIVA


III. RESOLUCIONES


Resolución 4668 de 2016

Por la cual se modifica la Resolución 5593 de 2016

EL MINISTRO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL

En ejercicio de sus facultades legales, en especial las conferidas en el artículo 45 de la Ley 1438

de 2011 y el numeral 31 del artículo 2 del Decreto - Ley 4107 de 2011 y,

CONSIDERANDO

Que el Subnumeral 1 del numeral 2) del artículo 214 de la Ley 100 de 1993, modificado por los artículos 11 de la Ley 1122 de 2007, 34 de la Ley 1393 de 2010 y 44 de la Ley 1438 de 2011, relaciona los recursos para el aseguramiento y como una de las fuentes para la financiación de la Unidad de Pago por Capitación del Régimen Subsidiado -UPC-S, el "(…) uno punto cinco puntos (1.5) de la cotización de los regímenes especiales y de excepción y hasta un punto cinco (1.5) puntos de la cotización de los afiliados al régimen contributivo" de los recursos del FOSYGA.

Que el artículo 45 de la Ley 1438 de 2011 señala que corresponde al hoy Ministerio de Salud y Protección Social definir hasta el uno punto cinco (1.5) de la cotización, previsto en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 para la financiación de la Subcuenta de Solidaridad del Fosyga.

Que el artículo 9 de la Resolución 5593 de 2015 define que, de la cotización obligatoria de los afiliados al Régimen Contributivo, se trasladará un punto y medio (1,5) a la Subcuenta de Solidaridad del FOSYGA y en el caso de los pensionados, atendiendo lo previsto en la Ley 1250 de 2008, se trasladará a la Subcuenta de Solidaridad del FOSYGA un punto (1,0%) de su cotización.

Que en la vigencia fiscal 2016, concurren en la financiación del régimen subsidiado de salud, los recursos del Sistema General de Participaciones -SGP, del Fondo de Solidaridad y Garantía - FOSYGA, del esfuerzo propio de las entidades territoriales y los recursos recaudados en virtud de la Ley 1393 de 2010, entre otros, para garantizar la sostenibilidad financiera del Régimen Subsidiado, cumpliendo con las metas de universalización y unificación, propuestas en el plan de inversiones de la presente vigencia. Que de acuerdo con las proyecciones realizadas por la Dirección de Administración de Fondos de la Protección Social del Ministerio de Salud y Protección Social a treinta y uno (31) de diciembre de 2016, se estima que se requiere destinar a la Subcuenta de Solidaridad del del Fondo de Solidaridad y Garantía – FOSYGA, el uno (1) punto de la cotización de los afiliados al Régimen Contributivo, a partir del mes de octubre de 2016. En mérito de lo expuesto,


RESUELVE Artículo 1. Modificase el artículo 9 de la Resolución 5593 de 2015, el cual quedará así:

“Artículo 9. De la cotización obligatoria de los afiliados al régimen contributivo de salud definida en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 1122 de 2007, se trasladará un punto (1,0%) a la Subcuenta de Solidaridad del FOSYGA. En el caso de los pensionados, atendiendo lo previsto en la Ley 1250 de 2008, se trasladará a la Subcuenta de Solidaridad del FOSYGA un punto (1,0%) de su cotización. De acuerdo con lo señalado en el aparte 2 numeral 1 del artículo 44 de la Ley 1438 de 2011, los regímenes especiales y de excepción continuarán aportando a la Subcuenta de Solidaridad del FOSYGA, un punto y medio (1,5%) de la cotización”.

Artículo 2. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación, tendrá efectos a

partir del 1° de noviembre de 2016 y modifica el artículo 9 de la Resolución 5593 de 2015.



Por la cual se reglamenta la operación y registro de las cuentas maestras de las Empresas Sociales del Estado – ESE para el manejo de los recursos correspondientes a los aportes

patronales, financiados con recursos del Sistema General de Participaciones -SGP


En ejercicio de sus facultades legales, en especial, de las conferidas en el artículo 2 del Decreto

– Ley 4107 de 2011 y en desarrollo del artículo 3 de la Ley 1797 de 2016 y,

CONSIDERANDO

Que el artículo 53 de la Ley 715 de 2001, establece que los giros correspondientes a los aportes patronales se harán directamente a la entidad u organismo que administra las pensiones, cesantías, salud y riesgos profesionales del sector salud de las entidades territoriales, en la forma y oportunidad que señale el reglamento. Que el ultimo inciso del artículo 3 de la Ley 1797 de 2016, establece que los recursos de aportes patronales de los trabajadores de las Empresas Sociales del Estado – ESE financiados con los recursos del Sistema General de Participaciones -SGP, serán manejados por las Empresas Sociales del Estado -ESE, a través de una cuenta maestra creada para tal fin. Que igualmente dispuso que los recursos de aportes patronales que se venían financiando antes de la entrada en vigencia de la precitada ley, serán girados directamente desde la Nación a las cuentas maestras creadas por las Empresas Sociales del Estado - ESE, y estas deberán realizar los pagos de aportes patronales a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes – PILA. Que de otra parte, la Resolución 3042 de 2007 define como cuentas maestras, las registradas para la recepción de los recursos del Sistema General de Participaciones en Salud, estableciendo que toda transacción que se efectúe deberá hacerse por transferencia electrónica y solo acepta como operaciones débito, aquellas que se destinan a otra cuenta bancaria que pertenece a una persona jurídica o natural beneficiaria de los pagos y que se encuentre registrada en cada cuenta maestra, de acuerdo con los conceptos de gasto allí previstos. Que mediante Resolución 1128 de 2013 se establecieron los instrumentos y periodicidad del reporte de información por parte de las entidades financieras, para el manejo de la información de las cuentas maestras de los Fondos Territoriales de Salud y de las Entidades Promotoras de Salud del Régimen Subsidiado. Que de otra parte, la Resolución 2388 de 2016 unifica y actualiza las reglas de aplicación para el recaudo de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y Parafiscales y adopta los anexos técnicos de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes — PILA contentivos de las


especificaciones y estructuras de los archivos a reportar por los aportantes, pagadores de pensiones y operadores de información. Que de acuerdo con lo anterior, se hace necesario reglamentar de una parte la operación y registro de las cuentas maestras de las Empresas Sociales del Estado – ESE para el manejo de los recursos correspondientes a los aportes patronales, financiados con recursos del Sistema General de Participaciones –SGP y de otra, el pago de los aportes a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes – PILA. En mérito de lo expuesto,

RESUELVE

Artículo 1. Objeto. La presente resolución tiene por objeto establecer las condiciones de operación y registro de las cuentas maestras por parte de las Empresas Sociales del Estado - ESE, así como los instrumentos y procedimientos para el reporte de la información relacionada con el manejo de los recursos del Sistema General de Participaciones destinados para aportes patronales por parte de las entidades financieras en la cual se apertura la cuenta maestra. Artículo 2. Campo de aplicación. Las disposiciones previstas en el presente acto administrativo

serán de obligatorio cumplimiento por parte de las entidades territoriales, las Empresas Sociales del Estado – ESE y las entidades financieras. Artículo 3. Destinación de los recursos de cuentas maestras de las Empresas Sociales del

Estado. Los recursos de las cuentas maestras a que refiere la presente resolución, tendrán como fuente exclusiva los recursos del Sistema General de Participaciones – Aportes Patronales y los que destinen las respectivas ESE para cubrir la totalidad de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y Parafiscales y para el pago de aportes a las administradoras de cesantías, incluido el Fondo Nacional del Ahorro - FNA. Artículo 4. Manejo de las Cuentas Maestras. Las Empresas Sociales del Estado - ESE deberán

suscribir convenios con entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, que deberán contener las condiciones de operación de la respectiva cuenta maestra y como mínimo las siguientes: 4.1. A cargo de la entidad financiera:

4.1.1. Rendimientos financieros generados por el manejo de los recursos en la cuenta maestra y reconocimiento por parte de la entidad financiera.

4.1.2. El registro de los ingresos y egresos de la totalidad de los recursos, identificando el

origen y destino de los mismos. 4.1.3. El deber de reportar al Ministerio de Salud y Protección Social, a través de la Plataforma

de Integración del SISPRO – PISIS, la información de los movimientos de las cuentas maestras de las Empresas Sociales del Estado, en los mismos términos previstos en el Anexo Técnico definido en la Resolución 1128 de 2013 o sus modificatorias, so pena


de que la Superintendencia Financiera u otro ente de control, adelante las investigaciones sobre el particular.

4.1.4. Remisión de reportes de información y operaciones que solicite la Superintendencia

Nacional de Salud y demás entes de control. 4.1.5. Registro de los beneficiarios reportados por la Empresa Social del Estado - ESE, de

conformidad con lo establecido en la presente resolución. 4.1.6. Anotación de que las cuentas maestras recibirán exclusivamente recursos del Sistema

General de Participaciones – Aportes Patronales y recursos propios las entidades empleadoras para cubrir la totalidad de los aportes patronales de sus trabajadores con las Administradoras de Riesgos Laborales, de pensiones tanto del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como las de ahorro individual con solidaridad y las administradoras de cesantías, incluido el Fondo Nacional de Ahorro.

4.1.7. Aceptación de operaciones débito, en los siguientes casos:

4.1.7.1. Para la transferencia por concepto de pagos al Sistema de Seguridad Social

Integral y Parafiscales a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes – PILA. Además para las cuentas de las Administradoras de Fondos de Cesantías – AFC, incluido el Fondo Nacional del Ahorro.

4.1.7.2. Para el traslado de los excedentes de que trata el ultimo inciso del artículo 3 de la

Ley 1797 de 2016, los cuales deberán ser girados a las cuentas maestras de prestación de servicios de salud en lo no cubierto con subsidios a la demanda de las direcciones y/o secretarias de salud departamentales o distritales.

4.1.7.3. Para las cuentas bancarias de las Empresas Sociales del Estado - ESE, previa

certificación de la entidad distrital o departamental respectiva, cuando proceda el pago por concepto de la prestación de servicios en lo no cubierto con subsidios a la demanda o población pobre no asegurada.

Artículo 5. Beneficiarios de las cuentas maestras de las Empresas Sociales del Estado.

Sólo podrán ser beneficiarios de estas cuentas maestras las Administradoras de Fondos de Pensiones –AFP-, tanto del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, como las de Ahorro Individual con Solidaridad; las Administradoras de Fondos de Cesantías – AFC, incluido el Fondo Nacional del Ahorro, las Entidades Promotoras de Salud –EPS; las Administradoras de Riesgos Laborales – ARL, las Secretarias de salud Departamental o Distrital o quien haga sus veces y las Empresas Sociales del Estado – ESE. Artículo 6. Registro de las cuentas maestras de las Empresas Sociales del Estado. Para el

giro de los recursos de aportes patronales del Sistema General de Participaciones -SGP, las Empresas Sociales del Estado - ESE, deben abrir una única cuenta maestra, y para su registro, remitirán al Ministerio de Salud y Protección Social - Dirección de Administración de Fondos de la Protección Social o quien haga sus veces, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a


la entrada en vigencia de la presente resolución, los siguientes documentos, los cuales deben ser legibles y precisos.

6.1 Certificación de existencia y representación legal de la Empresa Social del Estado - ESE, expedida por la entidad territorial a la cual pertenezca, con fecha de expedición no superior a tres (3) meses a la presentación de la solicitud de registro,

6.2 Copia del acto administrativo de nombramiento y del acta de posesión del representante

legal. 6.3 Copia legible del Registro Único Tributario – RUT. 6.4 Certificación bancaria en original expedida con una antelación no mayor a tres (3) meses a

la presentación de la solicitud de registro, la cual debe contener:

6.4.1. Nombre o razón social de la Empresa Social del Estado – ESE. 6.4.2. Número de identificación tributaria (NIT). 6.4.3. Número de la cuenta y estado de la misma. 6.4.4. Tipo de cuenta (ahorro o corriente)

Parágrafo 1. Previo al cumplimiento de los requisitos anteriormente mencionados, se procederá

al registro de la cuenta en el Sistema Integrado de Información Financiera - SIIF Nación, por parte de la Dirección de Administración de Fondos de la Protección Social del Ministerio de Salud y Protección Social, la cual solo quedará activada dentro de los plazos y términos establecidos en el SIIF. Parágrafo 2. De no ser procedente el registro y activación de la cuenta maestra de la ESE en

SIIF Nación, por factores atribuibles al no reporte o reporte insuficiente de la información a que hace referencia el presente artículo, los recursos del Sistema General de Participaciones - SGP de aportes patronales acumulados y no girados a cada ESE antes del último giro de aportes patronales del SGP de la respectiva vigencia fiscal, serán considerados como excedentes y el giro de estos recursos será realizado a la cuenta maestra de prestación de servicios de salud a la población pobre no asegurada y actividades no cubiertas con subsidios a la demanda de la respectiva Secretaria de Salud Departamental o Distrital, o quien haga sus veces, para ser ejecutados en el pago del No Pos. Hasta tanto la cuenta no se encuentre registrada y activada en el SIIF Nación, la Empresa Social del Estado - ESE deberá asumir con recursos propios, el pago de los aportes patronales que le correspondan como empleador. Artículo 7. Sustitución de cuentas maestras de las Empresas Sociales del Estado. La

solicitud de cambio de cuenta maestra receptora de los recursos del Sistema General de Participaciones – Aportes Patronales, seguirá las mismas directrices establecidas en la Resolución 3042 de 2007 y demás normas que la adicionen o sustituyan. Parágrafo. En ningún caso se podrá sustituir y cancelar la cuenta maestra a que refiere la

presente resolución, sin la comunicación previa de ello a la Dirección de Administración de


Fondos de la Protección Social del Ministerio de Salud y Protección Social o quien haga sus veces. La ESE deberá gestionar inmediatamente la apertura de la nueva cuenta, para lo cual deberá cumplir las condiciones a que refiere el presente acto administrativo. Artículo 8. Liquidación de los acuerdos de voluntades. Al cierre de cada vigencia, los

departamentos, distritos y municipios certificados deberán realizar la liquidación de los acuerdos de voluntades con las Empresas Sociales del Estado - ESE por concepto de la prestación de servicios a la población pobre no asegurada y/o en lo no cubierto con subsidios a la demanda a los afiliados del Régimen Subsidiado. En caso de que las partes determinen la existencia de excedentes del Sistema General de Participaciones – Aportes Patronales, la Empresa Social del Estado - ESE deberá girar dichos recursos, a la cuenta maestra de prestación de servicios de los Fondos Locales de Salud de los departamentos y/o distritos respectivos. Estos recursos deberán ser aplicados para el pago de los servicios y tecnologías sin coberturas en el Plan Obligatorio de Salud de los afiliados al Régimen Subsidiado. Parágrafo. El valor de los excedentes del Sistema General de Participaciones – Aportes

Patronales a que se refiere el presente artículo deberá ser consolidado por la Direcciones y/o Secretarías de Salud Departamental o Distrital y reportarlo a la Dirección de Financiamiento Sectorial del Ministerio de Salud y Protección Social dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de determinación de los excedentes.

Artículo 9. Incumplimiento de la obligación de reporte de información. El incumplimiento por parte de las entidades financieras en la oportunidad y calidad de la información de que trata el numeral 4.1.3 del artículo 4 de la presente resolución, las hará acreedoras de las sanciones correspondientes por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia. Artículo 10. Aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y Parafiscales. A partir de la

implementación del giro de los recursos del Sistema General de Participación a la cuenta maestra de las Empresas Sociales del Estado -ESE, estas deberán realizar el pago de los aportes patronales al Sistema de Seguridad Social Integral y parafiscales, a través de la planilla “E – Planilla Empleados” definida en campo 8 del registro tipo 1 de archivo tipo 2 del Anexo Técnico 2 de la Resolución 2388 de 2016, Para el pago de periodos anteriores, se podrán utilizar las planillas “T- Planilla empleados entidad beneficiaria del Sistema General de Participaciones” y “F- Planilla pago aporte patronal faltante, de una entidad beneficiaria del Sistema General de Participaciones”, definidas en el campo 8 del registro tipo 1 de archivo tipo 2 del Anexo Técnico 2 de la Resolución 2388 de 2016. Artículo 11. Vigencias y derogatorias. La presente resolución rige a partir de la fecha de

publicación.



Por medio de la cual se modifica el numeral 3.3 del artículo 3 de la Resolución 4154 de 2016 en relación con el término de postulación establecido dentro del proceso de selección para la

delegación de funciones públicas en algunos colegios profesionales del área de la salud


En ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 10 de la Ley 1164 de 2007 y el artículo 2.7.2.1.1.1. del Decreto 780 de 2016 y,

CONSIDERANDO

Que los artículos 9 y 10 de la Ley 1164 de 2007 señalan que el Gobierno Nacional delegará algunas funciones públicas en los Colegios Profesionales debidamente organizados, previo cumplimiento de los requisitos estipulados por la Ley. Que mediante el Decreto 4192 de 2010, compilado en el Decreto 780 de 2016, se establecieron las condiciones y requisitos para la delegación de funciones públicas en los colegios profesionales del área de la salud, se reglamentó el Registro de Talento Humano en Salud y la Identificación Única del Talento Humano en Salud y se señalaron aspectos relacionados con el proceso de delegación de funciones públicas. Que en desarrollo de lo anterior, se expidió la Resolución 4154 de 2016 “Por medio de la cual se convoca un nuevo proceso de selección para delegación de funciones públicas en algunos colegios profesionales del área de la salud” Que mediante las comunicaciones radicadas en este Ministerio con los números 201642302137852, 201642302137632, 201642302137702, 201642302137792 y 201642302142042, del 14 y 18 de octubre del año en curso, el Colegio Federación Colombiana de Optómetras, el Colegio Colombiano de Nutricionistas Dietistas - COLNUD, el Colegio Colombiano de Terapia Ocupacional, el Colegio Colombiano de Terapeutas Respiratorios y el Colegio Colombiano de Odontólogos, respectivamente, han solicitado una ampliación del término de postulación dispuesto en el artículo 3 de la Resolución 4154 de 2016, habida cuenta de la complejidad en la preparación de aspectos técnicos, operativos y organizacionales de la convocatoria, con miras a cumplir las exigencias legales dispuestas en la misma. Que este Ministerio ante la posibilidad de que no existan postulantes para este proceso, encuentra procedente ampliar el término establecido en el numeral 3.3. del artículo 3 de la Resolución 4154 de 2016. En mérito de lo expuesto, este Despacho,


RESUELVE

Artículo 1. Modificar el numeral 3.3 del artículo 3 de la Resolución 4154 de 2016, el cual

quedará así:

“3.3 Postulación: dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la publicación del aviso de que trata el numeral 3.1 del presente artículo, los colegios profesionales interesados en participar en el proceso, deberán presentar los documentos previstos en el artículo 2 de la presente resolución ante la Dirección de Desarrollo del Talento Humano en Salud de este Ministerio”

Artículo 2. Las demás disposiciones contenidas en la Resolución 4154 de 2016, continúan

vigentes. Artículo 3. La presente resolución rige a partir de la fecha de su publicación y modifica el

numeral 3.3. del artículo 3 de la Resolución 4154 de 2016.


IV. CONCEPTOS


Bogotá D.C.,

URGENTE

ASUNTO: Respuesta radicado 201642402163422 – Consulta elección del representante de

los usuario ante la junta directiva de una Empresa Social del Estado – ESE

Respetados señores:

Hemos recibido su correo electrónico, por medio del cual realiza una serie de interrogantes relacionados con la elección del representante de los usuarios ante la junta directiva de una Empresa Social del Estado – ESE. Al respecto, me permito resolver sus interrogantes en el mismo orden propuesto: “1. ¿con cuántos usuarios se puede elegir al representante?” Frente al particular, es preciso traer a colación lo previsto por los artículos 2.10.1.1.11 y 2.10.1.1.12 del Decreto 780 de 201670, el cual compiló el Decreto 1757 de 199471, así:

“Artículo 2.10.1.1.11. Constitución de las asociaciones y alianzas de usuarios. Las Asociaciones de Usuarios se constituirán con un número plural de usuarios, de los convocados a la Asamblea de Constitución por la respectiva institución y podrán obtener su reconocimiento como

tales por la autoridad competente, de acuerdo con las normas legales vigentes. La Alianzas garantizarán el ingreso permanente de los diferentes usuarios.

Artículo 2.10.1.1.12. Representantes de las alianzas de usuarios o asociaciones de usuarios. Las alianzas o asociaciones de usuarios elegirán sus representantes en asamblea general, y entre

los elegidos de estas si hubieren varias asociaciones o alianzas de usuarios, para períodos de dos (2) años. Para el efecto, sus instancias de participación podrán ser:

1. Un (1) representante ante la Junta Directiva de la respectiva Empresa Promotora de Salud pública y mixta.

2. Un (1) representante ante la Junta Directiva de la Institución Prestataria de Servicios de Salud de carácter hospitalario, pública y mixta.

3. Un (1) representante ante el Comité de Participación Comunitaria respectivo. 4. Un (1) representante ante el Consejo Territorial de Seguridad Social, elegido conforme a las

normas que regulen la materia.

70 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social

71 por el cual se organizan y se establecen las modalidades y formas de participación social en la prestación de servicios de salud, conforme a lo

dispuesto en el numeral 1 del artículo 4 del Decreto-ley 1298 de 1994.


5. Dos (2) representantes ante el Comité de Ética Hospitalaria, de la respectiva Institución

Prestataria de Servicios de Salud, pública o mixta.”

Tal y como podemos observar, la anterior transcripción normativa prevé que las asociaciones de usuarios se constituyen con un número plural de integrantes, garantizando el ingreso permanente de estos, además, contempla que se den elegir sus representantes en asamblea general, teniéndose que dicha norma ni ninguna otra establece un número específico de usuarios para que se pueda elegir el representante de estos. “2. ¿un usuario que es parte de la asociación de usuarios de la EPS o del consejo local de salud puede ser candidato?” Frente a este punto, se tiene que no se encontró una prohibición expresa que impida dicho evento, sin embargo, se resalta que para ser miembro de una junta directiva de una Empresa Social del Estado, se debe cumplir con el lleno de los requisitos establecidos en el artículo 2.5.3.8.4.2.4 del Decreto 780 de 2016, el cual compiló el Decreto 1876 de 199472, así:

“Artículo 2.5.3.8.4.2.4 Requisitos para los miembros de las Juntas Directivas. Para poder ser miembro de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales de Salud se deben reunir los siguientes

requisitos: (…)

2. Los representantes de la comunidad deben:

‑Estar vinculados y cumplir funciones específicas de salud en un Comité de Usuarios de Servicios de Salud; acreditar una experiencia de trabajo no inferior un año en un Comité de Usuarios.

-No hallarse incursos en ninguna de las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en la ley.

(…)”

“3. ¿un usuario que es contratista del Hospital o de la Alcaldía, puede postularse como candidato?” En primer lugar, para ser candidato a representante de los usuarios ante de la junta directiva de una Empresa Social del Estado – ESE, es recomendable cerciorarse que la persona cumple con los requisitos establecidos en el fragmento del artículo antes trascrito, esto con el fin de evitar que se incurra en causales de inhabilidad e incompatibilidad. Así las cosas y partiendo del hecho que para ser miembro de la junta directiva de una ESE, se requiere no hallarse incursos en ninguna de las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en la ley, es preciso señalar que el artículo 10 del Decreto Ley 128 de 1976 “Por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades e incompatibilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas ”, establece que los miembros de las juntas o consejos, durante el ejercicio de sus funciones y dentro del año

72 por el cual se reglamentan los artículos 96, 97 y 98 del Decreto Ley 1298 de 1994 en lo relacionado con las Empresas Sociales del Estado.


siguiente a su retiro, y los gerentes o directores, dentro del período últimamente señalado, no podrán prestar sus servicios profesionales en la entidad en la cual actúa o actuaron ni en las que hagan parte del sector administrativo al que aquella pertenece. Lo anterior para efectos prácticos quiere decir, que una persona que presta sus servicios como contratista en el sector administrativo al cual pertenece la ESE; situación que se presentaría al momento de ser elegido un contratista que presta sus servicios al hospital o alcaldía, no puede formar parte de la junta directiva de la empresa social, ya que como miembro de dicho organismo directivo, tiene prohibido prestar sus servicios profesionales no sólo a la entidad en la que actúa, sino también el sector administrativo al que la misma pertenece. “4. ¿si durante el tiempo de convocatoria nadie presento hojas de vida, se pueden recepcionar el día de la asamblea?” En este caso, es preciso resaltar que si durante el tiempo establecido para la presentación de las hojas de vida de los interesados en obtener dicha representación, no fue allegada ninguna, esto debe resolverse a la luz de lo previsto en las reglas establecidas en la convocatoria. “1.5 teniendo en cuenta que municipio realiza por segunda vez el proceso y no ha tenido asistencia de usuarios ¿Qué alternativas podemos implementar o de qué forma podemos elegir el representante?” (sic) En cuanto a este interrogante, debe indicarse que el artículo 2.10.1.1.12 del Decreto 780 de 2016, ha sido claro al prever que las alianzas o asociaciones de usuarios elegirán sus representantes en asamblea general, sin que se establezca un mecanismo supletorio para que el representante de los usuarios sea designando de manera distinta, ahora bien, teniendo en cuenta que la normativa no contempla la posibilidad de presentarse por parte de los integrantes de las asociaciones o alianzas de usuarios la falta de interés o ausentismo en la postulación para dicha representación, esta Dirección considera que la convocatoria debe repetirse hasta tanto se pueda lograr la designación por usted consultada.

Artículo 2.10.1.1.12. Representantes de las alianzas de usuarios o asociaciones de usuarios. Las alianzas o asociaciones de usuarios elegirán sus representantes en asamblea general, y entre los elegidos de estas si hubieren varias asociaciones o alianzas de usuarios, para períodos de dos

(2) años. Para el efecto, sus instancias de participación podrán ser:

5. si un usuario hace parte de la asociación de usuarios o del concejo local de salud puede renunciar para postularse como representante ante la junta directiva de la ESE? Al respecto, se reitera lo considerado en el numeral 3 del presente escrito, toda vez que para ser representante de los usuarios ante la junta directiva de una ESE, se debe cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 2.5.3.8.4.2.4 del Decreto 780 de 2016.


El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 201573.

73Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo.


Bogotá D.C.

URGENTE

Asunto: Pago de incapacidades y tramite de pensión de invalidez.

Respetada señora: Hemos recibido su comunicación, mediante la cual plantea una serie interrogantes relacionados con la presunta negativa de la Institución Prestadora de Salud – IPS, para expedir la incapacidad medica de un paciente, aduciendo no pertenecer a la red de prestadores de la Entidad Promotora de Salud – EPS, a la cual se encuentra afiliado el usuario; adicionalmente, consulta acerca de los tramites que se deben realizar para obtener la pensión de invalidez de un afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud –SGSSS. Al respecto, previas las siguientes consideraciones, me permito señalar: En primer lugar, es importante resaltar que en el marco de lo previsto en el Decreto Ley 4107 de 201174, modificado en algunos apartes por el Decreto 2562 de 201275, este Ministerio tiene como finalidad primordial el fijar la política en materia de salud y protección social, por consiguiente, los conceptos que emite esta entidad son de carácter general y abstracto, con observancia de las normas legales del sistema, por tal razón, vía concepto no podemos resolver situaciones particulares. Aclarado lo anterior, acerca del primer interrogante de la consulta relacionado con el concepto de incapacidad, se debe indicar que en el SGSSS, no hay norma que la defina expresamente, sin embargo, en su momento el artículo 1 de la Resolución 2266 de 199876, la describió como el estado de inhabilidad física o mental de una persona que le impide desempeñar en forma temporal o permanente su profesión u oficio. Ahora bien, frente a la segunda inquietud en la que solicita se le indique: ¿Ley que faculta a esta IPS a no emitir la correspondiente incapacidad?, se debe aclarar, que no existe dentro de la normativa que regula el SGSSS, disposición alguna que exonere a los médicos o a las IPS de la responsabilidad de expedir el certificado de incapacidad sin causa justificada, toda vez que éste, es un documento que emite el médico u odontólogo tratante suscrito a la EPS del afiliado, en el que debe constar como mínimo: la inhabilidad, el riesgo que la origina y el tiempo de duración de la incapacidad temporal del afiliado.

74 Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y

Protección Social.

75 Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras disposiciones.

76 Por la cual se reglamenta el proceso de expedición, reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones económicas por inc apacidades y Licencias

de Maternidad en el Instituto de Seguros Sociales.


En el mismo sentido y de conformidad con lo establecido en los artículos 1 y 2 del Decreto 1171 de 199777, compilados en los artículos 2.7.2.2.1.3.178 y 2.7.2.2.1.3.279 del Decreto 780 de 2016 Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, tanto los médicos tratantes como las IPS, deben expedir el certificado médico del estado de salud del paciente en los términos del artículo 2.1.2.2.1.3.480 ibídem. En este punto, es pertinente hacer alusión a la observación planteada en su escrito, relacionada con: “la IPS que lo está atendiendo, ésta Entidad manifiesta que no puede emitir las incapacidades ya que no son médicos adscritos a la EPS, pero si le dan una constancia medica que se encuentra en esta modalidad de hospitalización”; al respecto es importante tener en cuenta dos aspectos diferentes, por un lado lo concerniente a la constancia médica de hospitalización, tema sobre el cual la Subdirección de Costos y Tarifas del Aseguramiento en Salud de este Ministerio, se pronunció a través del concepto 201634201531541, en los siguientes términos:

“… el Ministerio de Salud y Protección Social, no ha promulgado norma en concreto sobre el particular, teniendo en cuenta que dentro de las responsabilidades del Médico tratante, está la de expedir las certificaciones del caso cuando el paciente las requiera y una de ellas es la del certificado de incapacidad, inicialmente por el término de la posible hospitalización de acuerdo a los protocolos de tratamiento con internación que según la

77 Por el cual se reglamentan los artículos 50, 51 de la Ley 23 de 1981.

78 Sub-sección 3. Certificado médico Artículo 2.7.2.2.1.3.1 Campo de aplicación. El presente sección se aplica a todos los Profesionales de la Medicina debidamente titulados, registrados o

con tarjeta profesional expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social que ejerzan su profesión en el territorio nacional ya todos aquellos que se

encuentren prestando el Servicio Social Obligatorio.

Las disposiciones de este sección obligan igualmente a las Direcciones Territoriales de Salud, Ins tituciones Prestadoras de Servicios de Salud y demás

entidades de salud públicas, mixtas y privadas, a los enfermos, auxiliares de enfermería y promotores de salud que se encuent ren registrados en este

Ministerio, o inscritos y capacitados por las Direcciones Departamentales y Municipales de Salud con las debidas certificaciones, especialmente en cuanto al suministro de información estadística y manejo de los formatos para la expedición de los Certificados de Nacido Viv o y de Defunción, que

adopte el Ministerio de Salud y Protección Social.

79 Sub-sección 3. Certificado médico Artículo 2.7.2.2.1.3.2 Expedición. El Certificado Médico será expedido por un Profesional de la Medicina, con tarjeta profesional o registro del Ministerio

de Salud y Protección Social, o por un médico que se encuentre prestando el Servicio Social Obligatorio, de conformidad con lo previsto por el artículo

50 de la Ley 23 de 1981.

Parágrafo. El texto del Certificado Médico será claro, preciso y deberá ceñirse estrictamente a la verdad. Su expedición irregular conllevará

responsabilidad civil, penal y ética para el médico que lo expida, de conformidad con las normas vigentes sobre la materia. 80 Sub-sección 3. Certificado médico

Artículo 2.1.2.2.1.3.4 Contenido del certificado médico. El Certificado Médico en lo relativo al estado salud, tratamiento o acto médico deberá contener como mínimo, los siguientes datos generales:

a. Lugar y fecha de expedición;

b. Persona o entidad a la cual se dirige; c. Estado de salud del paciente, tratamiento prescrito o acto médico;

d. Nombre e identificación del paciente;

e. Objeto y fines del certificado;

f. Nombre del Profesional de la Medicina que lo expide; g. Numero de la tarjeta profesional y registro;

h. Firma de quien lo expide.

http://www.icbf.gov.co/cargues/avance/docs/ley_0023_1981_pr001.htm#50



patología se prevea para el paciente. En adelante obrará la prórroga de las incapacidades de acuerdo a la Resolución 2266 del 199681 del Instituto del Seguro Social…”.

De otra parte, al examinar el mismo enunciado con relación a: “…ésta Entidad manifiesta que no puede emitir las incapacidades ya que no son médicos adscritos a la EPS”, es importante aclarar que, el numeral 3.2 del artículo 3 del Decreto 2353 de 201582, compilado en el articulo 2.1.1.3 del Decreto 780 de 2016 Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, consagra en favor de los afiliados al régimen contributivo, el derecho a acceder tanto a los servicios de salud del plan de beneficios del mencionado sistema, como a obtener las prestaciones económicas. Ahora bien, de conformidad con la normativa anterior, debe señalarse que la regla general en el SGSSS-, es que la incapacidad sea reconocida por la EPS una vez ésta es expedida por el profesional adscrito o perteneciente a la misma. En este caso, si la incapacidad es concedida por una institución o profesional de la salud ajeno a la Entidad Promotora de Salud, ésta deberá ser transcrita. En tal sentido, debe indicarse que no existe una norma que regule de forma expresa lo que constituye la transcripción de incapacidades, no obstante, siempre se ha entendido por ésta, como aquel trámite en virtud del cual la EPS traslada al formato oficial de la entidad el certificado expedido por el odontólogo o médico en ejercicio legal de su profesión, pero no autorizado por la Entidad Promotora de Salud para hacerlo. Por otra parte, en lo relativo con la cuarta pregunta de su consulta, dirigida a: ¿puede la EPS emitir las respectivas incapacidades sin el soporte de la IPS que está atendiendo al paciente?, es del caso señalar, que la expedición de las incapacidades médicas por parte de las EPS, están fundamentadas en el pronunciamiento que emita médico tratante de acuerdo con el estado de salud del paciente, así como lo ha expuesto la H. Corte Constitucional en la Sentencia T-723/14, Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa, en los siguientes términos:

“(…) El reconocimiento y pago de prestaciones laborales, tales como las incapacidades, constituye uno de aquellos emolumentos económicos y sociales destinados a sustituir el salario durante el periodo en que conforme lo indiquen los médicos tratantes la persona debe permanecer inactiva por razones de salud debidamente certificadas. Su ocurrencia puede tener origen en una enfermedad general o profesional que sufra el trabajador, o en el acaecimiento de un accidente laboral. (Negrilla fuera de texto)

(…)”

81 Por la cual se reglamenta el proceso de expedición, reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones económicas por incapacidades y Licencias

de Maternidad en el Instituto de Seguros Sociales. 82 Por el cual se unifican y actualizan las reglas de afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se crea el Sistema de Afiliación Transaccional y se definen los instrumentos para garantizar la continuidad en la afiliación y el goce efectivo del derecho a la salud


En consecuencia, a fin de obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas derivadas de la incapacidad por enfermedad general, la presentación de los requisitos y el cumplimiento del mencionado trámite se deben realizar bajo los parámetros establecidos por dichas entidades, según las oportunidades y mecanismos que determinen para cada novedad. De otra parte con el propósito de brindar respuesta a las inquietudes 3 y 5 de su escrito, relacionadas con el trámite que se debe efectuar para la solicitud de la pensión de invalidez, previa la calificación de la pérdida de capacidad laboral del afiliado, vale la pena resaltar que la Subdirección Técnica de Pensiones y Otras Prestaciones, se pronuncio al respecto mediante el concepto 201631401704291, del cual se anexa copia. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 201583.

83 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.


Bogotá D.C.

URGENTE

Asunto: Transcripción de incapacidades.

Respetado (a) señor (a) Subgerente: Proveniente de la Coordinación del Grupo Interno de Trabajo de Atención a Consultas en Materia Laboral de la Oficina Jurídica del Ministerio del Trabajo, hemos recibido el oficio del asunto, mediante el cual pone en conocimiento de esta Cartera, el inconveniente que se presenta con la EPS Coomeva, a la cual se encuentra afiliada una servidora publica vinculada al Fondo de Vigilancia y Seguridad de la Alcaldía Mayor de Bogota D. C., dado que dicha EPS no se ha pronunciado frente a la solicitud de pago de las incapacidades medicas otorgadas por una IPS, ajena a su red de prestadores. Al respecto, previas las siguientes consideraciones, me permito señalar: En primer lugar, es importante resaltar que en el marco de lo previsto en el Decreto Ley 4107 de 201184, modificado en algunos apartes por el Decreto 2562 de 201285, este Ministerio tiene como finalidad primordial el fijar la política en materia de salud y protección social, por consiguiente, los conceptos que emite esta entidad son de carácter general y abstracto, con observancia de las normas legales del sistema, por tal razón, vía concepto no podemos resolver situaciones particulares. No obstante, frente al tema de incapacidades el artículo 20686 de la Ley 100 de 199387, establece que para los afiliados al régimen contributivo del SGSSS, es decir los cotizantes, el sistema a través de las EPS les reconocerá la incapacidad por enfermedad general. En el mismo sentido, el numeral 3.2 del artículo 3 del Decreto 2353 de 201588, compilado en el numeral 2 del artículo 2.1.1.3 del Decreto Único Reglamentario 780 de 2015 del Sector Salud y Protección Social, consagra en favor de los afiliados al régimen contributivo, el derecho a acceder

84 Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y

Protección Social.

85 Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan ot ras disposiciones.

86 “Artículo 206.-Incapacidades. Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades

generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las empresas promotoras de salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de

trabajo serán reconocidas por las entidades promotoras de salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas

contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto”. 87 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.”

88 Por el cual se unifican y actualizan las reglas de afiliac ión al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se crea el Sistema de Afiliación Transaccional y se definen los instrumentos para garantizar la continuidad en la afiliación y el goce efectivo del derecho a la salud


tanto a los servicios de salud del plan de beneficios del mencionado sistema, como a obtener las prestaciones económicas. Ahora bien, de conformidad con la normativa anterior, debe señalarse que la regla general en el SGSSS, es que la incapacidad sea reconocida por la EPS una vez ésta es expedida por el profesional adscrito o perteneciente a la misma. En este caso, si la incapacidad es concedida por una institución o profesional de la salud ajeno a la Entidad Promotora de Salud, ésta deberá ser transcrita. Sin embargo, dentro de la normativa reglamentaria del SGSSS, no existe ninguna disposición que regule el tema de transcripción de incapacidades, lo que trae como consecuencia que ésta se realice bajo los parámetros establecidos por las EPS, según los términos, condiciones, oportunidades y mecanismos que determinen su aceptación. En tal sentido y frente a su solicitud de: “estudiar el caso así como tomar medidas correspondientes…”, debe indicarse, que tampoco se ha expedido una norma que expresamente obligue a las EPS a transcribir las incapacidades, razón por la cual, esta Cartera no puede adoptar medidas tendientes a exigirles el cumplimiento de dicho trámite. No está por demás resaltar, que algunas EPS no sujetan a trámite de transcripción las incapacidades que emiten cuando las mismas manejan simultáneamente Medicina Prepagada, Planes Complementarios, etc. De otra parte, este Ente Ministerial no es la autoridad competente para ejercer funciones de inspección, vigilancia, control y sanción, sobre los agentes que integran el SGSSS, toda vez, que ésta labor se encuentra a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud – SNS, tal como lo contempla el Decreto 2462 de 201389. Por último, de existir controversia entre el empleador y la EPS, frente al reconocimiento por parte de esta última de incapacidades y licencias, la misma puede ser resuelta por la Superintendencia Nacional de Salud, haciendo uso de las facultades jurisdiccionales asignadas en el literal g) del artículo 126 de la Ley 1438 de 201190.

89 Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud.

90 Artículo 126. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Adiciónense los literales e), f) y g), al artículo 41 de la Ley 1122 de

2007, así:

"e) Sobre las prestaciones excluidas del Plan de Beneficios que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del individuo;

f) Conflictos derivados de las devoluciones o glosas a las facturas entre entidades del Sistema General de Seguridad Social en Salud;

g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador".

Modificar el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, el cual quedará así:

"La función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud se desarrollará mediante un procedimiento preferente y sumario, con arreglo a los

principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso,

defensa y contradicción.

La solicitud dirigida a la Superintendencia Nacional de Salud, debe expresar con la mayor claridad, la causal que la motiva, el derecho que se considere

violado, las circunstancias de tiempo, modo y lugar, así como el nombre y residencia del solicitante. La acción podrá ser ejercida, sin ninguna formalidad

o autenticación, por memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual se gozará de franquicia. No será

necesario actuar por medio de apoderado. Dentro de los diez días siguientes a la solicitud se dictará fallo, el cual se notificará por telegrama o por otro medio expedito que asegure su cumplimiento. Dentro de los tres días siguientes a la notificación, el fallo podrá ser impugnado. En el trámite del

procedimiento jurisdiccional prevalecerá la informalidad".


El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 201591.

91 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

Contencioso Administrativo.


Bogotá D.C., URGENTE

Asunto: Respuesta solicitud de inclusión en el registro de Mipymes Ley 590 de 2000 Respetada señora Mercedes:

Hemos recibido su comunicación, mediante la cual solicita a este Ministerio la inclusión en el registro de Mipymes de que trata la Ley 590 de 2000, reglamentada por el Decreto 525 de 2009. Al respecto, nos permitimos señalar:

En primer lugar y para dar respuesta a su solicitud, debe traerse a colación el artículo 43 de la

Ley 590 de 200092, el cual dispone:

“Artículo 43. Estímulos a la creación de empresas. Los aportes parafiscales destinados al Sena, el ICBF y las Cajas de Compensación Familiar, a cargo del micro, pequeñas y medianas empresas que se constituyan e instalen a partir de la promulgación de la presente ley, serán objeto de las siguientes reducciones: 1. Setenta y cinco por ciento (75%) para el primer año de operación. 2. Cincuenta por ciento (50%) para el segundo año de operación; y 3. Veinticinco por ciento (25%) para el tercer año de operación. Parágrafo 1°. Para los efectos de este artículo, se considera constituida una micro, pequeña o mediana empresa en la fecha de la escritura pública de constitución, en el caso de las personas jurídicas, y en la fecha de registro en la Cámara de Comercio, en el caso de las demás Mipymes. Así mismo, se entiende instalada la empresa cuando se presente memorial dirigido a la Administración de Impuestos y Aduanas respectiva, en la cual manifieste lo siguiente: a) Intención de acogerse a los beneficios que otorga este artículo; b) Actividad económica a la que se dedica; c) Capital de la empresa; d) Lugar de ubicación de la planta física o inmueble donde se desarrollará la actividad económica; e) Domicilio principal.”

92 Por la cual se dictan disposiciones para promover el desarrollo de las micro, pequeñas y medianas empresa.


Adicionalmente, el artículo 6 del Decreto 525 de 200993, que reglamenta el artículo 43 de la ley

ibídem, señala:

“Artículo 6°. La DIAN deberá suministrar el nombre o razón social, NIT, dirección, actividad económica principal, tipo de organización, capital informado, fecha de instalación y fecha de inicio de la actividad económica principal, al Ministerio de la Protección Social o a quien este autorice. Los autorizados por el Ministerio de la Protección Social solamente podrán utilizar esta información para los efectos del presente decreto.” (Negrilla fuera de texto)

Por su parte, el literal C, del numeral 1.2.1 alusivo al campo 7, clase de aportante del anexo técnico 2 de la Resolución 2388 de 201694, frente a los aportantes que se acogen a los beneficios de la Ley 590 de 2000, establece:

“C. Aportante Mipyme que se acoge a Ley 590 de 2000: Esta clase de aportante debe ser utilizada si el aportante tiene menos de 200 cotizantes y puede beneficiarse de los descuentos en los aportes parafiscales con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA; al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, y Cajas de Compensación Familiar dispuestos en la Ley 590 de 2000 y el Decreto 525 de 2009 o las normas que los modifiquen o sustituyan. Para el uso de esta clase de aportante el operador de información debe validar mensualmente que el aportante se encuentre incluido en el archivo enviado por la DIAN de acuerdo con lo establecido en el artículo 6 del Decreto 525 de 2009”.(Subrayado fuera de texto)

Conforme a la normativa antes reseñada y como quiera que usted considera que cuenta con los requisitos para acceder a los beneficios de que trata el artículo 43 de la Ley 590 de 2000, debe precisarse que dicha solicitud debe elevarse ante la Dirección de Impuestos y Adunanas Nacionales – DIAN, la cual si así lo considera reportará la información a este Ministerio, y así usted podrá pagar los aportes de su empresa al Sistema General de Seguridad Social Integral como clase de aportante C – “Aportante Mipyme que se acoge a Ley 590 de 2000”. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 201595.

93 Por medio del cual se reglamenta el artículo 43 de la Ley 590 de 2000 y demás normas concordantes

94 Por la cual se unifican las reglas para el recaudo de apodes al Sistema de Seguridad Social Integral y Parafiscales 95 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.



Asunto: Consulta sobre la vigencia de la Resolución 196 de 2002 Radicado No 201642301888092

Respetada señora:

Hemos recibido su comunicación, mediante la cual aclara que su solicitud radicada con el No 201611601649551, refiere es a la vigencia de la Resolución 196 de 200296, expedida por el entonces Ministerio de Salud. Al respecto nos permitimos señalar: En primer lugar, debe indicarse que la Resolución 196 de 2002, “Por la cual se dictan las normas técnicas, científicas y administrativas para el funcionamiento de los centros de atención, tratamiento y rehabilitación integral, que prestan servicios de salud a personas con problemas asociados al consumo de sustancias psico-activas y se dictan otras disposiciones”, fue derogada expresamente por el artículo 13 de la Resolución 4750 de 200597.

A su vez, la Resolución 4750 de 2005, fue derogada expresamente por el artículo 11 de la Resolución 1043 de 2006, “Por la cual se establecen las condiciones que deben cumplir los Prestadores de Servicios de Salud para habilitar sus servicios e implementar el componente de auditoría para el mejoramiento de la calidad de la atención y se dictan otras disposiciones”. Por su parte, la resolución ibídem, fue derogada expresamente por la Resolución 1441 de 201398,

la cual quedo sin efectos conforme a lo dispuesto por el artículo 21 de la Resolución 2003 de 2014, “Por la cual se definen los procedimientos y condiciones de inscripción de los Prestadores de Servicios de Salud y de habilitación de servicios de salud”. En este punto, vale la pena precisar que la atención a personas consumidoras de sustancias psicoactivas, de que trataba la resolución objeto de consulta, se encuentra contenida actualmente en el manual de inscripción de prestadores y habilitación de servicios de salud, contenido en la Resolución 2003 de 2014.

96

Por la cual se dictan las normas técnicas, científicas y administrativas para el funcionamiento de los centros de atención, tratamiento y rehabilitación integral, que prestan servicios de salud a personas con problemas asociados al consumo de sustancias psico-activas

y se dictan otras disposiciones. 97Por la cual se definen las condiciones de habilitación para los Centros de Atención en Drogadicción y servicios de farmacodependencia, y se dictan otras disposiciones.

98 Por la cual se definen los procedimientos y condiciones que deben cumplir los Prestadores de Servicios de Salud para habilitar los servicios y se dictan otras disposiciones.



Asunto: Respuesta frente a la forma de proceder en diferentes casos que pueden

presentarse ante el SGSSS. Respuesta radicado No 201642401841452

Respetado señor:

Hemos recibido su comunicación, mediante la cual plantea una serie de casos relacionados con la prestación de servicios de salud a personas extranjeras. Al respecto y previa transcripción de cada uno de sus interrogantes nos permitimos señalar:

1. “Caso de recién nacido en IPS de la ciudad de Cúcuta pero con padres venezolanos”.

Sobre el particular y que a pesar de que su pregunta no es muy precisa, debe indicarse que el Gobierno Nacional en el artículo 26 del Decreto 2353 de 2015, compilado en el artículo 2.1.3.1 Decreto 780 de 201699, ha expedido una regulación especial, con el fin de proteger la atención en salud de los recién nacidos con padres no afiliados, la cual reza:

“Artículo 2.1.3.11. Afiliación de recién nacido de padres no afiliados. Cuando los padres del recién nacido no se encuentren afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el prestador de servicios de salud, en la fecha de su nacimiento, procederá conforme a lo siguiente:

1. Cuando alguno de los padres reúna las condiciones para pertenecer al régimen contributivo, registrará en el Sistema de Afiliación Transaccional e inscribirá en una EPS de dicho régimen al

padre obligado a cotizar y al recién nacido. Para realizar esta afiliación, el prestador deberá consultar la información que para tal efecto disponga el Sistema de Afiliación Transaccional.

2. Cuando los padres no cumplen las condiciones para pertenecer al régimen contributivo y se encuentran clasificados en los niveles I y II del SISBEN, registrará e inscribirá a la madre, al recién nacido y a los demás integrantes del núcleo familiar, al régimen subsidiado, de conformidad con lo

establecido en el artículo 32 de la Ley 1438 de 2011. 3. Cuando los padres no cumplen las condiciones para pertenecer al régimen contributivo y tampoco

se encuentran clasificados en los niveles I y II del Sisbén o no les ha sido aplicada la encuesta SISBEN, registrará al recién nacido en el Sistema de Afiliación Transaccional y lo inscribirá en una EPS del régimen subsidiado en el respectivo municipio. Una vez los padres se afilien el menor

integrará el respectivo núcleo familiar. Parágrafo 1. Para los efectos previstos en los numerales 1 y 3 del presente artículo, los padres del

recién nacido deberán declarar por escrito ante la IPS que no tienen las condiciones para cotizar al régimen contributivo o que la encuesta SISBEN no les ha sido aplicada.

99 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social


Parágrafo 2. Efectuada la inscripción y registro del recién nacido al régimen subsidiado, el Sistema de Afiliación Transaccional notificará dicha novedad a la entidad territorial, a la EPS y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social

- UGPP de acuerdo con el Título 1 de la Parte 12 del Libro 2 del Decreto 1068 de 2015. (…)”.

En este orden de ideas y para el caso en comento, el prestador de servicios de salud para garantizar la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud del recién nacido, deberá registrarlo en el Sistema de Afiliación Transaccional e inscribirlo en una EPS del régimen subsidiado en el respectivo municipio, sin embargo, una vez los padres se afilien el menor integrará el respectivo núcleo familiar.

2. “Caso de personas extranjeras que requieren servicios de salud en IPS de Colombia

(Ambulatoria y urgencias)”.

Frente a su segundo caso, debe indicarse que este Ministerio ya se pronunció mediante concepto No 201611601516361 del 19 de agosto del presente año, del cual se adjunta copia, donde previó análisis normativo, se indicó:

“(…)

Teniendo en cuenta lo anterior, vale la pena reiterar que el Sistema General de Seguridad Social en Salud, se encuentra previsto para todas aquellas personas que residan en el territorio nacional, entendiendo por residente en el caso del extranjero a aquel que se encuentre domiciliado100y cuente

con un documento que lo acredite como tal, conforme a los requisitos legales de que trata el Capítul o 11, alusivo a Disposiciones Migratorias del Decreto 1067 de 2015101.

En este orden de ideas y para el caso objeto de estudio, debe indicarse que no se ha previsto por parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud, una cobertura especial para los extranjeros que se encuentren de paso en el país, razón por la que al momento de ingresar deberán contar con

una póliza de salud que permita la cobertura ante cualquier contingencia derivada por este tema, de lo contrario la prestación del servicio de salud, será sufragada con sus propios recursos.

No obstante, cuando la atención de urgencias, haya sido prestada por las instituciones públicas o privadas a ciudadanos extranjeros sin capacidad económica debidamente demostrada para sufragar el costo de la misma, su atención se asumirá como población pobre no cubierta con subsidios a la

demanda con cargo a los recursos de la oferta de la respectiva entidad territorial donde tenga lugar la prestación de la atención, conforme a lo previsto en los artículos 43, 44 y 45 de la Ley 715 de 2001, antes reseñada.

(…)”

100 El artículo 76 del Código Civil Colombiano, establece que el domicilio“(…) consiste en la residencia acompañada, real o presuntivamente del ánimo de permanecer en ella”.

101

Por el cual se expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Relaciones Exteriores.


3. “Caso de persona extranjera que fallezca por algún evento de interés en salud pública, a cargo de quien quedan las acciones de laboratorio y demás descritas en el Decreto 786 de 1990”

Para dar respuesta a su tercer caso, a continuación nos permitiremos realizar las siguientes precisiones normativas: En primer lugar, debe anotarse que las acciones descritas en el Decreto 786 de 1990102, fueron compiladas en el Decreto 780 de 2016103, en cuyo artículo 2.8.9.3, se diferencia entre las autopsias médico –legales y clínicas, de la siguiente manera:

“Artículo 2.8.9.3. De manera general las autopsias se clasifican en MEDICO - LEGALES y CLINICAS. Son médico - legales cuando se realizan con fines de investigación judicial y son clínicas

en los demás casos”.

En este orden de ideas, la Dirección de Epidemiología y Demografía de este Ministerio, al referirse a las autopsias clínicas, en concepto técnico remitido a esta Dirección mediante memorando No 201522000120093, expresó:

(…) cuando la manera de muerte no es violenta y se presume que es una muerte natural pero no

se conoce la causa de defunción, procede la realización de una Necropsia Clínica. La entidad responsable de realizar dicha necropsia clínica es la IPS que prestó la atención en salud a la persona fallecida.

La necropsia clínica es un procedimiento diagnostico póstumo que no solo hace parte de la atención médica integral cuando termina el ciclo de vital de un individuo104, sino que es de obligatorio

cumplimiento para la confirmación posterior de las causas de muerte que no hayan sido clarificadas y se sospeche algún evento sujeto a vigilancia no confirmado o que sea considerado de interés en salud pública105, especialmente por la importancia que los hallazgos puedan tener para adoptar

medidas de atención clínica y de salud pública con la familia propia de la persona fallecida y sus relacionados (…)”

102 Por el cual se reglamenta parcialmente el Título IX de la Ley 09 de 1979, en cuanto a la práctica de autopsias clínicas y médico -legales, así como viscerotomías y se dictan otras disposiciones 103 Por medio de/cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social

104 La atención integral en salud comprende procesos de promoción de la salud, prevención y curación de la enfermedad, recuperación y rehabilitación de la salud. Para un individuo, incluye el diagnóstico y tratamiento prenatal, la atención durante todos sus ciclos vitales

y el diagnostico post mortem de las causas de su fallecimiento. El diagnostico de las causas de muerte es inherente a la atención integral del individuo que sirve no sólo para fines médicos científicos y evaluación de la calidad de los servicios de salud, sino como evidencias para las acciones de vigilancia y control de la salud pública. 105 Decreto 3518 de 2006, reglamentó parcialmente el Titulo VII de la Ley 9 de 1979 “vigilancia y control epidemiológico” estableciendo el Sistema de Vigilancia en Salud Pública SIVIGILA. El parágrafo del artículo 28 dispone que Para la confirmación posterior de las causas de muerte que no hayan sido clarificadas y donde el cuadro clínico previo sea sugestivo de algún evento sujeto a vigil ancia o que sea considerado de interés en salud pública, será de obligatorio cumplimiento la realización de necropsias y la toma de muestras

de tejidos, en los términos del Capítulo V del Decreto 0786 de 1990, o las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. La institución que realice el procedimiento deberá garantizar la calidad de la toma, el almacenamiento y envío adecuado de las muestras obtenidas al laboratorio pertinente, así como el reporte oportuno de la información en los protocolos definidos para tal fin.


Así mismo, el entonces Ministerio de la Protección en la Circular Externa 019 de 2007, relativa al procedimiento para expedición de certificados de defunción por muerte natural, respecto al procedimiento para la práctica de necropsia (autopsia) clínica, dispuso:

“(…) Para el caso de los afiliados al régimen contributivo que fallezcan y requieran la práctica de

necropsia, sus familiares o acudientes informarán sobre el deceso por escrito a la entidad promotora de salud del régimen contributivo a la que se encontraba afiliado, correspondiéndole a ésta definir el lugar donde se practicará la necropsia, así como autorizar el procedimiento y coordinar la admisión

del cadáver en la institución prestadora de servicios de salud receptora. Para el efecto, la EPS mantendrá un registro actualizado de las IPS en capacidad de ofrecer estos servicios, definiendo igualmente, el proceso que garantice la recepción de la notificación de los acudientes sobre este

hecho, la práctica de la autopsia y brindará a los interesados la información pertinente, culminando con la expedición del certificado de defunción correspondiente.

En el caso de los afiliados al régimen subsidiado y de la población pobre y vulnerable en lo no cubierto con subsidios a la demanda que fallezcan y requieran la práctica de autopsia, sus familiares o acudientes informarán por escrito a las entidades promotoras de salud del régimen

subsidiado, en el primer caso, o a las direcciones territoriales de salud sobre tal hecho, para el segundo evento, correspondiendo a dichas entidades o direcciones definir los mecanismos que garanticen la práctica de la autopsia y la emisión del certificado de defunción de la población a su

cargo. Una vez se establezca la causa de la muerte, si esta se deriva de un evento cubierto por el POS-S, la entidad promotora de salud del régimen subsidiado deberá sufragar este costo a favor de la institución prestadora de servicios de salud que la practicó. En caso contrario, si la causa de la

muerte se deriva de un evento no cubierto por el POS-S, el valor será asumido por la entidad territorial correspondiente. Finalmente, debe recordarse que sólo proceden las necropsias médico legales en los eventos previstos en los artículos 6º y 7º del Decreto 786 de 1990. (Negrilla fuera de

texto) (…)”

De otra parte y en cuanto a los eventos de interés en salud pública, el artículo 527 de la Ley 9 de 1979106, en lo atinente a las autopsias, estableció: “Artículo 527.- El Ministerio de Salud deberá:

(…)

e. En casos de emergencia sanitaria, o en aquellos en que la salud pública o la investigación científica así lo demande, ordenar o autorizar a las instituciones mencionadas en este artículo la práctica de los procedimientos de que se trata, aun cuando no exista consentimiento de los deudos ”. (Subrayado fuera

de texto)

Aunado a lo anterior el artículo 28 del Decreto 3518 de 2006107, compilado en el artículo 2.8.8.1.2.14, del Decreto 780 de 2016, dispuso:

106 Por la cual se dictan Medidas Sanitarias.

107 por el cual se crea y reglamenta el Sistema de Vigilancia en Salud Pública y se dictan otras disposiciones.


“Artículo 2.8.8.1.2.14. Pruebas especiales para el estudio de eventos de interés en salud pública.

Las pruebas de laboratorio que se requieran en desarrollo de la vigilancia en salud pública atenderán los requerimientos establecidos en los protocolos para diagnóstico y/o confirmación de los eventos y en las normas que regulan su realización.

Parágrafo. Para la confirmación posterior de las causas de muerte que no hayan sido clarificadas y donde el cuadro clínico previo sea sugestivo de algún evento sujeto a vigilancia

o que sea considerado de interés en salud pública, será de obligatorio cumplimiento la realización de necropsias y la toma de muestras de tejidos, en los términos de los artículos 2.8.8.1.2.1 a 2.8.8.1.2.3 de este Decreto o las normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. La

institución que realice el procedimiento deberá garantizar la calidad de la toma, el almacenamiento y envío adecuado de las muestras obtenidas al laboratorio pertinente, así como el reporte oportuno de la información en los protocolos definidos para tal fin”. (Negrilla fuera de texto)

Conforme a lo antes expuesto y como quiera que en su escrito no especifica si se trata de un extranjero residente en Colombia o un extranjero que se encuentra de paso por el territorio nacional, se dará respuesta en el entendido de que se trata de este último, caso en el cual si la confirmación de las causas de la muerte es de interés de salud pública y por tal razón, se requiere de la realización de una necropsia u autopsia clínica, congruente con lo indicado en la Circular Externa 019 de 2007, el valor será asumido por la entidad territorial correspondiente. Finalmente en cuanto a su cuarto interrogante debe indicarse que el mismo fue remitido a la Dirección de Promoción y Prevención de este Ministerio, la cual es la competente para resolver de fondo su requerimiento. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015108

108

Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.



Asunto: Respuesta solicitud de apoyo con la Superintendencia Nacional de Salud Radicado No 20164230212512

Respetado doctor:

Hemos recibido su comunicación, en la que solicita a este Ministerio apoyo en la gestión que actualmente está adelantando ante la Superintendencia Nacional de Salud, relacionada con la apelación de tres resoluciones, mediante las cuales dicha entidad está impartiendo sanciones de carácter pecuniario a la Gobernación del Quindío y a la Secretaría de Salud de dicho Departamento. Al respecto, nos permitimos señalar: En primer lugar, debe indicarse que en el marco de lo previsto en el Decreto Ley 4107 de 2011109, modificado en algunos apartes por el Decreto 2562 de 2012110, este Ministerio tiene como finalidad primordial el fijar la política en materia de salud y protección social, sin que dicha norma ni ninguna otra nos haya atribuido funciones de Inspección, Vigilancia y Control, respecto de las actuaciones administrativas que realizan las diferentes entidades que estando adscritas o vinculadas a esta entidad integran el sector administrativo de salud y protección social. Hecha la anterior aclaración y en el marco de lo previsto en el artículo 1 del Decreto 2462 de 2013111, la Superintendencia Nacional de Salud – Supersalud, es una entidad de carácter técnico con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social. En este punto, es importante anotar que el numeral 7 del artículo 59 de la Ley 489 de 1998112, prevé como función de los ministerios, entre otras, la de: “orientar, coordinar y controlar, en la forma contemplada por las respectivas leyes y estructuras orgánicas, las superintendencias, las entidades descentralizadas y las sociedades de economía mixta que a cada uno de ellos estén adscritas o vinculadas”. (Negrilla fuera de texto) De lo anterior se colige que la Superintendencia Nacional de Salud, como entidad adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, se encuentra sujeta a un control de Tutela por parte de

109 Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social.

110 por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras disposiciones.

111 Por medio del cual se modifica la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud.

112 Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las

disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del art ículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991_pr006.html#189


este último, por lo tanto y para efectos de entrar a analizar esta figura jurídica y sus alcances, es pertinente estudiar en primer lugar, el tema de la descentralización administrativa. Sobre el particular, el legislador previó en el artículo 7 de la Ley 489 de 1998113, lo siguiente:

“ (…) Artículo 7º.- Descentralización administrativa. En el ejercicio de las facultades de esta Ley y en general en el desarrollo y reglamentación de la misma el Gobierno será especialmente cuidadoso en el cumplimiento de los principios constitucionales y legales sobre la descentralización administrativa y la autonomía de las entidades territoriales. En consecuencia procurará desarrollar disposiciones y normas que profundicen en la distribución de competencias entre los diversos niveles de la administración siguiendo en lo posible el criterio de que la prestación de los servicios corresponda a los municipios, el control sobre dicha prestación a los departamentos y la definición de planes, políticas y estrategias a la Nación. Igualmente al interior de las entidades nacionales descentralizadas el gobierno velará porque se establezcan disposiciones de delegación y desconcentración de funciones, de modo tal que sin perjuicio del necesario control administrativo los funcionarios regionales de tales entidades posean y ejerzan efectivas facultades de ejecución presupuestal, ordenación del gasto, contratación y nominación, así como de formulación de los anteproyectos de presupuesto anual de la respectiva entidad para la región sobre la cual ejercen su función” (Negrilla fuera de texto)

Así mismo y sobre el tema objeto de estudio, es importante traer en cita lo que sobre el mismo expresó la Honorable Corte Constitucional en algunos apartes de la Sentencia C-727 de 2000114, así:

“ (…) 31. La descentralización es una forma de organización administrativa propia de los Estados de forma unitaria, que atenúa la centralización permitiendo la transferencia de competencias a organismos distintos del poder central, que adquieren autonomía en la gestión de las respectivas funciones. No obstante, esta transferencia no implica la ruptura total del vínculo entre el poder central y la entidad descentralizada, sino que, en aras de garantizar el principio de coordinación que gobierna la función administrativa (artículo 209 superior), dicho vínculo permanece vigente a través del llamado control de tutela, existente en nuestra organización administrativa respecto de los entes funcionalmente descentralizados, con definidos perfiles jurídicos, desde la reforma constitucional y administrativa operada en 1968.

113 Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se

dictan otras disposiciones. 114 Corte Constitucional. Sentencia C-727 de 2000. Magistrado Ponente: Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.


De esta manera, la autonomía para la gestión de los asuntos que son de competencia de los entes funcionalmente descentralizados no es absoluta, sino que se ejerce dentro de ciertos parámetros que de un lado emanan de la voluntad general consignada en la ley, y de otro surgen de la política general formulada por el poder central. Así, el control de tutela usualmente comporta el doble aspecto de la legalidad y la oportunidad de la actuación administrativa. Diversos mecanismos hacen posible ejercer este doble control, como pueden ser, entre otros, la capacidad nominadora de las autoridades centrales respecto de los cargos directivos en la entidad descentralizada, la presencia de representantes de este poder en los órganos directivos del ente funcionalmente descentralizado, la operancia del recurso de apelación por la vía gubernativa, el mecanismo del veto mediante la exigencia del voto favorable de la autoridad central, o los demás que el legislador en su libertad configurativa determine o se establezcan en los estatutos de las respectivas entidades. (…)” (Negrilla fuera de texto)

De lo expuesto por la Honorable Corte Constitucional en la sentencia ya transcrita, se tiene que el principio de la descentralización administrativa no es absoluto, toda vez que el vínculo con el poder central se mantiene a través del denominado Control de Tutela, del cual el Dr. Libardo

Rodríguez Rodríguez en su obra “Derecho Administrativo General y Colombiano, Décimo Cuarta Edición”, hace una precisa definición de la siguiente manera: “(…) Control de Tutela a) Noción. Es aquel que ejerce el poder central sobre las entidades y autoridades descentralizadas, tanto territorialmente como por servicios”. Al respecto y en lo atinente a la orientación, control y evaluación general que ejerce la entidad cabeza de un sector administrativo como lo es un Ministerio frente a sus entidades adscritas y vinculadas, los artículos 41, 42 y 105 de la Ley 489 de 1998, han dispuesto lo siguiente:

“(…) Artículo 41. Orientación y control. La orientación, control y evaluación general de las actividades de los organismos y entidades administrativas corresponde al Presidente de la República y en su respectivo nivel, a los ministros, los directores de departamento administrativo, los superintendentes, los gobernadores, los alcaldes y los representantes legales de las entidades descentralizadas y sociedades de economía mixta de cualquier nivel administrativo. En el orden nacional, los ministros y directores de departamento administrativo orientan y coordinan el cumplimiento de las funciones a cargo de las superintendencias, las entidades descentralizadas y las sociedades de economía mixta que les estén adscritas o vinculadas o integren el Sector Administrativo correspondiente. Artículo 42. Sectores Administrativos. El Sector Administrativo está integrado por el Ministerio o Departamento Administrativo, las superintendencias y demás entidades que la ley o el Gobierno Nacional definan como adscritas o vinculadas a aquéllos según correspondiere a cada área. (…)


Artículo 105. Control administrativo. El control administrativo sobre las entidades descentralizadas no comprenderá la autorización o aprobación de los actos específicos que conforme a la ley competa expedir a los órganos internos de esos organismos y entidades. No obstante, se exceptúa de esta regla el presupuesto anual, que debe someterse a los trámites y aprobaciones señalados en la Ley Orgánica de Presupuesto”.

En el marco de la jurisprudencia y doctrina ya citada, se tiene que el ejercicio del control de tutela que por ejemplo un Ministerio puede ejercer sobre sus entidades adscritas o vinculadas,

no permite que en el ejercicio del mismo, la entidad cabeza de un sector administrativo, como lo indica el artículo 41 de la Ley 498 de 1998, citado líneas anteriores, pueda asumir la función que en un determinado momento está siendo incumplida por la entidad sujeta a control o intervenir con el fin de que esta adopte las decisiones o emita los pronunciamientos a los que normativamente está obligado, toda vez que como ya se explicó, el control de tutela primordialmente se desarrolla en el ejercicio de actividades como: la capacidad nominadora de las autoridades centrales respecto de los cargos directivos en la entidad descentralizada, la presencia de representantes de este poder en los órganos directivos del ente funcionalmente descentralizado, el mecanismo del veto mediante la exigencia del voto favorable de la autoridad central o los demás que el legislador en su libertad configurativa determine o se establezcan en los estatutos de las respectivas entidades. Conforme a lo antes expuesto, se tiene entonces que el control de tutela que este Ministerio puede ejercer sobre la Superintendencia Nacional de Salud, no implica que pueda intervenir en los procesos sancionatorios que la entidad establezca, en la medida en la que la Supersalud es autónoma en el desarrollo de esa atribución. No obstante, teniendo en cuenta la importancia de su requerimiento, trasladaremos su solicitud a la Superintendencia Nacional de Salud, para que en el marco de las competencias asignadas en el Decreto 2462 de 2013, resuelva de fondo su requerimiento.


Bogotá D.C.,

URGENTE

ASUNTO: Respuesta radicado 201642301629582 – Tribunales de ética médica

Respetado doctor: Hemos recibido su comunicación, por medio de la cual informa sobre presuntas irregularidades en una investigación disciplinaria adelantada en el Tribunal Seccional de Ética Médica del Atlántico y actualmente por el Tribunal Nacional de Ética Médica, además, solicita se tomen lo correctivos necesarios para que los profesionales de la salud no desconfíen de los funcionarios encargados de investigarlos. Al respecto, se señala lo siguiente: En primer lugar, debe indicarse que en el marco de lo previsto en el Decreto Ley 4107 de 2011115, modificado en algunos apartes por el Decreto 2562 de 2012116, este Ministerio tiene como finalidad primordial el fijar la política en materia de salud y protección social, sin que dicha norma ni ninguna otra nos haya atribuido competencia ejercer Inspección Vigilancia y Control – IVC, en el actuar de los integrantes de los Tribunales de Ética Médica, que dirigen los procesos Disciplinarios Ético Profesionales. No obstante, se destaca que la única competencia que ejerce esta cartera frente a dicho proceso, es la contenida en el artículo 89 de la Ley 23 de 1981117, el cual dispone que en aquellos casos donde el Tribunal sanciona con la suspensión de que trata el literal d)118 del artículo 83 ibídem, proceden los recursos de reposición ente el mismo tribunal, subsidiario de apelación ante este Ministerio. Ahora bien, vale la pena traer a colación los artículos 63 y 73 ibídem, que establecen la creación y el tipo de función que cumplen los Tribunales Ético Profesionales, así:

“ARTICULO 63. Créase el Tribunal Nacional de Ética Médica con sede en la Capital de la República, con autoridad para conocer de los procesos disciplinarios ético-profesionales que se presenten por razón del ejercicio de la medicina en Colombia”.

115 Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social.

116 por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social, se crea una Comisión Asesora y se dictan otras disposiciones.

117 Por la cual se dictan Normas en Materia de Ética Médica.

118 d) Suspensión en el ejercicio de la medicina, hasta por cinco años.



(…) ARTICULO 73. Los Tribunales Ético-Profesionales en ejercicio de las atribuciones que se le confiere mediante la presente ley, cumplen una función pública, pero sus integrantes por el solo hecho de serlo no adquieren el carácter de funcionarios públicos.” (Subrayado fuera de texto)

Tal y como se observa, Los Tribunales Ético-Profesionales, cumplen una función pública, con la salvedad de que sus integrantes por el solo hecho de serlo no adquieren el carácter de funcionarios públicos. Así las cosas y para efectos de su consulta, debemos traer en cita lo expresado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que en algunos apartes del Concepto con radicación No. 248 del 1 de diciembre de 1998, señaló:

“ (…)

9. En este orden de ideas, debe entenderse que los Tribunales de Etica Médica son entidades de orden legal, pero que no están incorporadas a la administración pública, toda vez que el legislador se refirió a una participación del Estado en su funcionamiento y en su integración, de ninguna manera hizo mención a que estos organismos, fueran dependencias del Ministerio de Salud, ni tampoco que tuvieran el carácter de establecimientos públicos del orden nacional, departamental, intendencial, o comisarial. El origen legal de los citados Tribunales tuvo como finalidad que éstos no quedarán bajo el control y discrecionalidad de los particulares, circunstancia que haría posible, que se perdiera la esencia del control y del juzgamiento en relación con el cumplimiento de las normas de ética-médica. Por lo mismo, con la Ley 23 de 1981 no organizó los Tribunales de Ética Médica como establecimientos públicos ni dependencias del Ministerio de Salud, no cabe que son entidades de carácter especial con participación y vigilancia del Estado, a través del Ministerio de Salud, que cumplen una función pública. En el aspecto económico tiene auxilio del Estado, toda vez que, el Gobierno nacional debe incluir partidas en el presupuesto de cada vigencia para darle cumplimiento a lo ordenado en la mencionada ley. El Ministerio de Salud podrá solicitar a los Tribunales de Etica Médica una relación de sus necesidades económicas para tener una base de la cuantía de las partidas que deben incluir en su proyecto de presupuesto. En la debida oportunidad se efectuarán los correspondientes giros a cada uno de los Tribunales de Etica Médica que los deberán invertir de conformidad con lo dispuesto por el Ministerio de Salud. (…) Primera. La naturaleza jurídica de los Tribunales de Etica Medica, a pesar de que, su creación es legal, es de carácter especial y cumplen una función pública, con la permanente participación del Estado en cuanto hace relación al presupuesto, la designación de miembros y la revisión de algunas decisiones disciplinarias. (…) Séptima. En relación con el aspecto presupuestal, los Tribunales de Etica Médica deben sujetarse a lo dispuesto por el Ministerio de Salud, que es la entidad encargada de efectuar los aportes correspondientes para cubrir los gastos que se presenten por el funcionamiento de dichos Tribunales. Respecto de los auxilios de las entidades


territoriales, estas deben, de igual manera, determinar la forma de efectuar los gastos. Además, la Contraloría General de la Republica y las Contralorías, de las entidades territoriales que hayan concedido auxilios, ejercerán el control fiscal de los mencionados Tribunales (art. 2º de la Ley 20 de 1975). (…)”

Por lo anterior, en materia de control disciplinario debe indicarse que el Consejo de Estado en el concepto ya referenciado, guardando concordancia con lo establecido en el artículo 73 de la Ley 23 de 1981, señaló que los Tribunales de Ética Médica cumplen una función pública, por ende consideramos que le correspondería a la Procuraduría General de la Nación asumir las investigaciones disciplinarias sobre los integrantes de los Tribunales de Ética Médica, conforme lo previsto en los artículos 25119 y 53120 de la Ley 734 de 2002 “Por el cual se expide el Código Disciplinario Único”. El anterior concepto tiene los efectos determinados en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015121.

119 Artículo 25. Destinatarios de la ley disciplinaria. Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del

servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero de este código.

(…)

120 Artículo 53. Sujetos disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales;

que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo

366 de la Constitución Política, administren recursos de este, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado.

Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva.

121 Por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye el Titulo del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

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