Bilgisayarlar, "uzun ve karmaşık hesapları dahi büyük bir hızla yapabilen, lojik (mantıksal) bağıntılara dayalı karar verip, işlem yürüten makineler" olarak tanımlanabilir.

1.1. Bilgisayarın Tanımı

Bilgisayar terimi, İngilizce "computer" kelimesinin dilimizdeki karşılığıdır. Genellikle bilgisayarlar, "uzun ve karmaşık hesapları dahi büyük bir hızla yapabilen, lojik (mantıksal) bağıntılara dayalı karar verip, işlem yürüten makineler" olarak tanımlanırlar. Bilgisayarlara çok kısa bir ifade ile, "bilgi işleyen elektronik makineler" demek mümkündür. Bu kısa tanım, işlenecek bilgi ve işlemi yapacak makine olmak üzere iki unsurdan oluşmaktadır. Bir konuyu çözümlemek, arzu edilen sonucu elde etmek için bazı ön bilgilerin bilinmesi gerekir. Bu ön bilgilere bilgisayar dilinde "veri (data)" adı verilir .

Ancak makinenin beklenen sonuca ulaşabilmesi için belirli bir düzende çalıştırılması ve yönlendirilmesi gerekir. Bu yönlendirme işlemine teknik lisanda PROGRAMLAMA denir.

1.2. Bilgisayarın Tarihi Gelişimi

1.3. Donanım (Hardware) Kavramı

Modern bilgisayar sistemlerinin temel donanımları,

CPU (Central Processing Unit - Merkezi İşlemci Ünitesi), Dahili bellek (Internal Memory Storage), Disk sürücü, Ağa bağlı diğer bilgisayarlarla veri aktarımını sağlayan diğer cihazlardan

oluşur.

Dahili belleğin de, RAM (Random Access Memory), ROM (Read Only Memory) ve veri depolama hafızası (disk space) olmak üzere üç tip bilgi depolayan kısmı vardır.

RAM ve ROM ile ilgili açıklamaları görmek için başlıklara tıklayın.

1.4. Bilgisayar Programları (Software)

Bilgisayarı öteki makinelerden ayıran ve beyin gücünün mekanikleşmesiyle olağanüstü işleri başarmasındaki en önemli faktör, programlamadır. Bilgisayar programları aşağıdaki başlıklar altında incelenebilir:

1.4.1. Bilgisayar Programı Kavramı

Bir bilgisayarın belirli bir işlemi yapabilmesi için gerekli komutların bilinen bir düzende sıralanması işlemine bilgisayarın programlanması denilir. Bilgisayar programcısı çok karmaşık problemleri, dört temel aritmetik işlem veya mantıksal karşılaştırma gibi işlem dizilerine indirgemek zorundadır. Bilgisayarın bir işlemi yerine getirebilmesi, ancak yapılacak işlemlere ilişkin tanımların bir program biçiminde belleğinde bulunması halinde mümkün olur.

Bilgisayar programları, tıpkı bir bilgisayar programcısının yaptığı gibi, işlemin nasıl yapılacağı konusunda bilgisayar cihazına talimat verir. Bilgisayarı kavrayabilmek için, çözümü istenen problemin bilgisayarın kabul edebileceği formata nasıl dönüştürüldüğünü anlamak gerekir. İşte bu formatlama sürecine "program geliştirme" denilmektedir.

Program geliştirme ile ilgili ayrıntılı bilgi için sonraki sayfaya geçiniz.

Program geliştiricisi, ilk önce, çözüm istenen problem hakkında en ince ayrıntısına kadar bilgi sahibi olmalıdır. Söz konusu problemin alanı ne olursa olsun, program geliştiricisi tarafından bilgisayarın anlayacağı şekilde tanımlanması gerekir.

Program Geliştirme Kavramı

Program geliştirme, en geniş anlamıyla, bir kitap veya makale yazmak gibi edebi bir faaliyettir. Gerçekten de, bir makale yazarı önce yazısıyla vermek istediği mesajı kafasında netleştirmektedir. Daha sonra, yazısının paragraf ve bölümlerinde bu fikri açmak suretiyle istediği sonuca ulaşmaktadır. Aynı şekilde, program geliştiricisi de önce programdan beklenen amacı belirlemekte, sonra da detaylı olarak hazırladığı alt programlar ve bölümleri birleştirerek istenen sonucu elde etmektedir. Bununla beraber, program yazma ile genel anlamda yazma arasında bazı farklılıklar da yok değildir. Bir kere, program yazmada kullanılan programlama dilleri, konuşma lisanları ile kıyaslanamayacak derecede daha az kelime ve ifade kalıbına sahiptir. Diğer yandan bilgisayar programları, yalnızca bir problemin çözülmesi için geliştirildikleri halde; bir kitap veya makale, yazarının arzu ve beklentisine göre çok değişik amaçlar için yazılabilir.

Program geliştiricisi, ilk önce, çözüm istenen problem hakkında en ince ayrıntısına kadar bilgi sahibi olmalıdır. Bu problem yalnızca bir kişi veya kuruluşla ilgili olabileceği gibi, daha genel kapsamlı da olabilir. Söz konusu problemin alanı ne olursa olsun, program geliştiricisi tarafından bilgisayarın anlayacağı şekilde tanımlanması gerekir.

Çözülecek problemin tanımlanmasından sonra, istenilen sonucun kabaca bir taslağı hazırlanır. Bu taslakta da problem tanımlanmasında olduğu gibi, bilgisayar tarafından hangi hususların çözüme kavuşturulacağına ilişkin bilgiler bulunur. Programlar, genellikle, bütün olarak değil de, alt bölüm ve alt programlara ayrılması ve daha sonra bunların birleştirilmesi suretiyle oluşturulur. Bu nedenle, bilgisayardan istenen sonucun alınabilmesi için gerekli alt bölümlere ilişkin alt problemlerin de tanımlanması zorunludur.

1.4.2. Bilgisayar Programının Unsurları

Bir bilgisayar programının unsurları aşağıdaki gibidir:

 

 

Program akışı, akış diyagramında (flow chart) resim ve sembollerle şematik olarak gösterilmektedir.

Program fikrinin ayrıntılı olarak ifade edilmiş bu şekli, program geliştirme sürecinin en fazla çaba ve emek gerektiren kısmıdır.

1.4.2.1. Program Akışı

Program geliştiricisi, programı herhangi bir kodla yazmaya başlamadan önce, elde ettiği verilerin mantıksal olarak sıralandığı bir taslak oluşturur. Bu taslakta programın fonksiyonunu nasıl yerine getireceğini genel olarak belirleyen işlem basamakları yer almaktadır. Program akışı, verilerin işlem basamaklarının mantıksal dizi şeklinde birbirine bağlanmasıdır.

Program akışı, akış diyagramında (flow chart) resim ve sembollerle şematik olarak gösterilmektedir. Bu şekilde hazırlanmış program akışı, program geliştiricilerine program kodunun yazılmasında, büyük kolaylık sağlar. Bu yönüyle program akışını, mimarların inşaat faaliyetlerine başlamadan önce hazırladıkları proje şemasına benzetmek mümkündür. Program akışı, bir bilgisayar programına esas olan fikrin ifadesidir. Bir programın fikri, program akışında yer alan ayrıntılardan çıkarılabilir. En genel anlamda bir programın fikri, o programın amaç veya fonksiyonudur. Buna göre, bir kelime işlem programının temelindeki fikir, "yazmayı daha kolay hale getirmek" olarak açıklanabilir.

Aynı zamanda program fikrinin, bilgisayarda problemin çözümüne doğrudan yönelmiş ayrıntılı işlem basamaklarından çıkarılması da mümkündür. Böylece genel olarak "yazmayı kolaylaştırmak" olarak belirlenen bir kelime işlem programının fikrinin ayrıntılı ifadesi şu şekilde olabilir: "Daktilo etmek ve dokümanları düzenlemek için hızlı bir iç bellek kullan; dokümanları depolamak için bir dosya sistemi kullan; çıkışı basitleştirmek için kelime atlayıcısı kullan." Program fikrinin ayrıntılı olarak ifade edilmiş bu şekli, program geliştirme sürecinin en fazla çaba ve emek gerektiren kısmıdır.

1.4.2.2. Algoritma

Algoritma kelimesinin matematikte kullanılan "logaritma" kavramıyla bir ilgisi yoktur. Algoritma kelimesi, IX. yüzyıl ünlü Türk bilgini matematikçi "Ebu Cafer Muhammed bin Musa El - Harezmi"nin isminin kısaltılmasından türetilmiştir. "El - Harezmi" kelimesinden esinlenerek İngilizce'de "algorithm" denilmiştir.

Program akışı hazırlandıktan sonra, program algoritmasının kurulmasına sıra gelir. Program geliştiricisi, bu aşamada alt problemlerin çözüm yolunu belirler. Algoritma en geniş anlamıyla, verilerden hareketle istenen sonucun nasıl alınacağını gösteren bir uygulama metodudur.

Algoritma; çözüm yolu aranan problemin herhangi bir adımında ne gibi işlemler yapılacağının tıpkı bir yemek tarifinde olduğu gibi yazıya dökülmüş şeklidir.

Algoritmada her adımda giriş veya çıkış bilgileri, bölme, çarpma, aktarma, test ve benzeri işlemler yer almalıdır. Belli bir sayıda adımdan sonra algoritma mutlaka son bulmalıdır. Algoritma anlatımda kullanılan cümlelerin kolay, basit ve benzer konular için de geçerli olmasına dikkat edilmelidir.

Program geliştiricisi çözümü istenen probleme uygun algoritmayı kurabilmek için, çeşitli kaynaklardan faydalanabilir. Benzer programlar verimli bir kaynak olabilir. Gelişmiş ülkelerde, bilgisayar kitapları ve diğer süreli yayınlar, belirli problemlere ilişkin algoritma yayınlamaktadırlar. Algoritmayı paket program kütüphaneleri şeklinde bazı büyük pazarlardan da elde etmek mümkündür. Nihayet, çok fazla rafine olmuş bazı programlama dillerinde, program geliştirme aşamasında algoritmaya ihtiyaç duyulmaz. Zira, bu tür dillerde algoritma, programlama dilinin tanımı içerisinde yer almıştır.

1.4.2.3. Kaynak Kodu ve Objektif Kodu

Problemin çözümü için uygun algoritma kurulduktan sonraki aşama, programın kaynak kodunun yazılmasıdır. Kaynak kodunun yazılması, program geliştirme sürecinin en edebi (literary) kısmıdır. Gerek program akışı, gerekse algoritma, çok detaylı olsalar bile, üsluba ilişkin tercihler olmaktan öteye gidemezler. Bir programın sadece istenen "görevi"; yapması yeterli değildir. Aynı zamanda, o programın kolayca okunabilir nitelikte de olması gerekir. Zira, bir programın hatalarının giderilebilmesi ve sonradan geliştirilebilmesi, ancak onun okunabilir olması halinde mümkün olur.

Program kodlaması da denilen kaynak kodunun yazılması için, genellikle yüksek seviyeli programlama dillerinden birisi kullanılır. Programın kodlanmasında kullanılacak programlama dilinin çözülecek problemin yapısına uygun olması gerekir. Kodlama, esas itibarıyla, akış diyagramında yer alan bilgi düzeninin, seçilen bir programlama dilinin kurallarına uygun olarak bilgisayara aktarılması işlemidir. Bu nedenle, program akışı ve algoritma gerekli ayrıntıları taşıyorsa, programın kodlaması da basit olur. Bununla beraber, uygulamada, program akışı aşamasında önemli detayların atlandığı da görülmektedir.

Programın kodlanmış şekline kaynak program (source program) adı verilir. Kaynak program, insanlar tarafından okunabilen, yazdırılabilen, üzerinde değişiklik yapılabilen bir yapıdadır. Ancak programın bu hali, bilgisayar tarafından anlaşılmaz ve dolayısıyla çalıştırılmaz. Bu nedenle, kaynak programın ek bir işlemle, bilgisayarın anlayabileceği şekle çevrilmesi gerekir. Programın, derleyici veya yorumlayıcılar kullanılarak "0" ve "1" lerden oluşan makine diline dönüştürülmüş son haline objektif kod denilmektedir. Objektif kod, bilgisayar tarafından hemen uygulanabildiği halde, insanlar tarafından kolayca anlaşılamaz. Programdaki gizli bilgiler ve teknikler, ancak objektif kodun ters işlemle kaynak koduna çevrilmesi suretiyle öğrenilebilir. Bunu zorlaştırmak için programlar, objektif kod şeklinde piyasaya sürülmektedir.

Yazılan programlar kullanıma sunulmadan önce test edilerek, hatalar giderilir. Program üzerinde kullanımı kolaylaştıracak son düzenlemeler yapılır. Programla ilgili tanımları ve programın nasıl kullanılacağını gösteren kullanım kılavuzu hazırlanır.

1.4.2.4. Kullanıcı Arayüzü (User Interface)

Programların hemen hemen hepsi uygulamaya konulduğunda, giriş verilerini klavyeden almak ve istenilen çıkışları monitörden görüntülemek suretiyle kullanıcı ile ilişkiye girecektir. İşte bir programda, kullanıcı ile bilgisayar arasında haberleşmeyi sağlayan unsura kullanıcı arayüzü denilmektedir. Aynı zamanda bilgisayar programının bak ve hisseti (look and feel) olarak da kabul edilen kullanıcı arayüzünün hukuki niteliği konusunda ABD hukukunda hararetli tartışmalar yapılmaktadır.

Kullanıcı arayüzü, birisi fonksiyonel, diğeri audiovisual (görsel - işitsel) olmak üzere iki unsurdan oluşmaktadır.

1.4.3. Bilgisayar Programlama Dilleri

Bilgisayar üreticisi firmalar, başlangıçta kendi ürettikleri bilgisayarı çalıştıracak programlama yöntemini kendileri geliştiriyorlardı. Zamanla, bilgisayar cihazından bağımsız olarak konuya ve amaca yönelik programlar hazırlanmaya başlandı. Böylece, hazırlanan programlama yöntemlerinin, değişik bilgisayar cihazlarında kullanılması mümkün oldu. Bu programlama yöntemleri de, giderek "programlama dilleri" haline geldiler. Programlama dillerinin oluşturulmasındaki amaç, bir dilin bütün bilgisayar cihazlarında kullanılmasının sağlanmasıdır. Fakat uygulamada, IBM uyumlu makineler ve Apple-Macintosh ailesi gibi gruplaşmalar ortaya çıktığından, bu amaca yeteri kadar ulaşılamamıştır.

Bilgisayar programlama dilleri konuşma diline yakın olup olmamasına göre, düşük seviyeli programlama dilleri ve yüksek seviyeli programlama dilleri olmak üzere ikiye ayrılır.

1.4.3. Bilgisayar Programlama Dilleri

Bilgisayar üreticisi firmalar, başlangıçta kendi ürettikleri bilgisayarı çalıştıracak programlama yöntemini kendileri geliştiriyorlardı. Zamanla, bilgisayar cihazından bağımsız olarak konuya ve amaca yönelik programlar hazırlanmaya başlandı. Böylece, hazırlanan programlama yöntemlerinin, değişik bilgisayar cihazlarında kullanılması mümkün oldu. Bu programlama yöntemleri de, giderek "programlama dilleri" haline geldiler. Programlama dillerinin oluşturulmasındaki amaç, bir dilin bütün bilgisayar cihazlarında kullanılmasının sağlanmasıdır. Fakat uygulamada, IBM uyumlu makineler ve Apple-Macintosh ailesi gibi gruplaşmalar ortaya çıktığından, bu amaca yeteri kadar ulaşılamamıştır.

Bilgisayar programlama dilleri konuşma diline yakın olup olmamasına göre, düşük seviyeli programlama dilleri ve yüksek seviyeli programlama dilleri olmak üzere ikiye ayrılır.

1.4.3.1. Düşük Seviyeli Programlama Dilleri

Konuşma diline oldukça uzak, buna karşılık makine diline oldukça yakın olan diller, düşük seviyeli programlama dilleri grubuna girer. Bu dil grubu da Makine Dili ve ASSEMBLY Dili olarak ikiye ayrılır.

.

1.4.3.2. Yüksek Seviyeli Programlama Dilleri

Bu grubun kapsamına giren diller, İngilizce konuşma diline yakın olan dillerdir. Bu nedenle bu dilleri kullanarak program yazmak, düşük seviyeli dillere oranla çok daha kolaydır. Yüksek seviyeli programlama dilleri, programcıların tüm ihtiyaçlarına cevap verebilmek için, çeşitli özelliklere sahip çok sayıda komut içermektedir. Böylece, programcıya, düşündüklerini programa dönüştürebilmesi için bir çok imkan sağlanmış olmaktadır. Üst düzey programlama dilleri ile program yazmak ve hata ayıklamak daha kolaydır. Bu diller genelde taşınabilirlik özelliğine sahiptirler. Donanım konusunda uzmanlık gerektirmezler. Ada, Basic, Cobol, Fortran, Module-2, PL/I ve Pascal gibi diller, yüksek seviyeli diller grubuna girerler.

Diğer yandan, düşük ve yüksek seviyeli dillerin özelliklerine sahip diller arasında sayılabilecek bazı diller de vardır. Bunlar arasında C, Forth, Macro Assembler dili sayılabilir. Yukarıda sayılan dillerden başka, değişik amaç, yaklaşım, teknik ve yapılara sahip Algol, APL, Eiffel, Lisp, Jawa, Perl, Prolog, Simula ve Smalltalk gibi birçok programlama dili vardır. ,

1.4.4. Bilgisayar Programlarının Sınıflandırılması

Dünyanın dört bir köşesinde amatör veya profesyonel programcılar tarafından sürekli olarak geliştirilen milyonlarca farklı program, üç ana grup altında toplanabilir:

1. Sistem Programları2. Çevirici Programları3. Uygulama Programları

Bu programlarla ilgili ayrıntılı bilgi için sonraki sayfalara geçiniz.

1.4.4.1. Sistem Programları

Sistem programları, bilgisayarın işletimine yönelmişlerdir. En basit tanımıyla, uygulama programlarının çalıştırılması sırasında bilgisayara yol gösteren ya da bilgisayar sistemine kendi kendisini nasıl çalıştıracağını tarif eden programlara sistem programları adı verilir.

İşletim sistemleri (Operating System - OS), sistem programlarına örnek olarak gösterilebilir. Bir işletim sistemi, merkezi işlem biriminin (CPU) operasyonlarını ve kullanıcıların sistem ile iletişimini kontrol eden çeşitli programların oluşturduğu bir kümedir. Kişisel veya mikro bilgisayarlar için geçerli işletim sistemi programlarının başlıcaları, Apple-DOS, CP/M, MS-DOS, IBM-DOS, OS/2, PC-DOS, UNIX ve XENIX'tir. Bilgisayar üreticisi firmalar, ürettikleri bilgisayarların kullanacağı işletim sistemini programını da kendileri hazırlamaktadırlar. İşletim sistemi programları, bilgisayarın sisteminde yer alan disket veya disketlere kaydedilmiş olarak bilgisayarla birlikte satışa arz edilmektedir.

 

1.4.4.2. Çevirici Programlar

Makine dili hariç, diğer programlama dilleri ile hazırlanan programlar bilgisayar tarafından anlaşılmamaktadır. Bu programları bilgisayarın anlayacağı dile dönüştüren programlara çevirici programlar denilir.

Çevirici programların fonksiyonu, birbirinin dilinden anlamayan iki ayrı kişinin anlaşmasını sağlayan tercümanların ya da herhangi bir dil ile yazılmış bir kitabı başka bir dile dönüştüren çevirmenlerin işlevinden farksızdır. Çevirici programlar, program geliştiricileri tarafından hazırlanmış kaynak programları, ilk satırdan son satıra kadar okuyup, makinenin anlayacağı dile çevirerek objektif programın oluşturulmasını sağlar.

Çevirici programlar, çevirim sırasında tercüman veya çevirmen fonksiyonu göstermelerine göre, yorumlayıcılar ve derleyiciler olmak üzere ikiye ayrılır.

1.4.4.2.1. Yorumlayıcılar

Yorumlayıcılar tıpkı tercümanlar gibi çalışır. Farklı iki dili konuşan kişinin arasında yer alan tercüman, önce söylenen cümleyi dinler, yorumlar, diğer dile dönüştürür ve bunu diğer dili konuşan kişiye aktarır. Tercüme, konuşmanın tamamı bitmeden, cümle cümle yapılır.

Aynı şekilde, program geliştiricisi tarafından bir programlama dilinde yazılan bir program çalıştırıldığında, yorumlayıcının çevirim fonksiyonu başlar. Yorumlayıcı, kaynak kodunun bütününü değil, programı oluşturan komutları tek tek ele alır, yorumlar, makine diline dönüştürür ve bilgisayarın mikro işlemcisine iletir. Mikro işlemcinin belirtilen komutu yerine getirmesini bekler ve bir sonraki komuta geçer.

1.4.4.2.2. Derleyiciler

Derleyici programların çalışma tarzı da çevirmenlere benzer.

Çevirmenler, herhangi bir dilde yazılmış bir kaynak dokümanı, bir bütün halinde başka bir dile çevirirler.

Kaynak programın yazılmasını tamamladıktan sonra, bu programın tamamının makine diline dönüştürülmesi gerekir. Derleyici programlar bu noktada devreye girer. Derleyici, kaynak programın tamamını okur, yorumlar ve makine diline çevirir. Bu çevirim işlemine derleme denilmektedir.

Derleme işlemi sona erdiğinde, makine dilinde oluşan objektif program elde edilir. Derleyici tarafından üretilen objektif program, belli bir isim altında disk veya diskete kayıt edilir. Bundan sonra derleyici programı görevi sona erer. Artık işlem sırası, geliştirilen programın kullanımına gelmiştir.

Derleyici programlar, yorumlayıcı programlara göre, bellek ve hız konusunda daha avantajlıdır. Buna karşılık, derleyici program, yazım ve hata bulma konusunda da dezavantaja sahiptir. Geliştirilen programda bir hata yapılmışsa, bu hatanın ne olduğu ve nerede yapıldığını tespit etmek çok zordur. Halbuki yorumlayıcı kullanılması halinde, programların düzeltilmesi ve hataların bulunması son derece kolaydır.

 

1.4.4.3. Uygulama ProgramlarıUygulama programları (application program), kullanıcılara ait özel bir işin yapılması amacıyla yazılan programlardır. Bu programlar, profesyonel yazılım firmaları, üniversiteler veya kullanıcının bizzat kendisi tarafından yazılmış olabilir. Bu tür programlara paket programlar da denilmektedir.

Word Star veya Word gibi kelime işlem programlarının, Lotus veya Excel gibi tablo analizi programlarının, Dbase veya SQL gibi veri tabanı programlarının, Moon Star veya Ventura gibi masa üstü yayıncılık programlarının, Logo Gold gibi çek - senet takibi veya muhasebe programlarının, Ajanstuba veya Corpus gibi hukuk programlarının her biri birer uygulama programıdır.

Bölüm Hedefi

Bilgisayar programları geliştirildiği zaman üzerinde kaydedildiği cismin mülkiyetinden ayrı bir mülkiyet hakkı ortaya çıkar. Bu hak fikri mülkiyet hakkıdır. Bilgisayar programları üzerindeki bu hak Fikir ve Sanat eserleri Kanununa göre bilim ve edebiyat eseri olarak kabul edilmektedir. Bilgisayar programı üzerinde kimin hak sahibi olduğu, hakkın kapsam ve türleri belirlenmelidir. Bu fikri hakkın kullanma kosulları ve yetkisiz kullanıcılara karşı ne gibi yaptırımların uygulanacağı da ortaya konulmalıdır.

Bir bilgisayar programı geliştirilip diskete kaydedildiği zaman, hukuken iki sonuç ortaya çıkar. Birincisi, programın kaydedildiği disketin üzerindeki mülkiyet hakkıdır.İkinci olarak, disketin maddi varlığından ayrı olarak programın kaydedilmesinden dolayı bir hak daha doğar. Bu sonuncu hak, gayri maddi mallar üzerindeki haklardandır.

2.1. Giriş

Bir bilgisayar programı geliştirilip diskete kaydedildiği zaman, hukuken iki sonuç ortaya çıkar. Birincisi, programın kaydedildiği disketin üzerindeki mülkiyet hakkıdır. Bu mülkiyet hakkı, Medeni Kanun'un 762. maddesinde düzenlenen menkul mülkiyetidir. İkinci olarak, disketin maddi varlığından ayrı olarak programın kaydedilmesinden dolayı bir hak daha doğar. Bu sonuncu hak, gayri maddi mallar üzerindeki haklardandır.

Gayri maddi mallar, ancak göz, el veya başka bir aracı varlık vasıtasıyla idrak edilebilirler. İlk bakışta, gayri maddi varlıkları üzerinde cisimlendikleri maddi varlıktan ayırmak gereksiz görülebilir. Roma hukukunda, Gaius ve Paulus "bir tahta üzerinde yapılan resmin mülkiyeti, resimi yapana değil de tahta sahibine aittir" diyerek, o dönemlerde gayri maddi mal mülkiyetini tanımamışlardır. Zamanla, matbaanın icadıyla birlikte, matbaacıların ödedikleri ücret karşılığı eserin sahibi oldukları kabul edilmiştir. İngiliz hukukunda matbaacıların bu hakkına "copyright (çoğaltma hakkı)" denilmiştir. Daha sonraları, modern hukukta matbaacılara ait bir hak olan "copyright" veya "telif hakkı" kavramı eser sahibinin hakkını ifade etmek üzere kullanılmaya başlanmıştır.

Bilgisayar programları endüstrisi çok hızlı gelişme kaydetmiş ve büyük bir pazar haline gelmiştir. Bu gelişme paralelinde program korsanlığı (software piracy) gündeme gelmiştir. Program korsanlığı veya program sahibinin program üzerindeki hakkının ihlali büyük boyutlara ulaşmıştır. Özellikle bu sektörün çok gelişmiş olduğu Amerika Birleşik Devletlerinde, program geliştiren ve pazarlayan firmaların programlarının haksız ve yetkisiz olarak kopya edilmesinden dolayı zararları, her yıl yaklaşık 10 milyon dolar civarındadır.

Program geliştiren firmalar, kanunsuz kopyacılığa engel olmak için önceleri birtakım teknik önlemlere başvuruyorlardı. Bilgisayar virüsleri de bu teknik önlemler kapsamında geliştirilmiştir. Zamanla bu önlemler uygulamada yetkili kullanıcıların şikayetlerine sebep oldu. Zira, satın alınan programda, kullanıcının ihtiyaçlarına göre bazı değişiklikler (modification) yapmak gerekiyordu. Fakat korsanlığı önlemek için getirilen koruma teknikleri, programda değişiklik yapılmasına engel oluyordu. NASA gibi yoğun şekilde program kullanan kurumlar, program satın alırken, kopyacılığı önlemek için herhangi bir teknik önlemin programa yüklenmemesini şart koşmaya başladılar. Bundan sonra, bilgisayar programı üreten firmalar teknik önlemlerden vazgeçerek, bunun yerine dava yoluyla haklarını korumayı tercih ettiler.

Dünyada bilgisayar programlarını korumak için gelişmiş ülkelerin hemen hemen hepsinde özel kanun hükümleri öngörülmüştür. Polonya gibi gelişmekte olan ülkelerde bile bilgisayar programlarını korumak için özel kanuni düzenlemelere gidilmiştir. Ayrıca bu konu, gelişmiş ülkelerde gerek doktrin gerekse yargı içtihatlarında çok geniş bir şekilde ele alınmış ve işlenmiştir.

2.2. Yabancı Hukuk Sistemlerinde Bilgisayar Programlarının Fikri Hukuk Korunması

Bilgisayar programlarının, telif hakları (copyright - authors' right) patent hukuku veya haksız rekabet (trade secrecy) hukukuna göre korunabileceği ileri sürülmektedir. Özellikle Amerika Birleşik Devletleri'nde bilgisayar sözleşmelerinde, programcı yararına "ifşa etmeme" (nondisclasure agreement) şartına yer verilmektedir.

Şimdi, yabancı hukuk sistemlerinde fikri hukuka göre bilgisayar programlarının nasıl korunduğunu görelim.

2.2.1. ABD Hukukunda Fikri Hukuk Koruması

ABD'de 1980 Telif Hakları Kanunu 101. maddesinde bilgisayar programı, "bilgisayarda belirli bir sonuç elde etmek üzere doğrudan veya dolaylı olarak kullanılan bir talimatlar dizisidir" şeklinde özel olarak tanımlanmıştır. Yine aynı Kanun'un 117. maddesinde de "... sadece bilgisayar programlarından yararlanmak veya arşiv amaçları için gerekli olduğu taktirde, bilgisayar programının bir kopyasına sahip olanın ondan başka bir kopya çıkarması veya işlemesi yahut bu amaçla başkasını yetkili kılması, telif hakkının ihlali değildir." denilmiştir.

Yapılan bu iki değişikliği dikkate alan ABD Mahkemeleri, bilgisayar programlarına çok geniş bir fikri hukuk koruması (copyright protection) tanımışlardır. Dünyada geniş yankılar uyandıran bu mahkeme kararlarını kısaca incelemekte yarar vardır.

2.2.2. Bilgisayar Programlarının Fikri Hukuka Göre Korunmasına İlişkin Avrupa Konseyi Yönergesi

Avrupa Konseyi, 14 Mayıs 1991 tarihinde üye ülkelere bilgisayar programlarının korunması konusunda milli kanunlarında yapmaları gereken değişikliklerin genel çevresini gösteren bir yönerge göndermiştir. Konsey

Yönergesinin 1. maddesinde, üye ülkelerin bilgisayar programlarını, edebi eserler kapsamında, fikri hukuka göre koruma getirmeleri istenilmiştir. Bu Yönergenin amaçları bakımından "bilgisayar programları" terimi, onların hazırlık tasarımı malzemesini de kapsar. Bu yönergeye göre hukuki koruma, bir bilgisayar programının herhangi bir şekilde ifade tarzını kapsar. Kullanıcı arabirimleri (user interface) de dahil olmak üzere, bir bilgisayar programının herhangi bir elemanına esas olan fikir ve prensipler, fikri hukuk tarafından bu yönergeye göre korunmaz.

Bilgisayar programlarının "eser" olarak kabul edilebilmesi için, orijinal olması gerekir. Yönergede orijinalliğin tesbitinde programın estetik veya kalite açısından bir değerlendirmeye tabi tutulmaması gerektiği belirtilmektedir. Bir bilgisayar programının orijinal eser sayılıp korunabilmesi için, programcının kendi fikri faaliyet ürünü olması ve başka bir eserden kopya edilmemesi yeterli olacaktır. Programın kendinden öncekilere oranla daha fazla yaratıcılık ve hüner gösterip göstermemesi veya programın basit veya karmaşık olup olmaması, fikri hukuk açısından önemli olmayacaktır.

.

Almanya ve Fransa da, Yönergeden önce 1985 tarihinde, bilgisayar programlarına telif hakkı koruması getiren düzenlemeler yapmışlardı. Yönergenin yayımlanmasından sonra, İsviçre'de bilgisayar programları 9.10.1992 tarihinde yürürlüğe giren kanunla Telif Hakkı Kanunu kapsamına alındı. İleride göreceğimiz gibi Türk Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu ile bilgisayar programlarına hukuki koruma getiren değişiklikte büyük ölçüde bu Yönerge'den yararlanılmıştır.

2.3. Türk Hukukunda Bilgisayar Programlarının Fikri Hukuka Göre Korunması

Türk hukukunda bilgisayar programlarının fikri hukuka göre korunması aşağıdaki başlıklar altında incelenebilir:

 

"...eser, sahibinin hususiyetini taşıyan ve aşağıdaki hükümler uyarınca ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri sayılan ve her nevi fikir ve sanat mahsülüdür."

2.3.1. Genel Olarak Fikri Hukuk Korumasının Şartları

Fikri hukuk, korumayı "eser" kavramına yöneltmiştir. Koruma, ancak eser sayılabilen, fikri emek ürünleri üzerindeki hakları kapsamaktadır. Fikri haklar, sahibine tekelci yetkiler tanımaktadır. Bundan dolayı, alelade her fikri çalışma değil de, toplumun gelişmesine katkıda bulunan zihinsel ürünler, fikri hukuka konu olmaktadır. Bu niteliği taşımayan çalışmalar için üçüncü şahısların özgürlük alanını boş yere daraltmaya gerek yoktur. Bu sebeple fikri hukukta "eser" kavramı anahtar bir rol oynamaktadır.

"Eser" kavramı hakkında genel kabul gören bir tanım vermek güç, hatta imkansız gibidir. Türk Hukukunda fikri emek ürünleri, yasal olarak Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK) ile düzenlenmiştir.

FSEK'in 1. maddesinde "...eser, sahibinin hususiyetini taşıyan ve aşağıdaki hükümler uyarınca ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri sayılan ve her nevi fikir ve sanat mahsülüdür." şeklinde tanımlamaktadır.

FSEK bu hükmüyle eser kavramının belirlenmesinde iki unsurun varlığını aramaktadır. Bunlar;

Kanun'da belirtilen eser kategorilerinden birine dahil olmak, Sahibinin özelliğini taşımaktır.

Şimdi bu unsurları inceleyelim...

Fikri hukuk açısından yaratıcılık, "var olandan başkasını meydana getirmek" şeklinde anlaşılmalıdır.

2.3.1.1. Sahibinin Özelliğini Taşımak

Bir fikir ürününün, koruma konusu düzeyine çıkabilmesi için sahibinin özelliğini taşıyor olması gerekir. Bağımsız ve yaratıcı bir fikri çalışma ürünü olan eserler, sahibinin özelliğini taşıyor sayılır. Sahibinin özelliğini taşımak unsuru, bazı hukuk sistemlerinde "orijinallik" olarak ifade edilmektedir.

Eserin bağımsız fikri çalışma ürünü olması, kendisinden önce yaratılan eserlerden yararlanılmayacağı anlamına gelmez. Ancak kendisinden hiçbir şey katmaksızın, başkasının eserinden gasp ve aşırma (intihal) derecesine ulaşacak seviyedeki yararlanmayı fikri hukuk yasaklar. Yoksa aleniyet kazanarak kamuya mal olmuş fikirlerden yararlanmamak mümkün değildir. Burada aranan husus, bu yararlanmaların yanı sıra eser sahibine atfedilecek az veya çok bir fikri emeğin bulunmasıdır.

Fikri hukukta aranan özellik, patent hukukunda aranan özellikten farklıdır. Bir buluşa patent verilebilmesi için, yenilik ve tekniğin halihazır durumuna göre bir aşama kaydetme unsurlarının varlığı şarttır. Halbuki fikri hukukta mevcut fikir anlayışının başka bir şekil ve tarzda incelenmesi açıklanması ve yorumu da korunmadan faydalanır. Fikri hukuk açısından yaratıcılık, "var olandan başkasını meydana getirmek" şeklinde anlaşılmalıdır.

2.3.1.2. Kanun'da Belirtilen Eser Kategorilerinden Birine Dahil Olmak

Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda, bir fikri ürünün, eser niteliği kazanabilmesi için, sahibinin özelliğini taşımasının yanı sıra, Kanunda dört kategori halinde belirtilen eser formlarından biriyle ifade edilmiş olması da şart koşulmaktadır (FSEK. m.1). Böylece Bern Antlaşması'nda olduğu gibi, eser türlerini kapsayan bu üst kategoriler sınırlı tutulmuş, ancak ortaya yeni çıkan bir eser türünün de bu kategoriye sokulabilmesine imkan tanınmıştır.

Kanunda gösterilen eser kategorilerini görmek için yandaki başlığa tıklayın.

Bu ana eser kategorileri Kanun tarafından sınırlandırılmış olduğundan, bunların dışında beşinci bir eser kategorisi oluşturulamaz. Böylece bir fikir ürünü bu kategorilerden birine sokulmuyorsa, Kanuna göre eser sayılmaz ve korumadan faydalanamaz.

2.3.2. Bilgisayar Programlarının Eser Niteliği

Bilgisayar programlarının eser niteliği aşağıdaki başlıklar altında incelenebilir:

Bütün bu yönleriyle bilgisayar programları, edebiyat eserleri (literary works) kategorisine dahil eser türü içinde yer alır. Gerek yabancı hukuk sistemlerinde, gerekse uluslar arası hukuki düzenlemelerde bugün için bilgisayar programlarının edebi eserlerden olduğu tartışmasız bir şekilde kabul edilmektedir.

2.3.2.1. Bağımsız Eser Olarak

Bilgisayar programları, birçok unsurdan oluşan ve bilgisayardan arzu edilen sonucu elde etmeye yarayan talimatlar dizisidir. Bilgisayar programlarının önceki sayfalarda da belirttiğimiz gibi, birbirinden ayrılması ve gözlemlenmesi mümkün olan, program akışı, algoritma, kaynak ve amaç kodu ve kullanıcı arayüzü unsurları bulunmaktadır. Bu unsurların tamamlanmasıyla bilgisayar programlarının oluşumu, tıpkı bir roman veya makalenin yazımına benzemektedir. Dış alemde de fark ve tespit edilebilen çalışmaların sonucunda, birtakım şekillendirmeler ortaya çıkmaktadır. Kullanıcı arayüzü vasıtasıyla giriş olarak verilen bilgiler (input) ve istenilen sonuca göre, bu programlardan resim, karmaşık matematiksel hesaplamalar, onlarca kitap dolusu bilgi derlemesine kadar birçok çıkış (output) alınabilmektedir. Bir programın hazırlanmasında, bilgi ve mantıksal bağlantılar adeta dantel gibi örülmektedir.

İnsanlar, plak, teyp kaseti ve CD'lere kaydedilmiş şeyleri duyarak, görerek, okuyarak algılayarak hissetmektedir. Buna karşılık bilgisayar programlarını insan değil de, bilgisayar cihazı anlayabilmekte ve fakat algıladığı bu sonucu insanlara bildirmekte, buna göre işlem yapmaktadır.

Bütün bu yönleriyle bilgisayar programları, edebiyat eserleri (literary works) kategorisine dahil eser türü içinde yer alır. Gerek yabancı hukuk sistemlerinde, gerekse uluslararası hukuki düzenlemelerde bugün için bilgisayar programlarının edebi eserlerden olduğu tartışmasız bir şekilde kabul edilmektedir.

Yukarıda belirtildiği gibi, Almanya'da bilgisayar programlarını "edebi eserler" arasında sayan Telif Hakları Kanunu'nda 1985 kanun değişikliği yapılmadan önceki devrede, ünlü fikri hukuk profesörü Ulmer, bilgisayar programlarında harcanan fikri emeğin, estetik içerik aranmaksızın, onların eser sayılması için yeterli olduğunu ileri sürmüştür. Alman Yüksek Mahkemesi de Inkasso-Program kararında, kanunda açık hüküm bulunmasa bile, orijinal olması şartıyla bilgisayar programlarının eser olarak korunacaklarına karar vermiştir.

Türkiye'de, bilgisayar programlarını eser olarak kabul eden 4410 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce de, gerek doktrin, gerekse uygulamada FSEK m.1'e geniş bir anlam verilerek fikri hukuka göre koruma getirilmek istenmişti. Danıştay, henüz FSEK'te yasal düzenlemenin yapılmadığı 1994 yılında verdiği bir kararda, bilgisayar oyun disket ve kasetlerini eser olarak nitelendirmişti.

Ülkemizde de dünyadaki eğilim ve gelişmeye uygun olarak FSEK'te 7.6.1995 tarih ve 4110 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikle bilgisayar programları, eser olarak kabul edilerek kanuni koruma altına alınmıştır. Bu değişiklikle, bilgisayar programları ve program sonucu doğurması koşuluyla program hazırlık tasarımları, ilim ve edebiyat eserleri kategorisine dahil edilmiştir. Böylece FSEK, yukarıda incelediğimiz 14.5.1991 tarihli Avrupa Konseyi Yönergesi'ne uygun hale getirilmiştir.

2.3.2.2. İşlenme Eser Olarak

Bağımsız olarak yaratılmış eserlerin yanında, önceden mevcut bir esere sadık kalarak, onun başka bir şekle

dönüştürülmüş haline "işleme eserler" denir. Mesela, bir hikayenin başka bir dile tercümesi veya bir romanın sinema senaryosu haline getirilmesi gibi.

FSEK m.6/I'de "işleme eser", diğer bir eserden yararlanmak suretiyle meydana getirilen, bu esere oranla bağımsız olmayan fikir ve sanat ürünleri şeklinde tanımlanmıştır. FSEK m.6'da işleme eserler, dokuz bent olarak sayılmıştır.

4110 sayılı Kanun'un üçüncü maddesiyle de, bu bentlere 10. ve 11. bent olarak bilgisayar programları ile ilgili iki bent daha ilave edilmiştir.

Bir eserin işlenmesinden amaç, bağımsız bir eser yaratmak değil, mevcut bir eseri başka bir şekle dönüştürerek ifade etmektir. Bu nedenle, değişiklik veya uygulama suretiyle geliştirilen bilgisayar programının, işleme eser olarak kabulü için, asıl bilgisayar programlarının özelliklerini yansıtması gereklidir.

FSEK m.6/III hükmüne göre, program geliştiricisinin yaptığı işlenme faaliyetlerinde de kendisine ait bir özellik bulunması şarttır. Bu bakımdan, herkesin bir bilgisayar programında rutin olarak yapabileceği değişiklikler, işlenme eser sayılmaz.

4110 sayılı Kanunla FSEK m.6'ya eklenen 11. bent hükmünde ise, "veri tabanları" da işlenme eser türü olarak kabul edilmiştir. Veri tabanı, birden fazla uygulama alanında kullanılan verilerin uygulamayı kolaylaştıracak şekilde bir düzen içerisine konulmuş şeklidir. Bir başka deyişle, veri tabanı, değişik dosyalarda tekrarlanan bir verinin tekrarı en aza indirmek için bir tabana oturtulmuş halidir. Maddenin 11. bendinde koruma altına alınmak istenen husus, verilerin ve materyallerin bir plan dahilinde derlenmesi sonucu veri tabanı olarak ortaya çıkan şekillendirmedir. Bu bende "araç ile okunabilir veya diğer biçimdeki" şeklinde sonradan yapılan eklemeyle, elektronik veri tabanlarının da FSEK kapsamında olduğu belirtilmek istenmiştir. Yine aynı bentte, kanunda veri tabanı içinde bulunan veri ve materyallerin fikri hukuk koruması dışında olduğu açıkça vurgulanmıştır (FSEK m.6 bent 11). Ayrıca, 3.3.2004 tarihinde FSEK'e "Ek madde 8" olarak yapılan eklemeyle veri tabanı yaratıcısının hakları ve bu hakları kullanma şekli ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.

2.3.3. Bilgisayar Programlarının Orijinalliği

Bilgisayar programlarının eser niteliğinin kabulü için orijinal olması, yani sahibinin özelliğini taşıyor olması da gereklidir. Sahibinin özelliğini taşıyor olmak ise, programın, program geliştiricisinin yaratıcı gücünün izlerini taşıması anlamına gelmektedir.

Bilgisayar programının oluşumunda, sahibinin özelliğini yansıtan bir fikri çalışmanın varlığı, o programın orijinal sayılması için yeterlidir. Bölümlenmesinde, uyarlanmasında, toplanmasında ve seçimindeki şekillendirmesinde sahibinin dikkate değer bir emek harcadığı bilgisayar programları fikri hukuk tarafından korunmalıdır.

Her ne kadar, karmaşık ödevlerin yerine getirilmesi için hazırlanmış bilgisayar programlarında, orijinallik şartının yerine geldiği varsayılabilirse de, mutlaka her programın böyle zor işlerin üstesinden gelmesi aranamaz. Yeter ki, program, önceki bir programın kopyası olmasın ve az çok bir fikri çalışmanın sonucu meydana gelsin. Aynı şekilde, program geliştiricisinin mevcut olan kombinasyonlardan birini seçerek programı buna göre oluşturması halinde de orijinallik şartı yerine gelmiş olur.

2.3.4. Bilgisayar Programlarında Korumanın Konusu

Fikri Hukuk Koruması, insanin duyu organlari veya bir cihaz vasıtasıyla algılayabildiği şekillendirmeleri kapsamaktadır. Bu bakımdan bir eserin fikri veya içeriği fikri hukuk korumasının dışında kalır. Yine bu bağlamda, bilgisayar programının bazı unsurları korumadan faydalanırken, diğerleri ise korumaya konu teşkil edemezler.

 

 

2.3.4.1. Bilgisayar Programlarında Fikir ve İfade İkilemi (Idea and Expression Dichotomy)

Bir bilgisayar programının tıpkısıyla aynı olacak şekilde (slavish copy) kopya edilmesinin telif hakkını ihlal edeceği açıktır. Hukuka aykırı kopyalama veya çoğaltma bu dereceye ulaşmaksızın, temelde veya büyük ölçüde benzerlik gösteriyorsa; bu durumda telif hakkının ihlal edilip edilmediğini saptamak güç olur.

Fikri hukuk; fikirlerin fertler arasında serbest olarak dolaşımını sağlayarak, toplumun gelişmesine katkıda bulunmayı hedefler. Bir eserin içeriğini oluşturan fikir, kamunun mülkiyetinde olmayıp da telif hakkına konu teşkil ederse, bu amaç gerçekleşmez. İşte bu nedenden dolayıdır ki, fikri hukuk, bir esere hakim olan fikri değil de, onun dış aleme yansımış şeklini veya ifadesini korur.

FSEK'in 2. maddesinde de aynı ilkeye yer verilmiştir. Gerçekten bu maddeye göre, her biçim altında ifade edilen bilgisayar programları eser sayılır. Ayrıca, aynı maddede bir bilgisayar programının herhangi bir unsuruna temel oluşturan "düşünce ve ilkelerin" eser sayılmayacağı açıkça hükme bağlanmıştır.

Bilgisayar programlarının tamamına veya belirli unsurlarına fikri hukuk tarafından koruma sağlanabilmesi için onun şekil veya ifade mi, yoksa fikir mi olduğunun tespiti zorunludur. Bilgisayar programlarının fikri, o programla gerçekleştirilen sonuç veya fonksiyondur. Program geliştiriciler bir programla benzer sonuçları doğurabilen diğer bir programı, başka ifadeler kullanarak meydana getirebiliyorlarsa; o zaman ilk program, bir fikrin ifadesidir. Bununla beraber, diğer programların farklı bir ifade kullanarak o özel sonucu elde etme imkanlarının bulunmadığı hallerde, fikir ve ifade birbirinin içine girmiştir. Fikri hukuk, son durumdaki bilgisayar programlarına

koruma sağlamaz. Fikir ve ifade arasındaki bu sınırı belirleme görev ve yetkisi, her somut olayda o olayı çözmek zorunda olan yargıca bırakılmıştır.

2.3.4.2. Korumadan Faydalanan Unsurlar

Korumadan faydalanan unsurlar aşağıdaki gibidir:

2.3.4.2.1. Program Akışı

Programcı, bir bilgisayar programı geliştirmeye başlarken, programın yerine getireceği fonksiyonun aşamalarını mantıksal olarak sıralamak zorundadır. Program akışı, bir psikoloji kitabındaki metinde içeriğin seçimi ve konuyla ilgili meselelerin sıralanışıyla veya bir fizik test kitabındaki problemin içeriğinin seçimiyle benzerlik gösterir.

Seçme uyarlamadaki bu kombinasyonların benzerliği dolayısıyla program akışı, "ifade veya şekil" olarak nitelenebilir.

FSEK m.2/1. hükmüne göre, bilgisayar programlarının hazırlık tasarımları dahi eser sayılır. Kanaatimizce buradaki hazırlık tasarımı deyimi, program akışını da kapsamaktadır. Dolayısıyla, şekil niteliğindeki program akışı, eser olarak FSEK'in koruması altındadır. Bununla beraber, Kanunda hazırlık tasarımlarının korunabilmesi için bir sonraki aşamada program sonucunu doğurmaları şartı aranmaktadır. Yapılan bir hazırlık tasarımı herhangi bir nedenle program haline gelememişse, fikri hukuk korumasından yararlanamaz. Zira, yukarıda açıklandığı gibi, fikri hukuk ancak eser niteliğine ulaşmış şekillendirmeleri korumaktadır. Bu nedenle FSEK m.2'de, herhangi bir şekilde bilgisayar programı ve dolayısıyla eser haline gelmemiş hazırlık tasarımlarının koruma kapsamı dışında bırakılması gayet yerinde olmuştur.

Program akışı, oluşturulurken programcılar çok büyük çaba ve düşünce sarf etmektedirler. Kanun koyucu, program akışını da eser sayarak, bilgisayar programına getirilen korumayı bu önemli başlangıç unsuruna kadar uzatmak istemiştir. Fikri hukukun, program akışını korumaması halinde, bilgisayar programlarını korumasının fazla bir anlamı kalmazdı.

2.3.4.2.2. Kaynak Kodu ve Objekt Kod

Bilgisayar programlarının programlama dillerinden biriyle yazılması ve sonra da bu kodun bilgisayarın anlayacağı dile çevrilmesi programlama sürecinin son aşamalarındandır. Toplam program geliştirme maliyetleri içinde bu kodlama işlemlerinin payı yaklaşık %50 civarındadır. Programlamanın bu aşamasında fikirler detaylı ifadelere dönüştürüldüğünden, hem kaynak kodu, hem de objekt kod fikri hukuk tarafından korunur. Program geliştiricilerinin bu kodlamayı floopy disk, CD veya ROM üzerine yapmalarının koruma açısından önemi yoktur. Program kodlarının her iki türünün de FSEK m.2'de bahsedilen her biçim altında ifade edilen bilgisayar programının hazırlık aşamalarından olduğu şüphesizdir.

Bundan başka, bilgisayar programlarının detaylı yapısı da programın korunabilir ifadesinden sayılmaktadır. ABD Mahkemeleri bilgisayar programlarının organizasyonuna da fikri hukuk koruması tanımışlardır. Eğer bir

programcı, kaynak koduyla mevcut birden fazla yoldan birini seçerek, bilgisayar programlarının detaylı yapısını ve organizasyonunu oluşturmuşsa, başka biri bu kaynak kodunun ana hatlarını kullanarak programlama yaparsa, telif hakkını ihlal etmiş olur.

Hukuk çevrelerinde, bilgisayar programlarının korunması ile ilgili olarak programların üzerinde tersine

mühendislik (reverse engineering) uygulamalarına izin verilip verilmeyeceği, en çok tartışılan konulardan biridir. Sanayide tersine mühendislik, yeni piyasaya sunulmuş makine, motor, elektronik araç gibi rakip ürünlerin imalat aşamalarının altındaki gizli sırların geriye doğru gidilerek öğrenilmesine denilmektedir. Bilgisayar programlarında tersine mühendislik, objekt kod esas alarak insanın okuyabileceği kaynak kodunun yeniden yazılması halinde ortaya çıkabilir. Bu haliyle tersine mühendislik fiili, bilgisayar programı üzerindeki telif hakkının ihlali niteliğindedir.

Yalnız, FSEK m.38'de yetkili kullanıcıya eldeki mevcut programın diğer bir programla ara işlerliğini geçekleştirmesi amacıyla objekt kod formunu çevirme hakkı verilmiştir. Bu maddeyle çok sınırlı bir amaç için tersine mühendislik uygulamasında bulunmasına izin verilmiştir.

.3.4.3. Koruma Konusu Dışında Kalan Unsurlar

Koruma konusu dışında kalan unsurlar aşağıdaki gibidir:

2.3.4.3.1. Algoritma

Algoritma, bilgisayardan istenen sonucun alınmasını sağlayan mantık aşamalarının sınırlı serisinden oluşan bir uygulama metodudur. Bir işlem metodu olduğundan, başka bir bilgisayar programında kullanılması mümkündür. Algoritma, yalnızca bir fikirden ziyade, geliştirilmiş fikirleri içerir. Bununla beraber, algoritmanın bu metot veya teknik niteliği, onun fikrin ifade edilmiş şekli sayılmasına engel olur.

FSEK m.2/son da bilgisayar programının herhangi bir unsuruna temel oluşturan fikir ve ilkelerin eser sayılmayacağı hükmüne yer verilmiştir. Aynı maddenin gerekçesinde, algoritmanın koruma kapsamı dışında olduğu açıkça belirtilmiştir. Böylece bilgisayarlarla ilgili fikir - ifade ikilemi, Türk hukukuna da ithal edilmiş ve algoritma, fikri hukukun koruması dışında bırakılmıştır.

2.3.4.3.2. Kullanıcı Arayüzü (User Interface)

Bilgisayar programının "bak ve hisset" (look and feel) i olan kullanıcı arayüzü, kullanıcı ile bilgisayar arasındaki iletişimi sağlar. Kullanıcı arayüzünün biri fonksiyonel diğeri görsel ve işitsel (audovisual) olmak üzere iki unsuru vardır.

Kullanıcı arayüzünün fonksiyonel unsuru," kullanıcının klavyede özel bir tuşa bastığında özel bir

fonksiyonu yerine getiren unsur" olarak tarif edilebilir. Kullanıcı arayüzünün fonksiyonel unsuru, kesinlikle, fikri hukuk tarafından korunmaz. Zira, endüstriyel standartlar ve fikirler kamunun mülkiyetinde kalmalıdır.

Üstelik FSEK m.2'de hiç kuşkuya yer vermeyecek şekilde kullanıcı arayüzüne hakim olan fikir ve esasların fikri hukuk tarafından korunmayacağı belirtilmiştir.

Kullanıcı arayüzünün audovisual unsuruna ise bilgisayar kullanıcısı insanın bilgisayarla etkileşimini sağlamak için kullanılmayan sadece has bir estetik görüntü veren unsurdur, denilebilir. Kullanıcı arayüzünün bu unsuru, estetik niteliğin fonksiyonel niteliğe göre baskın olması halinde telif hakkına konu olabilir. Yalnız bu şart, çoğu olayda gerçekleşmeyeceği için, kullanıcı arayüzüne fikri hukuk korumasının ancak çok sınırlı hallerde tanınabileceğini belirtmekte yarar vardır.

2.4. Bilgisayar Programları Üzerindeki Fikri Haklar ve Türleri

Bu başlık altında sırasıyla;

konularına değinilecektir.

 2.4.1. Bilgisayar Programları Üzerindeki Hakların Hukuki Niteliği

Bilgisayar programının geliştirilmesiyle fikri hukuk açısından geliştiricinin şahsında objektif bir hukuki durum meydana gelir. Bu hukuki durum, eser sahipliği veya programın sahipliği şeklinde ortaya çıkar. Program geliştiricisinin şahsında gelişen bu hukuki durum, bir kısmı mal varlığı bir kısmı da şahıs varlığı çevresinde gelişen hak ve yetkilerin toplamıdır. Malvarlığına ilişkin haklar, o programdan gelir sağlama ve birtakım ekonomik menfaatler elde etmek şeklinde kendini gösterir. Şahıs varlığına yönelik haklar ise, program geliştirenin o programın ortaya çıkması nedeniyle sahip olduğu kişisel ve manevi hakları ifade eder.

Bu hak ve yetkiler mutlak ve tekelci niteliktedirler. Program geliştiricisi, bu hakkını herkese karşı ileri sürebilir ve herkesten bu haklara karşı saygı göstermelerini isteyebilir. Mutlak nitelikte tanınmış bu haklarının ihlal edilmesini dava ve şikayet yoluyla önleyebilir. Bir takım hukuki korumaya yönelik tedbirlerden yararlanabilir. Bu hakların tekelci olması ise, faydalanma yetkisinin sadece program sahibine ait olması anlamına gelmektedir. O, bu hakkını yalnızca kendisi kullanabileceği gibi, üçüncü kişilere tam veya kısmi kullanma hakkı da tanıyabilir. Bilgisayar programının geliştirilmesiyle ortaya çıkan hukuki durumun özü devredilemez; fakat kural olarak bu haklar demetinden yararlanma yetkisinin devredilmesi mümkündür. Bütünüyle devir olayının yasaklanması halinde, söz konusu eserden iktisaden yararlanma imkansızlaşacaktır.

Bilgisayar programı üzerinde patent koruması, ancak belli bir sürenin dolmasıyla başlayabilir. Telif hakkı veya Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'na göre korumanın doğumu için, söz konusu eserin ortaya çıkması, alenileşmesi gereklidir.

2.4.2. Bilgisayar Programları Üzerinde Hak Sahipliği

Bilgisayar programları üzerindeki hak, bilgisayar programına özelliğini yansıtan kişinin şahsında doğar. Hak sahibi, FSEK m. 8/I hükmüyle ifade edildiği gibi, bilgisayar programını meydana getirendir.

Eser (bilgisayar programı) üzerindeki haklar, eserin meydana getirilmesiyle, kanun gereği kendiliğinden kazanılır. Bir fikri emek ürününün meydana getirilmesi olgusu, onu meydana getiren şahsın eser sahipliği statüsünü kazanması için gerekli ve yeter şarttır. Fikri hakların, sadece eserin yaratma olgusuyla onu meydana getiren şahsa ait olmasına, "yaratma gerçeği" ilkesi denilmektedir.

Yaratma gerçeği ilkesi uyarınca, bilgisayar programları üzerinde hak sahibi olma, yalnızca gerçek kişiler bakımından söz konusudur. Dolayısıyla tüzel kişiler, Kıta Avrupası Hukuk Sistemlerinde ve Türk Hukukunda, Anglo-Amerikan hukukundan farklı olarak, program üzerinde gerçek anlamda hak sahibi sayılmaz.

FSEK m.18'de 4630 sayılı Kanunla yapılan değişikliğe göre, memur, hizmetli ve işçiler, işlerini görürken ve o işle ilgili geliştirdikleri bilgisayar programının sahibidirler. Ancak geliştirilen bilgisayar programını kullanma hakkı, bu kişileri çalıştıran veya istihdam eden gerçek veya tüzel kişilere aittir. Yalnız, bu kuralın aksi, yani kullanma hakkının da çalışana ait olacağı tarafların aralarındaki sözleşmede kararlaştırılabilir. Bu anlatılanlar, bir şirketin, derneğin ya da vakfın organını oluşturan kişilerin geliştirdiği bilgisayar programları hakkında da uygulanır.

Bu şekilde bağımlı bir çalışma ilişkisi bulunmadan geliştirilen programlarda, taraflar arasındaki sözleşmenin niteliğine ve tarafların yüklendikleri edime göre hak sahibi belirlenir. Eğer, bir bilgisayar programı geliştirilip bunun yayımı da söz konusu ise, hak sahibi yayımcı değil de programı geliştirendir. Yok eğer, bilgisayar programının hazırlanması, yayımcının talimatı ve onun belirlediği plan dahilinde gerçekleşiyorsa, program üzerindeki telif hakkı da yayımcıya ait olur. Taraflar arasındaki sözleşmede bu şekilde bir yayımlama yükümlülüğü yok ise, o zaman iş tamamen sözleşmedeki hükümlere ve bu hükümlerin yorumlanmasına kalmıştır. Yapılacak yorumda telif hakkının iş sahibine mi, program geliştiricisine mi ait olduğu konusunda aşağıdaki kriterlerden yararlanılabilir:

Bilgisayar programları, bir kişinin üstesinden gelemeyeceği kadar yoğun çaba ve emek gerektirir. Bu sebeple, bilgisayar programları, genellikle birden fazla kişinin ortak ürünü olarak geliştirilmektedir.

Birden fazla kişinin meydana getirdiği bilgisayar programlarının kısımlara ayrılması mümkünse; bunlardan her biri, meydana getirdiği eserin sahibi sayılır (FSEK m .9/I ). Yok eğer, birden fazla kişinin katılımıyla meydana getirilen bilgisayar programı, ayrılmaz bir bütün teşkil ediyorsa, hak sahipliği, onu meydana getiren kişilerden oluşan "birliğe" aittir. Bu birliğe Borçlar Kanunu'nun adi şirket hakkındaki hükümleri kıyasen uygulanır (FSEK m.10).

Bir insanın yaratıcı çabası olamadan tamamen bilgisayarlar tarafından üretilen ve "computer-generated works" olarak adlandırılan eserlerde, hak sahibinin kim olacağı konusu tartışmalıdır. Aynı sorun, program yaratmak amacıyla yazılmış bilgisayar programlarının ürettiği yazılımların telif hakkının kimde kalacağı konusunda da yaşanmaktadır. Burada, yasal bir düzenleme olmadığından, tarafların arasındaki sözleşmeye ve olayın niteliğine göre bir çözüm bulmak gerekir. Böyle bir programı satın alan ve hiç olmazsa bilgisayara emir ve komut veren kişiyi hak sahibi saymak yerinde olur.

2.4.3. Bilgisayar Programları Üzerindeki Hakların Türleri

Program geliştiricisi, bilgisayar programının geliştirildiği anda, otomatik olarak bu program üzerinde bazı hak ve yetkilere sahip olur. Eser sahibinin çeşitli yetkileri içeren bu tekelci hakkı, mülkiyette malikin hakkına benzeyen bir durumdur.

Türk Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'na eser sahibinin hakları, mali ve manevi yetkiler olarak iki türe ayrılmış ve sınırlayıcı şekilde saymıştır. Bu suretle, Kanun'da sayılan hak ve yetkilerin kapsamı açık olarak belirlenebilmekte ve bunlara yapılan tecavüzlerin tespiti kolaylıkla imkan dahiline girebilmektedir. Sayma sisteminin sakıncalı yönü ise , teknik gelişmeler sonucu eserden kanunda sayılan şekiller dışında ortaya çıkacak yeni yararlanma usullerini eser sahibinin kullanamamasıdır.

Fikri hukuk açısından olduğu kadar, Patent Hukuku açısından da gayri maddi mal üzerindeki hak mali ve manevi yetkileri içerdiği kabul edilmektedir. Gerçekten de Paris Antlaşması'nın 2 Haziran 1936 tarihli değişikliğinde buluş sahibinin patent belgesinde adının anılmasını isteme hakkı olduğu hüküm altına alınmıştır.

1. Manevi Haklar 2. Mali Haklar

Bu başlıklar sonraki sayfalarda daha kapsamlı incelenmiştir.

2.4.3.1. Manevi Haklar

Mali haklar, eser sahibinin eserinden iktisaden yararlanmasına yönelik iken, manevi haklar, şahsi ve manevi hakları korurlar.

Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nda manevi hak olarak, eseri kamuya sunma hakkı, eserde sahibinin adını belirtme hakkı, eserde değişiklik yapılmasını yasaklama hakkı ve eser sahibinin eserin üzerinde cisimlediği malın malik ve zilyetlerine karşı olan

hakkı

olarak dört çeşit hak sayılmaktadır.

Yabancı doktrinde, manevi hakların, bilgisayar programı sahasına uygun olmadığı görüşü hakimdir. Hatta bazı yazarlar, bu sahada manevi hakların bilgisayar programının tabiatına aykırı olduğunu, kanunda bu sahada manevi hakların mevcut olmaması gerektiği görüşündedirler. Bu görüşün etkisiyle bazı hukuk sistemlerinde yapılan kanun değişikliklerinde manevi haklara büyük istisnalar getirilmiştir.

2.4.3.2.1. Programı Kamuya Sunma Hakkı

Fikri emek mahsulü bir eseri kamuya sunma yetkisi, münhasıran o eserin sahibine ait bir yetkidir. Eser ancak, sahibinin gizlilik alanından çıkarak kişilerin herhangi bir yolla fark edebileceği bir şekilde dış dünyaya yansırsa, fikri hukuk tarafından korunur hale gelir.

Eser sahibi tarafından başkasına devredilmiş olan mali hakların kullanılması eserin kamuoyuna sunulması yetkisini de kapsıyorsa, eser sahibinin eseri kamuoyuna sunma yetkisini mali haklarla birlikte devretmiş olduğu kabul edilir. Örneğin bir programın yayım hakkını devretmiş olan kimse, onun kamuoyuna sunulması yetkisini de devretmiş sayılır. Eserin kamuoyuna sunulması, eser sahibinin şeref ve itibarını düşürecek nitelikte ise, eser sahibi yayınlama hakkını devretmiş olsa bile sonradan verdiği bu izinden dönebilir.

Eser sahibinin yapacağı bir sözleşme ile bu haktan önceden vazgeçmesi geçerli değildir (FSEK m.14/III).

Eser sahibinin eseri korumaya sunma yetkisini geri alması halinde, karşı taraf, uğrayacağı zarar nedeniyle tazminat talep etme hakkına sahiptir.

Eser hakkında bilgi verme hakkı da münhasıran eser sahibine ait bir haktır. Bu suretle eser sahibinin eserini gizli tutmaktaki manevi çıkarı güvence altına alınmıştır. Eser sahibi, eseri kamuya sunma yetkisini devretmişse, ondan daha dar bir kavram olan eser hakkında bilgi verme hakkını da devrettiğini kabul etmek gerekir.

Eseri yayma hakkının başkasına devredilmesi halinde, yayım sözleşmesinde tayin edilen süre içinde veya sözleşmede bir süre belirlenmemişse hal ve şartlara göre makul bir süre içinde kamuoyuna sunulmazsa eser sahibi sözleşmeden cayabilir (FSEK m.58/I).

Zira devredilmiş olan bu mali hakkın kullanılmaması, eser sahibinin hem manevi hakkının yanı sıra onun ekonomik haklarını da ihlal eder.

2.4.3.2.2. Program Sahibinin Adını Belirtme Hakkı

Eser sahibi, eseriyle kendi arasındaki ilişkiyi kamuya bildirip bildirmeme konusunda bir takdir hakkına sahiptir. Eser sahibi olarak tanınmakta bir sakınca görmüyorsa eserinde kendi adını belirtebilir. Adının tam olarak belirtilmesi zorunlu olmayıp, herkesçe bilinen bir kısaltma, bir rumuz veya takma ad kullanması da mümkündür. Yalnız, eser sahibinin izni olmadıkça adında değiştirme ve kısaltma yapılamaz.

Eserde adın belirtilmesi eser sahipliğine ilişkin bir karine oluşturması ve eser üzerindeki tasarruf yetkisinin ispatı bakımından önemlidir. Bir kimse başkasının eseri kendi adını koyup yayınlayabilir (aşırma - intihal) ya da kendine ait olan eseri, başkasının isminden yararlanmak için o kişinin adıyla piyasaya sürebilir. Bu gibi hallerde açılacak bir tespit davasıyla gerçek eser sahibi belirlenebilir (FSEK m.15/III). Sahibinin adı belirtilen eserlerde, adı bulunan kimse aksi ispatlanıncaya kadar eserin sahibi sayılır (FSEK m.11).

Bilgisayar programlarının bir ekip çalışması ürünü olduğu, bir programın geliştirilmesinde birçok kişinin emeği geçtiği, bu nedenle de programda eser sahibi adının belirtilmesine ilişkin bir hakkın uygulanma kabiliyeti olmadığı ileri sürülmüştür. Kanaatimce bu görüşe katılmaya imkan yoktur. Zira, hukuki korumaya konu olan eserlerin büyük bir kısmında birden fazla kişinin katkısı bulunmaktadır. Ayrıca, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu 8 vd. maddelerinde, birden fazla kişi tarafından vücuda getirilen eserlerde kimin eser sahibi sayılması gerektiği

hakkında kriterler öngörülmüştür. Bu maddelerden hareketle eser sahibi olarak belirlenen kişinin adı programda belirtilebilir.

2.4.3.2.3. Programda Değişiklik Yapılmasını Yasaklama Hakkı

Bir eser, manevi haklara konu olmak bakımından, gerek muhtevası gerekse şekli ile bir bütün teşkil eder. Eser sahibinin, eserin değişmeden bozulmadan yaşamaya devam etmesinde, eseriyle manevi ilişkisinin devam etmesinde bir manevi çıkarı vardır.

Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 16. maddesinde, eser sahibinin izni olmadıkça eserde kısaltmalar, ekleme ve başka değiştirmeler yapılamayacağı belirtilmektedir. Hatta aynı maddede, eser sahibi kayıtsız ve şartsız olarak izin vermiş olsa bile, şeref ve itibarını yahut eserin nitelik ve özelliğini bozan her türlü değiştirmelere karşı çıkabileceği hükmü yer almaktadır.

Bilgisayar programlarının bütünlüğünü koruma yetkisi, bu sahanın ihtiyaç ve gereklerine uymamakta ve birtakım problemler doğurmaktadır. Kullanıcı, bilgisayar programını kullanım alanı ve şekline göre bazı değişiklikler yaparak değiştirmek (upgrade) veya programdaki hataları ve kendine uymayan yönleri ortadan kaldırmak (debugging) durumundadır. Bu ihtiyaç, kullanım devam ettikçe sık sık ortaya çıkmaktadır. Her ne kadar, normal kullanım gereği ufak tefek değişiklikler yapmak kanunen mümkün ise de, bilgisayar sektöründe duyulan değişiklik ihtiyacı bu sınırı aşmaktadır. Kanaatimizce de program geliştiricisin programın bütünlüğünü koruma yetkisinin kaldırılması veya sınırlandırılması görüşü, yerindedir. Nitekim, Fransız ve Japon Kanun Koyucuları bu noktayı görmüşler ve kullanıcıya, herhangi bir izin almaksızın programda değişiklik yapma hakkı tanımışlardır. Yalnız burada da kullanıcıya değişiklik yaparken sınırsız serbestlik tanıma da uygun olmaz. Bir bilgisayar programı ile geliştiricisi arasındaki manevi bağı mümkün mertebe koparmamaya dikkat etmek gerekir. Bu nedenle programda değişiklik yapılabilmesi, programı değişiklik yapmaksızın bu işte kullanmanın mümkün olmaması veya değişikliğin yapılmasının o işte programın verimliliğini çok fazla artırıyor olması şartlarından birinin gerçekleşmesine bağlı olmalıdır. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun 38. maddesini değiştiren 4110 sayılı Kanun'un 14. maddesinde, bilgisayar programlarıyla ilgili olarak, eserin bütünlüğünü koruma hakkına oldukça büyük ölçüde sınırlamalar getirilmiştir. Çok yerinde olduğunu düşündüğümüz bu hükümle, programı hukuki yollardan elde edinen kişinin hata düzeltme hakkı, vazgeçilemeyen bir hak olarak açıkça tanınmıştır.

Ayrıca gereklilik bulunması şartıyla programın işlenmesine, yani o programın kullanım alanına göre değişiklik yapılmasına izin verilmiştir (FSEKm.38/II ve III).

2.4.3.3. Mali Haklar

Bir eseri iktisaden semerelendirme yetkisi sadece eser sahibine tanınmıştır. Mutlak ve tekelci nitelikteki bu

yetki, mali haklar olarak belirtilmektedir. Üçüncü şahıslar ancak eser sahibinden alacakları izinle o eserden iktisadi olarak yararlanabilirler.

Mali haklar, FSEK'da, iktisaden her türlü yararlanma hakkını kapsayan bütüncül (külli) bir hak değil de, sınırlı sayma yöntemiyle tüketilen beş kategori hak olarak düzenlenmiştir. Bugün birçok ülke kanunlarında sayma yöntemi terk edilmekte, onun yerine mali haklara ilişkin, genel ve kapsayıcı hükümlere yer verilmektedir. Eser sahibi, FSEK'na göre, ancak kanunda sınırlayıcı olarak sayılan haklardan yararlanabilir. Üçüncü kişilerin bu sayılan haller dışındaki şekillerdeki yararlanmalarına, telif hakkını kullanarak engel olamaz.

2.4.3.3.1. İşleme Hakkı

İşleme, bir eserin yaratıcı bir çaba sonucu, özelliği olan başka bir esere dönüştürülmesidir. İşleme eser, değiştirilmiş bir biçimde de olsa orijinal eseri içermektedir.

Kanuna göre, bir eserden işlemek suretiyle yararlanma hakkı, münhasıran eser sahibine aittir (FSEK m.21).

İşleme hakkının konusunu, eserin işlemelerinin kamuya sunulması veya eserin iktisaden semerelendirilmesine izin verilmesini veya bunların yasaklanması hususundaki yetkiler oluşturur. Yoksa, bir kişinin sırf kendi zevki ve ihtiyacı ile sınırlı kalmak şartıyla bir eserden işlemeler meydana getirmesine eser sahibi engel olamaz.

Ayrıca, FSEK m.38'de, sözleşmede yasaklayıcı hüküm bulunmaması halinde, bir bilgisayar programını yasal yollardan edinen kişinin kullanma amacına uygun olarak işlemede bulunabileceği belirtilmektedir.

Yüksek seviye diliyle bilgisayar programının kaynak kodu, objekt kod olarak derlenirse veya objekt koda dönüştürülürse, bir işleme fiili gerçekleşmiş olur. Benzeri şekilde, herhangi bir programlama dilinde yazılmış orijinal bir programın, başka bir yüksek seviye diliyle yeniden yazılması da işleme sayılır. Bu durum, bir romanın başka bir dile tercümesine benzemektedir. Örnek olarak BASIC ile yazılmış bir bilgisayar programının başka biri tarafından COBOL ile yazılması halinde, sonraki programın BASIC ile yazılan programın başka bir dildeki işlemesidir. Her ne kadar, böyle bir durumda, BASIC ile yazılan programın temel fikir ve kavramlarını ortaya çıkarmadan başka bir dilde (COBOL) program yazılamıyorsa da; esasen yapılan işlem yaratıcı bir çaba sonucu oluşturulan bir programın tercümesi niteliği olduğundan, ilk programı (BASIC) geliştiren programcının fikri hakkı ihlal edilmektedir.

İzin almak suretiyle yapılan işleme, gerek eser sahibine gerekse üçüncü şahıslara karşı korunmaktadır. Mesela, BASIC diliyle yazılmış orijinal programı, COBOL diline çevirmek konusunda bir işleme hakkı tanıyan eser sahibi, sonradan başka birine de aynı programı COBOL diline çevirme hakkı tanıyamaz.

2.4.3.3.2. Çoğaltma Hakkı

Bir eserin aslından veya o eserden işlenme suretiyle meydana getirilmiş eserlerden çoğaltma suretiyle faydalanmak, eser sahibine ait olan bir mali haktır. Çoğaltma hakkının nasıl bir yetkiyi içerdiğini ortaya koyabilmek için, önce çoğaltma kavramını açıklamakta yarar vardır. Teknik bir terim olarak çoğaltma, eserin tekrarlanma imkanını sağlayan bir eser kopyasının elde edilmesidir.

4630 sayılı Kanun'la FSEK m.22'nin değiştirilmiş yeni şeklinde çoğaltma kavramı tanımlanmıştır. Buna göre, "Bir eserin aslını veya kopyalarını, herhangi bir şekil veya yöntemle, tamamen veya kısmen, doğrudan veya dolaylı, geçici veya sürekli olarak çoğaltma hakkı münhasıran eser sahibine aittir." (FSEK m.22/I).

Kullanmak için asla ihtiyaç göstermeyen bir kopyanın elde edilmiş olması da, çoğaltma hükmündedir. Çoğaltmada elde edilen kopyanın birden fazla olması şart değildir.

Çoğaltma hakkı, bilgisayar programının geçici çoğaltılmasını gerektirdiği ölçüde, programın yüklenmesi, görüntülenmesi, çalıştırılması, iletilmesi ve depolanması fiillerini de kapsar (FSEK 4110 sayılı Kanun'la değişik m.22/III).

Bu hüküm AB Yönergesinin 4. maddesinden alınmıştır. Buna göre, bir programın bilgisayarın kalıcı hafızasını oluşturan sabit diskine değil de, RAM denilen geçici hafızasına da yüklenmesi dahi çoğaltma hakkının kullanılması niteliğindedir. Bilgisayar programının ağ siteminde kullanılmasında, ağa bağlı kendi sabit diski olan istemci bilgisayar sayısı kadar program çoğaltılmış demektir.

2.4.3.3.2.1. Şahsi Kullanım İçin Çoğaltma Serbestisi

Şahsi kullanım için çoğaltma, günümüzde fikri hukukun en tartışmalı, çözülmesi bir hayli zor görünen sorunlarından biridir. Özel kullanım için çoğaltma serbestisi, önceleri ancak belirli sayıda çoğaltma yapabilen teknikler dikkate alınarak tanınmış ve giderek geleneksel bir hale gelmiştir. Oysa günümüzde, yeniden üretim (reproduction) alet ve imkanların gelişmesi, telif haklarında bir erozyon meydana getirmektedir. Bilgisayar programlarının fiyatları neredeyse bilgisayar cihazının fiyatına yaklaşmaktadır. Bu nedenle kullanıcılar, yeni bir program satın almak yerine, eş - dost çevresinden kopyalama suretiyle programa sahip olmaktadırlar. Ülkemiz açısından bu durumun son derece yaygınlaştığını söyleyebiliriz. İşte bu nedenlerden dolayıdır ki, Almanya, Fransa, İspanya, İsviçre ve diğer Avrupa ülkelerinde, bilgisayar programları şahsi kullanım amacıyla çoğaltma serbestisi dışında bırakılmıştır.

Şahsi kullanım serbestisini düzenleyen FSEK m.38'in 4110 s.k.la değişik şeklinde, özellikle bilgisayar programlarına ilişkin olarak ayrıntılı hükümler geliştirilmiştir. Önceden olduğu gibi, fikir ve sanat eserlerinde yayımlanma ve kâr amacı güdülmeksizin şahsi kullanım için çoğaltılması mümkündür. Ancak, bu çoğaltma serbestisine hak sahibinin meşru menfaatlerini haklı bir sebep olmaksızın zarar verilmesi veya eserden normal yararlanmaya aykırılık hallerinde sınır getirilmiştir (FSEK 4110 s.k.'la değişik m.38/I ).

Genel kural bu olmakla beraber, 38. maddenin 4110 sayılı Kanun'la değişik üç ila yedinci fıkralarındaki hükümler incelendiğinde, Kanun Koyucunun bilgisayar programları bakımından şahsi kullanım amacıyla çoğaltma serbestisine istisna getirdiği görülecektir. Gerçekten, FSEK m.38'i değiştiren 4110 s.k. m.14'ün madde gerekçesinde, "... özel bir düzenleme gerektiren bilgisayar programları için bu maddenin (38/I)

uygulanmayacağı hükmü getirilmiştir" denilmektedir. Ayrıca, aşağıda incelendiği üzere, Kanun Koyucu, bilgisayar programının meşru hak sahibine dahi, ancak belirli şartların gerçekleşmesi halinde ve çok sınırlı olarak çoğaltma yapabilmesine hak tanımaktadır.

Örnek vermek gerekirse, bilgisayar programının ara işlerliğini gerçekleştirmek için hak sahibi adına çoğaltma yapan kişiye, bu çoğaltılmış kopyanın verilmesi yasaklanmıştır (FSEK 4110 s.k'la değişik m.38/VI-bent 2). Bir bilgisayar programının ayrıştırma sonucu elde edilen ifade şeklinin esastan benzer başka bir bilgisayar programında kullanılmasına izin verilmemiştir (FSEK 4110 s.k'la değişik m.38/VII-bent 3).

2.4.3.3.2.2. Araişlerliği Sağlamak Amacıyla Çoğaltma

Bağımsız olarak yaratılmış bir bilgisayar programının başka programlarla araişlerliğini sağlamak amacıyla programın parçalarına ayrılabilmesine FSEK m.38'de izin verilmiştir. Ancak bu ayrıştırma işlemini yapacak veya yaptıracak kişinin programı kullanma hakkına sahip olması şartı aranmaktadır.

Kanunda araişlerliği sağlamak amacıyla kod formunun çoğaltılmasından ve çevirisinden bahsedilmektedir. Bilgisayar programları objekt kod formunda dağıtıldığı için, buradaki "kod formu" kavramını objekt kod olarak anlamak gerekir. Buna göre, objekt kod, anlaşılabilmek için ilk haline yani kaynak kodu şekline dönüştürülebilir. Bu amaçla, objekt kod üzerinde insan tarafından okunup anlaşılabilir hale getirilinceye kadar gereken sayıda çoğaltma ve dönüştürme işlemi yapılabilir. Bununla birlikte, Kanun'da araişlerliği sağlamak amacıyla yapılacak

çoğaltma işlemine ancak "zorunluluk" bulunması halinde izin verilmiştir. Bu serbestiden faydalanabilmek için, bir programın başka bir programla birlikte kullanılmasını sağlayacak bilgilerin, ayrıştırma işlemine başvurmaksızın elde edilmesinin mümkün olmaması gerekir.

Bundan başka, FSEK 4110 s.k'la değişik m.38/VI 'da üç bent halinde, araişlerliği sağlamak amacıyla yapılacak ayrıştırma işlemine ait sınırlamalar gösterilmiştir:

Birinci olarak, ayrıştırma işlemini yapacak kişinin, programın ruhsatlı kullanıcısı veya programın kopyasını kullanma hakkına sahip bir kişi ya da bu kişilerin adına bu işlemleri yapmak üzere yetkilendirilmiş bir teknik eleman olması gerekir.

İkinci olarak, bu kişilerin ayrıştırma işlemi sonucunda elde edilen bilgileri, başka bir yerde kullanmaları yasaklanmıştır.

Üçüncü bentte ise, ayrıştırma işlemin programın tümü üzerinde değilde, yalnızca araişlerliği sağlamak için gerekli program parçaları üzerinde yapılabileceği belirtilmektedir.

FSEK 4110 s.k'la değişik m.38/VII'de araişlerliği sağlamak amacıyla ayrıştırma yapılırken elde edilen bilgilerin kullanım şartları gösterilmiştir. Aslında eser sahibinin hakları, usulsüz ayrıştırma işleminden ziyade, bu işlemle elde edilecek bilgilerin asıl program üzerindeki hakları ihlal edecek yeni bir programın yapımında kullanılması halinde zarar görecektir. Bu nedenle, söz konusu bilgilerin, araişlerliğini gerçekleştirmek dışında başka bir amaç için kullanılması, bağımsız yaratılmış programın araişlerliği için gerekli olan durumlar dışında

başkalarına verilmesi ve asıl programla ifade ediliş bakımından esastan benzer bir programın geliştirilmesi, üretilmesi veya pazarlanması amacıyla kullanılması yasaklanmıştır.

Bilgisayar programının aslı, üzerine bir bardak çay dökülmesiyle bozulabilir.

2.4.3.3.2.3. Yedekleme Kopya (Back up Copy)

Bilgisayar programlarının çoğaltılması konusunda önem taşıyan sorunlardan biri de "backup" (yedek) kopyalamadır. Eldeki bilgisayar programının aslı, herhangi bir nedenle bozulabilir veya hasara uğrayabilir. Örneğin üzerine bir bardak çay dökülebilir, programın bulunduğu yerdeki manyetik tesirler, kuvvetli bir manyetik saha oluşturarak programın bozulmasına sebep olabilirler. Ya da, kullanılan asıl nüshalar bilgisayar virüsleri ile kirlenebilir. İşte yedek kopya, bu potansiyel tehlikelere karşı alınmış bir tedbirdir. Eğer, asıl program, yukarıdaki tehlikelerden birinin gerçekleşmesi veya başka bir nedenle kullanılmaz hale gelirse, hemen yedek kopya devreye sokulur. Böylece, işin aksaması önlendiği gibi, programı kaybetme riski de ortadan kaldırılmaktadır.

Bazı ülkelerde yedek kopya yapmaya kanunen açıkça izin verilmektedir. Diğer bazı ülkelerde de kanuni açıklık bulunmasa da, kopyalamanın bir fikri hak ihlali olmayacağı uygulamada kabul edilmektedir. FSEK m.38'e 4110 sayılı Kanunla eklenilen dördüncü fıkra hükmü, bilgisayar programını kullanma yetkisine sahip olan kişinin bir adet yedekleme kopya elde etmesinin sözleşmeyle önlenemeyeceğini belirtmektedir.

Bu hak tek bir kopya ve yedek olarak kullanma amacıyla sınırlıdır. Aynı bilgisayarda olmak şartıyla sabit diske birden fazla sayıda yedekleme yapmak da, tek bir kopya sayılır. Şahsi kullanım için veya işyeri dışında evde kullanmak amacıyla yedekleme kopya yapılamaz. Ancak uygulamada bu durumun denetlenmesi pek mümkün değildir. Asıl nüsha üzerindeki kullanım hakkı sona erdiğinde, buna bağlı olarak yedekleme kopya çıkarma hakkı da sona erer.

2.4.3.3.3. Yayma Hakkı

yayma hakkı, eserin ya da eser kopyalarının kamuya sunulması veya bunların yayılması yoluyla eserden yararlanmayı ifade eder. Kopyaları dağıtılmak suretiyle eser üzerinde yayma hakkı kullanılması halinde ise, yayımlama söz konusu olur. Yayma ve yayımlama kavramları birbirinden farklıdır. Şöyle ki, yayma, eseri veya kopyalarını dağıtma konusunda bir yetki olduğu halde, yayımlama, bu yetkilerin kullanılması sonucu eserin nüshalarının dağıtılması suretiyle kamuya sunulmasıdır. Bu durumda, yayma bir yetkidir, yayımlama ise bir olgudur, denilebilir.

Yayma hakkının konusunu çoğaltma ile elde edilen maddi eser nüshaları oluşturur. Yayma hakkının kullanılabilmesi için, çoğaltmanın yapılması zorunludur. Çoğaltma yapılmaksızın, eserin doğrudan aslının veya gayrimaddi nüshalarının kamuya sunulduğu, örneğin bilgisayar programıyla yapılan video oyununun (video games) büyük ekranlarla bir meydanda gösterilmesi yayımlama değildir.

Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nda çoğaltma ve yayma hakkının ayrı ayrı düzenlenmesi, ilk bakışta gereksiz gibi görülse bile, uygulamada büyük kolaylıklar sağlamaktadır. Örneğin, bir eser (bilgisayar programı), yeniden üretim teknolojisinin çok gelişmiş olduğu bir ülkede çoğaltırılıp, ticari mal haline gelen nüshalar başka bir ülkede yayılabilir. 4630 sayılı Kanunla FSEK m.23/I'de yapılan değişikliğe göre, eser sahibinin izniyle yurt dışında çoğaltılmış kopyaların yurt içine getirilmesi durumunda, eseri yayımlama hakkı eser sahibinindir. Uygulamada bu son duruma paralel ithalat denilmektedir.

Eser nüshalarının satılması gibi, kiralanması ve ödünç verilmesi de yayım hakkının kullanılması sayılır. Yayım hakkını devralan kişinin de eser nüshalarını kiraya verme hak ve yetkisi vardır.

2.4.3.3.3.1. Kâr Amacı Gütmeksizin Yayımlama

Yayma eyleminin ticari amaçla yapılması gerekip gerekmediği konusunda doktrinde farklı iki yaklaşım vardı. 4110 sayılı Kanun'la getirilen yeni düzenlemeler karşısında bu tartışmanın pratik bir değeri kalmamıştır. Yukarıda açıklandığı gibi, bilgisayar programlarının şahsi kullanım amacıyla çoğaltılmasına Kanun müsade etmemektedir (FSEK 4110 s.k'la değişik m.38). Bir eserin çoğaltılma yapılmaksızın da yayımlanması mümkün değildir. Dolayısıyla, kâr amacı olmaksızın dahi bilgisayar programlarının yayımlanması, eser sahibinin iznine bağlıdır. Eser sahibi, yurt dışında izinsiz çoğaltılmış bilgisayar programlarının yurt içinde ivazsız yayımlanmasına da, FSEK m.23/I'de öngörülen hakkını kullanarak engel olabilir.

Yayma yetkisinin sınırsız olarak devri halinde, bu hak, eser sahibi bakımından tükenmiş olur. Bundan böyle, eser sahibinin herhangi bir müdahalesi söz konusu olmaksızın herkes tarafından alınıp satılabilir. Bu kurala Alman Hukukunda "Tükenme ilkesi" (Erschöpfungsgrundsatz) denilmektedir.

 

2.4.3.3.3.2. Tükenme İlkesiYayım devamlı bir eylem olduğundan, eser sahibi, yetkili olmayan kimseden çoğaltılmış kopyaları satın alanların bunları tekrar satışa arzederek tekrar yayımlanmasını önleyebilir. Buna karşılık, yayma hakkına dayanılarak eser tedavüle konmuş ve üçüncü kişiler, bu kopyalar üzerinde satış veya başka bir yolla mülkiyet hakkı kazanmışlarsa, kopyaların tekrar yayımı serbest hale gelir.

Yayma yetkisinin sınırsız olarak devri halinde, bu hak, eser sahibi bakımından tükenmiş olur. Bundan böyle, eser sahibinin herhangi bir müdahalesi söz konusu olmaksızın herkes tarafından alınıp satılabilir. Bu kurala Alman Hukukunda "Tükenme ilkesi" (Erschöpfungsgrundsatz) denilmektedir. Aynı esas, hukukumuzda FSEK m.23/III hükmüyle benimsenmiştir. Bilgisayar programının CD'sinin tek başına satın alınması ya da programın satın alınan bilgisayarın sabit diskine yüklenmiş olarak gelmesi durumlarında, satışla birlikte program sahibinin hakkı tükenir. Bu yollardan birisiyle bilgisayar programını satın alan kişinin bu programı başkalarına satmasına program üzerindeki hak sahibi engel olamaz. Tükenme ilkesi, yalnız sonraki satışları serbest hale getirir, her halükarda kiralama ve ödünç verme yetkisi eser sahibine aittir.

2.4.3.3.4. Temsil Hakkı

Temsil bir eserin, doğrudan doğruya duyulara hitap edecek şekilde kamuya sunulmasıdır. FSEK m.24'te temsil kavramı, bir eserin umumi yerlerde okunması, çalınması, oynanması veya gösterilmesi şeklinde tanımlanmışsa da; buradaki sayma örnek kabilindendir ve sınırlayıcı değildir. Bu nedenle, bir eserin yeni geliştirilecek teknik veya şekillerle topluma sunulması da temsil kavramına dahil olabilecektir.

FSEK m.24'te temsil, doğrudan doğruya (vasıtasız) temsil ve dolayısıyla ( vasıtalı) temsil olarak ikiye ayrılmaktadır.

Doğrudan doğruya temsilde, bir eser, araya mekanik bir araç girmeksizin, okunarak, çalınarak veya temsil edilerek halka ulaştırılmaktadır. Dolaylı temsilde ise eser, önceden onu tespite yarayan bir vasıtaya kaydedilip, daha sonra da bu vasıta yardımıyla kamuya sunulmaktadır. Gerek doğrudan doğruya, gerek dolayısıyla temsil edilen bir eserin, temsil yerinden başka bir yere nakledilmesi hakkı da eser sahibine aittir.

Doğrudan doğruya ve dolayısıyla temsil ayırımı, temsil hakkının devri bakımından önem taşımaktadır. Temsil hakkının devri, sözleşmede aksine hüküm yoksa, sadece doğrudan doğruya temsili kapsar.

Bilgisayar programları hem doğrudan doğruya temsile hem de dolaylı temsile konu olabilir. İlk bakışta, bilgisayar programlarının sabit disk veya diskete kaydedilerek geliştirildiği ve bir programa ancak bilgisayar cihazı vasıtasıyla ulaşılabildiği için bunların ancak dolaylı temsilinin mümkün olduğu akla gelebilir. Fakat, bilgisayar programı zaten bilgisayardan istenen sonucun alınabilmesi için gerekli talimatların ROM cihazına veya CD'ye kaydedilmiş şeklidir. Öte yandan, bir programdan faydalanmak ancak, bilgisayar cihazı vasıtasıyla mümkün olabilir. Dolayısıyla, ses ve görüntü unsuru içeren bir programın büyük ekranlarda veya reklam panolarıyla halka gösterilmesi doğrudan doğruya temsil sayılır. Bununla beraber, programın veya kodlarının televizyon, hareketli görüntü taşıyıcıları, teletex veya internet ile kamuya sunulmasını da, araya aktarıcı başka bir vasıta girdiğinden dolayı temsil kabul etmek gerekir.

Türk Fikir ve Sanat Hukukunda "sinema, video ve müzik" eserleri bakımından anılan bu kurala 3257 sayılı Sinema Video ve Müzik Eserleri Kanunu ile istisna getirilmiştir. Bu Kanun'un kapsamına giren bir eser, kayıt ve tescil edilmedikçe, gösterme, çoğaltma ve yayma hakkına konu olamaz (3257 s.k. m.8).

2.4.4. Bilgisayar Programlarının Tescili

Fikri hukukta eser sahibinin eseri üzerindeki tekelci hakkı, eserin meydana getirilmesi ile kendiliğinden doğar. Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nda, patentlerde olduğu gibi tescil veya patent belgesi gibi resmi berat alma gerekli görülmemiştir. Bu düzenleme, Bern Antlaşmasının 4. maddesindeki eser sahibinin eser sahipliğinden doğan haklardan yararlanmasının hiçbir şekle tabi tutulmayacağına ilişkin kurala da uygundur. Özellik taşıyan bir bilgisayar programının korunabilmesi için, fikrin ifade edilerek şekillendirilmesi gerekli ve yeterlidir.

Türk Fikir ve Sanat Hukukunda "sinema, video ve müzik" eserleri bakımından anılan bu kurala 3257 sayılı Sinema Video ve Müzik Eserleri Kanunu ile istisna getirilmiştir. Bu Kanun'un kapsamına giren bir eser, kayıt ve tescil edilmedikçe, gösterme, çoğaltma ve yayma hakkına konu olamaz (3257 s.k. m.8). Sinema Video ve Müzik Eserleri Kanunu (SVMEK) nun 5. maddesine göre, belli bir mizansen veya senaryo çerçevesindeki hareketli ve sesli görüntüleri bilgisayarın yeniden üretmesini sağlayan komutlar kümesini içeren bilgisayar programlarının Kültür Bakanlığı'nda kayıt ve tescilin yaptırılması mümkündür. Kayıt ve tescil yaptırılan bilgisayar programlarının orijinalinden alınmış bir kopyası, Bakanlığa verilerek arşivlenir. (SVMEK m. 5/III)

Özel ve istisna niteliğinde bir kanun olan SVMEK'in kapsamına sokulamayan bilgisayar programlarının şu andaki fikri hukuk mevzuatı açısından tescili mümkün değildir. Halbuki İtalya'da bilgisayar programları için Societa Italiana Autori ed Editor (SIAE) adlı kuruluş bünyesinde dosyalama sistemi oluşturulmuştur. Bir bilgisayar programının SIAE'ye dosyalanması, isteğe bağlı olmakla beraber, dosyalanan bilgisayar programının belli bir tarihten önce mevcut olduğunu ispatlama konusunda eser sahibine yardımcı olmaktadır.Türk Hukuku açısından böyle bir imkan mevcut olmamakla beraber pratik bazı çözümler bulunmuştur. Uygulamada ya bilgisayar programını içeren bir CD'nin notere saklanmak için bırakılması ya da kaynak kodları yazdırılarak bunların notere onaylattırılması yollarından birine başvurulmaktadır.

Eser niteliğindeki bilgisayar programlarına sağlanan koruma, belirli bir süre ile sınırlıdır. FSEK m.27'de 4110 Sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, koruma süresi, 50 yıldan 70 yıla çıkarılmıştır. Buna göre eser, eser sahibinin yaşadığı müddetçe korunur ve bu koruma, ölümünden itibaren 70 yıl devam eder.

2.4.5. Fikri Hukuk Korumasının Süresi

Eser niteliğindeki bilgisayar programlarına sağlanan koruma, belirli bir süre ile sınırlıdır. FSEK m.27'de 4110 Sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, koruma süresi, 50 yıldan 70 yıla çıkarılmıştır. Buna göre eser, eser sahibinin yaşadığı müddetçe korunur ve bu koruma, ölümünden itibaren 70 yıl devam eder. Eser sahibi birden fazla kişi ise, 70 yıllık sürenin başlangıcı, son eser sahibinin ölüm tarihidir. Koruma süresi, eserin ( bilgisayar programının) alenileşmesi ile işlemeye başlar. Eserin alenileşmesi ya da açıklanması, bilgisayar programının bir şekilde kamuoyuna duyurulması veya bir takım kişilerin programdan haberdar olması demektir. Eğer bilgisayar programı üzerindeki ilk hak sahibi tüzel kişi ise, koruma süresi aleniyet tarihinden itibaren 70 yıldır ( 4110 s. k. m. 10/ III).

Bu sürenin sona ermesi halinde, eser olarak korunan bilgisayar programı kamu malı haline gelir. Eser üzerideki her türlü mali hak, ister eser sahibinde kalsın, ister başkalarına devredilmiş olsun son bulur. Böyle bir bilgisayar programını herkes serbestçe çoğaltabilir, işleyebilir, yayımlayabilir ve temsil edebilir. Bilgisayar programları sahasında böyle bir serbestinin fazlaca bir anlam taşımadığı söylenebilir. Zira, gerek bilgisayar cihazlarının kapasitelerinin sürekli arttırılması, gerekse yeni bilgisayar programlarının geliştirilmesi, 5-10 yıl sonra bir bilgisayar programını demode hale getirmektedir. Hatta bilgisayar program üreticileri bile belirli bir süre sonra programın kopyalanmasını serbest bırakmaktadırlar. Ancak Türk hukuku açısından program sahibinin tek taraflı vazgeçtiğini program üzerine yazması, örneğin "© 1995-2000" şeklinde bir ibarenin yer alması yeterli değildir. FSEK m.60 uyarınca program sahibinin hakkından vazgeçmesi için vazgeçmeye ilişkin resmi senet düzenlemesi ve bu resmi senedi Resmi Gazetede yayımlattırması gereklidir.

2.5. Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa Göre Bilgisayar Programlarının Korunabilmesi İçin Açılabilecek Davalar

Bu başlık altında sırasıyla;

konularına değinilecektir.

2.5.1. Hukuk Davaları

Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, eser üzerindeki mali ve manevi hakların ihlaliyle ilgili olarak üç hukuk davası öngörmüştür. Bu davalar, Tecavüzün Aldırılması Davası, Tecavüzün Meni Davası ve Tazminat Davası'dır. Bilgisayar programları üzerindeki gayrimaddi hakların ihlali nedeniyle bu davaların açılabilmesi için söz konusu bilgisayar programının "eser" niteliğinde olması gerekir.

2.5.1.1. Tecavüzün Kaldırılması Davası

Tecavüzün kaldırılması davası başlamış ve devam eden tecavüzün sona erdirilmesi amacıyla açılır. Tecavüz sona ermişse, artık dava amacı kalmadığından, bu davanın açılabilmesi mümkün değildir. Bu halde tecavüzün kaldırılması davası açılamıyorsa da tazminat istenebilmesine herhangi bir engel yoktur.

Tecavüzün kaldırılması davasını açma hakkı kural olarak, devam eden tecavüzle hakkı ihlal edilmekte olan kişiye aittir. Eser üzerindeki fikri haklar devredilmediği sürece, tecavüzün kaldırılması davasını eser sahibi veya onun ölümü halinde de mirasçıları açabilir (FSEK m.63, 66/I). Eser üzerindeki mali hak devredildiği takdirde, dava açma hakkı ihlal olunan hakkı devir alan üçüncü kişiye geçer. Mali hakkın kendisini değil de kullanma yetkisini lisans sözleşmesi ile devralan kişi, üçüncü şahısların tecavüzünün kaldırılmasını dava edemez. Sadece sözleşme çerçevesinde gerekli davayı açması için ruhsat verene başvurabilir

Tecavüzün kaldırılması davasında davalı; mali ya da manevi hakları ihlal etmekte olan kişilerdir. Bir işletmenin çalışanı veya bir tüzel kişinin organı tarafından işin yerine getirilmesi sırasında yapılan tecavüzlerde, adam çalıştıran işletme sahibi veya tüzel kişi hakkında da dava açılabilir (FSEK m.66/II). Bu son halde çalışan veya organ da davalı olarak gösterilebilir.

Davacının "tecavüzün kaldırılması davası" kapsamında talep edeceği hususlar şu şekilde sıralanabilir;

Bir bilgisayar programından çoğaltma yolu ile yarar sağlanıyorsa ve çoğaltılan eser sahibi şu üç seçenekten birini seçebilir:

i) Çoğaltılmış kopyaların veya çoğaltılmaya yarayan kalıpların imhasını,ii) Maliyet fiyatını aşmamak şartıyla bu kopya ve kalıpların uygun bir bedelle kendisine verilmesini,iii) Kalıpları ve kopyaları tecavüz edende bırakarak, sözleşme yapılsaydı isteyeceği olağan bedelin ençok üç kat fazlasını talep edebilir.

Bu üç seçenekten birinin kullanılması, izinsiz çoğaltma yoluna giden kişinin bu Kanun'dan veya diğer kanunlardan doğan sorumluluğunu ortadan kaldırmaz (FSEK m.68/II). Uygulamada daha çok çoğaltma hakkını ihlal eder şekilde yapılan program kopyalarında, bilgisayarın sabit diski sökülerek el konulmaktadır.

2.5.1.2. Tecavüzün Önlenmesi (Men'i) Davası

Tecavüzün önlenmesi davasının açılabilmesi için, mali veya manevi haklara muhtemel bir tecavüz tehlikesi söz konusu olmalıdır. Sona eren bir tecavüzün tekrarlanması muhtemel görülüyorsa, yine tecavüzün önlenmesi davası açılabilir. Ayrıca, devam etmekte olan bir

tecavüzün varlığı halinde, tecavüzün önlenmesi ve kaldırılması davalarının birlikte açılabilmesi de mümkündür. Zira bu iki dava ile farklı sonuçlar amaçlanmaktadır. Tecavüzün kaldırılması davasından amaç, tecavüzün bütün sonuçları ile ortadan kaldırılması iken; tecavüzün önlenmesi davasında maksat, tecavüzün devam ve tekrarının önlenmesidir.

Kanun, tecavüzün önlenmesi davasında hakimi tecavüzün yöneldiği mali veya manevi hakkın niteliğine göre uygun tedbiri almakta serbest bırakmıştır (FSEK. m.77).

Bu tedbirler, tecavüz eden veya etmesi muhtemel olan kişiye bir işin yapılmasını veya yapılmamasını emretmek şeklinde uygulanabilir. Yine bu tedbirler cümlesinden olmak üzere hakim, çoğaltılmış kopya veya çoğaltmaya yarayan kalıp vb.'nın ihtiyati tedbir yoluyla geçici olarak zaptına hatta gerekiyorsa kalıp ve kopyaların bozulma ve imhasına da karar verebilir.

Tecavüzün kaldırılması ve önlenmesi davaları fikri hakların ihlalinden doğan hukuka aykırı sonuçları ortadan kaldırmak veya bu ihlali önlemek amacıyla açıldıkları halde, tazminat davaları eser sahibinin malvarlığında veya manevi haklarında meydana gelen zararın giderilmesine hizmet eder.

2.5.1.3. Tazminat Davaları

Tecavüzün kaldırılması ve önlenmesi davaları fikri hakların ihlalinden doğan hukuka aykırı sonuçları ortadan kaldırmak veya bu ihlali önlemek amacıyla açıldıkları halde, tazminat davaları eser sahibinin malvarlığında veya manevi haklarında meydana gelen zararın giderilmesine hizmet eder.

Bilgisayar programı üzerindeki manevi hakları ihlal edilen eser sahibi, FSEK m.70'e göre manevi tazminat isteyebilir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, eser üzerindeki manevi hakların ihlali aynı zamanda şahsiyet haklarına da tecavüz teşkil ediyorsa, Borçlar Kanununa dayanarak manevi tazminat istenebilmesine bir engel yoktur.

Mali hakları ihlal edilen kimse, tecavüz edenin kusuru varsa Borçlar Kanunundaki haksız fiillere ilişkin hükümler dairesinde tazminat talep edebilir (FSEK m.70/II). Dolayısıyla açılacak davada zarar ve tazminat miktarının belirlenmesi gibi konularda Borçlar Kanunu hükümleri uygulanacaktır.

Mali hakların ihlali hak sahibinin malvarlığında fiili bir zarara veya kârdan yoksunluğa da neden olabilir. FSEK m.70/III hükmüne göre, mali ve manevi hakların ihlali halinde tecavüze uğrayan tazminattan başka temin edilen kârın kendisine verilmesini isteyebilir. Kârın devri, tazminat niteliğinde değildir. Çünkü eser üzerindeki mali hakka tecavüz edenin kârı, mali hak sahibinin tecavüz nedeniyle uğradığı zarardan fazla olabilir. Haksız fiil hükümlerine göre, gerçek zararın ispatı ve tecavüzü edenin kusuru gibi hususları ispat etmekten kaçınmak isteyen eser sahibi, kârın devri talebini tercih edebilidir.

2.5.1.4. Hukuk Davalarında Zamanaşımı

Fikri haklara tecavüz, aynı zamanda haksız fiil teşkil ettiğinden, BK m.60'daki bir ve 10 yıllık zamanaşımına tabidir. Bu sürelerin aşılması halinde davalı zaman aşımını ileri sürerek davanın reddedilmesini sağlayabilir. Ancak çoğaltma hakkına yapılan tecavüzlerde, çoğaltılmış kopyalar piyasaya sürülüp yayınlanmadıkça bir zarar doğmuş olmayacağından, 10 yıllık mutlak zaman aşımı süresi, haksız çoğaltma tarihinden değil, yayın tarihinden

başlamalıdır. Tecavüz fiili süreklilik gösteriyorsa, zaman aşımın başlangıç tarihi olarak son fiil esas alınmalıdır. Mali haklara tecavüz aynı zamanda bir suç teşkil ediyorsa, BK m.60/II'ye göre daha uzun olan ceza zaman aşımı süresi uygulanır.

2.5.1.5. Hukuk Davalarında Yargılama Usulü

Fikri haklara tecavüz haksız fiil niteliğinde olduğundan yetkili mahkeme, davalının yerleşim yeri (ikametgahı) mahkemesi (HUMK m.9) ya da tecavüzün meydana geldiği yer mahkemesidir (HUMK m.23). Bu genel yetki kurallarına 4110 sayılı Kanunla FSEK m.66'da yapılan değişikliğe bilgisayar programı üzerindeki hak sahibinin kendi yerleşim yerinde tecavüzün kaldırılması ve önlenmesi davalarını açmasına imkan tanınmıştır. Eser sahibi davacının yerleşim yeri mahkemesinde tecavüzün önlenmesi veya kaldırılması davası açabilmesine imkan veren bu hüküm, tazminat davalarında uygulanamaz.

Bilgisayar programları üzerindeki telif hakkına ilişkin davalara bakmakla görevli mahkeme, fikri ve sınai haklar hukuk mahkemesidir. Bugün ancak İstanbul ve Ankara'da fikri ve sınai haklar mahkemesi kurulmuştur. Diğer illerde ise, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından ikiden fazla asliye hukuk mahkemesi bulunan yerlerde (3) nolu asliye hukuk mahkemesi bu tür davalara bakmakla görevli kılınmıştır.

2.5.2. Ceza Davaları

Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu, eser üzerindeki manevi ve mali hakların kasten ihlali halinde, takibi şikayete bağlı olmak üzere, ceza davaları öngörmüştür. 5101 sayılı Kanunla değişiklik yapılmadan önce kanunda öngörülen suçların işlenmesi halinde hem hapis hem de para cezasının ikisi birlikte veriliyordu. FSEK m.71-72 ve 73. madde hükümlerinde 5101 sayılı Kanunla değişiklik yapılarak hakimin hapis ya da para cezalarından yalnızca birine hükmedebileceği ancak zararın çok ağır olması halinde her iki cezayı birlikte verebileceği hükmü getirilmiştir. Hangi tür fikri hak ihlallerinin ağır zarar doğuracağının takdiri de hakime bırakılmıştır.

2.5.2.1. Manevi Haklara Karşı İşlenen Suçlar

FSEK m.71'de suç oluşturan eser üzerindeki manevi hakları ihlal fiilleri şu şekilde sayılmıştır:

.

Yukarıda gösterilen suç oluşturan fiillerden dolayı failin cezalandırılabilmesi için kasti hareket etmiş olması gerekir.

Bu fiilleri işleyen kişiler hakkında, iki yıldan dört yıla kadar hapis veya ellimilyar liradan yüzellimilyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden hükmolunur.

2.5.2.2. Mali Haklara Karşı İşlenen Suçlar

Kanun koyucu, özellikle müzik eserleri ve kitapların korsan satışını önlemek için 2004 yılında FSEK m.72'ye özel hükümler koymuştur. Ayrıca mali hak ihlal fiillerinin kanuni tipi daha ayrıntılı olarak belirlenmiş ve her mali hak türünün ihlaline ayrı ceza öngörmüştür. Bir eser türü olan bilgisayar programlarının da getirilen bu özel kanuni korumdan yararlanacağı doğaldır. FSEK m.72'de öngörülen eser üzerindeki mali hakları ihlal fiilleri ve bu fiillere bağlanan cezai yaptırımlar şunlardır:

Yukarıda belirtilen mali hakları ihlal suçlarının oluşabilmesi için failin kasdi hareket etmiş olması şarttır.

2.5.2.3. Diğer Suçlar

FSEK m.73 hükmü ile, 71 ve 72. madde kapsamı dışında kalan bazı fiiller de suç sayılarak cezai yaptırıma bağlanmıştır.

1. Kasten;a) FSEK hükümlerine aykırı olarak çoğaltıldığını bildiği veya bilmesi icap ettiği bir eserin nüshalarını ticarî amaçla elinde bulunduran, b) Mevcut olmadığını veya üzerinde tasarruf selahiyeti bulunmadığını bildiği veya bilmesi icap ettiği malî hakkı veya ruhsatı başkasına devreden veya veren yahut rehneden veyahut herhangi bir tasarrufun konusu yapan, c) Yegâne amacı bir bilgisayar programını korumak için uygulanan bir teknik aygıtın geçersiz kılınmasına veya izinsiz ortadan kaldırılmasına yarayan herhangi bir teknik aracı, ticarî amaç için elinde bulunduran veya dağıtan, Kişiler hakkında iki yıldan dört

yıla kadar hapis veya ellimilyar liradan yüzellimilyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden,2. Kasten; bu Kanunun hükümlerine uygun olarak çoğaltılmış ve yayılmış eser nüshalarının, yapımların … çoğaltma ve yayma hakkı sahiplerinin ayırt edici unvan, marka ve künye bilgileriyle birlikte tıpkı basım ve yapım yoluyla, işaret, yazı, ses, hareketli veya hareketsiz görüntü ya da veri tekrarına yarayan alet veya yöntemlerle çoğaltan veya bu şekilde çoğaltılmış nüshaları yayan, kişiler hakkında üç yıldan altı yıla kadar hapis veya yirmimilyar liradan ikiyüzmilyar liraya kadar ağır para cezasına veya zararın ağırlığı dikkate alınarak her ikisine birden, hükmolunur.

 

 

2.5.2.4. Ceza Davasında Yargılama Usulü

Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu m.71,72 ve 73 hükümlerinde öngörülen suçların takibi şikayete bağlıdır. Savcılığı cezai kovuşturma için harekete geçirme yetkisi, eser üzerindeki hakları tecavüze uğrayan kimseye aittir.

Hak sahibi, eser üzerindeki hakkını kanıtlayan belgelerle tecavüzü ve faili öğrendiği tarihten itibaren altı ay içerisinde Cumhuriyet Savcılığına şikayette bulunabilir. Böyle bir şikayet üzerine, tecavüzün gerçekleştiği veya sonuçlarının meydana geldiği yerin Cumhuriyet savcısı, mahkemeden usulsüz çoğaltılmış kopyalara el konulmasını, bunların imha edilmesini, bu konuda kullanılan teknik araçların mühürlenmesini, satışın ve usulsüz çoğaltımın gerçekleştirildiği yerin kapatılmasını talep edebilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı, üç gün içersinde yetkili mahkemeye sunulmak üzere el koyma ve mühürleme kararını resen (kendiliğinden) verebilir (FSEK m.75).

Uygulamada Cumhuriyet savcıları, şikayet üzerine Emniyet mali şube müdürlüğüne yetki vererek bir veya birden fazla bilirkişi vasıtasıyla telif hakkı ihlal edildiği ileri sürülen ürün üzerinde inceleme yaptırmaktadır. Bunun dışında, eser sahibinin kendisi savcılılık veya mahkeme kararı olmadan, telif hakkı ihlal edildiği gerekçesi ile bir bilgisayarı veya bilişim sistemini inceleyemeyeceği gibi, el koyma gibi muhafaza tedbiri uygulayamaz.

Ceza davası, FSEK m.71,72 ve 73 hükümlerinde öngörülen fiilleri işleyen kimse aleyhine açılır. Bu fiillerin suç teşkil edebilmesi için, failin kasten hareket etmesi gerekir

Kanunun suç saydığı fiilleri bir işletmenin temsilcisi veya müstahdemleri hizmetlerini ifa ettikleri sırada işlemiş olurlarsa, suçun işlenmesine engel olmayan işletme sahibi veya müdürü yahut hangi ad ve sıfatla olursa olsun, işletmeyi fiilen idare eden kimse de fail gibi cezalandırılır. Bu kişilerin cezalandırılabilmeleri için kasdi davranmış olmaları şarttır (FSEK m.74/I) . FSEK'e göre suç teşkil eden fiil, işletme sahibi veya idarecisi tarafından emredilmişse bunlar asli fail, temsilci ve müstahdemler ise yardımcı fail olarak cezalandırılırlar. Kanun, bu halde "emrin" suça azmettirme niteliğinde olmasını aramıştır.

Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda yazılı suçlardan dolayı hakkında kesinleşmiş bir mahkumiyet kararı olan kişi, iki yıl içinde aynı suçu bir defa daha işler ise yeni suçtan dolayı verilecek ceza bir kat artırılır. Bu tür suçların tekrar işlenmesi üzerine verilen hapis cezası ertelenemez ve para cezasına çevrilemez (FSEK m.75).Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun suç saydığı fiiller, bir tüzel kişinin işleri görülürken işlenmişse, masraf ve para cezasından tüzel kişi de diğer suçlularla birlikte müteselsilen sorumlu olur (FSEK m.74/III).

 

2.5.3. Hukuk ve Ceza Davalarına İlişkin Ortak Hükümler

Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nda hukuk ve ceza davalarında müştereken uygulanacak bazı hükümler mevcuttur. Bunlar:

ilişkin hükümlerdir.

Şimdi bunları açıklamaya başlayalım.

2.5.3.1. İhtiyati Tedbirler

Fikir ve sanat eserleriyle ilgili olarak henüz dava açılmadan veya dava aşamasında, hakim, fikri hakları ve eseri mümkün olduğu kadar çabuk güvenceye almak amacıyla ihtiyati tedbir kararı verebilir. Bunun için fikri haklara yönelik esaslı bir zararın mevcut olduğu veya böyle bir zarar tehlikesinin kuvvetle muhtemel olduğu hususunda inandırıcı delil ve belgelerin eklendiği yazılı bir tedbir talebinde bulunulması gereklidir.

Hakim, ihtiyati tedbir olarak diğer tarafa bir işin yapılmasını veya yapılmamasını emredebileceği gibi, bir eserin çoğaltılmış kopyalarının veya çoğaltılmaya yarayan kalıp ve benzerlerinin geçici olarak zaptına da karar verebilir. Kararda, emre muhalefetin İcra İflas Kanunu 343. maddesine göre bir ay hapis cezasını doğuracağı ayrıca belirtilir.

Fikri hukukta ihtiyati tedbir kararını hukuk veya ceza mahkemeleri verebilir. FSEK'da düzenlenmeyen hususlarda, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 101-103 maddeleri uygulanır.

2.5.3.2. Hükmün İlanı

Fikri hakların ihlaline ilişkin davalarda verilecek mahkumiyet hükmünün ilanı, en etkin manevi tazminat şekillerinden biridir. Hukuk ve ceza davalarında haklı çıkan taraf, kesinleşmiş olan hükmün tamamen veya özet olarak yayımlanmasını mahkemeden talep etme yetkisine sahiptir. Ancak hükmün ilanının talep edilebilmesi için, bu ilanın yayınlanmasında geçerli bir sebep veya menfaatin mevcut olması gerekir. İlan, hükmün kesinleşmesinden itibaren başlayan üç aylık hak düşürücü süre içerisinde talep edilmelidir (FSEK m.78).

İlanın şekil ve muhtevası hükmü veren mahkeme tarafından tespit edilir. İlan masrafı, davada haksızlığına karar verilen tarafa aittir.

2.5.3.3. Zabt, Müsadere ve İmha

Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa aykırı olarak imal edilmiş veya yayınlanmış bir bilgisayar programının çoğaltılmış kopyaları ve bunları çoğaltmaya yarayan araçlar, hukuk ve ceza davalarında verilen hükme göre zabt, müsadere veya imha edilebilir. (FSEK m.79)

Çoğaltılmış kopyaların ve çoğaltma araçlarının zabt, müsadere ve imha edilebilmesi için bunların, mütecavizin veya onunla birlikte sorumlu olanların ya da suça iştirak edenlerin mülkiyetinde bulunması şarttır. Üçüncü şahısların bu kopya veya kalıplar üzerinde fikri hukuktan doğan hakları mevcut olmasa bile, bu şahısların söz konusu şeyler üzerinde mülkiyet veya rehin gibi sınırlı bir ayni hakka sahip olmaları, zabt, müsadere veya imhaya engeldir.

Bununla birlikte, yolsuz çoğaltılan kopyaların veya çoğaltmada kullanılan araçların kullanılması, yapılması, taşınması, bulundurulması ve satılması cürüm veya kabahat şeklinde bir suç teşkil ettiği takdirde, bunların fail veya mütecavize ait olup olmadığına bakılmaksızın TCK m.36/II'ye göre zabıt, müsadere veya imha edilmeleri mümkündür.

BİLGİSAYAR PROGRAMLARININ PATENT ve HAKSIZ REKABET HUKUKUNA GÖRE KORUNMASI

Bölüm Hedefi

Bilgisayar programlarının en önemli unsuru algoritmadır. Algoritma fikir niteliğinde kabul edildiğinden fikri hukuk koruması dışında kalmaktadır. Algoritmalara patent yoluyla hukuki koruma sağlanıp sağlanamayacağı Avrupa Birliği ve ABD'deki gelişmelerle birlikte karşılastırmalı olarak tartışılmalıdır. Ayrıca genel bir hüküm olarak fikri hukuk ve patent hukuku koruması kapsamı dışında kalan hususlara uygulanması bakımından haksız rekabet hukukuna değinilmiştir.

3.1. Patent Hukuku Koruması

3.1.1. Genel Olarak Buluş Kavramı3.1.2. Bir Buluşa Patent Verilebilmesinin Şartları3.1.3. Patent Verilme Sistemi ve Süresi3.1.4. Bilgisayar Programlarının Patentlenebilirliği

3.1.1. Genel Olarak Buluş Kavramı

Patent, sahibine buluşunu uzun bir süre işletmek için tekelci bir hak tanıdığından, fikri mülkiyetin en çok arzu edilen şekillerinden biridir. Hem buluş sahibinin, hem de toplumun buluşun korunmasında menfaati vardır. Buluşun başkası tarafından aşırılması ya da taklidi önlenirse, gerek buluşçu, gerekse bu buluşu finanse eden yatırımcı teşvik edilmiş olacaktır. Buluş, doğal olarak, kamu mülkiyetine dahil olacak, bu arada iktisadi teşebbüsleri harekete geçirici bir rol oynayacaktır. Dolayısıyla, toplum da buluşun semerelendirilmesinden fayda sağlayacaktır.

Patent hukukunun konusu buluştur. Her şeyden önce söylemek gerekir ki, patent hukuku anlamındaki buluşlar, teknik buluşlardır. Teknik buluş, tabiat kuvvetlerini hakimiyet altına alarak, bir ilerleme, bir aşama kaydetmektedir. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, teknik ilerlemeyi, maddi veya cismani nesnenin değil, onun içinde yatan fikrin yaptığıdır. Buradan hareketle buluş, "teknik ilerleme meydana getiren ve netice halinde somutlaşmış fikir olarak" tanımlanabilir.

Türk hukukunda patentlerle ilgili hukuki düzenleme, 551 sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname'dir.

551 sayılı KHK'ye göre, bir buluşun patent verilerek korunabilmesi için yeni, tekniğin bilinen durumunu aşan ve sanayide uygulanabilir olması gerekir (m.5/I). Bugün bütün modern patent kanunlarında patent verilebilme kriterlerinden biri olarak kullanılan "tekniğin bilinen durumunun aşılması" kriteri, 551 sayılı KHK ile Türk Hukukuna da dahil edilmiştir.

3.1.2. Bir Buluşa Patent Verilebilmesinin Şartları

3.1.2.1. Yenilik Niteliği3.1.2.2. Sanayide Uygulanabilir Olma3.1.2.3. Tekniğin Bilinen Durumunun Aşılması

Patent hukukunun esas aldığı şekli anlamda yenilik ise, bir buluşta mevcut kurala, tekniğin hali hazır durumunda rastlanılmaması demektir.

3.1.2.1. Yenilik Niteliği

Maddi anlamda veya konuşma dilinde yenilik, bir nesnenin kendinden önce mevcut bir nesneden başka türlü olması anlamına gelir. Patent hukukunun esas aldığı şekli anlamda yenilik ise, bir buluşta mevcut kurala, tekniğin hali hazır durumunda rastlanılmaması demektir.

Tekniğin durumu, dünyanın herhangi bir yerinde işaretle ve sözle açığa vurulan, gizlemeden kullanılan bütün bilgileri ifade eder. Yenilik, patent başvuru tarihinden önce ya da başvuru için talep edilen ve geçerli olduğu kabul edilen rüçhan hakkı tarihinden önce (Paris Antlaşması m.4/B-C), kamunun öğrenebileceği bilgilerin bütünü esas alınarak tespit edilir. Tekniğin durumuna ilişkin bilgilerin herkes tarafından bilinmiş olması şart değildir. Yeniliğin belirlenmesinde önemli olan, ilgili teknik alandaki uzman kişilerin teknik kuralı öğrenme imkanının doğmuş olmasıdır. Ayrıca, tekniğin durumundan çıkarılan bilgilerle, buluşta ulaşılmak istenen sonuca başka bir yoldan erişilmesinin mümkün olması halinde, yenilik niteliği ortadan kalkmaz. Zira, ancak benzeri bir yolun değil de, buluştaki teknik kuralın aynısının tekniğin halihazır durumunda mevcut olması, o buluşa yenilik sıfatını vermemizi engeller.

"...eğer bir buluş tarım da dahil, sanayinin herhangi bir alanında üretilebilir ya da kullanılabilirse, sanayide uygulanabilir sayılır."

3.1.2.2. Sanayide Uygulanabilir Olma

Patent verilebilmesinin diğer bir şartı olan, sanayide uygulanabilirlik şartına, Türk İhtira Beratı Kanunu'nda olduğu gibi, 551 sayılı KHK'de açıkça yer verilmiştir (551 sayılı KHK m.10). Avrupa Patent Antlaşmasının 57. maddesine göre, "eğer bir buluş tarım da dahil, sanayinin herhangi bir alanında üretilebilir ya da kullanılabilirse, sanayide uygulanabilir sayılır". Bu tanım, 551 sayılı KHK'nin 10. maddesine aynen aktarılmıştır.

Somut ve cismani bir ürün elde etmeye yarayan buluşların sanayide uygulanabilir nitelikte olduğu açıktır. Üretim süreci sonunda elde edilen, sanayi alanında kullanılmayan, örneğin oyuncak veya tıbbi cihaz gibi ürünler de sanayide uygulanabilir niteliğindedir. Yine, üretim usulleri ile ilgili buluşlar da, üretim faaliyetinde kullanıldıklarından, sanayide uygulanabilirler.

Sanayi, devamlı olan ve toplum ihtiyaçlarını karşılayan insan faaliyetidir. Sanayi bu yönüyle, teknik kavramını da içine alan geniş bir kavramdır. Bununla beraber, istisnai de olsa, teknik nitelikte fakat sanayide uygulanmayan buluşlar da mevcuttur.

3.1.2.3. Tekniğin Bilinen Durumunun Aşılması

551 sayılı KHK'nin 10. maddesinde, bir buluşa patent verilebilmesinin üçüncü şartı olan tekniğin bilinen durumunun aşılması kriteri tanımlanmıştır. Bu maddeye göre buluş, ilgili olduğu teknik alandaki bir uzman tarafından, tekniğin bilinen durumundan açık olarak çıkarılamayan bir faaliyet sonucu gerçekleşmişse, tekniğin bilinen durumunun aşıldığı kabul edilir.

Bu madde anlamında uzman, belirli bir zamanda, ilgili teknik alanda genel olarak malum bilgi seviyesine sahip kişidir. Böyle bir uzmanın, tekniğin objektif durumuna göre fark edilebilecek şekilde bir probleme çözüm getirmiş olması gerekir. Eğer ortalama bir uzman, tekniğin durumundan hareketle böyle bir çözüme kolayca ulaşabiliyorsa, tekniğin bilinen durumu aşılmamış demektir.

3.1.3. Patent Verilme Sistemi ve Süresi

551 sayılı KHK'de patent verilmesi için, biri kısa ve incelemesiz sistem, diğeri de uzun ve incelemeli sistem olmak üzere iki sistem bulunmaktadır. Patent başvuruları, Türk Patent Enstitüsü'ne gerekli belgelerle yapılır. Patent başvurusu, şekli bakımdan tamamsa veya eksiklikler sonradan tamamlanmışsa, araştırmaya hazır hale gelir.

Patent sahibi, patentin verilmesi ile birtakım fiilleri tekelci olarak gerçekleştirme yetkisine sahip olur. Bu yetkiler, tekelci olması nedeniyle patent sahibinin rızası olmaksızın kullanılamaz. Patentten doğan hak kullanılarak izinsiz olarak bu fiillerin işlenmesini önleme olanağı vardır. Korunan fiiller (protected acts), denilen bu fiiller şunlardır: patent konusu ürünün yapımı, kullanımı, satımı veya ithalidir.

3.1.4. Bilgisayar Programlarının Patentlenebilirliği

Bu başlık altında sırasıyla;

konularına değinilecektir.

3.1.4.1. Genel Olarak Bilgisayar Programlarının Patentlenebilirliği

Patent hukukunun konusu, patente bağlanabilir buluşlardır. Bu nedenle fikri hukuk tarafından korunan bilgisayar programlarının unsurları, patent hukuku tarafından korunmaz. Zira, estetik veya edebi niteliği ağır basan fikri ürünler, patent hukukunu değil de, fikri hukuku ilgilendirir. Bu nedenle, bilgisayar programlarının unsurlarından fikri hukuk kapsamına giren, program akışı, kaynak ve objekt kod ile kullanıcı arayüzünün audiovisual kısmı, patente konu olamaz. Bunun dışında kalan, fonksiyonel nitelikteki kullanıcı arayüzü unsurlarının patent hukuku tarafından korunması mümkündür. Türk Hukuku açısından, 551 sayılı KHK'nin altıncı maddesinde, patent verilemeyecek konular ve buluşlar belirlenmiştir. Bu maddenin (c) bendinde bilgisayar programları da patent verilemeyecek buluşlar arasında sayılmıştır. Buna karşılık, dünyada yeni eğilim ve istek, bilgisayar programlarının patent hukuku tarafından korunması gerektiği yolundadır.

Bilgisayar programlarına patent verilmeyeceği konusunda patent kanunlarında açık hüküm olan (Almanya, Fransa, İngiltere vs.) ülkelerde, bilgisayar programlarıyla ilgili buluşlara patent verilmek suretiyle bilgisayar

programlarına dolaylı bir koruma sağlanmaktadır. Ayrıca bilgisayar programlarının bizatihi kendisinin patente

bağlanabilmesi bakımından da algoritmanın patentlenebilirliği konusu önem taşımaktadır.

Program algoritmaları, teknik bir sonuç meydana getirecek bir sahaya ilişkin olmaları şartıyla, 551 sayılı KHK'de aranan her üç ön şartı da yerine getirilebilir. Özellikle sistem programı algoritmalarında bu teknik nitelik daha baskındır.

 

3.1.4.2. Algoritmanın PatentlenebilirliğiAlgoritma, bilgisayar programlarının proses veya metot ihtiva eden unsurudur. Bir bilgisayar programının algoritması, bilgisayarda özel bir problemin çözümü için geliştirilmiş detaylı bir metottur. Bilgisayar program algoritması, matematiksel algoritma ile karıştırılmaktadır. Karenin bir kenarının uzunluğu verildiğinde, karenin alanını hesaplayan algoritma, matematiksel algoritmadır. Bir matematik formülü olan böyle bir algoritmaya, doğal olarak patent verilemez. Ancak bilgisayar program algoritmaları, tamamıyla matematiksel algoritmadan farklıdır. Bilgisayar program algoritmalarına örnek olarak bilgisayarda dosyaların sınıflandırılması, bulunması, bir nokta etrafında toplanması, sıkıştırılması, saklanması ve tekrar çıkartılmasına ilişkin metotlar içeren algoritmalar gösterilebilir.

Program algoritmaları, teknik bir sonuç meydana getirecek bir sahaya ilişkin olmaları şartıyla, 551 sayılı KHK’de aranan her üç ön şartı da yerine getirilebilir. Özellikle sistem programı algoritmalarında bu teknik nitelik daha baskındır. Bilgisayar programlarına patent verilmesini yasaklayan 551 sayılı KHK m. 6/c’ yi dar yorumlayarak, teknik bir fikir olan algoritmalara patent hukuku koruması sağlamak gerekir. Zira bu teknik fikrin, bilgisayar donanımında yer alması veya programda bir unsur olarak mevcut olması arasında bir fark bulunmasa gerektir.

1. ABD’de Algoritmanın Patentlenebilirliği

Amerika Birleşik Devletlerinde, "her yeni ve faydalı prossess, makine, mamul veya maddelerin bileşimi ya da her yeni ve faydalı geliştirmeye" patent alınabilir. Patentin Patent ve Marka Ofisi (Patent and Trademark Office-PTO) tarafından onaylanmasıyla, buluşcu (mucit), 17 yıl süresince bu buluşunun Birleşik Devletlerin her tarafında diğer şahıslar tarafından yapılmasını, kullanılmasını ve satışını engelleme konusunda tekelci bir hakka sahip olur.

Amerika Birleşik Devletlerinde, bilgisayar programlarına patent verilme sorunu ilk defa, Gotschalk v. Benson davasında gündeme gelmiştir.

2. Avrupa‘da Algoritmanın Patentlenebilirliği

Avrupa'da çok uluslu bir patent sistemi için hukuki temell oluşturan Avrupa Patent Sözleşmesi (European Patent Convention-EPC), 1973 yılında imzalanarak yürürlüğe girmiştir. EPC'ye göre, Avrupa patentleri, yenilik araştırması inceleme ve eğer gerekirse itiraz ve /veya temyiz işlemlerinden oluşan üç aşamalı bir inceleme sonucunda verilir. EPC'nin 52/2. maddesinde olumsuz bir ifade ile hangi konu ve faaliyetlerin patent korumasından faydalanamayacağı belirtilmiştir. EPC 52/2-c hükmü uyarınca “bilgisayar programları ", buluş sayılmaz ve dolayısıyla patente bağlanamaz. Avrupa Patent Organizasyonu Temyiz Kurulu kısaca " Vicom Kararı" olarak anılan bilgisayar programlarının patentlenebilmesine ilişkin önemli bir karar vermiştir.

B

Hemen hemen EPC'ye üye ülkelerin tamamı, 52. maddeyi milli patent kanunlarına uyarlamışlardır. Bununla beraber, milli mahkemeler, EPO kararlarından etkilenmeyerek, 52. maddeyi bilgisayar programları ile ilgili buluşlara patent verilmeyecek şekilde yorumlamışlardır. Bilgisayar programlarına özellikle algoritmaya ve işlem metotlarına Avrupa patenti verebilmek için PCT 52. maddeyi de değiştiren bir AB Yönerge Taslağı hazırlanmışsa da, yoğun tepkiler nedeniyle Taslak geri çekilmiştir. Bilgisayar programlarının patentlenmesini istemeyen grubun karşı savunmaları, böyle bir patentin küçük ve orta ölçekli firmalara zarar vereceği ve yeni program geliştirme çalışmalarına engel olacağı şeklinde yoğunlaşmaktadır.

Türkiye’de olduğu gibi bilgisayar programlarını patent verilemeyecek buluşlar arasında sayan Patent Kanunu’na sahip Almanya bakımından, Federal Patent Mahkemesinin 12 Ağustos 1987 tarihli Kararı dikkat çekicidir. Alman Federal Patent Mahkemesi bu kararında, program algoritmalarının teknik bir proseste kullanılması veya teknik bir sonuç meydana getirmeleri halinde, patente konu olabileceğini belirtmiştir.

Bir fırının sıcaklık derecesini ayarlayan bilgisayar programı, buluş olarak kabul edilmemesine rağmen aynı bilgisayar programıyla kontrol edilen fırının kendisine patent verilmesi pek ala mümkündür.

 

3.1.4.3.Bilgisayar Programıyla İlgili Buluşlar (Software Related Invention) Vasıtasıyla Bilgisayar Programlarının Korunması

Avrupa patent organizasyonu tarafından yayınlanan rehberler ve son zamanlardaki mahkeme kararları (case law) Avrupa Patent Antlaşması, bilgisayar programlarını patent koruması dışında bırakan EPC’nin 52. maddesini bilgisayarlarla ilgili buluşları (software related invention) patente bağlayacak şekilde yorumlamaktadırlar. Avrupa Patent Organizasyonu rehberlerinde, programların listelemesi veya kendi kendine kaydı şeklindeki bilgisayar programlarının kendisine değil de, programının fonksiyonun önem kazandığı bilgisayarlarla ilgili buluşların patentlenebilmesine izin verilmektedir.

EPC'nin bilgisayar programlarını patent verilmeyecek buluşlar arasında sayan 52/2 (c) maddesine milli patent mevzuatını uyarlamış ülkelerde, bilgisayar programının kendisini değil de (pure software patentability), programın içinde yer aldığı teknik buluşu patente bağlayarak dolaylı bir koruma sağlanmaktadır. 551 sayılı KHK’de EPC m.52/2(c) hükmüne paralel bir düzenleme öngörüldüğünden, hukukumuz bakımından da benzer bir uygulamaya gidilebilir.

Burada bilgisayar programına getirilen patent hukuku koruması, onun bir makinenin veya sınai bir usulün parçasını oluşturmasından dolayıdır. Örnek olarak, bir fırının sıcaklık derecesini ayarlayan bilgisayar programı, buluş olarak kabul edilmemesine rağmen aynı bilgisayar programıyla kontrol edilen fırının kendisine patent verilmesi pek ala mümkündür. Şunu belirtmek gerekir ki, bir makinede tek yenilik ve buluş basamağı niteliğini bilgisayar programı unsurunda bulunmakta ise, o makineye bütün olarak patent verilemez. Söz konusu makinenin bilgisayar programından başka bir parçasında, unsurunda veya fonksiyonunda 551 sayılı KHK’nin aradığı şartlar mevcut olmalıdır.

Bilgisayar programının içerdiği talimatlara göre işletilen bir makine veya bilgisayar, teknik bir işlemi yerine getirebilir. Bu teknik işlemin yeni ve buluş basamağı şartlarını gerçekleştirmesi şartıyla, bu teknik işleme yönelik patent başvurusu kabul edilebilir.

3.2. Haksız Rekabet Hukuku Koruması

Bu başlık altında sırasıyla;

konularına değinilecektir.

3.2.1. Haksız Rekabet Kavramı

Türk Ticaret kanunu (TTK) m.56'ya göre , haksız rekabet, aldatıcı hareket ve iyiniyet kurallarına aykırı şekillerle iktisadi rekabetin her türlü kötüye kullanılmasıdır. Rakipleri ezmek ve onları iktisadi faaliyet sahasından uzaklaştırmak amacıyla iyiniyet kurallarına aykırı suretlerle başvurulan, kanuna, nizama, adab ve teamüle göre kabul edilmesi mümkün olmayan hareket ve fiillerin tümü haksız rekabet oluşturur.Haksız rekabetten bahsedebilmek için, ilgililer arasında aynı cins veya ona benzer bir malın satılması hususunda bir rekabet ilişkisinin bulunması şarttır. Rakipler arasındaki bu rekabet mücadelesinin dürüstlük ve doğruluk kurallarına, başka bir deyişle objektif iyiniyet kurallarına göre yapılması gereklidir. İşte, rekabet, haklı ve kanuna uygun olmadığı zaman, haksız rekabet sayılmakta ve hukuk düzenince yasaklanmaktadır.

Türk Ticaret Kanunu'nun 56. maddesinde genel bir haksız rekabet tanımı verildikten sonra, 57. maddesinde de haksız rekabet niteliği taşıyan haller 10 bent halinde sayılmıştır. Ancak bu sayma, sınırlı olmayıp örnek kabilindedir. Dolayısıyla bu 10 bente dahil olmayan fakat 56. maddedeki genel tanıma uygun bir halin de haksız rekabet olarak nitelendirilmesi mümkündür.

Bilgisayar porgramlarının korunması açısından 57. madde sayılan haklardan sekizinci bent önem taşımaktadır. Bu bent hükmüne göre, "hüsnüniyet kaidelerine" aykırı bir şekilde elde ettiği veya öğrendiği ticaret sırlarından haksız yere faydalanmak dolayısıyla haksız rekabettir. Her ne kadar, bu bentte, imalat ve ticaret sırlarının iyiniyet kurallarına aykırı şekilde öğrenilmesinden söz edilmişse de, hükmün uygulanması bakımından önemli olan husus, sırrın iyiniyet kurallarına aykırı şekilde elde edilmiş olması değil, öğrenilen gizli bilginin haksız şekilde kullanılmasıdır.

3.2.2. Bilgisayar Programlarının Haksız Rekabetle İlgili Hükümler Uyarınca Korunması

TTK m. 56 vd. hükümlerindeki haksız rekabet koruması ancak fikri hukuka veya patent hukukuna göre koruma sağlanmayan durumlarda söz konusu olabilir. Haksız rekabet hukukunu bireysel fikri emekten ziyade, haklı rekabet ortamının gerçekleştirilmesi ilgilendirir.

Haksız rekabet hukuku korumasının ilk şartı, tarafların aynı tür iş yapan veya aynı müşteri çevresine hitap eden rakipler olması gerektiğidir. Bu nedenle bilgisayar programı üreticisi, kendi ürününün ancak aynı işle uğraşan rakibi tarafından taklit edilmesi halinde haksız rekabet hukuku hükümlerine başvurabilir.

Buradan anlaşılmaktadır ki, rakip olmayan ya da özel kullanım için kopyalama yapan kişiler, haksız rekabet hukukunun getirdiği yasaklamaya tabi olmayacaklardır. Halbuki haksız rekabetle ilgili TTK 56 vd. maddelerinin ilham alındığı 1943 Tarihli İsviçre Haksız Rekabet Kanunun değiştiren bir ülke olan İsviçre ile Haksız Rekabet Kanununu (UWG) 1986 yılında revize eden Almanya için aynı şeyi söylemek zordur. Zira, her iki hukuk sisteminde de rekabet kavramı, kendi işletmesinde kullanmak amacıyla programın zilyetliğini ele geçiren kimseyi kapsayacak şekilde genişletilmiştir.

Haksız rekabette fikri hukukun aksine eserin orijinal olması veya sahibinin özelliğini taşıması gibi şartlar aranmaz. Haksız rekabet hukukunda, dikkate değer ticari başarı gösteren özel bir ürün veya hizmetin bulunması, koruma için yeterlidir. Bu ürünün başka bir rakip tarafından aynen (slavish imitation-identical copy) veya önemli unsurlar itibarı ile benzerlik (nearly identical copy) gösterecek şekilde taklit edilmesi haksız rekabet oluşturur.

Haksız rekabetle ilgili TTK hükümleri, fikri hukuk veya patent hukukuna göre genel hüküm niteliğindedir. Eser niteliğindeki bilgisayar programları FSEK’e göre korunur. Bu nedenle fikri hukuk kapsamına girmeyen bir bilgisayar programını, ciddi bir emek göstermeksizin aynen veya neredeyse aynısına yakın şekilde kopyalayan programcı, haksız rekabette bulunmuştur. Yargıtay 11.Hukuk Dairesi, aslında tek satıcılık ilişkisinin ihlali ile ilgili bir uyuşmazlıkta, bilgisayar programlarının aynen kopya edilmesinin haksız rekabet oluşturduğunu kabul etmiştir.

KENDİNE ÖZGÜ KORUMA SAĞLANAN BİLGİS Bölüm Hedefi

Belirli bir esas çerçevesinde sıraya sokulmuş bilgi ve veri yığınlarına veri tabanı denilmektedir. Bilişim teknolojilerinin gelişmesiyle elektronik veri tabanlari, giderek daha fazla önem kazanmıştır. Avrupa Birliği mevzuatına uygun olarak hukukumuzda bu konuda yeni hükümler getirilmiş ve veri tabanı yatırımcısı hakkı adı altında yeni bir hak kabul edilmiştir. Öte yandan, veri tabanı, derleme ve işleme eser de sayılmaktadır. Veri tabanları ile ilgili bu ikili sistem bu bölümde açıklanmaya çalışılmıştır. Ayrıca bilgisayar donanımının çekirdeğini oluşturan çip veya yongalarla ilgili Entegre Devre Topoğrafyalarının Korunması Hakkında Kanun ile getirilen koruma sistemi hakkında bilgi verilmiştir.

 

AYAR TEKNOLOJİLERİ 4.1.Veri Tabanları

Bu başlık altında sırasıyla;

konularına değinilecektir.

4.1.1.Veri Tabanı ve Elektronik Veri Tabanı

Veri tabanı, belirli bir esas çerçevesinde sıraya sokulmuş bilgi ve veri yığınıdır. Başka bir deyişle belirli bir formata dönüştürülmüş veri ve materyallerden oluşan bir derlemedir.

Buradaki veri veya data, sonuç çıkarılabilen olgular, bilgiler ve rakamlardır. Mesela uluslararası bir otomobil üretim şirketinin dünyanın her yerindeki bayilerinin ad ve adresleri, bu bayilerin hangi tür ürün segmentinden (mesela Renault Megane II gibi) ayda ne kadar satış yaptıkları, ürün temelinde satış fiyatları gibi bilgiler, “veri”dir. “Materyaller” ise veri dışındaki diğer bilgilerdir. İşte bu veri ve materyallerin bir amaç çerçevesinde bir araya toplanması, veri tabanını oluşturur. Mesela, Renault şirketinin bu verileri ertesi yıl için yapacağı üretim planlaması için belirli bir formatta bir araya getirmesi halinde, veri tabanı elde etmiş olur.

Bilgi bankaları olarak da adlandırılan veri tabanları, önceden kağıt üzerinde oluşturuluyordu. 1960’lı yıllarda kişisel bilgisayarların gelişmesi ile bilgisayarlar veri tabanı elde etmekte kullanılmaya başlanmıştır. Bilgisayarlar vasıtasıyla elde edilen veri tabanlarına “elektronik veri tabanları” denilmiştir. Elektronik veri tabanları, kağıt bazlı veri tabanlarına göre, verilere daha hızlı ulaşılabilmesine ve bunların daha kolay bir şekilde işlenmesine imkan sağlamaktaydı. 1980’li yıllara gelindiğinde, bilgisayarların evlere girmesiyle veri tabanlarının ekonomik değeri daha da artmıştır. Dünya, 1990’lı yıllarda bilgi otobanı olan internetin doğumuna tanıklık etmiştir. İnsanlar interneti kullanarak, o akşamki futbol maçı sonuçlarından AIDS hastalığı ile ilgili bilgilere kadar, kolayca ulaşabilmektedirler.

Bilgisayar ve internet teknolojilerindeki bu gelişmeler, çok büyük boyuttaki verilerin toplanmasını, işlenmesini ve derlenmesini çok kolaylaştırmıştır. Bu teknolojilerden yararlanan bir kişi, diğer bir ülkedeki veri kümelerine kolayca ulaşabilir ve bu verileri kendi ülkesinde işleyerek oluşturduğu veri tabanını tüm dünyaya sunabilir.

Diğer taraftan, veri tabanlarına kolayca ulaşma ve kopyalama olanağı, veri tabanı sahiplerinin yasal haklarını kolayca ihlali sonucunu doğurmuştur. Veri tabanlarını oluşturmada zaman ve emek harcayan veri tabanı sahibine de hukuki koruma sağlamak gerekir. Maalesef hukuk, veri tabanı yatırımcısına uzunca bir süre veri tabanının ekonomik değerini koruyacak bir sistem oluşturmamıştır. Son zamanlarda gerek Dünya Fikri Haklar Örgütü (WIPO), gerekse Avrupa Birliği tarafından veri tabanlarının hukuki koruma altına alınmasına yönelik anlaşma ve yönergeler yürürlüğe konmuştur.

4.1.2. Uluslararası Hukukta Veri Tabanlarının Korunması

Bu başlık altında sırasıyla;

konuları incelenecektir.

4.1.2.1. Uluslararası Antlaşmalar

Veri tabanları hakkında uluslararası platformda birtakım antlaşmalar konu olmuştur. Birisi Sözleşmesi diğeri de Dünya Ticaret Örgütü tarafından hazırlanan TRIPs metninde olmak üzere iki uluslararası belgede, veri tabanlarının fikri haklara konu olan yönleri ile ilgili hükümler bulunmaktadır.

TRIPs anlaşmasında "veri tabanları" ile ilgili maddeyi görmek için yandaki resme tıklayın.

Türkiye bu antlaşmaya taraf değildir. Benzer bir yükümlülük, Aralık 1996’da Cenevre’de karara bağlanan Dünya Fikri Haklar Örgütü (WIPO) Eser Sahibinin Hakları Antlaşması’nda yer almaktadır. Bu Antlaşmanın 5.maddesinde, veri tabanlarına fikir ve sanat eseri olarak hukuki koruma sağlanması istenmektedir.

4.1.2.2. Avrupa Birliği Veri Tabanı Yönergesi

Avrupa Birliği Veri Tabanı Yönergesi, 11 Mart 1996’da kabul edilmiş ve üye ülkelerin 1 0cak 1998 tarihine kadar mevzuatlarını Yönergeye uygun hale getirmeleri için süre tanınmıştır.

Yönerge, hem elektronik hem de kağıt bazlı veri tabanlarını düzenlemektedir. Yönerge taslağında sadece elektronik veri tabanlarının korunması amaçlanmışken, diğer tür veri tabanları sonradan kapsama alınmıştır. Yönergede birisi fikri hak diğeri de kendine özgü (sui generis) yatırımcı hakkı olarak ikili bir sistem öngörülmektedir.

Yönergenin yedinci maddesi ile 11. maddesi arasında veri tabanlarına ilişkin kendine özgü bir hak türü yaratılmıştır. Kuzey Avrupa ülkelerinde yapılan yasal düzenlemelerden etkilenerek getirilen bu yeni hak türü ile, yaratıcılık seviyesi düşük, ancak yararlı ürünlere hukuki koruma sağlanmak istenmiştir

Veri tabanları için öngörülen kendine özgü hakkın koruma süresi 15 yıldır. Bu süre veri tabanının tamamlanarak alenileşmesinden itibaren başlamaktadır. Eğer veri tabanının içeriğinde esaslı bir değişiklik yapılırsa, bu yeni yatırımdan doğan veri tabanı için tekrardan 15 yıllık koruma süresi başlar. Bu Yönerge ile sağlanan kendine özgü korumadan kural olarak Avrupa Birliği vatandaşları yararlanır. Ayrıca bu koruma, üçüncü bir ülkenin Avrupa Birliği menşeli veri tabanlarına uygun koruma sağlaması şartı ile o ülke vatandaşları için de sağlanır.

4.1.2.3. ABD Hukukunda Veri Tabanlarının Korunması

4.1.3. Türk Hukukunda Veri Tabanlarının Korunması Türk hukukunda veri tabanları 4110 sayılı Yasa ile Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’na işleme ve derleme eser türü olarak dahil edilmişti. Buna ek olarak sonradan 5101 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle Avrupa Birliği Yönergesine uygun kendine özgü bir koruma modeli oluşturulmuştur.

Bu başlık altında sırasıyla;

konuları incelenecektir.

4.1.3.1. Veri Tabanlarının İşlenme ve Derleme Eser Niteliği

FSEK m.6.’ya göre bağımsız bir eserden faydalanmak suretiyle yaratılan eserlere işlenme veya derleme eser denilmektedir. İşlenme veya derleme eserde, ana eser başka bir türe sokulmakta, diğer bir dile aktarılmakta, toplanmakta, derlenmekte veya yayına hazır hale getirilmektedir. Örneğin bir kitabın başka bir dile çevrilmesi, bir romanın senaryo haline getirilmesi veya Atatürk ile ilgili şiirlerin derlenmesi gibi. Aynı maddede bir işlenme ve derlemenin eser sayılabilmesi için sahibinin özelliğini taşıması yani orijinal olması şartı da aranmaktadır.

Veri tabanları, 1995 yılında 4110 sayılı Yasa ile Fikir ve Sanat Eserleri Kanununun 6. maddesine 11. bent olarak eklenmiş ve bu suretle fikri hukuk kapsamına alınmıştır. Bu değişiklik yapılırken 1995 tarihinde henüz tasarı halinde bulunan Avrupa Birliği Yönergesinden esinlenilmiştir. Veri tabanlarının işlenme ve derleme eser olarak korunabilmesi için belirli bir amaca yönelik olarak ve özel bir plana göre derlenmesi gerekir. Yoksa gelişigüzel oluşturulan veri kümeleri eser niteliğinde veri tabanı sayılmaz. Yargıtay 7. Ceza Dairesi'nin bir kararına göre, at

yarışlarına ait “koşu bülteni” FSEK kapsamında eser niteliğinde değildir (15.11 2000 gün ve E.10175, K.15725).

FSEK m.6/1-b.11 hükmünde “bir araç ile okunabilir veya diğer bir biçimdeki” şeklinde bir ibareye yer verilerek elektronik veri tabanlarının eser olarak tanınmasına olanak sağlanmıştır. Böylece bilgisayar ya da internet ortamında oluşturulan veri bankaları, Kanun’da aranan diğer unsurları taşıması halinde eser olarak korunabilir. Yalnız sanal ortamda oluşturulan veri tabanları, bilgisayar programı niteliği ile değil de, derleme eser niteliği ile fikri hukuk kapsamına dahil olur.

Veri tabanlarının işlenme ve derleme eser sayılabilmesinin diğer bir şartı onu derleyenin özelliğini yansıtmasıdır. Diğer bir ifadeyle ancak orijinal sayılabilen veri tabanları eser olarak korunur. Yeterli bir fikri katkı sağlamayan bir veri tabanı sadece uzun veya zahmetli bir çalışma sonucu elde ediliyor diye fikri hukuk kapsamına dahil edilmemelidir. Bu değerlendirmede veri tabanın oluşturulması için yapılan yatırımın büyüklüğü de önemli değildir. Hareket noktası yalnızca veri tabanının oluşturulmasında sergilenen yaratıcı fikirdir.

Veri tabanı için getirilen fikri hukuk korumasından içindeki veri ve materyaller faydalanamaz. Bu husus, FSEK m.6/1-b.11 hükmünün son cümlesinde açıkça ifade edilmiştir. Zira fikri ürün niteliğinde olmayan veri ve materyallerin kendisini fikri hukuk dışında bırakmak yerinde olmuştur. Bunun sonucu olarak veri tabanındaki önemli bir kısım verinin alınması ya da işlenmesi fikri hukuka dayanarak önlenemez.

Bir veri tabanının eser niteliğinde sayılmasının sonucu Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun ilgili bütün hükümlerinin uygulama alanı bulmasıdır. Bu bağlamda derleme eser niteliğindeki veri tabanının koruma süresi de doğal olarak 70 yıl olacaktır.

 

4.1.3.2. Veri Tabanları ile İlgili Kendine Özgü Koruma Hakkı

5101 sayılı Yasa ile Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa “Ek Madde 8” olarak ilave edilen hükümle, Avrupa Birliği Yönergesinin yedi ila onbirinci maddeleri hükmü bir maddeye indirgenerek Türk Hukuku’na dahil edilmiştir. Ek Madde 8’de veri tabanları için kendine özgü bir hak kabul edilerek Türk Hukukunda da Avrupa Birliği hukuku gibi ikili bir sistem oluşturulmuştur.

4.1.3.2.1. Veri Tabanı Yapımcısına Tanınan Kendine Özgü Hak

Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun Ek 8. maddesinde Türk Hukukunda ilk defa “veri tabanı yapımcısı” hakkı olarak kendine özgü (sui generis) bir hak türü oluşturulmuştur. Bu maddenin konuluş amacı, Komisyon gerekçesinde açıkça belirtildiği gibi Avrupa Birliği müktesebatına uyum sağlamaktır. Yukarıda incelediğimiz üzere Avrupa Birliğinde veri tabanına esaslı bir yatırım yapan kişiye kendine özgü bir hak tanınmaktadır.

Veri tabanı yatırımcısına tanınan bu kendine özgü hak, bir fikri hak değildir. Dolayısıyla veri tabanı yatırımcısı, Ek 8. maddede belirtilenlerin dışında Fikir ve Sanat Eserleri Kanunundaki koruma hükümlerinden yararlanamaz. Veri tabanı yapımcısı, veri tabanının içeriğinin oluşturulmasına, doğrulanmasına veya sunumuna bir yatırım yapan kişidir. Bu kişi, gerçek kişi insan olabileceği gibi, gerçek kişilerden oluşan bir birlik olabilir. Ek madde 8’de sınırlayıcı bir hüküm olmadığı için, tüzel kişilerin de veri tabanı yapımcısı hakkına sahip olabilecekleri sonucu çıkmaktadır.

Veri tabanı yatırımcısı hakkına sahip olabilmek için, veri tabanına ilişkin hem nitelik hem de nicelik olarak esaslı bir yatırım yapmak gerekir. Böylece “alın teri” doktrini, yasa kuralı haline gelmiş, veri tabanına esaslı yatırım yapanlar hukuki korumaya kavuşmuştur. Burada sadece esaslı yatırım yapmak yeterli olup, oluşturulan veri tabanında yaratıcılık veya orijinallik bulunması şart değildir.

4.1.3.2.2. Kendine Özgü Hakkın Kapsamı ve Sınırlamaları

Veri tabanlarına eser olarak getirilen koruma, verileri kapsamamakta iken, veri tabanı yatırımcısına tanınan kendine özgü hak, verileri de hukuki korumaya dahil etmektedir. Gerçekten de Ek 8. maddeye göre, veri tabanını oluşturan verilerin önemli bir kısmının veya tamamının alınması veya kullanılması, veri tabanı yapımcısının iznine bağlanmıştır.

Veri tabanı yapımcısına tanınan bu hak ve yetkilerin sınırlamaları da yine aynı maddede öngörülmüştür. Ek madde 8’de yapılan yollama sonucu veri tabanları, aynı Kanunun 30 ve devamı maddelerinde belirtilen sınırlamalara niteliğine uygun düştüğü ölçüde tabi tutulmuştur. Bu bağlamda, veri tabanlarının eğitim öğretim amacıyla kullanılması serbesttir. Yine, veri tabanları ve veriler hakkında kişisel kullanım istisnası geçerlidir. Bundan başka, veri tabanı yapımcısı, kamu güvenliği ile idari ve yargı işlemlerine gerekli olduğu durumlarda veri tabanlarının kullanılmasına izin vermek durumdadır. 

4.1.3.2.3. Veri Tabanlarına İlişkin Kendine Özgü Hakkın Süresi

Veri tabanı yatırımcısına tanınan kendine özgü hak, yaratıcılık unsuru aranmaksızın emek ve yatırımın korumasını amaçladığı için, eserlerden daha kısa bir koruma süresine tabi tutulmuştur. Veri tabanı yatırımcısına tanınan hakkın koruma süresi 15 yıldır. Koruma süresinin işlemeye başladığı tarih ise, veri tabanın alenileştiği, üçüncü kişiler tarafından fark edilmeye başlandığı tarihtir. Ancak bu koruma süresi, yeni bir yatırım olarak değerlendirilecek her önemli değişikliğin yapılmasıyla yeniden başlar.

 4.1.3.2.4. Veri Tabanlarının Ceza Davası Yoluyla Korunması

Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun Ek 8. maddesinde, veri tabanı yapımcısına tanınan kendine özgü hakkın ihlali, suç sayılmıştır. Buna göre, veri tabanının içeriğinin önemli bir kısmını veya tamamını sahibinden izinsiz olarak alan, kullanan, geçici veya sürekli olarak bir başka ortama aktaran, dağıtan, satan, kiralayan veya topluma ileten kişiler hakkında iki yıldan dört yıla kadar hapis veya elli milyar liradan yüzelli bin YTL 'ye kadar ağır hapis cezası veya zararın ağırlığı dikkate alınarak, her ikisine birden hükmolunur. Bu suçtan dolayı faile ceza verilebilmesi için kasten hareket etmesi şarttır.

 4.2. Entegre Devre Topoğrafyaları

Bu başlık altında sırasıyla;

konularına değinilecektir.

4.2.1. Entegre Devre Topoğrafyaları Kavramı

Entegre devreler, yarı iletken elektronik bir yapı içermektedir. Entegre devrelere, İngilizce’de “chip” veya “silicon chip” denilmekte olup, Türkçe’de “çip” ya da çok yaygın olmamakla beraber, “yonga” adı verilmektedir. Dünyada bu konuda bir terim birliği sağlanamamıştır. Bu düzeneği ifade etmek için ayrıca “mask work”, “circuit layout” ya da “layout design” gibi kavramların kullanıldığı da görülmektedir. Türkiye açısından 5147 sayılı Entegre Devre Topoğrafyalarının Korunması Hakkında Kanun dikkate alınarak “entegre devre” kavramının kullanılması uygun olur.

Entegre devreler, birbirinin üzerine gelen katmanlardan oluşmaktadır. Her katman ayrı bir görüntü vermektedir. Entegre devre topografyası da, bu katmanların üç boyutlu olarak diziliminden oluşan görüntüdür. İşte bu görüntüler, yeryüzüne benzediği için topografya denilmektedir.

İlk entegre devreler, 1950’li yıllarda geliştirilmiş ve bilgisayar dahil birçok elektronik alette kullanılmıştır. Çok küçük oldukları için minik bir yapı içinde yüzlerce entegre devrenin sığdırılmasına olanak sağlıyorlardı. Bu yapılar elektronik sektörünün çehresini değiştirmiştir.

4.2.2.Yabancı Hukuk Sistemlerinde Entegre Devre Topoğrafyalarının Korunması

ABD firmaları başlangıçta dünya entegre devre piyasasının lideri konumundaydılar. 1970’li yılların sonuna gelindiğinde, Asyalı firmalar ortaya çıkarak yarı iletken piyasasında ABD firmalarına ciddi rakip oldular. Ayrıca 10 milyon dolarlık yatırım sonucu oluşturulan bir entegre devre tasarımı, 50 bin dolarlık bir aletle kolayca kopyalanabiliyordu. ABD’de başta İntel firması olmak üzere büyük çip üreticisi firmalar, hukuki koruma boşluğunu doldurmak için harekete geçtiler. Önce entegre devre tasarımı için copyright (telif hakkı) tescili yolu denendiyse de, ABD ilgili tescil kurumu bu başvuruyu reddetti. Daha sonra ABD Telif Hakkı Kanunu’na entegre devreleri “derleme eser” olarak eklemek için Tasarı hazırlandıysa da bu yol da başarılı olmadı.

Bunun üzerine ABD Yasama Meclisi, 1984 yılında Yarı İletken Çipleri Koruma Kanunu (Semiconductor Chip Protection Act) ile bu konuda özel bir düzenleme getirdi.Yarı İletken Çipleri Koruma Kanunu, bir kısım ilkeleri Telif Hakkı Kanunundan alarak, bir kısım maddelerinde de Patent Kanunu’ndan esinlenerek bu yeni teknolojiye özgü bir çözüm getirmiştir. Yarı iletken çiplerin korunabilmesi için bu çiplerin orijinal, yeni ve fonksiyonel olması, kanuni şart olarak konulmuştur. Bu Kanun, bu alandaki uluslararası korumanın temelini oluşturmuş ve birçok ülke tarafından model olarak alınmıştır. Yarı İletken Çipleri Koruma Kanunu, ABD dışındaki ülkelerde üretilen çiplere hukuki koruma sağlamak için, o ülkede de bu Kanuna eşdeğer bir hukuki korunma sağlanmasını arıyordu. Uluslararası hukukta “karşılıklılık” denilen bu kural, Japonya gibi ülkeleri bu hususta özel bir kanun çıkarmak zorunda bırakmıştır.

Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü (WIPO), 1989 yılında Washington Antlaşması diye bilinen Entegre Çiplere Fikri Mülkiyet Tanınması Hakkında Antlaşma hazırlamıştır. ABD bu antlaşmanın bazı maddelerini kabul etmeyerek imza koymaktan kaçınmıştır. Fakat TRIPs Antlaşmasının 35. maddesi, Washington Antlaşmasının bazı maddelerine yollama (atıf) yaparak bu anlaşmaya dolaylı bir uygulama yolu açmıştır. Bu maddeye göre, Dünya Ticaret Örgütü üyesi ülkeler, yarı iletken çiplere Washington Antlaşmasındaki seviyede hukuki koruma getirmek durumundadırlar.

ABD hukukunda yarı iletken topoğrafyalarının koruma süresi 10 yıl olarak öngörülmüştür. Washington Antlaşmasında bu süre 8 yıldır. TRIPs Antlaşmasında asgari koruma süresi 10 yıl olduğu için, diğer anlaşmadaki süre de dolaylı olarak 10 yıla çıkmış olmaktadır.

Avrupa Birliği'nde, 87/54 sayılı Yarı İletken Ürünleri Korunması Yönergesi 16 Aralık 1987 tarihinde kabul edilmiştir. Bu Yönergedeki “topoğrafya” tanımı, ABD Yarı İletken Çipleri Koruma Kanunu’na göre daha az sınırlayıcı ve teknolojik gelişmelere daha açık olarak yapılmıştır. Yönergede topoğrafyaların korunması için, yaratıcısının fikri çabasının ürünü olması ve daha önce bilinmemesi gerekmektedir. Kendine özgü koruma için getirilen bu oldukça yüksek standartlı orijinallik şartı, birçok topoğrafyayı koruma kapsamı dışında bırakacaktır. Bu Yönerge’de ABD Kanununda da kabul edildiği gibi, tersine mühendislik (reverse engineering) uygulamalarına izin verilmiştir. Buna karşılık hak sahibi, topoğrafyanın aynen (identical) taklidi eylemelerine karşı korunmuştur. Yönergede topoğrafyalar için ilk ticari işletim anından başlamak üzere asgari 10 yıllık koruma süresi öngörülmüştür. 4.2.3.Türk Hukukunda Entegre Devre Topoğrafyalarının Korunması

Türkiye, Gümrük Birliği Kararı Ek 8 m. 7(2)’de, üç yıl içinde (1999’a kadar) yarı iletken topoğrafyalara ilişkin yasal düzenleme yapmayı kabul etmiştir. Bu süre içerisinde yürürlüğe giren 554 sayılı Endüstriyel Tasarımların Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 3. maddesinde yarı iletken topoğrafyalar tasarım hukuku anlamında ürün sayılmayarak kapsam dışında tutulmuştur.Türkiye nihayet 22.04.2004 tarih ve 5147 sayılı Entegre Devre Topoğrafyalarının Korunması Hakkında Kanun (EDTKK) ile yarı iletken topoğrafyaları kanuni düzenlemeye kavuşturmuştur. 5147 sayılı EDTKK, Avrupa Birliği Yönergesi ve Washington Antlaşmasından esinlenerek hazırlanmıştır. Dolayısıyla, EDTKK da kaynak hukuki düzenlemeler gibi, fikri hukuk, patent hukuku ve haksız rekabet hukuku ilkelerinden oluşan kendine özgü karma bir hukuki koruma sistemi getirmiştir. EDTKK kapsamına girmeyen yarı iletken topoğrafyalara şartları varsa, haksız rekabet hukuku veya fikri hukuka göre koruma sağlanabilir.

4.2.3.1. Entegre Devre Topoğrafyalarının Korunmasının Şartları

EDTKK’ya göre entegre devrelerin korunabilmesi için orijinal olması şartı aranmaktadır. Bir entegre devre topoğrafyası, tasarlayıcısının kendi fikrî çabası sonucu ortaya çıkmış ve tasarlandığı sırada bu işle ilgili kişiler arasında bilinmiyorsa orijinal sayılır. Buradaki ilgili kişilerden kasıt, entegre devre üreticileri ve entegre devre topoğrafyası tasarlayıcılarıdır. Bilinen elemanlar ve ara bağlantılardan oluşan bir entegre devre topoğrafyası, bütün olarak ele alındığında, bir araya getiriliş şekli bakımından orijinallik şartını taşıyorsa korumadan yararlanır.

EDTKK ile getirilen koruma, entegre devre topoğrafyasının dayandığı içerik, işlem süreci, sistem, teknik veya topoğrafyanın kendisi dışında topoğrafyada sabitlenmiş bilgiye uygulanmaz. Ayrıca EDTKK kapsamındaki korumadan yararlanmak için yapısında koruma altına alınmış bir entegre devre topoğrafyası bulunduran entegre devrenin, herhangi bir üründe kullanılması gerekli değildir.

Bununla beraber, EDTK’ya göre orijinal entegre devre topoğrafyaları tescil belgesi verilerek korunur. Bunun için Türk Patent Enstitüsüne yazılı olarak başvurup tescil belgesi almak şarttır. Bir entegre devre topoğrafyası için getirilen koruma, iki yıl içinde tescil başvurusunda bulunmak kaydıyla piyasaya sürme tarihinden de başlatılabilir. Ancak toplam koruma süresi her halükarda 10 yıldır.

Entegre devre topoğrafyalarının korumasından yararlanacak olanlar;

Türkiye Cumhuriyeti vatandaşları, Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde ikametgâhı olan ve sınaî veya ticarî faaliyette bulunan gerçek ve tüzel kişiler ile ilgili uluslararası antlaşmaların hükümleri uyarınca Türkiye'de koruma talep hakkına sahip kişilerdir.

Bunun dışında, Türkiye Cumhuriyeti uyruğundaki kişilere kanunen veya fiilen entegre devre topoğrafyası tanıyan devletlerin uyruğundaki kişilere de EDTK'da getirilen korumadan yararlanma hakkı tanınmaktadır.

4.2.3.2. Entegre Devre Topografyalarını Koruma Hakkı ve Sınırları

EDTKK'da entegre devre topoğrafyası üzerindeki hak sahibine mutlak ve tekelci yetkiler tanınmıştır.

Buna göre hak sahibi, entegre devrenin tamamının veya bir kısmının çoğaltılmasını, satışını, ticari amaçla dağıtımını ve ithalini önleme yetkisine sahiptir. Hak sahibi bu yetkilerini EDTKK'da öngörülen hukuk ve ceza davaları yoluyla kullanabilir. Bu davaların açılabilmesi için entegre devre topoğrafyası hakkının tescil ve yayımlanmış olma şartı aranmaktadır. Ancak tecavüzde bulunanın tescil başvurusundan haberi varsa, yayımdan önce de dava hakkı kullanılabilir. Entegre devre topoğrafyasını koruma hakkına bazı sınırlamalar da getirilmiştir. Tükenme ilkesi burada da geçerlidir. Bir entegre devre topoğrafyasının yurt içinde veya yurt dışında piyasaya sürülmesinden sonra, bunun satışı, ithali ve ticari amaçla dağıtımı serbest hale gelir.

Entegre devre topoğrafyalarını, ticari olmayan, kişisel ve eğitim amacıyla çoğaltma serbestisi tanınmıştır. Fikri hukukun en tartışmalı konularından biri olan tersine mühendislik uygulamalarına da Kanun izin vermiştir. Buna göre, bir entegre devre topoğrafyasını değerlendirmek ve analiz etmek için çoğaltmak serbesttir. EDTKK’da “masum tecavüzcü”lere bir kolaylık sağlanmıştır. Bir entegre devre topoğrafyasını, üzerinde koruma hakkı olduğunu bilmeksizin edinen kimse, sonradan bu durumun anlaşılması halinde, gerçek hak sahibine uygun bir bedel ödeyerek yukarıda belirtilen hakları kullanabilir.

İNTERNET KAVRAMI ve TEKNOLOJİSİ

Bölüm Hedefi

İnternet, birden fazla haberleşme ağının birlikte oluşturduğu bir ağ sistemidir. Bilişim denilince akla gelen internetle ilgili hukuki sorunlara çözüm bulmak için bu teknoloji ile ilgili temel kavramları belirlemek gerekir. Yeni bir iş modeli olarak gelişen ve büyük oranda internet üzerinden gerçekleştirilen elektronik ticaretin de teknik alt yapısı ortaya konulmalıdır. Elektronik ticaretin idari alt yapısını oluşturan birimler hakkında da bilgi sahibi olunmalıdır.

5.1. Elektronik Ticaret Kavramı ve Tanımları

Bu başlık altında sırasıyla;

incelenecektir.

5.1.1. Elektronik Ticaret ve İnternet

Elektronik ticaretin teknolojik alt yapısını internet oluşturmaktadır. İnternet, birden fazla haberleşme ağının birlikte oluşturduğu bir ağ sistemidir. Bu ağ sistemi sisteme bağlı bilgisayarlardan meydana gelmektedir. Ağ sistemini oluşturan bilgisayarlar, TCP/IP (Transmission Control Protokol/İnternet Protocol) denilen “ortak bir dil” kullanarak birbirleriyle haberleşebilmektedir.

İnternetin başlangıç noktası, Amerika Birleşik Devletleri Savunma Bakanlığının 1957 yılından sonra alternatif bir haberleşme ağı olarak kurduğu Advenced Research Project Agency (ARPA)’dır. ARPA Çevresinde kurulmuş olan “haberleşme ağının” adı ARPANET olarak anılmaya başlamıştır. ARPANET giderek silahlı kuvvetler ile birlikte savunma sanayi müteahhitlerinin ve savunma konuları ile ilgili araştırmaları yürüten üniversitelerin bilgisayar merkezlerinin de dahil olduğu geniş bir ağ sistemi haline gelmiştir.

Ancak 1990’lı yıllara gelindiğinde, birçok üniversite ve araştırma kurumu bu ağ sistemlerine dahil olmuşlardır. Daha sonra da sayıları yüz milyonları bulan kitle arasında şaşırtıcı bir şekilde gelişmiş ve internet üzerinden iş yapmak isteyen yaratıcı girişimciler için uygun zemini oluşturuştur. İnternet sadece firmalar için değil evden iş yapmak isteyen bireyler için de yeni iş modelleri ortaya çıkarmıştır.

İş yapmanın yeni yolu haline gelen internet üzerinden gerçekleştirilen sanal/elektronik ticaret, geleneksel ticaretin doğasını değiştirmektedir. Ticari alandaki bu değişim, aynı zamanda toplumsal ve ekonomik boyutta önemli bazı değişikliklerde ortaya çıkarmıştır. Yeni ekonomi ve dijital toplum kavramları, artık toplumsal hayatımızın bir parçası haline gelmiştir.

5.1.2. Elektronik Ticaretin Gelişimi

Bu başlık altında sırasıyla;

konularına değinilecektir.

5.1.2.1. Dünyada Gelişimi ve Yükselişi

Henüz kısa bir geçmişi olmasına rağmen; İnternet kullanımının artması, iletişim yapısının güçlenmesi ve güvenlik konusundaki endişeleri büyük oranda ortadan kalkmasını sağlayan güvenlik teknolojilerinin gelişmesi, elektronik ticaretin tüm dünyada hızla yaygınlaşmasını sağlamaktadır. Hükümetler ve belli başlı ekonomik gruplar (Avrupa Birliği, OECD gibi) elektronik ticaret konusunda hem hukuki hem de teknik düzenlemeler konusunda çalışmalar yapmaktadırlar. ABD başta olmak üzere dünyanın hemen her tarafında bu trendi gören şirketler, online satış hizmeti verebilmek için gerekli teknik altyapıyı oluşturmak ve iş akışlarını İnternete uyumlu hale getirebilmek için büyük yatırımlar yapmaktadırlar.

5.1.2.2. Türkiye’de Elektronik Ticaret

Türkiye’de elektronik ticaretin gelişimi, dünyadaki gelişmelere paralel olmuştur. İnternet kullanımı için gerekli olan teknolojik altyapının sürekli gelişmesiyle Türkiye’de İnternet kullanımı, hızla yaygınlaşmaktadır. Özellikle 1999 yılından itibaren kullanıcılarının sayısındaki hızlı artış, Türk şirketlerini de İnternet ortamına girmeye zorlamıştır.

Birçok ünlü marka sahibi şirketler, sanal mağaza açarken, internet servis sağlayıcıları oluşturdukları alışveriş merkezlerinde sanal mağaza kiralamaya başladılar. Bu gelişmeler, elektronik ticaret konusunda danışmanlık veren şirket sayısında da artışa neden olmuştur.

Bankalar, 1997 yılından itibaren İnternet şubeleri açarak elektronik bankacılık dönemini başlattılar. Elektronik bankacılık, aynı zamanda güvenlik konusunda birçok soru işaretinin olduğu internet ticaretinin güvenli bir ortamda yapılabileceğini kanıtlamıştır.

İnternetin sunduğu tek ve indirimli fiyat avantajı sayesinde, Anadolu’ya İstanbul’daki rayiç fiyattan ürünlerin ulaşması mümkün olabilmiştir. Anadolu’da istenilen bir ürünün bulunamaması, buradaki insanların İnternet üzerinden alışveriş yapmasını teşvik edici olmuştur.

Yapılan araştırmalara göre, Türkiye’de 2000 yılının başında İnternet kullanıcı sayısı bir milyon sınırını aşmıştır. Önümüzdeki yıllarda ülkemiz insanın elektronik ticarete alışmasıyla bu ticaret hacminin daha yukarılara çıkacağı tahmin edilmektedir.

5.1.3. Elektronik Ticaret Kavramı ve Türleri

Bu başlık altında sırasıyla;

konularına değinilecektir.

5.1.3.1. Elektronik Ticaretin Tanımı ve Kapsamı

Elektronik ticaretin hızla yayılmasıyla birlikte sanal ticaret, e-ticaret, e-commerce, e-trade ve dot.com gibi kavramlar sık sık duyulmaya başlanmıştır. Elektronik ticaret veya kısaca elektronik ticaretin birçok tanımı yapılmakla beraber bu durum ticaretin kesin sınırlarını belirlemede zorluk yaratmaktadır.

Farklı "Elektronik Ticaret" tanımları için aşağıdaki market arabalarına tıklayın.

Elektronik Ticaret yoluyla mal ve hizmet ticareti, ürün tasarımı, üretim, pazarlama, reklam, tanıtım, sipariş verme, sözleşme yapma, banka işlemleri ve fon transferi, mühendislik hizmetleri, kamu alanları, elektronik para çıkarma, borsa işlemleri, e-noterlik, fikri mülkiyet, hakların devri, kiralama, rezervasyon vb. işlemler yapılabilmektedir

5.1.3.2. Elektronik Ticaret - Elektronik İş Ayrımı

Elektronik İş (e-business / e-iş), her türlü iş bağlantıları ve bunlarla ilgili kısımların elektronik ortamda yürütülmesini ifade eden bir kavramdır.

Başka bir deyişle, iş ortamının parçaları olan müşteriler, işçiler, ortaklar arasındaki ilişkiler vb. her şey elektronik ortamda e-mail ve data haberleşme sistemleri kullanılarak) gerçekleşir.

"E-İş" ve "Elektronik Ticaret" tanımlarını görmek için başlıklara tıklayın.

5.1.3.3. Elektronik Ticaretin Türleri

Elektronik ticaret, dört kategoride incelenmektedir bunlar sırasıyla;

Elektronik ticaret, daha çok iki eksen üzerinde gelişmekte ve değerlendirilmektedir. Bunlar, işletmeden işletmeye elektronik ticaret ve işletmeden tüketiciye elektronik ticarettir.

1. İşletmeden İşletmeye Elektronik ticaret-(B2B E-Commerce)

İşletmeden işletmeye elektronik ticaret veya kısaltılmış kullanımıyla B2B elektronik ticarette, işletmeler, hammadde sağlayıcısından nihai tüketiciye kadar uzanan katma değer zincirini bütünleştirmek için interneti kullanmaktadırlar. İşletmeden işletmeye elektronik ticaret, bütün elektronik ticaret faaliyetlerinin %80’nine yakınını oluşturmaktadır.

Bunların her üçünün de işletmeden işletmeye elektronik ticaretin önemli boyutları olmasına karşın, satışlar ve ekonomik büyüme üzerindeki etkisinin tahmin edilmesi güçtür. Bunun ötesinde, en önemli etkileri, işlem maliyetleri, şirket organizasyonları, istihdam ve ürün üzerinde olmaktadır. İşletmelerin rekabet sürecinde geri kalma kaygısı ve iş yaptıkları firmaların kendileriyle elektronik ticaret yapmak istemesi ya da bu konuda zorlamaları da işletmeleri elektronik ticarete yönelten etkenler arasındadır.

İşletmeden işletmeye elektronik ticaretin en büyük etkisini, küçük ve orta büyüklükte işletmeler (KOBİ) üzerinde göstermesi beklenmektedir. Zira, internete erişebilme kolaylığı, kuruluş ve altyapı maliyetlerinin azlığı, bu ticaret kanalını KOBİ’ler için daha cazip hale getirmektedir.

Elektronik ticaret, varolan faaliyetleri ticarete taşımanın yanı sıra daha önceden işletmeler arasında var olmayan yeni ürünlerin ortaya çıkmasını sağlamaktadır. Örneğin, birçok ürün yelpazesini içeren alıcı ve satıcıyı bir araya getiren yeni spot piyasaların oluşmasına neden olmuştur.

Paket dağıtımı, ürünü belirli bir yere yerleştirme ve siparişleri karşılama hizmetleri, işletmeler arası elektronik ticaretin en hızlı gelişen alt bölümleridir. İşletmeler, “siparişe göre imalat” mantığıyla davrandıkça tam zamanında ve doğru lojistik daha fazla önem kazanmaya başlamıştır. Buna ek olarak, son kullanıcıların siparişin

hızla karşılanması ve siparişi izleme talepleri, web satıcılarının dörtte birini bu işleri dışarıdan lojistik firmalarına yaptırmalarına neden olmuştur. 

1. İşletmeden İşletmeye Elektronik ticaret-(B2B E-Commerce)

İşletmeden işletmeye elektronik ticaret veya kısaltılmış kullanımıyla B2B elektronik ticarette, işletmeler, hammadde sağlayıcısından nihai tüketiciye kadar uzanan katma değer zincirini bütünleştirmek için interneti kullanmaktadırlar. İşletmeden işletmeye elektronik ticaret, bütün elektronik ticaret faaliyetlerinin %80’nine yakınını oluşturmaktadır.

Bunların her üçünün de işletmeden işletmeye elektronik ticaretin önemli boyutları olmasına karşın, satışlar ve ekonomik büyüme üzerindeki etkisinin tahmin edilmesi güçtür. Bunun ötesinde, en önemli etkileri, işlem maliyetleri, şirket organizasyonları, istihdam ve ürün üzerinde olmaktadır. İşletmelerin rekabet sürecinde geri kalma kaygısı ve iş yaptıkları firmaların kendileriyle elektronik ticaret yapmak istemesi ya da bu konuda zorlamaları da işletmeleri elektronik ticarete yönelten etkenler arasındadır.

İşletmeden işletmeye elektronik ticaretin en büyük etkisini, küçük ve orta büyüklükte işletmeler (KOBİ) üzerinde göstermesi beklenmektedir. Zira, internete erişebilme kolaylığı, kuruluş ve altyapı maliyetlerinin azlığı, bu ticaret kanalını KOBİ’ler için daha cazip hale getirmektedir.

Elektronik ticaret, varolan faaliyetleri ticarete taşımanın yanı sıra daha önceden işletmeler arasında var olmayan yeni ürünlerin ortaya çıkmasını sağlamaktadır. Örneğin, birçok ürün yelpazesini içeren alıcı ve satıcıyı bir araya getiren yeni spot piyasaların oluşmasına neden olmuştur.

Paket dağıtımı, ürünü belirli bir yere yerleştirme ve siparişleri karşılama hizmetleri, işletmeler arası elektronik ticaretin en hızlı gelişen alt bölümleridir. İşletmeler, “siparişe göre imalat” mantığıyla davrandıkça tam zamanında ve doğru lojistik daha fazla önem kazanmaya başlamıştır. Buna ek olarak, son kullanıcıların siparişin hızla karşılanması ve siparişi izleme talepleri, web satıcılarının dörtte birini bu işleri dışarıdan lojistik firmalarına yaptırmalarına neden olmuştur. 

Tüketiciye yönelik elektronik ticarete geçişle ilgili web sayfasına erişim maliyeti bir engel oluşturmaktadır. Ayrıca tüketicilerin aradıkları siteye veya ürüne ulaşmak için internette zaman harcamaları da aşılması gereken diğer bir sorundur. Zamanla göreceli olarak bu işlemler teknolojinin gelişimiyle “beyne gerek bırakmayacak kadar basit” hale gelecektir.

Elektronik ticarette güvenli ortamın sağlanması son derece önemlidir. Ancak güvenli bir alışveriş ortamının sağlanmasından sonra tüketici ile birebir ilişkiye girilebilir. Bunun yanında tüketicinin malı ellemek, koklamak ve denemek gibi alışkanlıklarını bırakarak elektronik ticarete geçmekte yavaş davrandıkları gözlemlenmektedir. Elektronik ticaret daha çok bu tür deneme ve denetlemenin olmadığı ürün gruplarında gelişme göstermiştir.

5.2. Elektronik Ticaretin Teknolojisi

Bu başlık altında sırasıyla;  

Konularına değinilecektir.

5.2.1. Elektronik Ticaretle İlgili Teknolojik Kavramlar

Bu başlık altında sırasıyla;  

Konularına değinilecektir.

5.2.1.1.e-mail

E-mail veya elektronik mail, bilgisayar kullanıcısının diğer bir bilgisayar kullanıcısı veya kullanıcı grubuyla bir iletişim ağı üzerinden ileti (mesaj) alışverişini sağlayan bir sistemdir.

E-mail mesajları, çeşitli tip bilgisayar ağları üzerinden gönderilebilmesine karşın en yaygını olarak internet üzerinden gönderilenidir. Bir internet olarak internet e-mail iletisi, iletinin nereden geldiğini, nereye gittiğini ve ne zaman gönderildiğini belirten başlık ile iletinin içerik kısmından oluşur. E-mail iletisi, gönderen kullanıcının bilgisayar sistemindeki program tarafından düzene sokulur ve iletişim protokolü veya standardı kullanılarak alıcıya ulaştırılır. Gönderilen adresteki alıcı mail serverini açarak, e-mail kutusunu kontrol etmek suretiyle iletiyi alabilir. Alınan bu ileti, elektronik kayıt olarak saklanabilir yazdırılabilir, aynı zamanda çoğaltılabilir ve başkasına gönderilebilir.

İnternet e-mail adresi, “@” işaretiyle ayrılan yerel ad (local name) ve alan adından (domain name) oluşur. Yerel ad , ileti gönderilen ve alan kişiyi belirtirken, alan adı iletinin gönderildiği veya alındığı bilgisayar sistemini belirtir. Örneğin Ferda BİLGİN isimli kişinin e-mail adresi “fbilgin@law.cyberuni.edu” olduğunu varsayalım. Sistem yöneticisi tarafından ona verilen yerel ad “ fbilgin”tur. Buna karşılık sistem yöneticisi isteseydi “bilginf” veya “FerdaB” şeklinde de yerel ad verilebilirdi. Ferda BİLGİN, bağlı bulunduğu hukuk fakültesinin “law.cyberuni.edu” şeklindeki alan adını belirterek e-mail gönderebilir. Bu alan adı, onun Cyberia Üniversitesi Hukuk Fakültesinde olduğunu ve “edu” şeklindeki üst düzey alan adı da bu Üniversitenin bir eğitim kurumu olduğunu gösterir.

 Geleneksel posta servisinde olduğu e-mail sisteminde de bir ileti bir yerden uzak bir yere örneğin Ankara’dan Paris’e gönderilmekte fakat gönderim işlemi 15 dakika gibi kısa bir sürede gerçekleşmektedir. Adresi yanlış yazılan posta kaybolabilirken, yanlış gönderilen e-mail iletisi Göndericinin e-mail kutusuna geri dönmektedir. Bir saniyede 4.000’e yakın e-mail iletisi göndermek mümkündür. Bu bakımdan, e-mail, geleneksel postaya göre daha pratik, daha ucuz ve daha güvenlidir.

5.2.1.2 Elektronik Veri Alışverişi (EDI- Electronic Data Interchange)

Elektronik veri alışverişi (EDI), bir bilgisayardan diğer bir bilgisayara satış siparişi gibi elektronik iş iletilerinin aktarımıdır. Teknik olarak EDI iletileri aktarımında, e-mail iletilerinin aktarılmasında kullanılan aynı yoldan yararlanılır. EDI teknolojisi, 1970’lerde ulaştırma endüstrisinin ihtiyaçlarını karşılamak için geliştirildi. İmalat ve perakende endüstrisine uyarlandığı 1980’li yıllarda büyük ilgi gördü. Bu yöntem, özellikle satış noktalarına bağlı stok kontrol ve ikmal sistemlerinde oldukça yaygın kullanım alanı bulmaktadır .

 EDI’nın ayırdedici özelliği, göndericinin ve alıcının önceden anlaştığı standarda uygun olarak iletinin genellikle alfanumeric karakterler kullanılarak kodlanmasıdır. EDI sipariş emrini alan bir bilgisayar, bunun bir sipariş iletisi olduğunu anlayabilir. İnsan müdahalesi olmaksızın sipariş emrini yerine getirebilir ve ürünü gönderebilir.

Özellikle, insan müdahalesi ortadan kaldırıldığından veri giriş hatalarını azaltmaktadır. EDI, kağıtla yapılan iletişimden daha güvenlidir.

EDI standartları özel veya genel olabilir. Özel standartlar, bireysel işletmelerde veya küçük grup şirketlerde kullanılmaktadır. Aslında özel standart kullanımına EDI değil de veri değişimi demek daha uygundur.

Büyük endüstri grupları, genel EDI standardı oluşturmaktadırlar. Tanınmış EDI genel standartları arasında Amerika Standart Enstitüsü tarafından geliştirilen ANSI X12 ve Birleşmiş Milletler tarafından geliştirilen EDIFACT sayılabilir. Standart oluşturma, çok pahalı birtakım bürokratik işlemleri gerekmektedir. Kullanıcılar, EDI genel

standartlarını kendi ihtiyaçlarına göre uyarlayabilirler.

EDI, göndericinin bilgisayarında alıcının bilgisayarına verileri taşıyan kasetin fiziki teslimi suretiyle iletilebileceği gibi telefon hattı ya da diğer telekominikasyon sistemleri yoluyla da aktarılabilir. Bunlara alternatif olarak EDI verileri, “ value-added network” (VAN) denilen ara bilgisayar ağları aracılığıyla aktarılabilir. VAN’lar arasında ileti alışverişi, EDI ağ sistemleri açısından çok önemlidir. EDI teknolojisi, ekonomileri internet üzerinden etkin bir veri alışverişi sağlayarak birleştirecek şekilde geliştirilmeye çalışılmaktadır.

5.2.1.3.Elektronik Fon Transferi – EFT

Elektronik Fon Transferi (Electronic Fund Transfer – EFT), nakit ve çekle ödeme sistemlerine göre yeni geliştirilmiş bir sistemdir. İngiltere’de ilk defa 1987 yılında Borclays Connect kart sistemi, EFT sistemini kullanmıştır. Bunu, Midland Bank, National Westminister Bank ve Royal Bank of Scotland’ın desteklendiği “Switch” sistemi takip etmiştir. Bu sistemde alıcı, bankasına alışveriş yaptığı mağazaya ödeme yapması için elektronik olarak talimat vermektedir.

ABD’de EFT işlemleri, Merkez Bankası tarafından “Fedwire”, Takas Odası tarafından “CHIPS” (the Clearinghouse For Interbank Payment Systems) yürütülmekte, özel nitelikteki fon transferi ise NACHA (National Automated Clearing Hause Assocation) tarafından gerçekleştirilmektedir.

ABD Elektronik Fon Transferi Yasası (Electronic Fonds Transfer Act), EFT’yi şu şekilde tanımlamıştır:

“Bir hesabı alacaklı veya kılmak için elektronik terminal, telefon talimatı, bilgisayar veya manyetik kaset aracılığıyla bir finansal kuruma emir veya talimat veren veya yetkilendiren hertürlü fon transferidir. Bu kavram, herhangi bir sınırlama olmaksızın POS (point of sale) transferini, ATM (automated teller machine) işlemlerini, fonlara para yatırma ve çekme ve telefonla yapılan para transferlerini kapsar”.

Türkiye’de hazırlık çalışmalarına 1986 yılında başlanan EFT sistemi 1992 yılında faaliyete geçmiştir. Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası /TCMB) bu konuda öncülük ederek bankacılık sektöründe EFT sistemini kurmuştur. EFT sistemiyle, bankalar arasında Türk Lirası üzerinden havale işlemi yapılması ve bankalararası mutabakat, elektronik ortamda mümkün hale gelmiştir.

Satış noktasından elektronik fon transferi ( electronic funds transfer the point of sale-EFTPOS) işlem anında ödemenin gerçekleşmesini sağlamaktadır. Bu sistemin kuruluş maliyetleri bir hayli yüksektir. Kredi kartı kullanımına bakarak EFTPOS sistemi Türkiye’ de fazla yaygınlaşmamıştır.

Ev ve Ofis bankacılığı, elektronik fon transferi sisteminin yeni uygulamalarından biridir. Türkiye’ de birçok banka ev ve ofis bankacılığı hizmeti vermekte olup, bu hizmetten daha çok bankaların özel müşterileri yararlanmaktadır.

EFT, ATM ve ev bankacılığı hizmetinden oluşan elektronik fon transfer sistemi, elektronik ticaretin en güvenilir ve gelişmiş mekanizmalarından birisidir. İnternet gibi açık ağ sistemlerinin ortaya çıkışı EFT sisteminin önemini ve kullanım alanını arttırmıştır. Yeni gelişen akıllı kart (smart card) ve elektronik para sistemlerinin piyasalarda genel bir kabul göreceği beklenmektedir.

5.2.1.4.World Wide Web

World Wide Web veya kısaca Web, internet üzerindeki en tanınmış iletişim kategorisidir. Web, kullanıcıların uzaktaki bir bilgisayarda bulunan bilgiye erişmesine ve almasına aynı zamanda gösterilen bir siteye tekrar bilgi aktarımıza imkan vermektedir. Daha somut bir ifadeyle bütün dünyada internete bağlı bilgisayarlarda depolanan belgeler Web’i oluşturmaktadır. Bu belgelerin bazıları bilgi içeren dosyalardır. Bununla beraber, özenle hazırlanmış belgeler, genel olarak “Web sayfası” olarak bilinmektedir. Web sayfalarında ilgili diğer web sayfalarının adreslerini gösteren “link”ler yer almaktadır. Linkler tipik olarak mavi yazıyla yazılı ve altı çizgili olabileceği gibi herhangi bir resim veya görüntü şeklinde de olabilir.

Web sayfaları, bir tür bilgisayar programlama dili olan HTML (Hypertext Markup Language) dilinin kullanılmasıyla oluşur. HTML dilini kullanarak çeşitli metinleri, resimleri, animasyon grafikleri, ses dosyalarını ve video dosyaları web sayfasına aktarmak mümkündür.

Web’e telefonla modem sistemiyle, internet servis sağlayıcıya (internet service provider - ISP) doğrudan bir bilgisayar ağıyla bağlanarak veya tarayıcı (browser) bir program kullanmak suretiyle erişilebilir. İnternete erişildikten sonra, arama motoru (search engine) aracılığıyla tuş veya tuşlara basılarak ya da fare (mouse) ile simgeler (icon) tıklanarak web sayfalarında sörf yapılabilir veya bir siteden başka bir siteye atlanabilir.

 Web sitelerini ziyaret etmek genellikle ücretsizdir. Bununla beraber bazı sitelere giriş için bir ücret ödemesi

gerekebilir. Kullanıcı açısından bakıldığında, web; milyonlarca bilginin ve yayının yer aldığı geniş bir kütüphane, mal ve hizmetlerin sunulduğu açık bir pazardır.

5.2.1.5.Intranet ve Extranet Seçenekleri

İnternet, iletişim protokolleri sayesinde herkesin ulaşabileceği açık bir ağ sistemi iken; intranet, sadece belirli bir grubun ulaşabileceği özel bir ağ sistemidir. İntranet, şirket ve kurumlarda yıldırım hızıyla yayılmaktadır.

 

Extranet, kurumdaki içsel uygulamaları işletmeden işletmeye veya işletmeden tüketiciye iletişim kurmak için dış dünyaya açan sistemdir. Extranet, bilgi iletişimi yapan taraflar arasında kriptolama gibi güvenlik teknolojilerini kullanmaktadır. Extranet, EDI teknolojisiyle aynı ölçüde gizliliği, kullanıcılara daha fazla esneklik sağlayarak sunmaktadır. İşletmelerin çoğu EDI kullanımından doğan teknik ve mali engelleri extranet kullanarak aşmaya çalışmaktadırlar.

5.2.1.6. XML ve Elektronik Ticaret

Genişletilebilir İşaretleme Dili (Extensible Markup Language – XML), yeni ekonomi dünyasında veri değişimi için kullanılan bir standarttır. Şu anda internette kullanılan web dili olan HTML’in yerini daha güçlü bir dil olan XML’e bırakacağı tahmin edilmektedir. XML dili şimdiden hayatımıza girmeye başlamıştır. Cep telefonlarında kullanılan WAP dili aynı zamanda bir XML dilidir. Türkiye’de fazla kullanılmayan fakat dünya çapında oldukça yaygın olan Microsoft Money ve Intuit Qicken adlı kişisel muhasebe yazılımları ve tüketicinin kendi bankası ile otomatik iletişim kurarak otomatik olarak fatura ödemesi gibi işlemleri yapmasını sağlayan yazılımlar XML tabanlı bir dil olan OFX’i kullanmaktadırlar. Ayrıca, General Motors ve Ford gibi şirketler satınalma işlemlerini otomatikleştirmek için XML tabanlı sistemler kurmaktadırlar.

XML, belge tasarlayanlara, veriye açıklayıcı etiketler (tag) iliştirme imkanı tanımaktadır. Örneğin bir HTML belgesi, sayılardan oluşan birkaç sütun içerirken, aynı işlevi gören bir XML belgesi sayıların nelere karşılık geldiğini anlatan etiketler içerebilir. Bu etiketlerin bazıları fiyatları temsil ederken bazıları miktarı veya zamanı gösterebilir. XML’li bir tarayıcı bu etiketleri okuyabilir ve verinin temsil ettiği şeyin görülebilmesini sağlar. Örneğin elektronik ticaret sağlamak için “<alış-emri> </alış-emri>” şeklindeki etiket, on-line sözleşme ile ilgili web tarayıcısı daha fazla veriyi içerebilmektedir. Ticari organizasyonlar ve diğer büyük çaplı uygulama geliştiren birlikler, XML standartlarını, elektronik ticaret için geliştirmek ve yerleştirmek için büyük çaba sarf etmektedir. XML adı altında yapılmak istenen şeyler hiç de basit ve kolay olmamakla birlikte, yakın gelecekte elektronik ticaret ve iş dünyasında birçok şeyi değiştireceği kesindir.

5.2.2. Elektronik Ticaretin Güvenlik Teknolojisi

 Elektronik ticaret uygulamaları, ancak fiziksel, finansal ve bilgisayar sistemleri üzerinde uygun denetim mekanizmaları geliştirilerek güvenli hale getirilebilir. Fakat bunu başarmak pahalı ve zor bir iştir. Bilgisayar güvenlik teknolojisi en uygun güvenlik sisteminin sağlanması için kıyasıya rekabet halindedir.

5.2.2.1.Bellek Kartları (Tokens) ve Akıllı Kartlar(Smart Cards)

Şifre kullanma (passwords), titizlikle uygulandığında, nispeten daha ucuz olmasına karşın etkili bir doğrulama (authentication) yöntemidir. Bununla beraber şifre kullanmakta kişiye bağlı birtakım olumsuzluklar görülmüştür. İşte bellek kartları (token) bu olumsuzlukların bir kısmını ortadan kaldırmak amacıyla çıkarılmıştır. Bellek kartlarında kullanıcının adı, kişisel numarası (ID number), son kullanma tarihi ve şifresi (PIN number) manyetik olarak karta kaydedilmiştir. Kart fiziki olarak kullanıcının iradesi dışında ele geçirilse bile, kullanılmaz. Zira bu tür kartlar, PIN numarası birkaç kez hatalı girildiğinde kendini bloke etmektedir.

Akıllı kartlar (smart card), üzerine bir mikroprosessor yongası (microprocessor chip) monte edilmiş kartlardır. Akıllı kart uygulaması, bellek kartlarında ortaya çıkan sorunları çözmek amacıyla ilk defa 1974 yılında Fransa’da kullanılmaya başlanmıştır. Avrupa’daki bu gelişmeden sonra ABD’de kabul görmeye başlamış ve 1996 yaz olimpiyatlarında pilot uygulaması gerçekleştirilmiştir. Akıllı kartlarda da kartın kendisini doğrulayacak şifre veya PIN numarasına ihtiyaç vardır. Akıllı kartlar, bellek kartlarına benzemekle birlikte dijital kredi veya veri yükleme ve bunlara daha sonra ulaşabilme özellikleri eklenmiştir. Bunlar kişisel bilgisayarlar da dahil olmak üzere gerekli donanıma sahip her yerde kullanılabilir.

Akıllı kart teknolojisi, elektronik ticaretten kaynaklanacak ağ güvenlik sorunlarını çözmeye elverişlidir. Kriptografi teknolojisinde kullanılan ve hard diskte saklanan yazılım esaslı anahtarlara yetkisiz kişilerin ulaşabilme riski, sistemin dışından doğrulama yöntemi kullanılan akıllı kart uygul 5.2.2.2.Biyometri

Biyometrik doğrulama yöntemleri, kişiye özgü olan, fiziksel karakter veya eylemlere dayanmaktadır. Bunlara örnek olarak, parmak izi, retina taraması, veya özel aletlerle ses veya el yazısı tanıma yöntemleri gösterilebilir. Bu sayılanlardan kullanılacak karakter veya özellik, birkaç kez tekrar edilerek dijital bir profil veya şablon elde edilir. Bu yöntemde bir kişinin kimlik bilgisi doğrulanmak istendiğinde, bu kişiye ait özellikler daha önce elde edilen şablona uygun ise teyit verilir. Biyometrik yöntemin ancak bir kişinin onayından geçmesi gereken belgelerde kullanılabileceği, bunun dışındaki diğer alanlarda doğrulama işlevini yerine getiremeyeceği söylenmektedir.

 Şifrelemedeki kesinlik, biyometrik yöntemde sağlanamamaktadır. Güvenliği arttırmak için tölarans seviyesi düşürüldüğünde, bu kez yetkili kullanıcıların tanınmayarak reddedilme olasılığı vardır. Ayrıca, biyometrik yöntemin kriptosuz olarak ağ sistemleri üzerinde kullanılması halinde, biyometrik veriyi kötü niyetli kişilerin elde etmesi çok kolaydır.

5.2.2.3.Şifreleme Yöntemleri (Encyrption)

Kriptografik güvenlik tekniklerinin Büyük İskender zamanından bu yana kullanıldığı bilinmektedir. Bu yöntemde düz metin kriptolandıktan sonra şifreli metin elde edilmekte, daha sonra da kripto çözülerek orijinal metine ulaşılmaktadır. Örneğin “Mustafa TOPALOĞLU” kelimesi, kripto uygulanarak “rayzeie zsuepskpa” haline dönüşmektedir. İşte bu düz metinden şifreli metin elde ederken, bir “kripto algoritması” işlevi yerine getirilmektedir. Modern kriptografide, bu karmaşık matematiksel işlem bilgisayar yazılımları sayesinde düz metine bir anahtar uygulayarak şifreli metin elde edilmektedir. Kullanılan anahtarlar ne kadar uzunsa kriptografinin güvenliği o kadar fazladır.

Şifreleme yöntemleri ikiye ayrılır;

5.2.3. SSL (Secure Sockets Layer) ve SET (Secure Electronic Transaction) Standartları

Elektronik ticarette oldukça yaygın bir kullanım alanı olan SSL (Secure Sockets Layer) protokolü, Netscape tarafından geliştirilmiştir. SSL, internet web sitesini ziyaret eden bir kişiye o sitenin orijinal olduğunu ve bir hacker tarafından izlenilmediğinden emin olmasını sağlar. SSL, aynı zamanda, istemci (client) veya yerel bilgisayarla sunucu (server) arasında güvenli olarak ve bozulmadan mesaj alış verişini gerçekleştirir.

SSL ve SET kavramlarını görmek için başlıklara tıklayın.

SET sisteminde bütün kullanıcılara dijital sertifika verildiği için daha karmaşık ve kullanımı zordur. SSL’de taraflardan en fazla biri tanınabilmekte bunun için sistemin kurulumu ve kullanımı daha kolay, maliyeti de daha düşük olmaktadır. SET pahalı ve karmaşık bir sistem olmasına karşın, SSL’den daha fazla genel güvenlik sağlamaktadır.

5.3.Elektronik Ticaretin Teknik Altyapısını Oluşturan Birimler

Bu başlık altında sırasıyla; 

İncelenecektir.

5.3.1. Telefon/Telekomünikasyon İdareleri

Elektronik ticarette kullanılan internet, intranet, extranet ve diğer ağ sistemleri, telefon hatlarını kullanarak iletişimi sağlarlar. İletişimde kullanılan bu telefon hatları genellikle devlet tekeli altındadır. Bu nedenle internet servis sağlayıcıları (Internet Service Provider – ISP), internete bağlantı sağlamak için telekomünikasyon kuruluşu ile anlaşma imzalayarak gerekli telefon hattını elde etmek zorundadır. Gerekli iletişim altyapısını ISP girişimcisine sağlayan telekomünikasyon idarelerinin fonksiyonu tamamen teknik niteliktedir.

Türkiye’de telekomünikasyon, Telgraf ve Telefon Kanunu ile Telsiz Kanunu çerçevesinde Türk Telekom idaresi tarafından yerine getirilen bir kamu hizmetidir. Türk Telekom’un burada görev, yetki ve sorumluluğu, telefon hattını sağlamakta sınırlıdır. Dolayısıyla gerekli altyapı tesislerinin kurularak telefon hattı üzerinden veri trafiğinin düzenli bir şekilde gerçekleşmesi halinde Telekom idaresi fonksiyonunu yerine getirmiş olur. Bunu dışında Devletin haberleşme ağının bir parçası olarak sunduğu hizmetin bireyler tarafından kullanılmasından dolayı bir sorumluluk yükletilemez.

Türk Telekom’un fonksiyonu ve gördüğü kamu hizmeti dikkate alındığında “Common Carrier” niteliğinde olduğu ortaya çıkmaktadır. Common carrier ile müşterilerinin yaptığı sözleşmelerin, “iltihaki sözleşme” (contract of adhesion) niteliğinde olduğu kabul edilmektedir.

Türk hukukunda bu tür kamu hizmeti sunan kuruluş ile hizmetten yararlanan kişi arasındaki hukuki ilişki, İdare Hukuku sözleşmesi değil de özel hukuk nitelikli abonman sözleşmesi olarak kabul edilmektedir. Bu tür sözleşmelere elektrik, doğal gaz, su ve özellikle telefon hizmetlerinden yararlanmak için yapılan sözleşmeler örnek olarak verilebilir. Bu nedenle telekom idaresi ile hizmetten yararlanan kullanıcı veya ISP’ler arasında çıkan uyuşmazlıklar da özel hukuka tabi olmaktadır.

5.3.2. İnternet Servis Sağlayıcıları (ISP)

Internet servis sağlayıcıları (internet service providers – ISP) daha çok ticari amaçla kişilerin ve ticari kuruluşların internete bağlanmalarını ve internet üzerinden iletişim kurmalarını sağlayan aracı kuruluşlardır. İnternete geçiş ISP ile olmakta ve bir bakıma internetin anahtarı ISP’lerin elinde bulunmaktadır.

Türk hukuku açısından ISP’leri düzenleyen özel bir yasal düzenleme yoktur. Fakat ISP’lerin Türk Telekom idaresinden özel bir hat bağlantısı alması gerekliliğine bir önceki sayfaya da değinilmişti. Bunun dışında böyle bir faaliyetin gerçekleştirilmesi, öncelikle Ticaret Kanunu olmak üzere ticari işletme veya ticaret şirketi kurulması ve işletilmesi için mevzuatın öngördüğü diğer şartlara uymak kaydıyla mümkündür.

ISP kurulması ve işletilmesi için karşılaştırmalı hukuktaki diğer düzenlemelere bakmakta yarar vardır.

5.3.3.Sunucu (Server)

İnternet’e teknik olarak bağlanmanın dışında Web, FTP veya Telnet sunucuları internette sınırsız sayıda hizmet sunmaktadırlar. Belirli bir kapasitesi olan ve diğer bilgisayarlara hizmet sağlayan merkezi bilgisayara sunucu denilmektedir. Merkezi bilgisayar bu fonksiyonu sunucu yazılımları sayesinde gerçekleştirmektedir.

Bazı ülkelerde internet vasıtasıyla bilgileri yayınlamak için kamu otoritesinden izin alınması gereklidir. Türkiye’de isteyen herkes sunucu hizmeti verebilir. Sunucu sakladığı bu bilgileri internet ortamına taşıyacaksa ya bir ISP olmalı veya bir ISP’den destek sağlamalıdır. Bu destek ISP ile yapacağı sözleşmeye dayanacaktır. Verilen anlaşma uyarınca, sunucu konumdaki girişimci, internete aktarmakla yükümlü olduğu bilgiyi kendisine veya başka ISP’ye ait alanda yayınlanmasını sağlayacaktır.

5.3.4. Host

Host, bilgilerin dijital ortamda saklandığı internete bağlı bulunan bilgisayardır. Buradan hareketle, bünyesinde yazılımlar, metin belgeleri, grafikler veya başka tür verileri saklayan ISP’lere de host denilmektedir. ISP’nin bir abonesine ait web sayfasını kendi bilgisayarında saklaması ve bu sayfaya internetten girilmesine olanak vermesi ise hostingtir. İnternet üzerinden reklam verenlerin reklamlarının dijital ortamda tutulması da bir nevi hosting işlemi sayılmaktadır.

5.3.5. İçerik Sağlayıcılar (Content Provider)

İçerik sağlayıcılar internetle ilgili çok önemli bir fonksiyon yerine getirmektedirler. İnternet içeriği gerçek zamanlı (real-time) ve indirilebilir (downloadable) olmak üzere iki farklı şekilde hazırlanmaktadır.

İnternetle ilgili ticari faaliyetler Web merkezli olarak gelişmektedir. Neredeyse bütün firmaların tanıtım amaçlı olsa dahi web sitesi bulunmakta; bunların çoğuna elektronik ortamda sipariş vermek ve dijital ödeme yapmak mümkün olmaktadır.

ELEKTRONİK SÖZLEŞMELER

Bölüm Hedefi

Elektronik araçlar yolu ile dijital teknoloji kullanılarak oluşturulan sözleşmelere genel olarak elektronik sözleşme denilmektedir. Elektronik sözleşmeyi tam olarak kavrayabilmek için, bu yeni sözleşme tipinin özelliklerini ve kuruluş şeklini belirlemek son derece önemlidir. Elektronik sözleşmenin genel kabul görüp yaygınlaşabilmesi, büyük oranda elektronik imzanın yasal delil olarak kabul edilmesine bağlıdır. Bu düşünceyle, Türk Elektronik İmza Kanunu genel olarak değerlendirmeye alınmıstır. Elektronik sözleşmelerin özel şekli olan shrinkwrap ve clickwrap sözleşmelerine değinilecektir.

6.1.Genel Olarak Elektronik Sözleşme Kavramı

Sözleşme, iki tarafın karşılıklı olarak ve birbirine uygun iradeleri sonucu oluşan hukuki ilişkidir. Elektronik ticaret (E-commerce), internet üzerinden ve sadece elektronik iletişim araçları kullanılarak yapılır. Elektronik ticaret, elektronik sözleşme ile icra edilir. Dolayısıyla elektronik araçlar yolu ile dijital teknoloji kullanılarak oluşturulan sözleşmelere genel olarak e-sözleşme denilebilir.

Web sayfası üzerinden kurulan sözleşmeler ise, gerçek anlamı ile elektronik sözleşmedir. Burada alıcı taraf tamamen “computerised” durumunda bulunan karşı akide muhatap durumundadır ve dolayısıyla da bir taraf önceden planlanmış şekilde ve “dijital” ortamda hareket etmektedir. Alıcı ise kendisine sunulan çerçeve içerisinde iradesini beyan etmektedir. Alıcının web sayfası üzerinden beyanda bulunması veya e-mail yolu ile cevap vermesi işin niteliğini değiştirmez.

e-mail, iki kişi arasında, elektronik/dijital yoldan ileti iletilmesidir. Bu işlemde insan unsuru tam anlamı ile mevcuttur. Buna göre e-mailin, teleks veya fax haberleşmesinden farklı bir yönü yoktur. E-mail yolu ile kurulan sözleşmeler, gerçek anlamda elektronik sözleşme olarak kabul edilmemektedir. Usenet grupları içindeki iletişim de yine e-mail yolu ile yapıldığından, bu yolla kurulan sözleşmeler de gerçek anlamda elektronik sözleşme tanımına uymaz.

EDI (Electronic Data Interchange), stok ikmalinden, bankacılık uygulamasına kadar çok değişik alanlarda kullanılan tipik bir bilgisayar uygulamasıdır. EDI, anlatılan bu haliyle bir sözleşme şekli olmayıp yapılmış bir sözleşmenin yerine getirilmesinde kullanılan yöntemdir. Bu yöntem ile çalışacak tarafların öncelikle bir sözleşme yapmaları ve karşılıklı ileti iletişiminde kullanacakları standartları tespit etmeleri gerekir.

6.2. Elektronik Sözleşmelerin Özellikleri

Bu başlık altında sırasıyla;

konularına değinilecektir.

Kişiler mekan olarak aynı yerde bulunmasalar bile akustik olarak birbirlerini aynı anda duyabiliyorlarsa, yine hazırlar arasındaki sözleşme var demektir.

6.2.1. Elektronik Sözleşmenin Gaipler Arasında mı, Hazırlar Arasında mı Kurulduğu

Elektronik sözleşmenin hazırlar arasında mı yoksa gaipler (hazır olmayanlar) arasında mı yapıldığını belirlemek gerekir. Bu konuda Borçlar Kanunu’nun 4/II, 5. ve 10. maddelerindeki yorumlayıcı hükümlere bakılarak bir sonuca ulaşılabilir. Bu maddelerde yer alan hükümler birlikte incelendiğinde, taraflar arasında zaman ve mesafe unsurları bulunursa gaipler arasında bir sözleşme bulunduğu sonucu ortaya çıkar.

Buna karşılık, tarafların doğrudan doğruya iletişim içerisinde, birbirlerine anında cevap verme imkanına sahip olmaları halinde hazırlar arasında yapılmış bir sözleşme söz konusu olur. Dolayısıyla kişiler mekan olarak aynı yerde bulunmasalar bile akustik olarak birbirlerini aynı anda duyabiliyorlarsa, yine hazırlar arasındaki sözleşme var demektir. Bu bağlamda BK m.4/II hükmü, telefonda müzakere edilerek yapılan sözleşmeleri hazırlar arasında yapılmış bir sözleşme saymaktadır.

İnternette yapılan sözleşmelerin çoğunda taraflar doğrudan

Tarafların doğrudan doğruya iletişim içerisinde, birbirlerine anında cevap verme imkanına sahip olmaları halinde hazırlar arasında yapılmış bir sözleşme söz konusu olur.

 

etkileşim (interaktif) içinde değildir. Bu nedenle Web sayfaları üzerinden gerçekleşen sözleşmelerde gaipler arasında bir sözleşmenin kurulduğu kabul edilmektedir. Yine e-mail ile yapılan iletişim, tek yönlü olup, taraflar ne mekan ne de akustik açıdan aynı yerde değildirler. Bu bakımdan e-mail yolu ile kurulan sözleşmeler çoğunlukla gaipler arasında kurulan sözleşme niteliğini taşımaktadır.

Buna karşılık internet sohbeti (İnternet Relay Chat-IRC) gibi muhatabın anında cevap verme imkanı söz konusuysa, bu durumda e-mail ile yapılan sözleşmeyi hazırlar arasında kurulan sözleşme saymak gerekir. Bu açıklamalarımıza göre, internet üzerinden yapılan, sesli dijital iletişimler ve telefon görüşmeleri ile kurulan sözleşmelerin dahi hazırlar arasında sözleşme sayılacağı doğaldır.

6.2.2.Elektronik Sözleşmenin İltihaki Sözleşme Olması

Elektronik sözleşme, aynı zamanda iltihaki (katılmalı) sözleşme (adhesion contract) niteliği taşımaktadır. İltihaki sözleşmelerde, sözleşmenin bütün şartları taraflardan biri tarafından belirlenmekte, diğer tarafın bu standart sözleşmeyi kabul veya reddetmekten (take it or leave it) başka bir seçeneği bulunmamaktadır. Bu tür sözleşmeler, internette oldukça yaygın olarak kullanılmaktadır. Sözleşmenin genel şartları sunucuda görülmekte, siteyi ziyaret eden kişi, sunucuda görülen genel işlem şartlarını ya kabul edecek ya da o siteden ayrılacaktır.

Ulusal hukuk sistemlerinin çoğu iltihaki sözleşmelerde sözleşme yapma özgürlüğünün kısıtlandığı ve zayıf tarafı korumak için birtakım mekanizmalar öngörmüştür. Doğal olarak bunlar, internet üzerinden yapılan elektronik sözleşmelere de uygulanacaktır.

ABD hukukunda, iltihaki sözleşme hükümleri, bu kavramların makul ölçülerde olup olmadığını belirlemek açısından değerlendirilmeye tabi tutulmaktadır. Sözleşme ilişkisine giren bir taraf, diğer tarafın sözleşmesinin bazı şartlarının farkına varsaydı sözleşmeye rıza göstermeyeceğini biliyor veya bilmesi bekleniyorsa, sözleşmenin bu şartları yok sayılmaktadır. Örneğin, internet servis sağlayıcıyla yapılan genel işlem şartlarını içeren bir sözleşmede, internet ağ sistemine erişimi yasaklayan bir hüküm geçerli kabul edilemez. Zira böyle bir hüküm, sözleşmede beklenen amacı ortadan kaldırmaktadır.

Yine ABD hukukunda, iltihaki sözleşmelerin açık olmayan hükümleri, katılan taraf lehine yorumlanmaktadır. Çünkü sözleşme metnini hazırlayan tarafın, kendi lehine fakat karşı tarafı oluşturan “katılan” aleyhine hükümler koyması, hayatın normal akışı gereğidir.

Türk hukukunda ise Yargıtay, genel işlem şartlarının alışılmamış ve “şaşırtıcı” kayıtların sözleşme içeriğine dahil olmadığını kabul etmektedir. Yargıtay’ ın 3. Hukuk Dairesinin 02.06.1998 gün ve E. 4263. K. 6098 sayılı kararı şu şekildedir:

4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 6. maddesinde 2003 yılında yapılan değişiklikle, iltihaki sözleşmelerin iyi niyet kurallarına aykırı ve tüketici aleyhine dengesizlik yaratan hükümlerinin tüketici açısından bağlayıcı olmadığı öngörülmüştür.

ABD hukukunda olduğu gibi, Türk Hukukunda da iltihaki sözleşmelerin yorumunda, belirsizlik ilkeleri gereğince, hükmün içeriğinde yaşanması halinde muhtemel yorumlardan en fazla tüketici lehine olanı tercih edilir. Zira, sözleşmeyi kaleme alan hakim tarafın anlaşılır ve birden fazla yoruma imkan bırakmayacak şekilde bir metin hazırlaması beklenir.

6.3. Elektronik Sözleşmenin Yapılması

Bu başlık altında sırasıyla;

konularına değinilecektir.

6.3.1. İcap ve İcaba Davet

Klasik tanımları içinde, bir sözleşme, icap-kabul aşamaları içinde kurulur. Mal ve hizmetlerin internet web sayfasında sunulması durumunda bunların icap mı yoksa icaba davet mi olduğu konusu tartışmalıdır. Bu tartışmalara geçmeden önce icap ve icaba davet kavramlarına kısaca değinmek istiyoruz.

Bazı durumlarda icap ve icaba daveti birbirinden ayırmak güçlük arzeder. Borçlar Kanunu bu gibi durumlarda bazı yorum kuralları getirmiştir. Örneğin fiyat listelerinin, katalogların, tarifelerin gönderilmesi veya malların gazete ilanlarında fiyat gösterilerek yayınlanması icap değil, icaba davettir (BK m.7/II). Burada karşı tarafa veya kamuya davet söz konusudur. Buna karşılık, malların fiyat gösterilerek herkesin görebileceği yerlerde sergilenmesi, somut olaydan aksi anlaşılmadığı sürece, sadece sergilenen parça hakkında geçerli bir icaptır (BK 7/II). Gerçi burada da herkese karşı yönelmiş bir icap söz konusuysa da, bu icap sergide gösterilen mal için geçerlidir.

İnternet web sayfalarındaki mal sunumlarına ilişkin irade beyanları kural olarak icaba davettir. Bu durum BK m.7/II’de icaba davet olarak kabul edilen katalogların, fiyat listelerinin, gazete ilanlarının ve mal prospektüslerinin gönderilmesine benzemektedir. Üstelik web sayfasında mal sergileyen kişinin kendini bağlayıcı icapta bulunmak istemediği de karşı tarafça kolayca anlaşılabilir. Zira, web sayfasındaki böyle bir sunum, pek çok kişiye yönelmiş bir beyan olduğundan, mevcut mallarla karşılanamayacak kadar “kabul” gerçekleşirse, edimin ifası riskli bir hale gelir. Bundan dolayı, icap, internet kullanıcısının web sayfası üzerinden malı ısmarlaması halinde yapılmış olur.

Buna karşılık, internette dijital mal satışı veya hizmet temin söz konusuysa, bunların web sayfasında sunulmasını icap olarak kabul etmek gerekir. Bu durum, üzerinde malın cinsi ve fiyatı yazılı bulunan otomatlarda yapılan sözleşmelere benzetilebilir. Otomatlarda para atılması halinde sözleşmenin hemen ifa edilmesi nedeniyle, bu makinelerin bir yere kurulup, monte edilmesi icap sayılmaktadır. Bir bilgisayar programı veya müzik eserinin dijital yoldan ödemenin yapılıp kabul kutusuna tıklandığında zaman, sözleşmenin ifası hemen gerçekleşmekte ve söz konusu program veya müzik parçası kullanıcının bilgisayarına indirilmektedir (downloading). Burada yukarıda olduğu gibi, çok sayıda kabul beyanına muhatap olarak ifa edememe gibi bir tehlike de söz konusu değildir.

Avrupa Birliğinin 28.02.2000 tarihli Elektronik Ticaret hakkındaki Yönergesi’nde de web sayfasında hizmet sunuma ilişkin irade açıklamaları icap olarak kabul edilmiştir (m.11). Ancak bu Yönerge’de sadece hizmet edimlerinden bahsedildiği için, posta veya klasik metotlarla gönderilen malların satışına ilişkin elektronik sözleşmeler kapsam dışında kalmaktadır.

6.3.2. Kabul ve Kabul Beyanın Bildirimi

Bir tarafın yaptığı icap, karşı tarafça kabul edilince sözleşme kurulmuş olur. İrade beyanlarının karşılıklı olması nedeniyle karşı tarafın kabul beyanını icap sahibine yöneltmesi gerekir. Kabul beyanı, icapla aynı içerikte olmalıdır. Kabul, icap beyanın içerdiği esaslı noktaları genişletiyor, daraltıyor veya değiştiriyorsa, bu icabın reddi veya yeni bir icap sayılır.

Genel olarak icap beyanını e-mail veya web sayfası vasıtasıyla alan karşı tarafın cevap vermemesi veya sessiz kalması icabın kabul edildiği anlamına gelmez. BK m.6’ya göre, icabı yapan kimsenin işin özel niteliğinden veya şartlar dolayısı ile açık kabulü beklemek zorunluluğu yoksa, icabın reddedilmemesi, zımni (örtülü- implicit) kabul sayılır.

Zımni kabul iki halde söz konusu olabilir. Birincisi, icap karşı tarafı borç altına sokmaksızın ona açık bir menfaat sağlıyorsa, susmak icabın kabul edildiğini gösterir. Bu duruma internet ortamında pek rastlanılmaz. İkincisi akit taraflar arasında sürekli bir iş akışı (sürekli bir iş bağlantısı veya cari hesap gibi çerçeve anlaşması) varsa, açıkça kabul beyanın gönderilmesi gerekli değildir.

6.3.3. İcabın ve Kabulün Geri Alınması

Hazır olmayanlar arasındaki icap ve kabul beyanının karşı tarafa ulaşmasından önce geri alınması mümkündür

(BK m.9). Geri alma beyanı ile aynı zamanda ulaşan icap ve kabul beyanları için de aynı sonuç geçerlidir. Ayrıca bu beyan icap ve kabul beyanından daha sonra ulaşmış olsa bile, karşı taraf icap ve kabulü öğrenmeden önce geri alma beyanını öğrenmiş ise geri alma geçerlidir. Geri alma elektronik iletişimin kendine özgü niteliği nedeniyle sınırlı bir uygulama bulmaktadır.

6.4.Elektronik Sözleşmenin Kurulduğu Hüküm İfade Ettiği ve Yapıldığı Yerin Saptanması

Bu başlık altında sırasıyla;

konularına değinilecektir.

Sonraki sayfaya geçin.

6.4.1.Elektronik Sözleşmenin Kurulduğu ve Hüküm İfade Ettiği An

İnternet kullanıcısının veya müşterinin elektronik olarak beyan ettiği icabın mal ve hizmet sunan kişi tarafından kabul edilmesi ile sözleşme kurulur. Kabul beyanı da hakimiyet alanına ulaştığı anda hüküm ve sonuçlarını doğurur.

Kabul beyanı açık bir şekilde yapılıp, bu beyan icap sahibine ulaştığı anda sözleşme kurulmuş olur. Örneğin, internette mal veya hizmet sunan kişinin e-mail göndererek icabı kabul ettiğini bildirmesi halinde, e-mailin kullanıcıya ulaştığı anda sözleşme kurulmuştur. Ancak kabul beyanında, sözleşme, kabul haberinin gönderildiği anda hüküm ifade etmeye başlar (BK 10/II).

Susma veya iradeyi gösteren bir faaliyetle gerçekleşen zımni kabulde ise, kabulün karşı tarafa gönderilmesi söz konusu değildir. Bu itibarla sözleşme, irade faaliyetini gösteren malı veya edimin gönderildiği anda kurulmuş ve hükümlerini de bu andan itibaren meydana getirmiş olmaktadır.

Bu konuda UNCITRAL tarafından hazırlanmış yeknesak kural tasarısında; iletiın gönderildiği an, datanın göndericinin kontrol ve denetim alanından çıktığı an olarak kabul edilmektedir. İletiın alınması yada karşı taraf erişmesi anı ise, karşı tarafın egemenlik alanının içine gelmesi ile aynı an olarak görülmektedir. Burada eğer karşı taraf belirli bir bilgi sistemine sahip ise, datanın bu sisteme vardığı an; data başka bir sisteme gönderilmiş ise, bunun karşı tarafça ele geçirildiği (retrieve) andır.

Avrupa Birliği’nin 28.02.2000 tarihli Yönergesinde sözleşmenin kurulma anı konusunda Türk Borçlar Kanunu sistemine yabancı bir düzenleme getirilmiştir. Bu Yönerge’nin 11.maddesine göre, sözleşmenin kurulması için, kullananın kabul beyanının icapta bulunan tarafından kendisine ulaştıktan sonra onaylanması ve tekrar kullanana göndermesi gerekir. Sözleşme kabul haberinin onaylandığına ilişkin beyanın kullanana ulaştığı anda kurulur. Kabul haberinin ulaştığı an ise, onun muhatap tarafından ele geçirilmesinin mümkün olduğu andır. Bu Yönergenin sadece internette yapılan hizmet sunumlarına uygulanacağı hususunun altını çizmek isteriz.

6.4.2. Elektronik Sözleşmenin Yapıldığı Yer

Gaipler arasında kurulan sözleşmelerde, sözleşmenin nerede yapılmış olduğunun tespiti son derece önemlidir. Bu husus, Devletler Özel Hukuku bakımından ciddi bir değer taşımakta, yurt içinde yapılan sözleşmelerde de mahkemelerin yetkisini belirlemede kullanılmaktadır.

İnternet üzerinden yapılan fiziki mal satışlarında alıcının beyan ettiği teslim yeri, sözleşmenin yapıldığı yer sayılabilir. Dijital mallar bakımından ise, ürünün indirildiği bilgisayarın IP adresi veya ISP ile yapılan sözleşmede gösterilen adres esas alınabilir. Bütün bunlara bağlı olarak sözleşmenin kurulmuş sayılıp sayılmayacağı ile ilgili hususlar, sözleşmenin yapıldığı yer hukukuna göre belirlenir.  UNCITRAL tasarısında haberleşmelerin mutlaka belirli bir yere bağlanmaksızın yapılabileceği dikkate alınarak objektif bir kriter bulunmaya çalışılmıştır. Buna göre, kabul beyanının gönderildiği yer olarak, gönderenin devamlı (asıl) iş merkezi esas alınmakta; iletinin muhataba erişme yeri olarak da onun devamlı (asıl) iş merkezi, kabul edilmektedir.

6.5.Elektronik Sözleşmenin Konusu ve Geçerlilik Şartları

Bu başlık altında sırasıyla;  

Konularına değinilecektir.

Sonraki sayfaya geçin. 6.5.1. Elektronik Sözleşmenin Konusu

Elektronik sözleşmeler aşağıdaki konularda yapılabilir:

Mal Satışı Dijital Ürün Satışı Hizmet Temini Bilgi Temini

6.5.2. Elektronik Sözleşmelerin Geçerlilik Şartları

Bu başlık altında sırasıyla;

6.5.2.1. İrade Beyanları Sıhhatli Olmalıdır

Diğer sözleşmelerde olduğu gibi elektronik sözleşmelerde de taraflar iradelerini serbestçe ve sözleşmeyle bağlanmak amacıyla açıklamalıdırlar. İrade açıklamaları birbirlerine uygun olmalı ve herhangi bir şekilde sakatlanmış olmamalıdır. İrade beyanlarındaki sakatlık, ya beyanın iradeye uymamasından ya da iradenin oluşumundaki bir etkenden meydana gelir.

İnternet hukukunda bu sakatlık hallerinden;

Hata ve

Hile

daha çok görülmektedir.

1.Hata

Hata, ya irade beyanının istenmeyerek arzuya uygun olmaması veya iradenin oluşmasına etken olan bir hususta düşüncenin gerçek duruma uygun olmamasıdır. Birinci halde beyan hatası, ikinci halde arzunun oluşmasına yol açan saikte hata söz konusu olur. Fakat BK.m.23’de açıklandığı gibi, her hata, sözleşmenin geçerliliğini etkilemez.

Ancak sözleşme yapılırken düşülen esaslı hata, sözleşmenin geçersizliği sonucunu doğurabilir. BK m.24’de “Esaslı hatalar hassaten şunlardır:” denilerek dört bent halinde gösterilmiştir.

Bunlardan ilk üçü esaslı hata sayılan beyan hatası, dördüncüsü ise nitelikte saik hatasıdır. Kanunda örnek olarak gösterilen beyan hatası, halleri sözleşmenin niteliğinde hata, şeyde hata şahısta hata ve miktarda hatadan ibarettir. Örneğin, internet üzerinden alış veriş yaparken kitap sipariş edeceği yerde yanlışlıkla CD siparişi veren bir kişi, beyan hatasına dayanarak bu sözleşmeyi (siparişi) iptal edebilir.

Saikte hata ise, kural olarak esaslı hata sayılmamaktadır (BK m.23/II). Buna karşılık, BK m.24/4’e göre, bir tarafın ticari doğruluk kurallarına göre sözleşmenin zorunlu niteliklerinden sayılabilen bir hususta hataya düşmesi halinde hata esaslıdır. Örnek olarak, bir kişi internette yer alan reklamdaki bir malı satın alır ve malı teslim edildiğinde düşündüğü kullanım amacına uygun olmadığını görürse; saikte hataya düşmüştür. İşte, ticari doğruluk kurallarının yukarıdaki alıcının satın aldığı söz konusu malı, o şekilde kullanılmasını düşünebilmesine olanak sağlaması halinde, sözleşme hata nedeniyle iptal edilebilir.

2.Hile

Hile, bir kimsenin davranışı ile diğer bir kişiyi irade açıklamasında bulunmaya sevk etmek için o kişide hatalı bir kanaat oluşmasına veya oluşmuş yanlış kanaatin devamına kasten sebep olmasıdır. Hile sözleşmenin karşı tarafınca yapılabileceği gibi, üçüncü bir kişi tarafından da gerçekleştirilebilir. Üçüncü kişinin hilesinden dolayı sözleşmenin iptal edebilmesi için lehine hile yapılan tarafın bunu bilmesi gerekir.

Elektronik sözleşmelerde hile, internetteki aldatıcı reklamlarla veya gönderilen e-maille sonradan birtakım avantajlar sağlanacağı vaadiyle bir kişiyi sözleşme yapmaya ikna etmek halinde görülür. Hata halinde olduğu gibi hileye maruz kalman taraf sözleşmeyi iptal edebilir. Bundan başka, hileyi yapan taraf, sözleşme hile sebebiyle iptal edilsin veya edilmesin hileye maruz kalanın bu yüzden uğradığı zararı tazmine mecburdur.

6.5.2.2. Taraflar Ehil Olmalıdır

İki taraflı bir hukuki işlem olan elektronik sözleşmenin geçerli olabilmesi için, tarafların hukuki işlem ehliyetine sahip olması gerekir. Hukuki işlem ehliyetinin temel şartı irade beyanında bulunanın temyiz kudretine sahip olmasıdır. Nisbi bir kavram olan temyiz kudreti ise makul surette hareket edebilme iktidarıdır (MK m.13). Temyiz kudretine sahip olmayan bir kişinin yapacağı bir sözleşme geçerli olmaz. Temyiz kudretine sahip olan bir kimse ergin (reşit) ise ve kısıtlanmamışsa (mahcur değilse), sözleşme yapma hususunda tam ehliyetlidir. Temyiz kudretine sahip olan kimsenin ergin olmaması veya kısıtlı olmaması halinde, kendisini borç altına sokmak için yaptığı sözleşmenin hüküm ifade etmesi, kanuni temsilcisinin (veli veya vasinin) bu sözleşmeye muvafakat etmesine veya yapılan sözleşmeyi sonradan tasvip etmesine (icazet vermesine) bağlıdır. (MK m.16/I)

Elektronik ticaret, Türk ve Fransız hukuklarındaki görüşleri görmek için kitapların üzerine tıklayın.

6.5.2.3. Sözleşmenin Konusu Emredici Hukuk Kurallarına, Kamu Düzenine, Genel Ahlaka ve Kişilik Haklarına Aykırı Olmamalıdır

Türk Borçlar Hukuku sisteminde sözleşme serbestisi ilkesinin bir sonucu olarak taraflar sözleşmenin konusunu serbestçe belirleyebilirler. BK 19 ve 20. maddelerinde bu serbestinin sınırları belirtilmiş ve bu sınırlara aykırılık halinde sözleşmenin hükümsüz olacağı ifade edilmiştir. Örneğin, mevzuata göre yasaklanmış kumar veya pornografik hizmetler sunan bir web sitesi kurmaya ilişkin sözleşme, emredici hukuk kurallarına, kamu düzenine, genel ahlaka aykırılık oluşturur.

6.5.2.4. Sözleşmenin Konusu İmkansız Olmamalıdır

Sözleşme yapıldığı sırada sözleşmenin konusunu oluşturan edimlerden biri objektif olarak imkansız ise sözleşme geçerli değildir (BK m.20). Bu imkansızlık fiili bir imkansızlık olabileceği gibi hukuki bir imkansızlık da olabilir. Örneğin internetteki açık artırma sitesinde satılmak üzere web sitesinde teşhir edilen orijinal tablonun yanması halinde fiili imkansızlık vardır. Diğer taraftan, yurt dışındaki on-line eczaneden sipariş edilen bir ilacın Türkiye’ye girmesi yasak ise burada hukuki imkansızlık söz konusudur. Taraflardan biri sözleşmenin kurulduğu anda borçlandığı edimin imkansız olduğunu biliyor veya bilmesi gerekiyorsa, sözleşme geçersiz olsa bile, bu davranışı bir sözleşme öncesi sorumluluk (culpa in contrahendo) oluşturduğundan karşı tarafın zararını tazmin etmek zorundadır.

6.6. Elektronik Sözleşmenin Şekli

Bu başlık altında sırasıyla;

Konularına değinilecektir.

6.6.1.Genel Olarak Hukuki İşlemlerde Şekil  Bir iradeyi açıklamak üzere kullanılan araca, dış kalıp ve biçime şekil denir. Türk Borçlar Hukuku şekil serbestisi ilkesini kabul etmiştir. Kural, şekil serbestisi olmasına rağmen istisnai olarak şekil zorunluluğu öngörülmüştür. Örneğin taşınmaz satım sözleşmesinin geçerli olabilmesi için tapu memurunun önünde resmi şekilde yapılması gerekir. Yine alacağın temliki işleminin geçerliliği yazılı şekilde yapılmasına bağlıdır (Bk 163/I). Kanundaki istisnalar dışında elektronik sözleşmeler için de herhangi bir şekil zorunluluğu söz konusu değildir.

Türk Hukukunda, geçerlilik şartı olarak şeklin dışında ispat şartı olan şekil de vardır. Buna göre, bir hakkın doğumu, devri, değiştirilmesi ve sona erdirilmesine ilişkin hukuki işlemlerin, bu arada sözleşmelerin de değeri 40.000.000 TL’yi aşıyorsa yazılı olarak ispatı gerekir (HUMK m.288). Borçlar Kanunu’na göre yazılı şekil, metin ve imzadan oluşur. Sözleşmede taraf veya tarafların işlem iradesinin içeriğini dil araçlarıyla biçimlendirip yazılı bir şekilde ifade eden belgeye metin denir.

Kağıda dayalı belgelerdeki imzanın fonksiyonları arasında, belgedeki bilginin hukuki bir bütünlük arz etmesi, değişmeden kalabilmesi, sorumluluk altına giren kişinin kimliğinin belirlenebilmesi ve daha sonra ispat aracı olarak kullanılabilmesi sayılabilir. İşte bu fonksiyonları karşılayıcı bir elektronik yöntemin geliştirilmesi, fiziki ortamdaki imza ile bu yöntem arasındaki eş değerliğin tanınmasına yol açacaktır.

 

6.6.2.Elektronik Sözleşme ve Dijital İmza

Elektronik imza, elektronik ortamda bilginin orijinalliği bozulmadan tarafların kimliğini de belirleyerek karşı tarafa aktarılmasını garanti eden harf ve sembollerden oluşmuş bir settir. Elektronik imza olmadan elektronik ticaretin gelişmesi ve güvenirliliğinin sağlanması mümkün değildir.

Elektronik imza, biyometrik imza ve dijital imza olmak üzere ikiye ayrılır. Biyometrik imza, kullanıcının parmak izi veya retina gibi kişiye has özellikler kullanılarak oluşturulan imzadır.

Dünyadaki eğilim daha çok dijital imzadan yanadır. Dijital imza, ise açık ve gizli anahtarla gönderilen iletiye vurulan bir mühürdür. Dijital imza göndericinin kimliğini tespite yarar ve gönderilen iletinin açık ve net biçimde hem teyidini hem de orijinalliğinin bozulmamasını sağlar. Dijital imzanın şu dört unsuru da gerçekleştirmesi gerekir: 

 6.6.2.1. Dijital İmza Prosedürü

Dijital imza bir takım teknik alt yapıya ihtiyaç göstermektedir. Kullanıcının bir bilgisayarı ve kaydına ait bir bilgisayar programı (software) mevcut olmalıdır. Ayrıca kullanıcının bunlar yoluyla elde edeceği bir şifresinin bulunması gerekir.

Dijital imza, elektronik belgeyi şifreleyerek, onun değiştirilmesini önlemekte ve ayrıca birden fazla kişinin şifreyi oluşturan anahtarı öğrenmeden elektronik yoldan haberleşmesinin sağlamaktadır.

Dijital imza başka yollardan faydalanılarak da hazırlanabilir. Örneğin, gönderici orijinal iletiyi kendi gizli anahtarı ile şifreler ve bu belgeyi alıcıya hem şifreli hem de şifresiz olarak gönderir. Alıcı şifreli belgeyi göndericinin açık anahtarını kullanarak deşifre eder ve bunu şifresiz gelen belge ile karşılaştırır. Her iki belge birbirinin uyuyorsa, belge orijinal olarak kabul edilebilir.

6.6.2.2. Dijital İmzaya İlişkin Uluslararası Gelişmeler

Bu başlık altında sırasıyla;

konularına değinilecektir.

1. UNCITRAL Elektronik Ticaret Model Kanunu

Birleşmiş Milletler bünyesinde 1966 yılında kurulan UNCITRAL (Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Komisyonu), uluslararası ticareti olumsuz etkileyebilecek hususları uyumlaştırmak için çalışmalar yapmaktadır.

UNCITRAL’ın elektronik ticaretle ilgili çalışmaları Elektronik Ticaret Çalışma Grubu tarafından yürütülmektedir.

UNCITRAL 16 Aralık 1996 tarihinde hazırladığı “Elektronik Ticaret Model Kanunu” ile ülkelere örnek alabilecekleri kuralları sunmaktadır. Nitekim, Model Kanun, Singapur ve Güney Kore tarafından kanunlaştırılmıştır. Birçok ülkede de yasama organlarını etkilemiştir. Model Kanun, veri iletisini;

“Elektronik, optik veya benzeri araçlarla yaratılan, gönderilen, alınan veya depolanan bilgidir” şeklinde tanımlamıştır.

Model Kanun’un temel esprisi, beşinci maddede bulunabilir. Buna göre, sadece veri iletisi şeklinde diye, bir irade açıklamasının hukuki etkisi, geçerliliği ve icra edilebilirliği inkar edilemez. Veri iletisi, sonradan ulaşılabilir bir formda olmak şartıyla yazılı bir belgenin hukuki etkisine sahiptir. Yine, bir veri iletisinde kişinin kimliğini ve iletinin içeriğinin onayladığını gösteren güvenilir bir yöntem kullanılmışsa yazılı imzaya eşdeğerdir.

UNCITRAL Elektronik Ticaret Çalışma Grubunun ikinci konusu 1996 başlatılan “Elektronik İmza Yeknesak Kuralları” çalışmasıdır. UNCITRAL Elektronik Ticaret Çalışma Grubu, 18-29 Eylül tarihleri arasında Viyana’da yapılan 37. Toplantıda “Elektronik İmzalar Konusunda UNCITRAL Model Kanun Taslağı” oluşturmuştur. Bu taslağın ikinci maddesinde “veri iletisi”, “sertifika”, “imza atan”, “sertifikasyon hizmeti sunucusu” ve “güvenen taraf” kavramları tanımlanmıştır. İmza Teknolojilerine Eşit Muamele Başlığı altındaki hükümlerinde, bu Kanundaki şartları yerine getiren herhangi bir elektronik imza yaratılma yönteminin, hukuki etkisinin tanınmasının şart olduğu belirtilmiştir. İmzaya ilişkin Taslak Kanun’da, veri iletisinde güvenilir bir elektronik imzanın kullanılması halinde Kanunun aradığı imza şartı yerine gelmiş sayılır. Yine Taslak Kanunun 9. madde ve devamında, elektronik imza hizmeti sunan sertifikasyon kurumları hakkında hükümler yer almaktadır.

Avrupa Birliği Yönergesi

Avrupa Konseyi, 13 Aralık 1999 tarihinde 1999/93 sayılı Elektronik İmza Yönergesini kabul etmiştir. Yönerge, elektronik imza ile ilgili her konuyu ayrıntılı olarak düzenlememekte, imza işlemleri ve güvenlik standartları konusunda alınması gerekli asgari tedbirleri belirtmektedir. Yönergenin birinci maddesinde, elektronik imzanın kullanım imkanları ve yasal olarak tanınması ve onay makamlarının kurulmasının amaçlandığı belirtilmektedir.

Aynı maddede, sözleşmelerin ve diğer hukuki işlemlerin şartları ve geçerliliklerinin Yönergenin kapsamı dışında olduğunun altı çizilmiştir.

Yönergede ;

Elektronik imza; bir belgeye eklenen veya mantıksal olarak diğer bir elektronik veriye iliştirilen ve doğrulama yöntemi olarak kullanılan elektronik şekildeki veri olarak tanımlanmıştır.

Aynı maddenin alt bentlerinde bu maddenin devamında gelişmiş elektronik imza ve imza mekanizmaları ile ilgili tanımlar yer almaktadır.

Pazara Erişim başlıklı üçüncü maddede, elektronik imza sertifikasyon servis sağlayıcılarının kurulması ve denetlenmesine ilişkin hükümler bulunmaktadır. Yönergenin ilginç olan yönü kamu sektöründe de elektronik imza kullanımına ilişkin gerekli yapının oluşturulması gereğine işaret etmesidir. Yönerge’de üye ülkelerin, usulüne uygun olarak yaratılmış elektronik imzanın kullanılmasıyla oluşturulan elektronik şekildeki verinin, el yazısıyla atılmış imzalı belgeye eş değerde olmasını sağlayacak hukuki düzenlemeyi yapmaları şart koşulmuştur. Aynı şekilde yaratılmış bir elektronik belgenin usul hukuku açısından delil olarak kabul edileceği esası getirilmiştir. 6.6.2.2.3. ABD Küresel ve Ulusal Ticarette Elektronik İmza Kanunu

ABD’de elektronik imza kullanım ihtiyacı, EDI uygulamasının işletmelerde yaygın olarak kullanılmaya başladığı 1980’li yıllardan itibaren ortaya çıkmaya başlamıştır. Dijital imzayı düzenleyen ilk kanun, 1994 yılında Utah eyaletinde çıkarılmıştır. Bu kanunda daha çok asimetrik kriptografi teknolojisi kullanılarak atılan imza tanımından hareket edilmiştir. Utah modeli, sonradan sayıları 49’u bulan diğer eyaletler tarafından takip edilmiştir.

Eyaletlerde farklı birtakım düzenlemeler yapılmasından kaynaklanan sorunlar nedeniyle Yeknesak Eyalet Kanunları ile ilgili Ulusal Komiserler Konferansı /The National Confrence of Commissioners on Uniform State Laws-NCCUSL) bütün eyaletlerde geçerli olacak yeknesak bir kanun hazırlamak için 1997 yılında çalışmalara

başlamıştır. NCCUSL tarafından Yeknesak Elektronik İşlemler Kanunu (Uniform Electronic Transaction Act-UEATA) tasarısı hazırlanmış ve bu tasarı 1999 yılında onaylanmıştır. Bu arada Federal Hükümet Küresel ve Ulusal Ticarette Elektronik İmza Kanunu (Electronic Signotures in Global and National Commerce Act-E-Sign Act) hazırlanmış ve kısaca E-Sign Act denen bu Kanun, Başkan Bill CLINTON tarafından 30 Haziran 2000 tarihinde imzalanarak yayınlanmıştır.

Gerek UETA gerekse E-Sign Act, büyük ölçüde 1996 tarihli UNCITRAL Elektronik Ticaret Model Kanunun’dan esinlenerek hazırlanmıştır. E-Sign Act, elektronik imzanın veya elektronik sözleşmenin veya başka bir belgenin sırf elektronik yöntemde yapıldı diye reddedilmeyeceği esasını getirmiştir. Bunun yanında, özel yasalardaki veya diğer düzenleyici işlemlerdeki kağıt üzerine yazılma ve el yazısı ile imza atma zorunluluğunu da tamamen kaldırmamıştır.

E-Sign Act’in 106. Bölümünde tanımlar yer almaktadır. Buna göre, elektronik kağıt terimi, elektronik yollarla yaratılan, üretilen, gönderilen, iletilen, alınan yada saklanan bir sözleşme yada başka bir kağıt anlamına gelir. “Elektronik imza” terimi ise, bir kişi tarafından imzalamak amacıyla gerçekleştirilen yada kabul edilen elektronik bir ses, sembol yada sözleşmeye yahut başka bir kayda iliştirilen veya mantıksal bir bağ kurulan işlem olarak tanımlanmıştır.

Bu Kanun’da “elektronik kuruluş” (electronic agent) adı altında yeni bir hukuk sujesi daha yaratılmıştır. Elektronik kuruluş, elektronik ortamda herhangi bir insan müdahalesi söz konusu olmaksızın harekete geçen veya elektronik kayıtlara cevap veren bir bilgisayar programı veya otomatik bir yöntem olarak tanımlanmıştır. Microsoft Corp’ın talebi üzerine, “Elektronik kuruluşun bir kişiye hukuken atfedilebilecek bir şekilde dahil olduğu elektronik sözleşme veya belgenin hukuken geçerli olmadığı ileri sürülemez.” şeklinde bir hüküm konulmuştur [Sec.101(h)].

E-Sign Act, sözleşmelerin ve kayıtların saklanması konusunda da hükümler içermektedir. Buna göre, bir kanun veya düzenleyici işlemin saklanmasına ilişkin zorunlu tuttuğu sözleşme veya işlemle ilgili bir kayıt, elektronik ortamda da saklanabilir. Hatta bu hüküm, çeklerin ön ve arka yüzünün saklanması halinde bile geçerlidir [E-Sign Act Sec. 101(d).(4).].

Bazı sözleşme, belge ve yöntemler E-Sign Act’ten istisna edilmiştir. Vasiyetnameler, evlat edinme, boşanma ve diğer aile hukukuna ilişkin hususlar, usul hukukuna ilişkin mahkeme kararları veya diğer resmi belgeler, abonman hizmetlerine ilişkin ihbarlar, kredi sözleşmesi veya kira sözleşmesi ile ilgili ihbar ve ihtarlar, sağlık veya hayat sigortasının iptali gibi konularda E-Sign Act 101(2). Bölümü hükümleri uygulanmayacaktır.

6.6.2.3.Türk Hukuku Açısından Elektronik İmza

Bu başlık altında sırasıyla;

konularına değinilecektir. 

1. Elektronik İmzanın Türk Hukukunda Düzenlenişi

Türk Hukukunda dijital imzaya ilişkin ilk hukuki düzenleme, Sermaye Piyasası Kanunu Yönetmeliğinde “kendisine bağlı çalışan kurum ve kuruluşlar için e-imza dahil elektronik işlem usul ve esaslarını belirler” hükmüdür. Bu hükümden hareketle SPK, e-ticaret uygulaması için pilot bir proje hazırlamıştır. SPK-

İMKB olarak adlandırılan bu projenin PKI (Açık Anahtar Alt yapısı) teknolojisine dayanan alt yapısı TÜBİTAK-BİLTEN tarafından hazırlanmıştır. Pilot olarak seçilen ve borsaya kote 19 şirket ile SPK arasında dijital imza ile elektronik yoldan veri alışverişi yapmak imkan dahiline girmiştir.

Dış Ticaret Müsteşarlığı Elektronik Ticaret Koordinasyon Kurulu (ETKK), “Elektronik Veri, Elektronik Sözleşme ve Elektronik İmza Kanunu” tasarısı taslağı hazırlamıştır. Bu Taslak hazırlanırken UNCITRAL Elektronik Ticaret Model Kanunu, Avrupa Birliği Elektronik İmza Yönergesi ve Alman Dijital İmza Kanunu’ndan büyük ölçüde faydalanılmıştır. Elektronik imzadan başka elektronik sözleşmeleri de düzenleme iddiasında olan bu taslak, çok fazla eleştiri almış ve kanunlaşmamıştır.

Daha sonra Adalet Bakanlığı tarafından daha profesyonel bir yaklaşımla “Elektronik İmzanın Düzenlenmesi Hakkında Kanun” tasarısı oluşturulmuştur. ETKK’nın hazırladığı taslağa göre olumlu yönleri daha fazla olan bu tasarıda, Avrupa Birliği Elektronik İmza Yönergesi’ndeki asgari şartlar yerine getirilmeye çalışılmıştır.Bu tasarı ilgili çevrelerde daha olumlu karşılanmış ve 15.01.2004 tarih ve 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu olarak TBMM tarafından kabul edilmiştir.

5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu, 23.01.2004 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanmış ve bu tarihten itibaren altı ay sonra yürürlüğe gireceği öngörülmüştür. Elektronik İmza Kanunun 20. maddesinde de yürürlük tarihinden itibaren altı ay içerisinde Yönetmelik hazırlama süresi tanındığından yürürlük tarihi bu altı aylık ek süreyle bir yıla çıkarılmış olmaktadır.

2. Elektronik İmza Kanunu ve Elektronik İmza – Güvenli Elektronik İmza Kavramları

Elektronik İmza Kanunun Tanımlar başlıklı üçüncü maddesinde “elektronik imza” kavramı “başka bir elektronik veriye eklenen veya elektronik veriyle mantıksal bağlantısı bulunan ve kimlik doğrulama amacıyla kullanılan veri” şeklinde tanımlanmaktadır. Elektronik veri kavramı ise, elektronik, optik veya bunlara benzer diğer yollarla üretilen, taşınan veya saklanan kayıtları ifade etmektedir. Böylece Elektronik İmza Kanunu ile yalnızca şu anda bilinen elektronik yöntemler değil de yeni geliştirilecek teknolojiler de kapsama alınmak istenmektedir. Elektronik İmza Kanununun hali hazır durumu itibariyle açıkça belirtmemekle birlikte elektronik imza yöntemlerinden dijital imzayı esas aldığı söylenebilir.

 Elektronik İmza Kanunu, ilerleyen hükümlerinde sadece “güvenli elektronik” imzayı düzenleyerek bunun oluşturulmasını hüküm ve sonuçlarını belirtmiştir. Bu nitelikte olmayan elektronik imza türü hakkında hiçbir hüküm içermemektedir. Aslında bu yaklaşım, Avrupa Birliği Yönergesindeki üye ülkelerin yalnızca güvenli elektronik imzaya hukuki düzenleme getirecekleri yolundaki hükme de uygundur. Elektronik İmza Kanununun dördüncü maddesine göre güvenli elektronik imzada bulunması gerekli özellikler şunlardır:

Sayılan bu özellikleri sağlayan elektronik imza, güvenli elektronik imzadır. Burada, (a) bendindeki münhasıran imza sahibine ait olmaktan, güvenli elektronik imzanın şifre veya anahtarlardan oluştuğu ve başkalarının bu belgelere ulaşamaması kastedilmektedir.

Aynı Kanunun 6. maddesinde, güvenli elektronik imza oluşturulma aracı, başka bir benzeri bulunmayan, imza sahibinde gizli olarak kalan ve üçüncü kişilerin eline geçmesine imkan vermeyen elektronik imza oluşturulmasını sağlayan yazılım veya donanım olarak belirtilmiştir.

Güvenli elektronik imzanın mutlaka böyle bir yazılım ve donanımla oluşturulması gerekmektedir. Yukarıda (c) bendinde belirtilen “elektronik sertifika”, elektronik imzayı doğrulamakta kullanılan anahtarların kime ait olduğunu belirten elektronik kayıtlardır. Elektronik sertifika, “elektronik sertifika hizmet sağlayıcısı” kurum tarafından Kanunda belirtilen şekilde hazırlanır ve imza sahibine verilir. Bir elektronik sertifikanın “nitelikli elektronik sertifika” sayılabilmesi için hangi hususları içermesi gerektiği Kanunun dokuzuncu maddesinde ayrıntılı olarak gösterilmiştir. Bunlar kısaca, sertifika sahibine ait kişisel ve mesleki bilgiler, sertifikanın numarası ve geçerlilik süresi, imza sahibine sertifikayla getirilen kısıtlamalar gibi bilgilerdir. İşte güvenli elektronik imzanın bu şekilde hazırlanmış bir nitelikli elektronik sertifikayla imza sahibinin kim olduğunu göstermesi gerekmektedir.

Elektronik imzada asıl güvenlik sağlayan unsur, yukarıda (d) bendinde düzenlenmiştir. Buna göre güvenli elektronik imzada, imzalanmış elektronik veride sonradan değişiklik yapılıp yapılmadığının tespiti mümkün olmalıdır. Bu husus teknik bir husus olup, söz konusu tespitin nasıl yapılacağına ilişkin ayrıntılar çıkarılacak yönetmelikte belirlenecektir.

3. Güvenli Elektronik İmzanın Hukuki Sonucu ve Uygulama Alanı

Elektronik İmza Kanununun 5. maddesine göre, güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı hukuki sonucu doğurur. Aynı Kanunun 22. maddesinde de güvenli elektronik imzanın elle atılan imza ile aynı ispat gücünü taşıdığı hükmü yer almaktadır.

Bu hükümlerden hareketle Türk Hukukunda güvenli elektronik imza ile imzalanan elektronik sözleşmelerin Borçlar Kanununda yer alan geçerlilik şartı olarak aranan adi yazılı şekil şartını yerine getirmiş olduğu sonucu çıkmaktadır. Böylece kanlarda yazılı olarak yapılması öngörülen tüm sözleşmelerin güvenli elektronik imza ile elektronik olarak yapılması mümkün olmuştur. Örneğin, geçerliliği için yazılı şekilde yapılması zorunlu olan alacağın temliki (devri) ve taşınır bir mala ilişkin bağışlama vaadi sözleşmesi, güvenli elektronik imza ile elektronik olarak oluşturulabilir.

Bununla birlikte kanunlarda bir yazının özellikle el yazısı ile yazılması açıkça öngörüldüğü durumlarda Elektronik İmza Kanunu uygulanamaz. Böyle bir belge, güvenli elektronik imza kullanılarak elektronik ortamda yaratılamaz. Örneğin Medeni Kanun’un 538. maddesinde “el yazısı ile vasiyetnamenin” mutlaka vasiyet edenin el yazısı ile yazılması açıkça belirtildiğinden, el yazısı ile vasiyetnamenin elektronik olarak düzenlenmesi mümkün değildir.

Elektronik İmza Kanunu’nun beşinci maddesinde, kanunlarda resmi şekle tabi tutulmuş işlemler ile özel bir merasimle yapılması gerekli işlemler güvenli elektronik imza ile dahi yapılamaz. Resmi şekilden maksat, tapu sicil memuru veya noter gibi resmi bir sıfatı olan kişinin hukuki işleme katılmasının işlemin geçerli olarak yapılabilmesi için şart olmasıdır. Bir taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkının satış veya bağışı için tapu sicil memuru huzurunda yapılması zorunludur.

Resmi şekli gerektiren böyle bir taşınmaz satım işlemi, elektronik imza ile gerçekleştirilemez. Yine bir ticaret şirketinin kurulabilmesi için şirket ana sözleşmesindeki kurucu ortakların imzasının noter tarafından onaylanması zorunluluğu vardır. Bu nedenle ticaret şirketinin ana sözleşmesi, hali hazırdaki mevzuata göre elektronik olarak düzenlenemez ve elektronik imza ile imzalanamaz. Beşinci maddedeki diğer bir istisna nedeniyle, Medeni Kanunda özel bir merasime tabi tutulan evlenme sözleşmesinin de elektronik imza ile imzalanması mümkün değildir.

Bundan başka, Elektronik İmza Kanunun 5. maddesinde, “teminat” sözleşmelerinin de güvenli elektronik imza ile gerçekleştirilemeyeceği öngörülmüştür. Teminat sözleşmelerinden olan kefalet sözleşmesi elektronik imza ile kurulamaz. Yine banka teminat mektuplarının da mutlaka bankanın ıslak imzası ile düzenlenmesi gerekmektedir. Elektronik bankacılığın gelişmesine katkıda bulunacak bu iki sözleşmenin güvenli elektronik imza kapsamı dışında bırakılmasının gerekçesini anlamak zordur.

4. Elektronik İmzanın Delil Olarak Değeri

Elektronik İmza Kanununun 22 maddesinde güvenli elektronik imzanın el yazısı ile atılan imza ile aynı ispat gücüne sahip olduğu belirtilmiştir. Aynı kanunun 23. maddesinde de güvenli elektronik imza ile oluşturulan elektronik verilerin “senet hükmünde” olduğu öngörülmüştür. Burada açıkça zikredilmemekle birlikte dolaylı olarak elektronik senet düzenlenmiştir. Bunun sonucu olarak Kanunda, senet hükmünde olan elektronik verilerin aksi ispat edilinceye kadar kesin delil sayılacağı hükmüne yer verilmiştir.

Elektronik İmza Kanunu, güvenli elektronik imza sahibinin elektronik senetteki imzayı inkar etmesi halinde ne gibi işlemlerin yapılacağı konusunda Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 308.maddesine yollamada bulunmuştur. Buna göre, hakim önce tarafları çağıracak ve imza sahibine elektronik imzanın kendisine ait olup olmayacağını soracaktır. Elektronik imza sahibi imzasını inkar ettiği takdirde gerekirse bilirkişiden de yararlanmak suretiyle imza incelemesi yapılacaktır. Hakim, bu inceleme sonucunda elektronik imzanın bu imzayı inkar eden kişiye ait olup olmadığını belirleyecektir.

Yukarıda anlatılanlar, güvenli elektronik imza hakkında geçerli olup, bu nitelikte olmayan elektronik imzalar hakkında uygulanmaz. Güvenli elektronik imza dışındaki elektronik imzanın ispat vasıtası olarak kullanılabilmesi için aşağıdaki üç ihtimalden birinin gerçekleşmesi gerekir:

Bu üç ihtimalden herhangi birinin mevcut olması durumunda, güvenli elektronik imza niteliğinde olmayan elektronik imzalarla oluşturulmuş elektronik veriler, takdiri delil sayılır. Halen bu tür elektronik imzalar delil sözleşmesi yapılarak uygulamada kullanılmaktadır.

6.7.1. Shrinkwrap - Clickwrap Sözleşmeleri

Bilgisayar program lisans sözleşmeleri genellikle her iki tarafın hak ve yükümlülüklerini belirleyen yazılı lisans sözleşmesiyle yapılır. Kaynağı ABD hukuku olan ve shrinkwrap lisans sözleşmesi denilen yeni bir sözleşme yapma biçimi daha ortaya çıkmıştır.

Shrinkwrap lisans sözleşmeleri ABD mahkemeleri tarafından önceleri geçersiz sayılıyordu (Step-Saver Data System Inc. v. Wyse Technology and Software Link Inc.; Arizona Retail Systems Inc. v. Software Link, Inc,). ABD Yüksek Mahkemesi 1996 yılında, bu tutumundan vazgeçerek shrinkwrap lisans sözleşmesini telif hakkı yönünden olmasa bile taraflar arasında akti bir bağlam oluşturduğunu kabul etti (ProCD, Incorporated v. Zeidenbeng).Temyiz Mahkemesinin Yedinci Dairesi, ayrıca bu kararında, shrinkwrap lisans sözleşmesinin sadece taraflar arasında geçerli olduğunu ve üçüncü kişilere karşı ileri sürülemeyeceğini ifade etmiştir.

ABD’de son mahkeme kararları da telefonla yapılan sipariş üzerine satın alınan mal ile birlikte gönderilen önceden basılmış sözleşme metinlerinde yer alan hükümlerin geçerli olduğu yönündedir. Bu kararlarda gerekçe olarak alıcının satım konusu bilgisayarları kabul etmiyorsa 30 gün içerisinde iade etmek hakkının bulunduğu belirtilmiştir (Hill v. Gateway 2000, Inc.). Bu kararlardan Brower v. Gateway 2000, Inc. davasında, önceden basılmış sözleşme metinlerinin geçerli olmakla beraber, bu sözleşmelerdeki uyuşmazlıkların ICC (International Chamber of Commerce) tahkim usulüne göre çözüleceğine ilişkin tahkim şartı geçerli olarak kabul edilmemiştir. Zira, tüketici bu usulde 4.000-ABD Doları gibi yüksek bir hakem ücreti ödemek zorundadır.

ABD’de shrinkwrap sözleşmesine yasal bir zemin hazırlamak için Uniform Commercial Code (UCC) 2B maddesine bir ilave yapılmasına ilişkin kanun tasarısı hazırlanmış ve yasama organına sevk edilmiş durumdadır.

Türk Hukuku açısından shrinkwrap ve clickwrap lisans sözleşmelerinin geçerli olduğunu söylemek zordur. Her iki sözleşme türünde hukuki işlem iradesinin bulunup bulunmadığı tartışmaları bir yana, burada şekil sorunu vardır. Gerçekten de, FSEK m.52 hükmüne göre, lisans sözleşmelerinin yazılı olması geçerlilik şartıdır. Yazılı şekilden amaç ise, lisans sözleşmesinde her iki tarafın da ıslak imzasının mevcut olmasıdır. Bu bakımdan shrinkwrap lisans sözleşmelerinin şekle aykırı olduğundan geçersiz olduğundan şüphe yoktur. Clickwrap lisans sözleşmeleri ise ancak güvenli elektronik imza ile imzalanırsa geçerli olabilir.

Zira Elektronik İmza Kanunu’nun beşinci maddesine göre güvenli elektronik imza el yazısı ile imzayla aynı hukuki sonucu doğurur. Bununla birlikte shrinkwrap veya clickwrap sözleşmelerinin konusu FSEK kapsamına dahil olmayan bir mal veya hakkın satışı veya devri ise, Borçlar Hukukundaki şekil serbestisi ilkesine göre geçerli olacağını belirtmek isteriz .

birlikte gönderilen önceden basılmış sözleşme metinlerinde yer alan hükümlerin geçerli olduğu yönündedir. Bu kararlarda gerekçe olarak alıcının satım konusu bilgisayarları kabul etmiyorsa 30 gün içerisinde iade etmek hakkının bulunduğu belirtilmiştir (Hill v. Gateway 2000, Inc.). Bu kararlardan Brower v. Gateway 2000, Inc. davasında, önceden basılmış sözleşme metinlerinin geçerli olmakla beraber, bu sözleşmelerdeki uyuşmazlıkların ICC (International Chamber of Commerce) tahkim usulüne göre çözüleceğine ilişkin tahkim şartı geçerli olarak kabul edilmemiştir. Zira, tüketici bu usulde 4.000-ABD Doları gibi yüksek bir hakem ücreti ödemek zorundadır.

ABD’de shrinkwrap sözleşmesine yasal bir zemin hazırlamak için Uniform Commercial Code (UCC) 2B maddesine bir ilave yapılmasına ilişkin kanun tasarısı hazırlanmış ve yasama organına sevk edilmiş durumdadır.

Türk Hukuku açısından shrinkwrap ve clickwrap lisans sözleşmelerinin geçerli olduğunu söylemek zordur. Her iki sözleşme türünde hukuki işlem iradesinin bulunup bulunmadığı tartışmaları bir yana, burada şekil sorunu vardır. Gerçekten de, FSEK m.52 hükmüne göre, lisans sözleşmelerinin yazılı olması geçerlilik şartıdır. Yazılı şekilden amaç ise, lisans sözleşmesinde her iki tarafın da ıslak imzasının mevcut olmasıdır. Bu bakımdan shrinkwrap lisans sözleşmelerinin şekle aykırı olduğundan geçersiz olduğundan şüphe yoktur. Clickwrap lisans sözleşmeleri ise ancak güvenli elektronik imza ile imzalanırsa geçerli olabilir.

Zira Elektronik İmza Kanunu’nun beşinci maddesine göre güvenli elektronik imza el yazısı ile imzayla aynı hukuki sonucu doğurur. Bununla birlikte shrinkwrap veya clickwrap sözleşmelerinin konusu FSEK kapsamına dahil olmayan bir mal veya hakkın satışı veya devri ise, Borçlar Hukukundaki şekil serbestisi ilkesine göre geçerli olacağını belirtmek isteriz .

6.7.2. EDI Sözleşmeleri

Elektronik sözleşme uygulamasında bazı belirsizlikler, elektronik ticaret hukuku yaşama faaliyetleriyle uyumlaştırılınca ortadan kalkacaktır. Elektronik yoldan iş yapan tacirler, bu belirsizliklerin ortadan kalkmasına yönelik kendi aralarında ikili anlaşmalar yapmaktadırlar. Taraflar birbirlerine gönderdikleri bu ikili anlaşmalarda, elektronik ticaretin hangi kurallara göre yürütüleceğini belirlemektedirler.

Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu (The United Nations Commission on International Trade Law- UNCITRAL), 1996 yılında Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından onaylanan “Elektronik Ticaret Model Kanunu” taslağı hazırlamıştır. Bu Model Kanun, daha çok EDI sözleşmelerine ilişkin uluslararası uyumu ve elektronik ticarete ilişkin hukuk kurallarını bütünleştirmeyi amaçlayan hükümler içermektedir.

EDI kuralları ilk defa bir bütün halinde Uluslararası Ticaret Odası (International Chamber of Commerce- ICC) tarafından yayınlanan Değişimleri Teleaktarımla Gerçekleştirilen Ticari Verilerle İlgili Yeknesak Kurallarda (Uniform Rules of Conduct for Interchange of Trade Data by Teletransmission-UNCID) düzenlenmiştir. UNCID, 10 maddelik bir talimat hazırlamıştır.

Amerikan Barolar Birliği (American Bar Assocation - ABA) Haziran 1990’da EDI ile ilgili Trading Partner Agreement Model Taslak metni hazırlamış olup bu metin ABD’de ABA Modeli olarak anılmaktadır. Üç bölümden oluşan ABA Modelinde alıcı veya satıcı ayrımı yapılmaksızın tarafların menfaati, hakkaniyete uygun bir biçimde dengelenmeye çalışılmıştır.

EDI Trading Partner anlaşması, her şeyden önce, taraflara EDI sistemini güvenli ve etkili bir şekilde işletecek teknik ekipmanların kurulması yükümlülüğünü getirir. Bazı müşteriler, tedarikçilerini EDI sistemini kullanmaları için zorlayabilirler. Tedarikçiler, EDI sistemi karışık ve pahalı bir teknoloji olduğundan, sistem hatalarından doğan sorumluluğu kabul etmek istememektedirler. EDI sözleşmelerinde, iletişim ve ileti alımındaki hatalar doğrudan zarar olarak kabul edilmekte ve sorumluluk bununla sınırlanmaktadır. Buna karşılık diğer tarafın yeterli teknik ekipmanı kurmamasından kaynaklanan hata ve yanlış anlamalar sorumluluk kapsamı dışında tutulmaktadır.

İNTERNETTE FİKRİ MÜLKİYET HAKLARIBölüm Hedefi

İnternet kullanımının yaygınlaşması ve dijital teknolojilerin gelişmesi, fikri haklar üzerinde büyük tartışmalara neden olmuştur. Bu alana özgü olarak dijital iletim hakkı adı altında yeni bir fikri hak türü hukuk hayatımıza girmiştir. Fikri hakların internetteki özel görünümlerinin nasıl olduğu ve internet teknolojileri kullanımının hangi hallerde eser sahibinin haklarını ihlal ettiği sorusuna cevap aranmıştır. Ayrıca internet alan adlarının niteliği ve tescil sistemi açıklanmıştır. Alan adlarına tecavüz sayılan durumlar ve tecavüzlere karşı hangi hak arama yollarına başvurulabileceği konusunda kısa bilgiler verilmiştir.

7.1. İnternette Fikri Hakların Korunması

Fikri hakların internet ortamında korunması, dijital iletişim çağının en önemli sorunlarından birini oluşturmaktadır. İnternet, yaşam kaynağını, dünyanın dört bir yanından binlerce içerik sunucunun sürekli olarak aktardığı yazılı metinler, müzik dosyaları, resimler, grafikler, video görüntüleri ve bilgisayar programlarından almaktadır. İnternette yer alan bu dosyalar, büyük bir topluluğa hitap etmektedir. Üstelik bunlar, milyonlarca internet kullanıcısının müdahalesine maruz kalmakta ve basit bir tıklamayla çoğu kez ücretsiz kopyalanabilmektedir.

7.1.2. Fikri Haklar Alanında Dünyadaki Gelişmeler

Bu başlık altında sırasıyla;  

konularına değinilecektir.

7.1.1.1.TRIPS Anlaşmaları

Dünya Ticaret Örgütü Sözleşmesinin eki olan 1994 tarihli TRIPS Anlaşması (Fikri Mülkiyet Haklarının Ticari Niteliklerine İlişkin Anlaşma), bir yandan fikri hakların korunması ve gelişmesi için hükümler getirirken bir yandan da bu hükümlerin serbest ticarete engel olmayacak şekilde düzenlenmesine dikkat etmektedir.

Anlaşma ile, üyelerin yükümlülüklerini izleme konusunda, TRIPS Konseyi görevli ve yetkili kılınmıştır. Türkiye gibi üye ülkelerin 1 Ocak 2000 tarihi itibarıyla Anlaşma hükümlerinin uygulanmasını sağlayacak iç hukuk düzenlemelerini tamamlamış olması gerekmektedir.

7.1.1.2. WIPO Anlaşmaları

Fikri hakları dijital çağın ihtiyaçlarını karşılayacak şekilde yeniden düzenlemek amacıyla, Dünya Fikri Mülkiyet Örgütünün (World Intellectuel Property Organization-WIPO) himayesi altında diplomatik konferanslar yapılmıştır. Bunların sonunda Aralık 1996 yılında “WIPO Fikri Haklar Anlaşması” ve “WIPO İcralar ve Plaklar Anlaşması” adlı iki adet anlaşma düzenlenmiştir.

Bu anlaşmalardan WIPO Fikri Haklar Anlaşmasının temel özellikleri üç başlık altında özetlenebilir: 

Bu anlaşma metnine büyük bir ittifakla aşağıdaki cümle eklenmiştir:

“...Korunan eserlerin dijital şekilde elektronik ortamda depolanmalarının Bern Sözleşmesinin 9.maddesinde belirtilen çoğaltma anlamına geldiği anlaşılmıştır”. Bununla beraber hangi tür depolanmaların çoğaltma sayılacağı sorusuna cevap verilmemiştir.

Söz konusu WIPO Anlaşması Türk Hukukunu etkilemiş ve 21.02.2001 Tarih ve 4630 sayılı Yasa’nın 15. maddesi ile Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nun 25. maddesinde yapılan değişiklik ile dijital iletim hakkı mali hak türü olarak düzenlenmiştir.

7.1.1.3. ABD Hukukundaki Düzenlemeler

ABD Hukukunda copyright veya telif hakkı, herhangi bir şekilde ifade edilmiş ve asgari seviyede orijinal olan eserlerde mevcuttur. Fikirler “copyright”ın kapsamı dışındadır. “Copyright” sahibi, eserini devretmek veya lisans vermek ve onu çoğaltma, işleme, kamuya dağıtma, kamuya temsil ve gösterim konusunda tekelci bir hakka sahiptir. Bu haklar aynı zamanda mutlak nitelikte olup, kişisel kullanım (Fair use) serbestisi hakkın istisnasını oluşturmaktadır.

1989 yılından itibaren “copyright”i korumak için “ © ” şeklindeki ilan zorunluluğu kaldırılmıştır. Bundan başka, 1977 yılından bu yana da tescil zorunlu olmaktan çıkarılmıştır.

ABD’de “U.S. v. LaMacchia” davasına konu olan olayın ortaya çıkardığı kanun boşluğunu doldurmak için, 1997 yılında No Electric Theft Act (NET) isimli kanun kabul edilmiştir. NET Kanununun çıkmasına neden olan olayda, para karşılığı şifre alınarak girilen bülten sitesini, davalı LaMacchia herhangi bir ücret ödemeden indirmiştir. Yapılan cezai kovuşturmada LaMacchia’ya hiçbir yaptırım uygulanamaması, benzer olayları teşvik etmiştir.

Buna tepki olarak çıkarılan NET’e göre;

Çoğaltma veya dağıtma şeklinde gerçekleşen fikri hak ihlallerinin suç oluşturabilmesi için bazı ön koşulların gerçekleşmesi gerekir. Bunlar, fikri hak ihlalinin en az 180 gün sürmesi ve söz konusu eserin değerinin de 1.000 ABD dolarından fazla olmasıdır.

ABD, 1998 tarihli Digital Millennium Copyright Act (DMCA) isimli kanun ile TRIPS ve WIPO Anlaşmalarına uygun değişiklikleri gerçekleştirmiştir.

DMCA, copyright sahibinin eserine ulaşılması için koyduğu teknik önlemleri, etkisiz bırakmayı veya bozmayı yasaklamıştır. Bu Kanun’la erişim kontrolünü bozan teknolojilerin üretim veya ithalatı da, yasaklanan eylemler arasındadır. Bununla beraber, tersine mühendislik, yasal takip ve araştırmalar ve kripto testleri söz konusu Kanunla getirilen yasakların istisnası olarak kabul edilmiştir.

DMCA Kanunu, bunlara ilaveten Online Servis Sağlayıcıları Güvenli Saklama Hükümleri (Safe Harbor Provisions ) denilen önemli hükümler de içermektedir. İnternet servis sağlayıcıların (Internet Service Provider - ISP) sorumlulukları, bu hükümlerle sınırlandırılmak istenmiştir. Söz konusu hükümlere göre, ISP’lerin sorumluluğu ancak aşağıdaki prosedürün gerçekleşmesi halinde mümkün olabilmektedir.

 

7.1.1.4. Avrupa Birliğindeki Gelişmeler

Avrupa Birliği, fikri haklara büyük önem vermektedir. Birliğin kuruluş anlaşmasında serbest dolaşımla ilgili olarak fikri haklara istisna tanınması, verilen bu önemin bir göstergesidir. Bununla beraber, Avrupa Topluluk Mahkemesi’nin bu konuda oluşturduğu içtihatlar, fikri haklar ile ilgili uygulamanın topluluk amaçları doğrultusunda gelişmesine katkıda bulunmuştur.

Bu konuyla ilgili olarak kısaca, fikri mülkiyet haklarının “varlıkları” milli hukuk sistemleri tarafından düzenlenmekte, “kullanım esasları” ise Topluluk tarafından belirlenmektedir. Bu suretle, fikri haklar alanında bir yetki paylaşımına gidilmiştir. Buna karşılık, Avrupa Birliği, ortak amaçlarına ulaşmak için fikri haklar alanında uyumlaştırma çalışmalarına hızla devam etmektedir.

Bilgisayar programlarının korunması, veri tabanlarının korunması, uydu yayınları ve kablolu yayınların korunması, kiralama ve ödünç verme hakkı, koruma süreleri ve markalar konusunda uyumlaştırma çalışmaları yapılmaktadır. Türkiye bu alanların hemen hemen hepsinde yasal düzenlemeler yapmış ve Fikri ve Sınai Haklar konusundaki mevzuatını, Avrupa Birliği ile uyumlu hale getirmiştir. Bunda, 1995 yılında Gümrük Birliği'ne geçmenin hızlandırıcı etkisi olmuştur.

Ancak uyumlaştırma çalışmaları, yapılan düzenlemelerle sona ermemiştir. Avrupa Topluluğu-Türkiye Ortaklık Konseyi Kararı'nın 8 sayılı ekinin 2. maddesine göre;

Görmek için aşağıdaki ünleme tıklayın.

Bu hükme göre, Türkiye, Ortaklık Konseyi Kararı kapsamında sayılan tüzük ve yönergelerin dışında, Avrupa Birliği bünyesinde meydana gelecek yeni gelişmeleri takip ederek, fikri ve sınai mülkiyet hakları konusunda çıkarılacak yeni tüzük ve yönergeleri de dikkate alıp, bu hakların korunmasını teşvik edecektir. Bu bağlamda Türkiye açısından Avrupa Birliği gündeminde olan “Enformasyon Toplumunda Eser Sahibinin Hakları ve Komşu Haklar” yönerge tasarısı izlenecek olan gelişmelerdendir. Tasarı metni, esas olarak, 1996 WIPO Anlaşmasında belirlenen ilkelere dayanmaktadır. Tasarıda bu ilkeler daha da genişletilmiş ve uygulamaya dönük hale getirilmiştir.

7.1.2.FSEK’e Göre İnternet Ortamında Fikri Hakların Korunması

Bu başlık altında sırasıyla;

konularına değinilecektir.

7.1.2.1.FSEK’e Göre Korumanın Şartları

FSEK’e göre ancak “eser” sayılan fikri emek ürünleri fikri hukuk korumasından faydalanabilir. FSEK’in 1.maddesinde sahibinin özelliğini taşıyan ve kanunda belirtilen kategorilerden birine sokulabilen fikri çalışmalar eser sayılmıştır.

Bir fikir ürünün koruma konusu düzeyine çıkabilmesi için sahibinin özelliğini taşıyor olması veya başka bir deyişle orijinal olması gerekir. Bağımsız ve yaratıcı bir fikri çalışma ürünü olan eserler sahibinin özelliğini taşıyor sayılır.

Eserin bağımsız fikri çalışma ürünü olması, kendisinden önce yaratılan eserlerden yararlanamayacağı anlamına gelmez. Ancak kendisinden hiçbir şey katmaksızın, başkasının eserinden gasp ve aşırma (intihal) derecesine ulaşacak seviyedeki yararlanmayı fikri hukuk yasaklar. Yoksa aleniyet kazanarak kamuya mal olmuş fikir ve idelerden faydalanmamak mümkün değildir. Burada aranan husus, eser sahibine atfedilecek az veya çok bir fikri emeğin bulunmasıdır.

FSEK’te bir fikri emek ürünün eser niteliğini kazanabilmesi için sahibinin özelliğini taşımanın yanısıra, Kanunda dört kategori halinde belirtilen eser formlarından biriyle ifade edilmiş olması şart koşulmuştur. Bu eser kategorileri şunlardır:

Bern sözleşmesinde olduğu gibi FSEK’de, yeni çıkan eser türlerinin bu üst eser kategorilerine sokulabilmesine imkan tanınmıştır. Bundan hareketle internet teknolojisinde yeni gelişen eser biçimleri de bu kategorilere dahil edilebilir.

7.1.2.2.FSEK’e Göre İnternette Korunan Eserler

Bu başlık altında sırasıyla;

konularına değinilecektir.

7.1.2.2.1. Yazılı Eserler

İnternette yer alan yazılı eserler, fikri hukuk korumasından faydalanırlar. e-mail iletilerinin de hukuki koruma için gerekli olan belirli bir şekilde ifade edilme şartını yerine getirdiği kabul edilmektedir. Zira, hemen hemen her durumda bilgisayar sistemi e-mail iletilerinin yedekleme kopyasını almaktadır. e-mail ekleri de (attachment) genellikle yazılı metin şeklinde oldukları için korunurlar. Ayrıca eser niteliğinde olmayan e-maillerin dahi FSEK m.85 hükmünden yararlanması mümkündür. Anılan madde hükmüne göre, özel nitelikteki e-maillere de hukuki koruma getirilmiştir. Mektup, hatıra ve benzeri nitelikteki içerikten oluşan e-mailler, yazanın veya yasal muhatabının izni olmaksızın yayınlanamaz.

F.T.P. veya internet üzerindeki sunucuda yer alan makale ve diğer eserler de koruma kapsamındadır. Hatta bunlar veri tabanının içerisinde yer alsalar bile koruma yine devam eder.

7.1.2.2.2. Müzik Eserleri

MP3 teknolojisinin gelişmesi ile müzik eserlerinin internete aktarılması oldukça kolaylaşmıştır. MP3 aslında ses için düzenlenmiş bir dosya formatıdır. Bu format, Real Audio ve Quick Time gibi uygulamaların içinde ve çoğunlukla müzik parçaları için kullanılmaktadır. Sıkıştırma (compression) tekniği kullanılarak, ses CD’sinden wav veya Aiff dosyasından orijinal boyutundan 1/10 oranında kısaltmak suretiyle çok az bir ses kaybıyla dijital veri elde edilmektedir.

İnternet müzikle ilgili birçok yeni iş modeli de ortaya çıkarmıştır. Bununla plak kayıt stüdyoları, konser organizatörleri ve sanatçı ajansları internetten ses örneklerini alabilmektedir. Uzunluğu genellikle 30 saniye ile sınırlı bu ses örnekleri de fikri hukuk konusu olabilmektedir.

İnternet teknolojisinin gelişmesiyle canlı müzik konserleri simultane olarak internet üzerinden dağıtılabilmektedir. Yine birçok radyo istasyonu programlarını internet kanallarını kullanarak yayınlamaktadır.

Bununla beraber en fazla müzikle ilgili internet kullanımı, talep üzerine müzikte (music on demand) olmaktadır. Müzik eserleri, dijital hale dönüştürülmekte ve sonra webserverde saklanmaktadır. Sunucuda saklanan bu eserler, kullanıcılar tarafından çoğunlukla bedava veya çok az ücret ödenerek indirilebilmektedir (downloading).

İnternet dünyasında MP3 siteleri ile ilgili olarak Amerika Plak Sanayicileri Birliği (RIAA) ile Napster firması ile ilgili dava oldukça fazla yankı uyandırmıştır. Napster firması kendisine ait napster.com adresinde MP3 dosyalarının değiş tokuşuna imkan sağlamaktadır. RIAA bünyesindeki müzik kayıt şirketleri, Napster’ın bu yolla telif haklarını ihlal ettiğini ve bu ihlal neticesinde satış kaybına uğradıkları iddiası ile Napster’e karşı dava açmışlardır.

San Francisco Bölge Mahkemesi, Napster’in bu eyleminin şarkıların ve müzik bestelerinin kopyalanması ve dağıtılması anlamına geldiğini kabul ederek, web sitesinden online müzik dağıtımının yasaklanmasına karar vermiştir. ABD Temyiz Mahkemesi 9. Dairesi yasaklama kararının tedbiren kaldırmış ve temyiz incelemesi sonunda da Napster’ın telif hakkını ihlal ettiğini ancak Yerel Mahkemenin yasaklama kararının da biraz hafifletilmesi gerekçesiyle bozma kararı vermişti. Bozma kararı üzerine Bölge Mahkemesi, telif hakkı davacı şirketlere ait müzik eserlerinin indirilmesine engel olacak şekilde filtre koymak şartıyla Napster’ın online müzik dağıtımına devam edebileceğine karar vermiştir.  

7.1.2.2.3.Görüntüler

İnternette dijital hale getirilmiş görüntüler ikiye ayrılır. Görüntüler bilgisayar tarafından yaratılabileceği gibi, kağıtta yazılı dökümanların tarayıcı (scaner) gibi elektronik aletler aracılığıyla dijital biçimde de elde edilebilir. Bilgisayar aracılığıyla, animasyon vb. amaçlarla yaratılan görüntüler koruma altındadır. Dolayısıyla bu görüntülerin elektronik ortamda çoğaltılması telif hakkı ihlali oluşturur.  Fikri hukuk tarafından korunan görüntülerin dijital hale dönüştürülmesi, bu görüntünün orijinal formdaki hak sahibinin telif hakkını ihlal eder. Böyle bir eylem, telif hakkı sahibinin çoğaltma hakkının, hiç olmazsa işleme hakkının ihlali niteliğindedir.

7.1.2.2.4. Bilgisayar Programları

İnternet ağ sistemi aracılığıyla ulaşılabilen ve indirilebilen bilgisayar programları da koruma altındadır. Bilgisayar programının internet üzerinden olsa bile aynen kopya edilmesinin telif haklarını ihlal edeceği açıktır.

Hukuka aykırı çoğaltma bu dereceye ulaşmadan temelde veya büyük ölçüde benzerlik gösteriyorsa; bu durumda telif hakkının ihlal edilip edilmediğini tespit etmek güçlük arzeder. Böyle bir durumda bilgisayar programının tamamının veya belirli unsurlarına koruma sağlanabilmesi için onun şekil mi yoksa fikir mi olduğunu saptamak gerekir.

Bu bağlamda, bilgisayar programının program akışı kaynak kodu ve amaç kodu ile kullanıcı arayüzeyinin görsel-işitsel unsuru fikri hukukun korumasından faydalanır. Buna karşılık bilgisayar programının algoritması ve kullanıcı arayüzeyinin fonksiyonel kısmı fikir niteliğinde olduklarından fikri hukuk kapsamı dışında kalır.

ABD’de 1976 Telif Hakları Kanununda 1980 yılında değişiklik yapılarak, bilgisayar programı tanımlanmış ve kanun kapsamına alınmıştır. ABD hukukunda bilgisayar programları ile telif hakkı konusunda iz bırakan bir dava, Whelean Associates v. Jaslow Dental Laboratories davasıdır. Bu davada Mahkeme, fikri hukuk korumasının, bilgisayar programının yazılı kodunun ötesinde, programın yapısını ve organizasyonunu da kapsadığını açıkça ifade etmiştir.

Avrupa Konseyi 14 Mayıs 1991 tarihinde üye ülkelere bilgisayar programlarının korunması konusunda milli mevzuatlarında yapmaları gereken değişikliklerin genel çerçevesini gösteren bir talimat yazısı göndermiştir. Hemen hemen üye ülkelerin tamamı bu Yönergeye uygun düzenlemeler yapmışlardır. Türkiye’de bu Yönergeye uygun olarak FSEK’te 07.06.1995 tarih ve 4110 sayılı Kanunla yaptığı değişiklikle bilgisayar programlarına fikri hukuk koruması getirmiştir.

7.1.2.2.5. Veri Tabanları

İnternet, oldukça fazla sayıda veri tabanından oluşur. Bunların çoğu Telnet bağlantısıyla ulaşılabilen online veri tabanları ve Web sayfalarından izlenebilen online veri tabanlarıdır.

Burada iki unsuru birbirinden ayırmak gerekir. Veri tabanını oluşturan veri (içerik-content) ile veri tabanının kendisi (içeren-container) birbirinden farklıdır. İçerik olarak veri, veri tabanından ayrı bir koruma konusudur. Eğer veri, telif hakkı veya başka bir şekilde korunuyorsa, bu verinin veri tabanı içerisine alınabilmesi sahibinin iznine bağlıdır. Yok eğer korunan bir unsur değilse, serbest olarak bu veriyi veri tabanında kullanmak mümkündür.

ABD’de veri tabanları, mahkemeler tarafından önceleri “zahmetli iş” ya da “alın teri” doktrinine göre korunuyordu. Fakat Feist Publications Inc v. Rural Tel. Serv. Co. Inc. davasında, veri tabanları için asgari seviyede de olsa yaratıcılık arandığı belirtilmiştir. Bu davada telefon rehberinin derlenmesindeki orijinalliğin korunmaya yeterli ölçüde olmadığına karar verilmiştir. ABD’de Feist davasından sonra, veri tabanlarının sunuşlarında ve uyarlanmalarında orijinallik varsa korunmaktadır. Bu ülkede veri tabanlarını kanuni düzenlemeye bağlamak için çalışmalar devam etmektedir.

Avrupa Birliği Veri Tabanı Yönergesi, veri tabanlarına ikili bir koruma sağlamaktadır. Bu Yönergede verilerin seçilmesi ve uyarlanmasında orijinallik bulunan veri tabanlarının fikri hukuka göre korunacağı öngörülmüştür. Bundan başka, Yönergede veri tabanının oluşturulmasında esaslı bir yatırım yapan veri tabanı yatırımcısına kendine özgü bir koruma sistemi getirilmiştir. Kendine özgü koruma sisteminde, orijinallik aranmamakta ve veri tabanını oluşturan veriler de kısmen koruma altına alınmaktadır.

Türkiye’de, Veri Tabanı Yönergesinden etkilenerek hazırlanmış olan FSEK 6. maddesinde “belirli bir maksada göre ve hususi plan dahilinde hazırlanmış veri tabanları” işleme ve derleme eser olarak kabul edilmekte ve koruma altına alınmaktadır. Diğer eser türlerinde olduğu gibi derleme eser niteliğindeki veri tabanları için de FSEK’te öngörülen koruma süresi 70 yıldır. Yine Yönergeye uygun olarak, 5101 sayılı Yasa ile FSEK’e “Ek Madde 8” olarak ilave edilen hükümle veri tabanı yatırımcısına kendine özgü koruma hakkı tanınmıştır. Veri tabanı yatırımcısına tanınan kendine özgü koruma hakkının süresi 15 yıldır.

7.1.2.2.6. Web Sayfası

Web sayfasının oluşum sürecinin hukuki niteliğini belirlemek oldukça karmaşıktır. FSEK m.4/6 uyarınca grafik eserler, “eser” olarak kabul edilmektedir. Her şeyden önce belirtmek gerekir ki, web sayfasının kendisini bilgisayar programı olarak kabul etmek zordur.

Web sayfasının daha kullanışlı ve kolay bir kullanımı için tasarlanan fonksiyonel tasarımının niteliğini irdelemek gerekir. Fonksiyonel tasarıma örnek olarak amazon.com sitesindeki “1-click–order” uygulaması gösterilebilir. Bu siteden daha önce alış veriş yaparak kişisel bilgileri kaydedilmiş alıcılar, kredi kartı ve diğer bilgileri girmeksizin istedikleri ürünü 1-click-order tuşuna basarak satın alabilmektedir. Böyle bir fonksiyonel tasarım, teknik yönü ağır basan bir uygulama olduğu için, FSEK kapsamında dil ile ifade edilmiş eser kavramı kapsamına giremez. Web sayfasının fonksiyonel tasarımı, 554 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye göre, “endüstriyel tasarım” olarak korunulması düşünülebilir.

Web sayfası bütün olarak değerlendirildiğinde de, fikri bir çabanın ürünü olduğu tartışmadan uzaktır. Dolayısıyla internet ortamında şekillenmiş bir fikir olan web sayfası, FSEK m.1’de öngörülen şartları, özellikle orijinallik niteliğini taşıması kaydıyla eser olarak korumadan faydalanabilir.

Web sayfası aynı zamanda bir veri tabanı niteliğinde de olabilir. Eğer Web sayfasını oluşturan verilerin seçimi ve uyarlanmasında orijinallik bulunuyorsa, derleme eser sayılır. Yok eğer web sayfasında yer alan verilerin oluşumunda esaslı bir yatırım yapılmışsa, FSEK Ek madde 8’e göre kendine özgü koruma söz konusu olabilir.

7.1.2.3.İnternette Fikri Hakların Türleri

FSEK, eser sahibinin haklarını, mali haklar ve manevi haklar olarak iki türe ayırmış ve bu hakları sınırlayıcı şekilde saymıştır. Bu suretle, Kanunda sayılan hak ve yetkilerin kapsamı açık olarak belirlenebilmekte ve bunlara yapılan tecavüzlerin tespiti kolaylıkla mümkün olmaktadır. Sayma sisteminin sakıncalı yönü ise, teknik gelişmeler sonucu eserden kanunda sayılan şekiller dışında ortaya çıkan yeni yararlanma usullerini eser sahibinin kullanamamasıdır. Bu olumsuzluğu ortadan kaldırmak için Fransız ve Alman Fikir ve sanat Eserleri kanunu gibi modern kanunlar eser sahibinin yetkilerini sınırlayıcı şekilde sayma yönteminden vazgeçmişlerdir. Bunun yerine, eser sahibinin tek ve kapsamlı bir hakkı olduğunu kabul etmişlerdir.

7.1.2.3.1 Manevi Haklar

Manevi haklar, eser sahibinin kişisel ve manevi haklarını korumak için öngörülmüştür. Manevi haklar kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardandır. Bu nedenle temyiz kudretine sahip küçük ve kısıtlılar dahi kanuni temsilcilerinin rıza veya iznine gerek olmaksızın eser üzerindeki manevi haklarını kullanabilirler.

FSEK'te eseri kamuya sunma hakkı, eserde sahibinin adını belirtme hakkı, eserde değişiklik yapılmasını yasaklama hakkı ve eser sahibinin eserin üzerinde cisimlendiği malın malik ve zilyetlerine karşı hakkı olarak dört ayrı manevi hak türü sayılmaktadır.

Yeni teknolojik gelişmeler karşısında manevi haklar konusunda oldukça tartışma yaşanmaktadır. Manevi hakların özellikle bilgisayar programlarının doğasına aykırı olduğu ileri sürülmektedir. Birçok hukuk sisteminde olduğu gibi, FSEK'te de, bilgisayar programlarına ilişkin değişiklik yapılmasını önleme hakkına 38.maddesiyle istisna getirilmiştir.

Aynı şekilde, internette yer alan eserler sıklıkla değiştirilmekte, tekrar gönderilmekte veya dağıtılmaktadır. Manevi hakları, internet ortamında uyarlamakta büyük güçlük çekilmektedir. Bilgisayar programlarında olduğu gibi burada da manevi haklara internetle ilgili olarak geniş çaplı istisna getirilmesi görüşü ağırlıktadır.

.1.2.3.2 Mali Haklar

Bir eserden ekonomik olarak faydalanma yetkisi, sadece eser sahibine tanınmıştır. Üçüncü kişiler ancak eser sahibinden alacakları izinle eserden yararlanabilirler. Mutlak ve tekelci nitelikteki bu yetkilere mali haklar denilmektedir.

FSEK'te mali haklar, 4630 sayılı Kanunla yapılan değişikle, İşleme hakkı, Çoğaltma hakkı, Yayma hakkı, Temsil hakkı ve İşaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim hakkı olarak beş kategoride sayılmıştır.

1. İşleme Hakkı

İşleme, bir eserin yaratıcı bir çaba sonucu, özelliği olan başka bir esere dönüştürülmesidir. İşleme eser, değiştirilmiş bir biçimde de olsa orijinal eseri içermektedir. Kanuna göre, bir eserden işlemek suretiyle yararlanma hakkı, münhasıran eser sahibine aittir (FSEK m.21). Bir kullanıcı internetten indirdiği bir görüntüyü değiştirerek başka bir eser elde ederse, işleme hakkını ihlal etmiş olur.

2. Çoğaltma Hakkı

Bir eserin aslını veya kopyalarını, herhangi bir şekil veya yöntemle tamamen veya kısmen, doğrudan veya dolaylı, geçici veya sürekli olarak çoğaltmak, eser sahibine ait bir mali haktır (FSEK 21.02.2001 tarih ve 4630 sayılı Kanunla değişik 18.md.).

Eserlerin aslından ikinci bir kopyasının çıkarılması ya da eserin işaret ses ve görüntü nakil ve yarayan her türlü araca kaydedilmesini de FSEK m.18 çoğaltma saymıştır.

Bilgisayarın RAM (Random Access Memory)’ine geçici kaydetmenin çoğaltma sayılmayacağı bazı Avrupalı yazarlarca ileri sürülmüşse de, FSEK m.18/I’deki “geçici veya sürekli” ifadesi karşısında bu durum dahi Türk hukuku açısından çoğaltma kavramına girer.

3. Yayma Hakkı

Yayma hakkı, eserin ya da eser kopyalarının kamuya sunulması veya bunların yayılması yoluyla eserden yararlanmayı ifade eder. Bu anlamda, eserin satılması, bağışlanması ya da kiraya veya ödünç verilmesi de yayma hakkının kullanılması sayılır. Kanun kopyaların (nüshaların) yayma hakkı kullanılarak piyasaya çıkarılmasından sonra, bu orijinal kopyalar üzerinde yayma hakkının tükendiğini belirtmektedir. Hakkın tüketilmesi ilkesi denilen bu ilke, yayma hakkına bir istisna oluşturmaktadır.

Yeni teknolojik gelişmeler yoluyla sunulan hizmetler, sınırsız sayıda tekrarlanmaya imkan vermektedir. Bu şekilde, ağlar üzerinden sunulan hizmetlere konu olan eserler bakımından hakkın tüketilmesi ilkesinin uygulanmayacağı görüşü egemendir. Nitekim Avrupa Topluluğu Adalet Divanının vermiş olduğu kararlarda (Coditel/Cine.Vog Aff. 62/79; Coditel/Cine. Vog Aff. 262/81; Warner Brothers and Metronom Video/Christiansen Aff. 156/86) hakkın tüketilmesi ilkesinin sadece mallara uygulanabileceği, özellikle ağlar üzerinden yapılan hizmet sunumlarının bu ilkenin kapsamı dışında olduğu vurgulanmaktadır.

Dolayısıyla sadece fiziksel olarak dağıtımı yapılan eserlerden yayma hakkının tükendiği, buna karşılık internet yoluyla sanal aleme aktarılan eserler bakımından hak sahibinin yayma hakkının devem ettiği ve onun izni olmadan dağıtım yapılmayacağını kabul etmek gerekir

. Umuma İletim Hakkı

Eser sahibinin doğrudan veya fiziksel olamayan medya aracılığıyla eserin umuma iletimini kontrol etmek hakkı vardır. Bu hak aynı zamanda 27 Eylül 1993 tarihli 92/100 sayılı kablolu ve uydu yayınlarıyla ilgili Avrupa Birliği Yönergesiyle düzenlenmiştir.

Türk Hukukunda 21.02.2001 tarih ve 4630 sayılı Kanunla FSEK m.25 in başlığı dahi değiştirilerek “İşaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim hakkı” olarak yeniden düzenlenmiştir. Buna göre “Bir eserin aslını veya çoğaltılmış nüshalarını, radyo-televizyon,uydu ve kablo gibi telli veya telsiz yayın yapan kuruluşlar vasıtasıyla veya dijital iletim de dahil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla yayınlanması..... suretiyle umuma iletilmesi hakkı münhasıran eser sahibine aittir”.

Bizatihi bilgisayarda yaratılan bir eserin ya da kitap, müzik eseri veya başka bir eserin dijital hale dönüşmüş şeklinin internet ortamına aktarılması, dijital iletim hakkının kullanılması niteliğindedir. Bu nedenle mali hak türü olan dijital iletim hakkının kullanılması için eser sahibinden izin almak gerekir. Dijital iletimle ilgili mali hak türünün madde başlığı umuma iletim olduğundan, aile içinde veya şirket bünyesiyle sınırlı kalmak şartıyla dijital iletim eylemi gerçekleştirilirse, bu hak ihlal edilmiş olmaz. İnternet aracılığıyla yapılacak dağıtımın kamuya yönelik olması şarttır. Yayma hakkı ile umuma iletim hakkı arasındaki ayırımı yapmak çok güçtür. Aslında bu ayırım daha çok analog çağlara özgüdür. FSEK m.25’in son fıkrasında, umuma iletim yoluyla eserlerin dağıtım ve sunumu, eser sahibinin yayma hakkını ihlal etmez denilerek, soruna çözüm getirilmiştir.

7.1.2.4. İnternette Fikri Hak İhlali Sayılan Durumlar  Eser sahibine ait olan maddi veya manevi hakların kapsamına giren bir hakkın, izin veya lisans alınmadan kullanılması, fikri hak ihlali oluşturur. Bir eylemin fikri hak ihlali olarak nitelendirilebilmesi için, yasaklanan eylemin eserin tamamına veya önemli bir kısmına ilişkin olması gerekir. Bu tespit, her zaman çok kolay olmamakla birlikte her somut olayda hakim tarafından olayın özelliğine göre belirlenecektir.

İnternette Fikri hak ihlali olarak sayılan durumlar;

Online Çoğaltma Linkler Çerçeve İçine Alma (Frames)

Ön Belleğe Alma (Caching)

olarak sıralanabilir.

7.1.2.4.1.Online Çoğaltma

İnterneti kullanmak, başkasına ait fikri hakkın ihlali niteliğindeki bir dizi kopyalama eylemine neden olabilir. Yerel bilgisayardan başkasına ait Web sayfalarına girildiğinde tarayıcı bilgisayar programı, bu web sayfasını kopyalar. Bu web sayfasının tarayıcı bilgisayar aracılığıyla yerel bilgisayarın RAM’ine geçici kopyalanmasının, bilgisayarın sabit diskine kaydedilmediği sürece fikri hak ihlali oluşturup oluşturmayacağı tartışma konusu olmuştur.

ABD’de Religious Technology Center v. Netcom On-Line Commnications Service Inc. davasında tarayıcının böyle bir işlevinin çevremizdeki dijital medyayı okumakla eşdeğer olduğunu ve böylece fikri hakkı ihlal eden bir hususun bulunmadığına karar verilmiştir.

Türk Huku

Hemen hemen bütün hukuk sistemlerinde çoğaltma hakkına kişisel kullanım (fair use exception) amacıyla istisna getirilmiştir.FSEK m.38 hükmünde de;

Eser sahibinin meşru menfaatine zarar vermeksizin ve eserden normal yararlanmaya engel olmamak şartıyla bütün fikir ve sanat eserlerinin kişisel kullanım amacıyla çoğaltılmasının mümkün olduğu ifade edilmiştir.

Kişisel kullanım istisnasın burada da uygulama bulabileceğini ve ticari amaçla olmamak şartıyla bir web sitesine girilmesinin ve bu sitede yer alan unsurların çoğaltılmasına Kanunun izin verdiği söylenebilir. Yalnız burada sadece kişisel kullanım için çoğaltmaya izin verilmiş olduğundan, kar amacı gütmeksizin yayma veya dijital iletim, istisna kapsamı dışındadır. Dolayısıyla web sayfasının Usenet tartışma gruplarına postalanması veya başkasına e-mail olarak tekrar gönderilmesi de eser sahibinin fikri hakkının ihlali niteliğindedir.

Bu konuya Playboy Enterprises v. Webworld davası örnek olarak gösterilebilir. Bu davada davalı Webworld, ünlü Playboy dergisine ait görüntüleri, “Netpics” adı altında kurduğu sitede yayınlıyordu. Netpics’e aylık ücretli olarak abone olan haber gruplarına ve bireysel kullanıcılara bu görüntüler gönderiliyordu. Mahkeme, davacı Playboy’a ait görüntülerin bu şekilde Netpics adlı sitede abonelere dağıtılmasını çoğaltma ve yayma hakkının izinsiz kullanımı şeklinde bir fikri hak ihlali olduğunu kabul etti.

7.1.2.4.2. Linkler

Web sayfalarında verilen linklerin, internetin yararlı olarak kullanımında önemi büyüktür. Bu linkler sayesinde kullanıcı, birçok konuya ulaşabilme imkanı bulmaktadır. Ancak internetin gelişmesiyle bu konuda da kötü niyetli kullanıma bağlı sorunlar yaşanmaya başlanmıştır. Öncelikle belirtmek gerekir ki, bir başka web sitesinin ana sayfasına yapılacak linkler, herhangi bir sorun yaratmaz. Bunlara olağan yada yüzeysel linkler denilmektedir.

Burada tek sorun, link veren sitede diğer sitenin markası veya tanıtıcı işaretinin kullanılmasıdır. Böyle bir sorun

ise, haksız rekabet veya markalar hukuku çerçevesinde çözüme bağlanır. Asıl sorun, diğer bir sitenin ana sayfasını atlayarak aynı sitenin alt sayfalarına yapılan linklerde yaşanmaktadır. Bu tür linkler de derin (deep) link olarak adlandırılmaktadır.

Derin linklerde HTML kodları veya Java programlama dili kullanılarak link verilen sitedeki ticari açıdan en önemli unsur olan reklam ve firma bilgileri atlanarak doğrudan metin kısmına bağlanılmaktadır. Bu tip linklerin hukuka aykırı olduğu açıktır. Böyle bir durumda başkasına BK m.41/II anlamında haksız fiil teşkil edecek nitelikte zarar verilmektedir.

Ticari bir amaçla derin link uygulaması kullanılıyorsa, başkasının emeğinden ve üründen haksız yere faydalanmak şeklinde haksız rekabet söz konusu olur. Eser niteliğinde bir web sitesine o eserin başlığı ile link verilmesi hali, fikri hak ihlali anlamındadır. Derin link verme işleminde de tarayıcı program, link verilen hedef sitedeki dijital unsurları kopyalayıp yerel bilgisayarın RAM’ine kaydettiğinden, bu eylemin çoğaltma hakkının ihlali olduğunda şüphe yoktur.

Yine bir başka web sitesindeki veri tabanına link vermek için mutlaka eser sahibinden mali hakkın kendisinin yada kullanma lisansının alınması gerekir. Bundan başka, yararlanma hakkına sahip olunan bir web sitesindeki veri tabanın tamamı veya önemli bir kısmı transfer edilerek başka bir veri tabanı oluşturulamaz. Bu son durumda, veri tabanı üzerindeki fikri hak yada kendine özgü hak ihlal edilmiş olur.

7.1.2.4.3. Çerçeve İçine Alma (Frames)

Çerçeve (frames), HTML’in web sitesi hazırlayıcılarına ekranı çeşitli bölümlere ayırmak için sunduğu imkanlardan biridir. Bir çerçeve etkin kılınarak yeni bir siteye bağlanılırken aynı anda önceki sitedeki görüntüler de ekranda görülebilmektedir. Çerçevelemenin bir sitenin kendi iç düzenini belirleme yöntemi olduğu hususunda herhangi bir tartışma yoktur.

Bununla beraber, çerçeve ile diğer bir siteye de erişilebilmektedir. Böylece çerçeve içindeki diğer siteye ait link tıklandığında, hedef sitedeki içerik, önceki sitenin çerçevesi içinde görünmektedir. Çerçeve web sitesiyle ilgili sponsorluk veya reklam sözleşmeleri açısından büyük bir tehlike oluşturmaktadır. Çerçeve türü linkle başka bir siteye bağlanıldığında bu sitedeki “banners” denilen reklamlar görülemediği gibi, eser niteliğindeki bir web sitesi, sahibinin arzusu dışında kullanılmakta ve eser sahibinin adını belirtme hakkının ihlali söz konusu olmaktadır.

Aynı zamanda linklerde olduğu gibi çerçevelemede de haksız rekabetin unsurları da gerçekleşmektedir. Bu konuda olayı daha da somutlaştırmak için Washington Post v. Total News davasına bakmak gerekir.

7.1.2.4.4. Ön Belleğe Alma (Caching)

Genel olarak caching, sık sık ulaşılan bilgileri “cache” de denilen bilgisayarın ön belleğinde tutma işlemidir. Böylece ön bellekte tutulan bu bilgilere daha çabuk ulaşmak mümkün hale gelir. Ön bellek, bilgisayarların standart fonksiyonlarından biridir. İnternette de değişik ön bellek yöntemleri kullanılmaktadır. ISP’ler popüler web sitelerini ön belleğe almaktadırlar.

Kullanıcı, aynı zamanda ISP’nin ön belleğinde bulunan bir web sitesini ziyaret etmek isterse, buna hemen ulaşabilmektedir. Kullanıcı böyle bir bilgiye normalde daha hızlı bir şekilde erişmiş olmaktadır. Zira, bilgiye ulaşma trafiği kısalmaktadır. Buna karşılık kullanıcı bağlanmak istediği web sitesini son haliyle değil de ISP’nin ön belleğine alındığı andaki haliyle görüntüleyebilmektedir.

Bu durum, kullanıcıyı, web sitesini en güncel haliyle görebilmek imkanından mahrum bırakmaktadır. Bundan başka, ön belleğe alma, web sitesinin daha yaygın halde tanınmasına ve böylece reklam değerinin artmasına da bir engeldir. Çoğu web sitesinde ziyaretçilerin sayısı ölçen bir sayaç (counters) bulunmaktadır. Kullanıcı güncel web sitesine bağlanmak yerine ISP’nin ön belleğindeki haline ulaşırsa bu durum sayaç tarafından tespit edilemez. Dolayısıyla ön belleğe alma işlemi, web sitesinin “hit” olmasını engelleyerek reklam değerinin azalmasına neden olmaktadır. ABD’de 1998 tarihli DMCA kanununun 512. maddesinde ISP’lere ön belleğe almak işlemiyle ilgili bir takım kısıtlamalar getirilmiştir.

Buna göre, ISP’ler ön belleğe aldıkları bilgileri sürekli yenileyecekler ve sayaç mekanizmasının çalışmasına müdahale etmeyeceklerdir. Orijinal web sitesi sahibine istediği şifreleme veya ücretli abone sistemini getireceklerdir. Eğer ön bellekte tuttukları web sitesi sahibinden bu bilgileri ulaşmayı engelleme veya bilgileri tamamen silme yönünde bir başvuru alırlarsa, bunun hemen gereğini yapacaklardır.

Aksi yönde davranan bir ISP, fikri hak ihlalinden sorumlu tutulmuştur. FSEK açısından 22.maddenin açık anlatımı karşısında ön belleğe alma işleminin çoğaltma sayıldığından herhangi bir şüphe yoktur. Zira Kanun, bir eserin geçici süreyle de olsa her türlü araca kaydedilmesini çoğaltma saymıştır. ISP tarafından yapılan ön belleğe alma işlemi, FSEK m.38 anlamında kişisel kullanım istisnası kapsamına da girmez. Üstelik aynı madde de, eserden normal faydalanmaya engel olan kişisel çoğaltmalara dahi izin verilmemiştir. Bu sebeple ticari kuruluş olan

ISP’lerin eser niteliğindeki bir web sitesinin tamamını veya web sitesindeki eser niteliğindeki bir unsuru sahibinden izin almadan kendi ön belleğine atamaz. Buna aykırı davranış fikri hak ihlali oluşturur. Eser niteliğinde olmayan bilgilerin dahi ön belleğe alınması halinde de haksız rekabet veya haksız fiil hükümleri ile karşı karşıya kalınır.

7.2. İnternet ve Alan Adları (Domain Name)

Bu başlık altında sırasıyla;  

konularına değinilecektir.

7.2.1. Alan Adı Kavramı

İnternet, her türlü bilgiye çok kolay ulaşmayı ve bu bilgilerden etkin ve hızlı şekilde yararlanmayı mümkün kılmaktadır. Milyonlarca bilgisayarın bu ağ sisteminde birbirleriyle iletişim kurabilmesi için, her kullanıcının ayrı bir adresinin olması gerekmektedir. İnternete bağlı bilgisayarların sayısal dizinden oluşan (Örneğin “123, 456, 78, 901” gibi) adreslerine IP (İnternet Protocol) denilmektedir. Ancak kullanım kolaylığı açısından bu sayısal adresin yerini, sembol veya harflerden oluşan www.m.topaloglu.com.tr. gibi alan adları (domain name) almaktadır. Bu alan adı kullanıcı bilgisayarından girildiğinde, alan adı sunucusu (Domain name server) bunu makinenin anlayabileceği sayısal karakterlere çevirerek istenilen adrese bağlantıyı gerçekleştirmektedir.

Bir kişi veya kuruluş, internet üzerinden alan adı kaydı yaptırmak istiyorsa önünde iki seçenek bulunmaktadır. Bunlardan ilki, kendi ülkesinin alan adı uzantısı ile örneğin “ tr ” (Türkiye), “ uk ” (İngiltere), “ de ”(Almanya)....gibi alan adı sahibi olmaktır. Bunlara uluslararası platformda ccTLD (Country Code Top Level Domain) denilmekte ve yaklaşık 250 ülkenin kodundan oluşmaktadır. Türkiye’de “ tr ” uzantılı alan adı vermeye yetkili kuruluş ODTÜ’dür. ODTÜ, kendisinden alan adı kaydı talep edildiğinde, o adın talep eden kişiye aidiyetini resmi belgelerle kanıtlamasını istemektedir. Ticaret sicilinden alınacak bir belge veya valiliklerden alınan bir belge bu incelemede yeterli olabilmektedir. İkinci seçenek ise, ABD’de yetkili kuruluşlar olan İnterNIC veya NSI’dan alan adı satın almaktır. ABD’den alınan alan adlarında herhangi bir ülke belirteci yer almaz. Türkiye dışındaki diğer ülkelerde alan adı kaydı yapılırken hiçbir aidiyet araştırması yapılmamaktadır. Bu ülkelerde “ilk gelen ilk alır” (first come, first served) ilkesi uygulanmaktadır.

Bazı özel kişilerin ünlü markaları internet alan adı olarak kaydettirdiklerini ve sonradan bunları gerçek marka sahiplerine satmaya çalıştıklarını çoğumuz duymuştur. Bunun en ünlü örneğini bir gazetecinin internet üzerinden makale yayınlamak için “mcdonalds.com.” şeklinde alan adı kaydını yaptırması olayıdır. Bu gazeteci sonradan söz konusu alan adını, bir okula yüklü miktarda bağış yapması karşılığı Mc Donald’s şirketler zincirine devretmiştir. Diğer ilgi çekici örnek ise, “altavista.com” alan adı davasıdır. Jack MARSHALL adlı bir kişi, bilgisayar programı satmak için “altavista.com” alan adını seçmiş ve bunu 1994 yılında yetkili kuruluşa kaydettirmiştir. Sonradan Digital Equipment (şu andaki sahibi Compaq) şirketi ünlü “altavista” arama sitesini geliştirmiş ve “www.altavista.digital.com” olarak alan adını almıştır. Fakat kullanıcıların çoğu bu siteyle arama yapmak için “www.altavista.com” alan adını girdiklerinde, MARSHALL’ın ana sayfasını (homepage) ekranlarında görmekteydiler. Digital Equipment, iki yıl süren dava sonunda, 3 Milyon ABD Doları ödeyerek “altavista.com” alan adını MARSHALL’dan devralmak zorunda kalmıştır. MARSHALL; bu devirden sonra şimdi “photoloft.com” şeklinde yeni bir alan adı seçmiş ve kaydını yaptırmıştır.

7.2.2. Alan Adlarının Korunması

Bu başlık altında sırasıyla;

Konularına değinilecektir.

7.2.2.1.Marka Hukuku Koruması

Marka, bir işletmenin mal ve hizmetlerini diğerlerinden ayıran işaretlerdir. Markalar, kelimeden, harften, sayılardan, grafik sunumlarından, üç boyutlu şekillerden veya bunların birbirleriyle veya renklerle oluşturduğu kombinasyonlardan oluşur (556 sayılı KHK m.5 ve Uygulama Yönetmeliği m.4).

İşte burada marka ile alan adı arasında önemli bir fark ortaya çıkmaktadır. Alan adları sayı ve şekillerden oluşabildiği için, grafik ve renklerin benzer iki alan adı arasında fark yaratmak için kullanılması mümkün değildir. Dolayısıyla, markaların yalnızca harf ve sayıları içeren kısmı alan adlarına karşı korunacak, renk ve grafikler ise bu korumanın dışında kalacaktır.

Markanın tescil edilmesiyle sahibi, bunu mal ve hizmetinin tanıtılmasında kullanmak konusunda mutlak ve tekelci bir hakka sahip olur. Marka sahibi, üçüncü kişilerin bu hakkı kullanmasını yasaklayabilir. Marka sahibine tanınan koruma, kural olarak, marka olarak tescil edilen işaretin, aynı mal veya hizmette kullanılmasını önlemeye yöneliktir. Bundan dolayı, markayı alan adı olarak kullanan kişi, bunu aynı veya benzer mal ve hizmette kullanmadıkça marka hukukunu ihlal etmez. Fakat tanınmış markalarda aynı kural geçerli değildir. Zira, tanınmış bir marka sahibinin, tescilli markasının aynısını veya benzerinin farklı mal ve hizmetler için de kullanmasını önleme yetkisi bulunmaktadır.

Marka hukuku koruması, ticari amaçlı kullanımları kapsar. Özel kişilerin mal ve hizmet satmak veya satışa sunmak yada herhangi bir ticari amaç söz konusu olmaksızın belirli bir markayı alan adı olarak kullanmalarına engel olunamaz. Yukarıdaki örnekte olduğu gibi, ticari amaç gütmeksizin özel kişilerin “mcdonalds.com” alan adını almaları halinde,Türk Marka hukuku uyarınca hiç bir şey yapılamaz. Bununla beraber, alan adlarının, ayrıca marka olarak tescil edilebileceğini belirtmek gerekir.

7.2.2.2.Haksız Rekabet Hukuku Koruması

Bazı durumlarda seçilen ve kullanılan alan adı, başkasının markası veya işletme adıyla aynıysa veya büyük ölçüde benzerlik gösteriyorsa, haksız rekabet hukuku uygulama alanı bulabilir. Haksız rekabet hükümleri, marka hukukundan daha geniş koruma sağlamaktadır. Türk Ticaret Kanunu’na göre haksız rekabet, aldatıcı hareket veya iyiniyet kurallarına aykırı sair suretlerle ekonomik rekabetin her türlü kötüye kullanımıdır (m.56).

Kişinin kendi çaba ve emeğine dayanmadan başkasının çaba ve emeğinden yararlanmaya çalışarak rekabet yapması haksız rekabettir. Almanya ve İsviçre gibi ülkelerde son zamanlarda çıkarılan Haksız Rekabet Kanunlarında taraflar arasında rekabet ilişkisinin bulunması zorunluluğu kaldırılmıştır. Türkiye’de ise olan hukuk açısından, gerek Yargıtay kararlarında gerekse bilimsel öğretide, haksız rekabetin varlığı için tarafların mutlaka aynı işi yapan rakipler olmasının şart olmadığı kabul edilmektedir.

Tescilli olsun veya olmasın birisine ait markanın veya işletme adının karışıklık (iltibas) yaratacak şekilde aynısını veya benzerini alan adı olarak kaydettirip kullanan kişiye karşı haksız rekabet hükümleri gereğince engel olmak imkanı vardır.

Asıl önemlisi haksız rekabet hükümleri, “domain name grabbing” denilen ünlü markaları veya işletme adlarını alan adı olarak kaydettirip bunları sonradan gerçek marka veya işletme adı sahiplerine karşı satmaya çalışan açıkgözlere karşı da uygulanabilir. Marka hukukunun aksine haksız rekabet hukukunda ticari amaçla kullanma şartı da aranmaz. Rakip niteliğinde olmayan özel kişiler dahi başkasına ait markayı kullanırlarsa haksız rekabet fiilini işlemiş sayılırlar. Dahası, tanınmış olmayan bir markanın veya işletme adının karışıklık yaratacak şekilde alan adı olarak kaydettirilmesinde de haksız rekabet söz konusu olur.

Yukarıda bahsedilen “mcdonalds.com” davası Türk Hukuku açısından haksız rekabet hükümlerine göre çözülebilir. Bu hükümler aynı zamanda rakiplerin veya diğer kişilerin marka veya işletme adıyla aynı veya benzer alan adı seçerek, “başkasının kişiliğini, mallarını, ürünlerini, faaliyetlerini ve ticari işlerini yanlış , yanıltıcı veya gereksiz yere incitici beyanlarla kötüleme” (TTK m.57/b.1) hallerinde de uygulama alanı bulabilir. Yukarıdaki Mc Donald’s örneğinde, eğer gazeteci “mcdonalds.com” alan adını Mc Donald’s şirketi veya ürünleri hakkında olumsuz beyan ve ibarelerden oluşan ana sayfası için kullansaydı, bu eylemine haksız rekabet hükümlerine dayanarak engel olunabilirdi.

7.2.2.3. Kişilik Hakkı Olarak Korunma

Genel olarak ad üzerindeki hak, kişinin şeref haysiyeti ve yaşama hakkı gibi kişilik haklarındandır. Türk Medeni Kanunun 25. Maddesinde adın korunmasına ilişkin özel hükümler getirilmiştir. Bu koruma, insanların yanında dernek, şirket ve vakıf gibi tüzel kişilerin adları yönünden de söz konusudur.

Ticari faaliyet göstermeyen kişi ve kuruluşlar kendilerine ait adın başka biri tarafından alan adı olarak kaydedilmesi halinde, kişilik hakkı korumasından faydalanarak önleme kararı alabilirler. Bu konuda özellikle Almanya’da ilgi çekici mahkeme kararlarına rastlamak mümkündür. Bu kararlara konu olan olaylardan birinde, şehir ismi olan “Ansbach”ın internet alan adı olarak kullanılması söz konusuydu. Ansbach Belediyesi, kendi şehirlerine ait bu adın bir özel şirket tarafından “ansbach.de” şeklinde alan adı olarak kullanılmasının önlenmesini dava etmiştir.

Davacı Belediyenin iddiası, bu adın kendi şehirlerine ait olduğu ve ancak şehirlerinin tanıtımı amacıyla kullanılabileceği yönünde idi. Buna karşılık davalı şirket ise, alan adlarının telefon rehberine benzer şekilde sayı ve harf kombinasyonlarından oluştuğunu ve dolayısıyla adın kullanılmasıyla ilgisinin olmadığını, savunma olarak ileri sürmüştür.

Mahkeme, bu savunmaya itibar etmeyerek, “Ansbach”ın alan adı olarak kullanılması hakkının şehir belediyesine ait olduğunu kabul etmiş ve dava konusu olayda ada tecavüzün mevcut olduğuna karar vermiştir. Alan adları ile gerçek kişilerin ad üzerindeki hakkına tecavüz olaylarına daha çok rastlanmaktadır. Ünlü kişilerin adları, ırkçı propaganda veya pornografik siteler için alan adı olarak daha çok tercih edilmektedir.

Müzisyen Kiri te KNAWA ile yazar Peter HANDKE, soy isimlerinin alan adı olarak alınarak ırkçılık propagandası yapan site sahipleri aleyhine önleme davası açmıştır. Bu gibi durumlarda bir kişinin adının belirli nesneleri belirtmek için alan adı olarak kullanılması halinde “adın gasbı” söz konusu olur ve MK m. 25 uyarınca koruma sağlanabilir. Burada com., org, ve edu. gibi üst düzey (top level) alan adının farklı olması, kişilik hakkı olarak ada tecavüz halini ortadan kaldırmaz. Bu konuda bir Amerikan Mahkeme kararı dikkat çekicidir. Planned Parenthood adlı aile planlaması kuruluşunun aynı zamanda “plannedparenthood.org” adlı web sitesi bulunmaktaydı.

Daha sonra kürtaj karşıtı bir kişi, “plannetparendhood.com” alan adıyla başka bir site oluşturmuştu. ABD Yüksek Mahkemesi (US Second Court of Appeals), Planned Parenthood’un http://www.plannedparenthood.org. adresindeki gerçek sitesini arayanların şaşırmalarının çok yüksek bir olasılık olduğu gerekçesiyle, 3. Kişinin plannetparendhood.com alan adını kullanamayacağı sonucuna varmıştır.

7.2.3. Alan Adı Uyuşmazlıklarının Uluslararası Boyutu

Bu başlık altında sırasıyla;

Konularına değinilecektir.

7.2.3.1.Tektip İhtilaf Çözüm Kuralları (Uniform Dispute Resolution Policy)

 Alan adları ile markalar arasındaki çıkan uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümü için ABD’de tescil kuruluşu Network Solution Inc. (NSI) tarafından ihtilaf çözüm kuralları (Dispute Resolution Policy) oluşturulmuştur. Bu sistemin iyi işlememesi üzerine ICANN (Uniform Dispute Resolution Policy -UDRP) ile yeni bir tahkim sistemi getirmiştir. ICANN, 6 Nisan 2000 tarihi itibarıyla UDRP’yi uygulayacak İhtilaf Çözen Kurum (Dispute Resolution Provider-DRP) olarak dört kuruluşu onaylamıştır. Bunlar, Dünya Fikri Haklar Örgütü (WIPO), Ulusal Tahkim Kurumu (NAF), eÇözüm Konsersiyumu (eResolution) ve CPR Enstitüsü (CPR)’dir. Bu dört DRP de UDRP kurallarının yanında kendilerinin ihdas ettiği ek kurallara da sahiptir.

 UDRP’nin bir uyuşmazlığa uygulanabilmesi için tahkim yoluna başvuran marka sahibinin;

Alan adını sadece kiralamak, satmak veya marka sahibine veya rakibine maliyetinin üzerinde bir bedel karşılığında tescil ettirilmesi kötüniyet sayılmaktadır. Onaylanmış DRP’lerden WIPO’da bir kişinin birden fazla kelimeyi alan adı olarak kaydettirmesi ve daha sonra da satmasını tek başına kötüniyet göstergesi olmayacağına karar verilmiştir.

UDRP kurallarına dayanılarak özellikle WIPO’da çok fazla sayıda başvuru yapılmıştır. Uygulanan bu prosedürün maliyeti 750 ABD Doları ile 4000 ABD Doları arasında değiştirmektedir. Ayrıca uyuşmazlıklar, ortalama 43 günde sonuçlandırılmaktadır.;

Bununla birlikte, marka sahibi uyuşmazlığı UDRP altında tahkim yoluyla çözmek istemezse veya UDRP’nin aradığı kıstaslara sahip değilse veya bu kıstasların ispatı için daha geniş yargılama gerekli ise genel mahkemelerde dava açma yoluna gidebilir.

 7.2.3.2.Uzay Korsanlığına Karşı Tüketiciyi Koruma Kanunu (Anticybersquatting Consumer Protection Act)

ABD’de Uzay Korsanlığına Karşı Tüketiciyi Koruma Kanunu (Anticybersquatting Consumer Protection Act-ACPA) adı altında 29 Kasım 1999 tarihinde yeni bir kanun kabul edilmiştir. ACPA’nın konuluş amacı, uzay korsanlığına karşı etkin bir yasal koruma sağlamaktır. Zira, bu Kanun yürürlüğe girmeden önce sofistike uzay korsanlığına karşı mevcut düzenlemeler yetersiz kalıyordu.

ACPA, kötü niyetli olarak yapılan alan adı tescili olaylarına uygulanmaktadır. Buna karşılık, iyi niyetle tescil edilmiş alan adının başkasının marka hakkını ihlal etmesi veya markanın sulandırılması olayları ACPA’nın kapsamı dışında kalmaktadır. ACPA’nın getirdiği korumadan yararlanabilmek için kötüniyetin varlığı şarttır.

Ayrıca, DNS’ler tarafından tahsis edilmeyen kimlik belirtici, dosya ismi, link veya metatag hakkında ACPA uygulanmaktadır. ACPA, sadece ABD’de yapılan tescilleri kapsadığından, bu ülke dışındaki “ tr ” ,“de” veya “uk” uzantılı alan adlarıyla ilgili uyuşmazlıklarda bu Kanun’dan faydalanılamamaktadır.

ACPA usulünde, korsanlıkla alınmış alan adının devri (transferi) sağlanabileceği gibi, maddi zararın tazmini dahi dava konusu yapılabilir. ACPA’nın getirdiği bir yenilik de, uzay korsanının adresi bulunamıyorsa, mahkeme davaya “in rem” şeklinde devam ederek, tescil edilmiş alan adının davacıya iadesine karar verebilmesidir.

İNTERNETTE KİŞİSEL VERİLERİN GÜVENLİĞİ ve KORUNMASI

Bölüm Hedefi

İnternetin gelişmesi, kişisel verilere ulaşılabilmesini ve bunların işlenebilmesini ve depolanabilmesini kolaylaştırmıştır. Aynı zamanda, kişisel verilerin korunmasının elektronik ticaretin gelişmesi ile doğrudan ilişkisi vardır. Kişiler elektronik ortamda kendilerine ait bilgilerin korunacağına ne ölçüde güvenirlerse o ölçüde bu yeni iş modeline yöneleceklerdir. Burada fazla korumacı davranmanın bu yeni iş modelinin gelişmesine engel olacağı açıktır. Bu düşünceden hareketle, kişisel verilerin korunmasına ilişkin mevzuat hükümleri taranmış ve bu mevzuata aykırı davranma halinde hangi yaptırımların uygulanacağı belirtilmiştir. Bilgi otabanında en büyük engellerden biri de Spamdır. Bu başlık altında, spamın ne olduğu, spama karşı hangi teknik ve idari çalışmaların yürütüldüğü konusuna değinilmiştir. Spamın nasıl bir hukuka aykırılık oluşturduğu açıklanmıştır.

 8.1. İnternette Kişisel Verilerin Korunması

Elektronik bilgi ağları, günümüzde kişilere, devletlere ve şirketlere olağanüstü kapasite, hızlılık ve maliyet avantajları sağlamaktadır. Ölçülemeyecek kadar büyük miktardaki veriye çok kolay bir şekilde ulaşılabilmekte ve bunlar işlenebilmekte ve depolanabilmektedir. Bu veriler, sağlık, kredi, evlilik, eğitim ve iş durumu ile bilgilerden tutalım da, aranan veya aranılan telefon numaraları, abone olunan dergi veya gazeteler, e-mail veya telefon mesajlarına hatta World Wide Web de ziyaret ettiğimiz sitelere kadar uzanmaktadır.

İnternetin sağladığı bu avantajların yanında birtakım gizlilik sorunları ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle, kişilerle ilgili bilgilerin bilişim sistemlerine yerleştirilmesi ve işlenmesiyle ilgili esas ve usullerin düzenlenmesi, bunlara uymayanlar hakkında ceza yaptırımlarının getirilmesi, kişilik haklarının korunması ve yasal güvencelerin sağlanması zorunlu bulunmaktadır.

8.1.1. Kişisel Veri Kavramı

İnternetin çalışma fonksiyonu gereği kullanıcıya ait kişisel bilgilerin bazıları, kullanıcının bilgisi ve onayı olmaksızın toplanabilmektedir. Kullanıcı internete girdiğinde istemese de internet protokol adresi (IP) gibi elektronik iz bırakır. IP adresi, ISP’lerin abonelerine verdiği özel bir seri numarasıdır. ISP bu kendi verdiği IP numarası sayesinde abonesinin hareketlerini izleyebilir. Bunun dışında belirlenebilir IP adresi ise, internetteki her işlev veya bölüm için daima bir bilgisayarı tanımlar. Son durumda, belirlenebilir IP adresi, telefon numaraları, araçların plaka numaraları gibi çoğunlukla kişisel veri olarak kabul edilmektedir.

Kişisel verilerin toplanmasının diğer bir yolu da “çerez (cookies)” ler kullanmaktadır. Çerezler, Web sunucusu tarafından yaratılan ve kullanıcının bilgisayarına sonraki kullanımlar için yaratılan bilgi parçacıklarıdır. Çerezler, HTML bilgisi içine kullanıcı ile web sunucusu arasındaki veri alışverişini kolaylaştırır. Çerezler sayesinde kullanıcının Web’teki gezdiği siteler hakkında bilgi sahibi olmak mümkündür. Böylece web kullanıcısının kişisel eğilimlerinin profilleri çıkabilir. Çerezlere teknik olarak engelleme getirilebilir. Bundan başka, çerezler yolu ile kişisel bilgilerin toplanması aşağıda ayrıntılı olarak açıklanacağı gibi hukuki ve cezai sorumluluk gerektirir.

Bunların dışında kişisel bilgiler, bizzat kullanıcının kendi rızası ile bazı bilgileri vermesinden faydalanarak toplanılmaktadır. Kullanıcı, internette ticari alışveriş sitesine kaydolduğunda veya işlem yaptığında, e-mail adresini, adını, adresini, mesleğini, kredi kartı bilgilerini hatta hobilerini dahi kayıt edilmesi istenmektedir. Bazı ücretsiz gazete dergi aboneliği veren web siteleri yada çeşitli konulardaki ücretsiz hizmet sunan siteler, kişisel bilgilerden veri tabanı oluşturmak amacıyla sadece kişisel bilgilerin girilmesini zorunlu ve yeterli saymaktadırlar.

Bunlara ek olarak insan kaynaklarıyla ilgili web siteleri, medeni hal, sabıka kaydı, çocuk sahibi olup olmama, yabancı dil bilgisi, uyruk v.b. bilgileri siteyi ziyaret eden kullanıcıdan gönüllü olarak elde etmektedirler.

Son zamanlarda ''bilgisayar kurdu'' dolandırıcılar, sahte web siteleri kurarak internet kullanıcısının bilgilerine ulaşmaktadırlar. Elde ettikleri bu bilgileri kullanarak internet kullanıcılarına çok büyük zararlar vermektedirler. Bu tür eylemlere de, şifre avcılığı anlamına gelen ''Password harvesting fishing'' cümlesinden türetilen “Phising” kelimesi kullanılmaktadır.

Bu noktada internet aracılığıyla toplanan her bilginin kişisel bilgi sayılıp sayılamayacağı sorusu akla gelebilir. Bu konuda, Verilerin Korunmasına İlişkin 95/46 sayılı AB Yönergesi’nin ikinci maddesinde, kişisel bilgi, belirli veya belirlenebilir bir kişiye ait her türlü bilgi anlamına gelir şeklinde bir tanım yer almıştır. Kişi, adının verilmesi gibi doğrudan belirlenebileceği gibi, özel kimlik numarası, fiziksel, psikolojik, fikri, ekonomik, kültürel veya sosyal kimliğe ait özellikler gösterilmek suretiyle dolaylı olarak da belirlenebilir.

8.1.2. Kişisel Verilerin Korunmasının Elektronik Ticarete Etkisi

Kişisel verilerin korunmasının elektronik ticaretin gelişmesi ile doğrudan ilişkisi vardır. Kişiler elektronik ortamda kendilerine ait bilgilerin korunacağına ne ölçüde güvenirlerse o ölçüde bu yeni iş modeline yöneleceklerdir. Zira, online müşteriler, kişisel bilgilerin 3. Kişilere açıklanmayacağına inanırlarsa, kendilerini güvende ve daha rahat hissederler. Buna karşılık web sitesinin kendilerine ait verileri korumada yetersiz görürlerse, alışveriş yapmakta tereddüt geçirmeleri doğaldır.

ABD’de yapılan bir araştırmada online müşterilerin %80’i kendilerine ait bilgilerin şirketler tarafından kullanıldığını ve değiş tokuş yapıldığına inandıklarını göstermektedir. Aynı araştırmada, bu oranın 1990 yılında %71 seviyelerinde olduğunu ve giderek artış gösterdiği kaydedilmektedir. Yine 1998’de Business Week’in yaptığı kamuoyu araştırmasında, interneti kullanmayanların %61’i, internet hakkındaki olumsuz görüşlerini gizlilik sorunlarından kaynaklandığını belirtmişlerdir.

Buna karşılık, kişisel verilerin aşırı şekilde korunmasının internette serbest pazarın gelişmesine engel olacağı ileri sürülmüştür. Bu görüşte olanlara göre, bu konudaki uyulması zorunlu kurallar, kişisel bilgilerin kullanılmasına bağlı olan yeni iş modellerinin ve ürünlerin ortaya çıkmasına olumsuz baskı yaparak, elektronik ticaret hacminin azalmasına sebep olur. Buna ek olarak, bilgi işleme ve saklama konusunda ek masraf yaparak bilişim sistemi kurulması ve bu sistem için personel istihdam etmesi gerekecektir. Bu ek maliyetler, yeni ekonominin, klasik sisteme göre rekabetinin azalmasına neden olacak bir faktördür.

8.1.3.Yabancı Hukuk Sistemlerinde Kişisel Verilerin Korunmasına İlişkin Düzenlemeler

Bu başlık altında sırasıyla;

konularına değinilecektir.

8.1.3.1. Avrupa Birliğinde Kişisel Verilerin Korunması

Avrupa ülkelerinde, verilerin korunması ile ilgili ilk yasal düzenleme 1970 yılında Federal Almanya’nın Hesse Eyaletinde yapılmıştır. Bundan sonra diğer Avrupa ülkelerinde tedrici olarak kanunlaştırma faaliyetleri başlamıştır. Bu kanunlarda genellikle dört ilkeye yer verilmiştir. Bu ilkeler şunlardır:

1990’lı yıllara gelindiğinde, birçok AB üyesi ülke yukarıdaki dört ilkeyi de içeren yasal düzenlemeleri mevzuatlarında yapmıştır. Bununla birlikte, milli konularda dikkate değer farklılıklar da bulunmaktadır. Örneğin Fransız Bilişim ve Özgürlükler Milli Komitesi (National Commission on Informatics and Liberties-CNIL), kendi isminde yer alan “özgürlük” kavramıyla bağdaşmayacak yetkilerle donatılmıştır. Veri toplama ve işleme yapacak şirketler CNIL’a kayıt yaptırmak ve izin almak zorundadırlar. Farklı bir model uygulayan Almanya’da veri koruma, eyalet ve federal bazda söz konusuydu. Veri koruma komiserleri, kamu yararına hareket etmek, kamu ve özel kuruluşları kişisel verilerin korunması konusunda uyarmakla görevliydiler.  Milli hukuk sistemlerinde ortaya çıkan bu gelişmeler üzerine, OECD Bakanlar Komitesi (Comittee of Ministers of the Organizations for Economic Cooperation and Development) 23 Eylül 1980 tarihinde, yasal düzenleme çalışmalarını uyumlu hale getirmek amacıyla bir yönerge hazırlamıştır. “Kişisel Bilginin Sınır Ötesi Akışı ve Gizliliğin Korunmasına İlişkin” bu yönerge, kamu ve özel sektörde kişisel bilginin toplanma biçimi, yapısı veya kapsamı nedeniyle, gizlilik ve kişisel özgürlükler açısından bir tehlike oluşturduğu durumlarda uygulama alanı bulacaktır. Yönergenin amaçları, kişisel bilgi ve gizliliğin korunması konusunda ülkeler arasında asgari standartların kabulünü sağlamak ve sınır ötesi bilgi akışı konusunda uygun prosedürü yartamak olarak özetlenebilir.  Yönergenin üye ülkeler açısından bir bağlayıcı özellik taşımadığını da belirtmek gerekir. OECD’nin bu Yönergesi daha sonra AB Veri Koruma Yönergesinin ana çatısını oluşturmuştur. Avrupa Konseyi, 28 Ocak 1981 tarihinde de “Kişisel Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Bireylerin Korunması”na ilişkin 108 sayılı sözleşmeyi imzaya açmıştır. Bu sözleşme aynı tarihte Avrupa Konseyi üyesi diğer ülkelerle birlikte Türkiye tarafından da imzalanmıştır. 

AB’de birlik üyesi ülkeler açısından da uyumlaştırma konusunda çalışmalar devam etmiş ve 95/46 sayılı “Kişisel Verilerin Korunması Yönergesi” kabul edilmiştir. Üye ülkelerin 1998 yılına kadar mevzuatlarını yönergeye uygun hale getirmeleri için süre tanınmıştır. Yönergenin 25. Maddesindeki bilgi korumasına sahip olmayan ülkelere bilgi akışını yasaklayan hükmü ve Türkiye’nin AB’ne girme sürecinde mevzuatını uyumlaştırması gereken müktesebattan olması nedeniyle bu yönergenin incelenmesi ve değerlendirilmesi son derece önemlidir. Ayrıca, kişisel bilginin toplanması ve telekomünikasyon sektöründe gizliliğin korunması ilişkin 97/66 sayılı “Telekomünikasyon Bilgi Koruma Yönergesi”ni 95/46 sayılı Yönergenin bir uzantısı ve tamamlayıcısı olarak değerlendirmek gerekir. Daha sonra, 97/66 sayılı Yönerge de update edilerek internet ve diğer teknolojiler yoluyla yapılacak iletişimde kişisel bilgilerin korunması amacıyla 2002/58 sayılı “Gizli8.1.3.1.1. 95/46 Sayılı Kişisel Bilgilerin Korunması Yönergesi

Kişisel Bilgilerin Korunması Yönergesi, iki istisna dışında bütün verileri kapsamına almaktadır. Birinci istisna, üye devletlerin milli egemenliklerine dahil olarak kabul ettikleri hususlarda, kamu yetkililerinin eylemlerine söz konusu Yönerge uygulanmaz. Bu bağlamda, kamu güvenliği, savunma, devlet güvenliği ve ceza hukukuna ilişkin devlet yetkililerinin eylemleri, Yönergenin uygulanmayacağı alanlardır. İkinci istisna ise, verilerin kişisel amaçlı kullanımıdır. Kişisel bilgilerin toplanması ancak Yönerge’de belirtilen haklı sebeplerin varlığı halinde hukuka uygundur. Buna göre, bilgi sujesi tarafından kişisel bilgilerin toplanması konusunda açıkça onay verilmiş olması gerekir. Her internet kullanıcısının karşılaşabileceği gizliliğe ilişkin riskler, kullanıcıya onay verirken hatırlatılmalıdır. Böylece, kullanıcıya göze aldığı risk ile işlemden umduğu yarar arasında bir değerlendirme yapma imkanı tanınmış olur. Bu onaydan başka, kişisel bilgisi toplanacak kişinin yararlanacağı sözleşmenin ifası için bilgi toplanması zorunlu olmalıdır.

Örneğin, bir otel rezervasyonu yapılması için kişisel bilgilerin alınması zorunludur. Yönerge’de hassas bilgi olarak nitelendirilebilecek kişisel bilgilerin toplanması kural olarak yasaklanmıştır. Kişinin ırkı, etnik kimliği, politik düşünceleri, dini veya felsefi inançları, sendika üyeliği, sağlık ve cinsel yaşamına ilişkin bilgiler hassas bilgi olarak kabul edilmektedir. Hassas bilgi toplama yasağına tıp alanında ve bazı iş hukuku uygulamalarında istisna getirilmiştir. Bundan başka, ticari amaç gütmeyen bazı organizasyonlar, üyeleri veya kendileri ile düzenli ilişkiler kuran kişiler hakkındaki hassas kişisel bilgileri toplayıp değerlendirilmeye tabi tutabilirler. Yönerge’de “amaç sınırlaması” ve “bilgi kalitesi” hakkında iki ilkeye yer verilmiştir. Bunlardan amaç sınırlaması ilkesi, kişisel bilginin adil ve hukuka uygun olarak toplanması gereğine işaret etmektedir. Buna göre, kişisel bilgi, haklı bir sebeple toplanmalı ve toplandığı amaca uygun bir şekilde kullanılmalıdır. Kişisel bilginin toplanmasındaki zorunluluk, kişi hak ve özgürlüklerini koruma menfaatinden daha ağır basmalıdır. Ayrıca, toplanan bilgi ancak toplanması sırasında belirlenebilir olan ikincil amaçlar için kullanılabilir. Bütün bunların yanında, kişisel bilginin tam ve gerçeğe uygun olmasına ve sadece belirli bir süre saklanması zorunluluğuna dikkat edilmelidir. Yönerge’de bilgi sujesine bazı haklar tanınmıştır.

Buna göre, bilgi sujesine, bilginin kullanılıp kullanılmadığı, amacının değişip değişmediği ve alıcıları öğrenmek bakımından bilgiye giriş hakkı tanınması gerekir. Bu hak, gecikmeksizin ve ilave ücret talep edilmeksizin tanınmalıdır. Yine, kişiler hakkında toplanan hatalı ve eksik bilginin düzeltilmesi hakkı mevcuttur. Hatta, Yönerge hükümlerine aykırı olarak toplanan bilginin, bilgi sujesi tarafından değiştirilmesi, silinmesi veya kullanımının durdurulması mümkündür. Bu haklardan en önemlisi ise, bir kişiye ait bilginin toplanmasına haklı sebeplerle itiraz hakkıdır. Kişisel bilgiler ilk defa üçüncü kişilere açıklanırken veya doğrudan pazar konusu yapılırken bilgi sujesine bu konu hakkında bilgi verilmelidir. Bilgi sujesinin kendisine ait bilginin ücretsiz olarak bu şekilde kullanımına itiraz hakkı vardır. Şu anda Yönerge’nin Türkiye’yi en fazla ilgilendiren hükmü, üçüncü ülkelere kişisel bilgi aktarımını düzenleyen 25.maddesidir. Bu maddeye göre, üye ülkeler kural olarak yeterli seviyede koruma sağlayan üçüncü ülkelere bilgi aktarımında bulunabilirler. Yeterlilik kavramını tayin etmek her somut olayda ayrı değerlendirilecektir. Burada özellikle bilginin niteliği ile kullanım amacı ve süresi önem taşımaktadır. Yalnızca bilginin gönderildiği ülkede, uygun hukuk kurallarının varlığı yetmez. Ayrıca bunların pratikte fiilen uygulanıyor olması gerekir. Uygunsuzluk halinde yaptırım uygulayacak bir denetim kuruluşunun ve mekanizmasının da bulunması da ayrıca aranmaktadır. Çerez veya başka bir yöntemle web’de gezerken bırakılan izlerden yararlanılarak bilgi edinilmesinin, 25.madde anlamında bir aktarım olmadığından, “uygun koruma” kriterine başvurmaya gerek yoktur. Kural, yeterli derecede koruma sağlamayan üçüncü ülkelere bilgi aktarımının yasak olmasına rağmen, bu kurala bazı istisnalar da öngörülmüştür. Yönerge’nin 26.maddesinde belirtilen bu istisnalardan birisinin varlığı halinde yeterli koruma sağlanmasa da bilginin gönderilmesi mümkündür. Buna göre;

Elektronik ticarette çoğu zaman yukarda sayılan istisnalardan biri söz konusu olmaktadır. Örneğin AB içerisinde faaliyette bulunan bir seyahat acentesinin müşterisi adına Türkiye’de otel rezervasyonu yaptırması halinde, kişisel bilgi hakkında yeterli koruma olmadığı halde bilgi aktarımı için yukarıdaki (c). maddesindeki istisna uygulama kabiliyeti bulur ve böylece aktarım yasağı engeli aşılmış olur.

8.1.3.1.2.97/66 Sayılı Telekomünikasyon Bilgi Koruma Yönergesi

97/66 sayılı Telekomünikasyon Bilgi Koruma Yönergesi, telekomünikasyon sektöründe, yukarıda incelediğimiz 95/46 sayılı Kişisel Bilgileri Koruma Yönergesinin tamamlamak amacıyla çıkarılmıştır. 97/66 sayılı Telekomünikasyon Yönergesi, AB içerisindeki kamusal haberleşme ağında, kamuya yönelik telekomünikasyon hizmetlerinin yerine getirilmesi ile bağlantılı olan kişisel bilginin toplanması ile ilgili hususları içermektedir. İnternet aracılığıyla iletişim gerçekleştirilmesi halinde ISP’ye ait veya onun tarafından kiralanan telefon hattı

kullanılmaktadır. 97/66 sayılı Telekomünikasyon Yönergesi sadece belirli grup kullanıcılarının giriş yaptığı kapalı kullanıcı ağlarını kapsama alanı dışında bırakmıştır. 97/66 sayılı Yönergenin Üye ülkelerin yerine getirmesini istediği kriterler şunlardır:

 97/66 sayılı Yönerge, üye ülkelerce büyük oranda milli mevzuatlarına aktarılmıştır. Fakat 97/66 sayılı bu Yönerge, bir sonraki ekranda inceleyeceğimiz 2002/58 sayılı Yönerge gereği 30 Ekim 2003 tarihi itibariyle yürürlükten kalkmıştır.

8.1.3.1.3. 2002/58 Sayılı Gizlilik ve Elektronik İletişim Yönergesi

2002/58 sayılı “Gizlilik ve Elektronik İletişim Yönergesi” uzun ve tartışmalı bir süreçten geçerek 30 Temmuz 2002 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu Yönerge, elektronik iletişimle ilgili yeni tanımlar içermekte ve e-mailler ve internet kullanımı ile ilgili durumlara açıklık getirmektedir. Yine, mobil iletişim ağları da Yönerge kapsamına alınmaktadır.

Bu Yönergede abonelere rehberde yer alıp almama konusunda seçenek sunulması gerektiği belirtilmiştir. Ayrıca bu Yönergede abonelere rehberlerde yer alan verileri kontrol edebilme, düzeltebilme ve silebilme olanağının tanınması, bir yenilik olarak öngörülmüştür.

İstem dışı gönderilen e-mailler (SPAM) ve cep telefonlarına gönderilen SMS’ler ile ilgili üye devletlere serbesti tanıyan nötr (neutral) hükümler getirilmiştir. Buna göre doğrudan pazarlama yoluyla spam mail veya SMS alıp alama konusunda kullanıcıya seçenek sağlanacaktır. Kullanıcı baştan yasaklama yönünde bir seçeneği kabul etmediği sürece (opt-out), firmalar doğrudan pazarlama yoluyla kendi ürünlerine ilişkin reklam mailleri veya SMS’ler gönderebileceklerdir.

Yönergede çerezlere (cookies) ilişkin hükümler de yer almaktadır. Web sitelerinde çerezler veya benzer teknolojik izleme yöntemlerinin kullanılmasında, kullanıcıya kontrol imkanı tanınmıştır. Çerezler yerleştirilmeden önce kullanım amaçları ile ilgili açık ve tam olarak bilgi verilmelidir. Kullanıcı veya abone, çerezlerin yerleştirilmesini engelleme imkanına sahip olmalıdır.

8.1.3.2. ABD Hukukunda Kişisel Verilerin Korunması

ABD’de 1986 Tarihli Elektronik İletişim Gizliliği Kanunu (The Electronic Communication Privacy Act of 1986 – ECPA) genel olarak, ISP’ler tarafından saklanan elektronik iletilerin, yetkisiz kişiler tarafından ele geçirilip kullanılmasını yasaklamaktadır. ECPA, henüz bu iletilere, Devlet yetkililerinin ancak çok sınırlı hallerde ulaşmasına izin vermektedir.

Buna ek olarak, “common law” da ISP’lerin açık yetkileri olmadıkça özet iletileri açıklama ve ifşa etme özgürlüğünü kısıtlamaktadır. Bu konuda müşteri ile ISP arasında açıkça yetki veren bir anlaşmanın varlığı aranmaktadır.

Yine common law’da ISP’ye kararlaştırılan ücreti ödemeyen müşteriye ait kişisel bilgiler üzerinde hapis hakkı (lien on customer data) tanınmaktadır. Fakat bu hak, ISP ile müşteri arasındaki hizmet sözleşmesinin konulacak bir hükümle ortadan kaldırılabilir. Müşteriye ait kişisel bilgiler üzerine hapis hakkı konulabileceği, American

Jonxumer, Inc. v. Ancher Computers, Inc davasında kabul edilmiştir.

ABD Anayasasında, devlet otoritelerinin kişisel bilgileri ele geçirmekteki kamusal yetkilerini sınırlamak için Dördüncü Değişiklik (Fourth Amendment) yapılmıştır. Buna göre, kişisel bilgilerin açıklanmasına yetki veren ceza usulündeki ve idari mevzuattaki kuralların, Anayasa’da belirtilen şartları yerine getirmesi gerekir. ABD Yüksek Mahkemesi, kişisel gizliliğe müdahale eden bir kamusal araştırmanın adil, makul ve meşru olması gerektiğini belirterek, Anayasadaki Dördüncü Değişikliğin bu şekilde yorumlanmasını istemiştir.

ABD’de “gizlilik (privacy)” konusunda endüstrinin kendi kurallarını kendisinin koyması şeklindeki yaklaşım değişmiştir. Bu değişikliğin bir yansıması olarak ABD Federal Ticaret Komisyonu (Federal Trade Commission – FTC), 2000 yılının Mayıs ayında gizlilik sorunlarını düzenlemede endüstrinin çabalarının yetersiz kaldığını ve artık Kongrenin, internette tüketicinin gizliliğinin sağlanması için kanun çıkarma zamanın geldiğinin belirten bir açıklama yayınlamıştır.

Bu arada, Çocukların Online Gizliliğinin Korunması Kanunu (Children’s Online Privacy Protection Act-COPPA) kabul edilmiştir. COPPA’nın amacı, 13 yaşın altındaki çocuklarla ilgili online bilgi toplanmasını ve kullanmasını düzenlemektir. COPPA’nın yürürlüğe girdiği tarih olan 21 Nisan 2000 tarihinden itibaren belirli ticari web siteleri, küçük çocuklarla ilgili kişisel bilgileri toplamadan, kullanmadan veya açıklamadan önce yasal temsilcisinin iznini almak zorundadırlar.  Finans sektöründe de gizliliği sağlamak için, 12 Kasım 2001 tarihinde, “the Gramm-Leach-Bliley Act”, Başkan Clinton tarafından imzalanarak kabul edilmiştir. Bu kanunda, finans sektöründe müşteri gizliliğini sağlayacak bir sistem öngörülmeye çalışılmıştır. Yine bu kanunda, finans kurumlarına, müşterilerinin özel kişisel bilgilerinin korunması ve saygı gösterilmesi için bir dizi olumlu ödevler yüklenmiştir.  ABD’de kişisel bilgilerin korunması konusundaki mevzuat, ABD’nin 95/46 sayılı Yönergesi’nin 25.maddesinde belirtilen “uygun” koruma kriterini yerine getirmekten uzaktır. Bu nedenle ABD, AB’ye göre üçüncü ülke sıfatını taşıdığından, Birlik üyesi ülkelerden bilgi aktarımının yasaklanması her an için gündeme gelebilir. Bu sakıncayı ortadan kaldırmak için AB yetkilileri ile ABD Ticaret Bölümü temsilcileri karşılıklı olarak görüşmeler yapmışlardır. AB tarafı ABD’nin çağdaş bir yasal düzenleme yapmaları gerektiğini belitmiş, ABD tarafı da böyle bir yasal düzenlemeyi gerçekleştirmelerinin çok zor olduğunu ileri sürmüştür. Ortak bir noktada uyuşma sağlanamaması üzerine, ABD Ticaret Bölümü, “Safe Harbor” denilen bir dizi ilke kuralları tasarısı tespit etmiştir. Safe Harbor ilkelerinin hayata geçirilmesi ile AB ile ABD arasındaki kişisel bilgilerin korunması konusundaki farkın ortadan kalkacağı ve 95/46 sayılı Yönerge’den doğabilecek olumsuz sonuçların önüne geçileceği ileri sürülmektedir.

8.1.4.Türk Hukukunda Kişisel Verilerin Korunması

Bu başlık altında sırasıyla;

konularına değinilecektir.

8.1.4.1.Türk Hukukunda Kişisel Bilgilerin Korunmasına İlişkin Yasal Durum

Türkiye’de bilgi korunmasına ilişkin özel bir yasal düzenleme mevcut değildir. Bununla birlikte, Anayasa, Medeni Kanun ve Türk Ceza Kanunu’nda kişilik haklarının korunmasına ve kişisel sırlara ilişkin bazı hükümler yer almaktadır.Anayasa’nın 20. maddesi ile özel hayatın gizliliği, 22. maddesi ile haberleşmenin gizliliği, 40. maddesi ile temel hak ve hürriyetlerin korunmasını talep hakkı güvence altına alınmıştır.

Türk Hukuk mevzuatında kişilik hakkının korunmasına ilişkin düzenlemeler Medeni Kanunda yer almaktadır. Öğreti ve mahkeme kararlarında çeşitli şekillerde tanımlanan kişilik hakkı, kişiliği oluşturan değerlerin tümü üzerindeki haktır. Kişilerin gizli ve özel hayat alanları da kişiliğe ait değerlerdendir. Bu değerlerin internet ortamında izinsiz ve hukuka aykırı olarak toplanması ve açıklanması kişilik haklarının ihlali niteliğindedir. Medeni Kanunun 24. Maddesine göre, hukuka aykırı olarak kişilik hakkına tecavüz edilen kişi, hakimden tecavüze karşı korunmasını isteyebilir. Medeni Kanunun 25. maddesi de, kişilik hakkına hukuka aykırı tecavüzde bulunulması durumunda, tecavüzün önlenmesi, tecavüzün durdurulması, hukuka aykırılığın tespiti davaları ile maddi ve manevi tazminat davaları açılabileceğini öngörmektedir.  Bunun yanında 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 198. maddesi ve özel kanunlarındaki hükümler uyarınca meslekleri veya yaptıkları iş gereği kişisel bilgileri öğrenen avukat, doktor gibi meslek mensupları ve bankaların sır saklama yükümlülüğü bulunmaktadır. 765 sayılı Türk Ceza Kanunun bilişim suçlarını düzenleyen 525/a, b ve c

maddelerinde, bilgileri otomatik olarak işleme tabi tutulmuş sistemden, bilgilerin, hukuka aykırı olarak ele geçirilmesi, değiştirilmesi veya tahrif edilmesi yasaklanmış ve hapis cezası gerektiren suç sayılmıştır.  Kişisel verilerin korunması, iş ilişkilerinde de önemlidir. Bu konu, 10.06.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4857 sayılı İş Kanununun 75. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, işveren, her işçi için kimlik bilgileri dahil işçi ile ilgili birtakım kişisel bilgi ve belgelerin bulunduğu özlük dosyası tutmak zorundadır. Özlük dosyasından başka iş ilişkisi için gerekli olan bilgilerin işverence toplanmasında bir sakınca yoktur. Böyle bir gereklilik olmadığı halde, işçi ile ilgili kişisel bilgilerin toplanması, işçinin sanal yollardan izlenmesi yada e-maillerinin kontrol edilmesi hukuka aykırı olur. İşveren özlük dosyalarından veya başka suretle işçi hakkında öğrendiği bilgileri dürüstlük kurallarına ve hukuka uygun olarak kullanmak durumundadır. Yine işveren, gizli kalmasında işçinin çıkarı olan bilgileri üçüncü kişilere açıklamamak yükümlülüğü altındadır. Ancak, işveren bu kişisel bilgileri, İş Kanununda veya diğer kanunlara göre yetkili kılınmış memur ve mercilere göstermekten kaçınamaz. Aksine davranan işveren, idari ve cezai yaptırımlara maruz kalır.  İç hukuktaki bu düzenlemelere ek olarak, Türkiye’nin 1954 yılında onayladığı Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin sekizinci maddesinde, herkesin özel ve aile hayatına, meskenine ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hükme bağlanmıştır.Ülkeler arasında gerçekleştirilen hızlı sınır ötesi bilgi akışı karşısında, kişilik haklarının korunmasında üye devletler milli mevzuatının yetersiz kalmış ve bu alanda bir uluslararası sözleşme hazırlanmasını zorunlu hale getirmiştir. “Kişisel Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Bireylerin Korunmasına İlişkin 108 Sayılı Sözleşme”, 28 Ocak 1981 tarihinde imzaya açılmış ve aynı tarihte diğer Konsey üyeleriyle birlikte (Avrupa Konseyi), Türkiye tarafından da imzalanmıştır.

8.1.4.2. Kişisel Verilerle İlgili Yasal Düzenleme Çalışmaları

Devletler hukuku açısından bir sözleşmenin imzalanması, onun daha sonra onaylanacağına dair bir karine oluşturmaktadır. Ancak, söz konusu sözleşmenin onaylanabilmesi için, imzalayan devletin sözleşmede öngörülen ilkeler çerçevesinde bir yasa kabul etmesi zorunludur. Bu yasal zorunluluk nedeniyle Adalet Bakanlığınca “Kişisel Verilerin Korunması Kanun Tasarısı Taslağı” hazırlık çalışmaları sürdürülmektedir. Ayrıca, 1 Nisan 2005 tarihinde yürürlüğe girecek yeni 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu da ilgili hükümler bulunmaktadır.

8.1.4.2.1.Kişisel Verilerin Korunması Kanun Tasarısı

Hazırlanmakta olan Kişisel Verilerin Korunması Kanun Tasarısı Taslağında göz önünde bulundurulan ilke ve standartlar aşağıda belirtilmektedir.

Taslak, Avrupa Konseyinin 108 Sayılı Sözleşmesindeki ilke ve standartlar göz önüne alınarak hazırlanmaktadır.

AB yukarıda da açıklandığı gibi, üyelerinin kişisel bilgilerin korunması mevzuatındaki farklılık ve çelişkileri gidererek uyum sağlamak üzere, 95/46 sayılı Kişisel Bilgilerin Korunması Yönergesini kabul etmiştir. Taslak hazırlık çalışmalarında söz konusu Avrupa Birliği Yönergesi de göz önünde tutulmuştur.

Diğer taraftan, Avrupa Konseyi Sözleşmesi, kişisel bilgilerin dürüst ve yasal bir şekilde toplanarak kullanılması konusunda bir dizi ilke ihtiva etmektedir. Sözleşmeyi onaylayan devletlerin iç hukuk düzenlemelerinin bu ilkelere uygun olması zorunlu olduğundan, Taslakta bu ilkelere yer verilmiştir; şöyle ki;

Kişisel Verilerin Korunması Kanun Tasarısı Taslağının kapsamı ise aşağıdaki şekilde özetlenebilir: Taslak, hem özel sektör hem de kamu sektörünü kapsamına almıştır. Dolayısıyla, kişisel bilgilerin gerçek kişilerle tüzel kişiler ve kamu kurum ve kuruluşlarınca işlenmesinde uygulama alanı bulacaktır. Söz konusu bilgiler geleneksel dosyalama yöntemiyle işlenebileceği gibi, otomatik işleme de tabi tutulabilir. Her iki yöntem de Taslak kapsamındadır.

Taslakta belirlenen kişisel bilgi

iişleme yöntem ve ilkeleri şunlardır:

Taslakta ayrıca, belirlenen görevleri yapmak üzere tüzel kişiliğe, idari ve mali özerkliğe sahip ve doğrudan Başbakana bağlı “Kişisel Verileri Koruma Kurumu” nun kurulması öngörülmektedir.

Uygulamada bir taraftan, hakkında bilgi toplanan kişi ile bilgi toplayan ve işleyen özel ve kamu sektörü kurum ve kuruşları arasında, diğer taraftan bilgileri işleyen özel ve kamu sektörü kurum ve kuruluşları ile Veri Koruma Başkanlığı arasında uyuşmazlıklar çıkacağında kuşku yoktur. Bu bölümde uyuşmazlıkların nasıl çözümleneceği düzenlenmiştir.Bu konuda özel sektör ve kamu sektörü arasında bir ayırım yapılmış ve kamu görevlerinin daha iyi bir şekilde gerçekleştirilebilmesi amacıyla kamu sektörü lehine bir yaklaşım benimsenmiştir. Hakkında bilgi toplanan bilgi süjesi kişi ile bunları işleyen özel sektöre mensup kişiler arasında uyuşmazlık çıktığı takdirde, bunun çözüm yeri, “Verileri Koruma Yüksek Kurulu”dur. Tarafların kurul kararlarına karşı adli yargı nezdinde itiraz hakkı vardır. Her halde, kişilik hakları ihlal edilen bireyin tazminat hakkı saklı tutulmuştur. Konu bir özel hukuk sorunu, yani kişilik haklarının korunması olduğu için, idari bir makam olmasına rağmen, kurul kararlarına karşı adli yargının görevlendirilmesinin işin mahiyetine daha uygun olacağı düşünülmüştür. Tasarıda öngörülen ilkelerin kamu kurum ve kuruluşlarınca ihlal edilmesi halinde ise, Verilerin Korunması Başkanlığı kendiliğinden veya ilgili kişinin başvurusu üzerine konuyu inceleyecek ve gerekli ikazlarda bulunacaktır. Hukuka aykırılığın giderilmemesi durumunda ise, konu bilgileri işleyen kamu kurum ve kuruluşunun bağlı olduğu bakanlığa intikal ettirilecek ve ayrıca Başbakanlığa da bilgi verilecektir. Ancak bu halde de ilgilinin kamu kurum ve kuruluşunda tazminat isteme hakkı saklı tutulmuştur.

8.1.4.2.2. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda Kişisel Verilerle İlgili Hükümler

Türk Ceza Kanunun Ön Tasarısının 193 ile 196 maddeleri arasında kişisel bilgilerin korunmasına ilişkin hükümlere yer verilmişti. Türk Ceza Kanunu Tasarısı, daha sonra çeşitli değişiklilerle uğramıştır. Nihayet, 5237 sayı ile kanunlaşan ve Nisan 2004’te yürürlüğe girecek o yeni Türk Ceza Kanununun 135 ila 140. maddeleri arasında kişisel verilerle ilgili ceza hükümleri yer almaktadır.  5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 135/I. maddesinde, kişisel verilerin hukuka aykırı olarak kaydedilmesi, altı aydan üç yıla kadar hapis cezasını gerektiren suç sayılmaktadır. Aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, kişilerin siyasî, felsefî veya dinî görüşlerine, ırkî kökenlerine; hukuka aykırı olarak ahlâkî eğilimlerine, cinsel yaşamlarına, sağlık durumlarına veya sendikal bağlantılarına ilişkin bilgilerin kişisel veri olarak kaydeden kimseye de birinci fıkraya göre ceza verileceği belirtilmektedir.  Kişisel verilerin ele geçirilmesi ve başkasına verilmesi suçları, 136.maddede düzenlenmiştir. Bu maddeye göre, kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 137.maddesinde, kişisel verileri kaydetme ile ele geçirme ve başkasına verme suçlarının;

işlenmesi, bu suçların “ nitelikli ” hali sayılmış ve verilecek cezanın yarı oranda arttırılacağı öngörülmüştür.

Kişisel verileri kaydetmek veya ele geçirmekten başka, hukuka uygun olarak ele geçirilen kişisel verilerin saklama ve işleme süresi dolduğu halde yok edilmemesi de suç oluşturmaktadır. Aynı Kanunun 137. maddesinde, kanunların belirlediği sürelerin geçmiş olmasına karşın kişisel verilerin sistem içinde yok edilmemesi, altı aydan bir yıla kadar hapis cezası yaptırımına bağlanmıştır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda kişisel verilerle ilgili bu suçlar Cumhuriyet Savcıları tarafından resen takibi gereken suçlardır. Bu suçlardan zarar gören kişi veya kişilerin bir şikayeti olmasa bile suçun işlendiğini herhangi bir surette öğrenen Cumhuriyet Savcıları, cezai kovuşturma açmakla yükümlüdürler.  5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ile Türk hukukuna yeni getirilen “tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbiri uygulanması” kişisel verilerle ilgili suçlar bakımından da geçerlidir. Buna göre kişisel verilerle ilgili tüzel kişinin organı veya temsilcisi tarafından tüzel kişi yararına bu suçların işlenmesi halinde, kanunen verilen iznin iptaline ve/veya suçta kullanılan eşyaların müsaderesine karar verilebilir.

7.1.4.2.3. Telekomünikasyon Sektöründe Kişisel Bilgilerin İşlenmesi ve Gizliliğinin Korunması Hakkında Yönetmelik

Türkiye’nin AB muktesabatına uyum sağlamak için yaptığı hukuki düzenlemelerden biri de, “Telekomünikasyon Sektöründe Kişisel Bilgilerin İşlenmesi Ve Gizliliğinin Korunması Hakkında Yönetmelik”tir. Bu Yönetmelik, Telekomünikasyon Kurumu tarafından 04.02.1924 tarihli 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu ile 05.04.1983 tarihli 2813 sayılı Telsiz Kanunu'na dayanılarak çıkarılmıştır. Bu Yönetmeliğin hazırlanmasında, yukarıda incelediğimiz AB Telekomünikasyonda Veri Koruma Yönergesi esas alınmıştır.  Yönetmelik, telekomünikasyon sektöründe kişisel bilgilerin işlenmesi ve gizliliğinin korunmasına ilişkin usul ve esasları belirlemek için çıkarılmıştır. Telekomünikasyon sektöründe hizmet veren gerçek ve tüzel kişileri kapsamaktadır. Bu Yönetmeliğin bazı maddelerinin ancak dijital santrallerde uygulama alanı bulabileceği belirtilmektedir. Bu Yönetmelikle getirilen esaslar şöyledir:

8.2. Spam

Bu başlık altında sırasıyla;

konularına değinilecektir.

8.2.1. Spam Kavramı

 İnternet üzerinde aynı mesajın oldukça fazla sayıdaki kopyasının, alıcıya, iradesi dışında gönderilmesine “spam” denilmektedir. Spam kelimesinin orijini, ABD’de ünlü Monty Pyton lokantasında, gösteri amacıyla bir Viking korosunun, kişilerin birbirlerinin konuşmasını engelleyecek kadar giderek artan dozda “ SPAM SPAM SPAM...” diyerek bağırmalarıdır. Buradan esinlenerek irade dışı gönderilen ve interneti kullanılamaz hale getiren e-maillere de “spam”denilmiştir.  Spam, çoğunlukta ticari reklam niteliğindedir. Bu ticari reklamlar, piyasada müşterilerde fazla güven oluşturmamış ürünlerin, kısa yoldan zengin olma kampanyaların ve yasal olup olmadığı tartışmalı servislerin duyurulmasına yöneliktir. Spamın gönderilmesi çok az bir harcama ile gerçekleştirilmekte; asıl mali yük, mesajın alıcıları veya servis sağlayıcı kurumların üzerinde kalmaktadır. İnternet kullanıcıları üzerindeki etkileri bakımından iki tür spam vardır:

8.2.2 Türkiye’de Spama Karşı Yürütülen Teknik ve İdari Çalışmalar

Diğer ülkelerde spama karşı oldukça yoğun kampanyalar oluşmuştur. Spam ile mücadele konusunda ülkemizdeki en büyük hareket, sanal bir çalışma grubu olarak faaliyet gösteren “Türk-Anti- Spam Organizasyonu- TASO” isimli gruptur. Bu organizasyon, spam konusunda kamuoyunu bilinçlendirerek, spamla mücadele konusunda bir takım teknik çözümler geliştirmeyi hedeflemektedir.

Bu hedefe olaşabilmek için, http://spam.org.tr. adresindeki web sitesi açılmış ve bir tartışma listesi oluşturarak aktif çalışmalara başlanmıştır. Yine TASO’nun çalışmaları arasında, Türkiye’de internet üzerinden ulaşılabilen e-mail sunucularının büyük bir bölümü sınanarak problemli olanların düzeltilebilmesi için teknik destek sağlanması da yer almaktadır. Bu organizasyonun bir diğer çalışması da, spam iletilerinin gönderilmesine aracı olan ve uyarılara rağmen işbirliğine yanaşmayan kurumların bir tür elektronik kara listesinin oluşturulması yönündedir.

E- mail servis birimlerinde yapılabilen küçük ayar değişiklikleri ile bu kara listede yer alan kuruluşlardan gelen iletiler, reddedilerek sisteme girmesi önlenmektedir. Realtime Blackhole List – Gerçek zamanlı Kara Delik Listesi – RBL denen bu sistem hakkında Organizasyonun web sitesinden bilgi almak mümkündür.

İnternet Üst Kurulu da http://www.kurul.ubak.gov.tr/spam.html adresinde yer alan SPAM BİLDİRGESİ hazırlamıştır. Bu bildirgede yukarıda yaptığımız açıklamalara aynı mahiyette spamın sakıncaları belirtilmiş ve alınacak önlemler liste halinde sıralanmıştır:

8.2.3. Spamın Hukuksal Açıdan Değerlendirilmesi

İnternetin özgür bir iletişim ortamı oluşturduğu tartışmadan uzaktır. Fakat kişilerin veya kurumların kendilerini tanıtabilme ve fikirlerini ifade edebilme özgürlüğünün başkalarının haberleşme özgürlüğünü kısıtlamaması gerekir. Yapılan değerlendirmede, karşı karşıya gelen bu iki özgürlükten spam aleyhine olarak haberleşme özgürlüğüne üstünlük tanınmış ve spam illegal sayılmıştır.

Amerika Birleşik Devletlerinde spam ilk defa 1985 yılında gündeme gelmiştir. Zamanla spam maillerinin artışı, kullanıcılardan gelen yoğun şikayetler ISP’lerin ödemek zorunda kaldıkları ek maliyetler konunun yasal platformda tartışılmasına neden olmuştur. Nevada Eyaletinde 8 Temmuz 1997’de Electronic Mail Act – Elektronik Posta Kanunu kabul edilmiştir. Bu Kanuna göre, gönderiyle alıcı arasındaki bir hukuki ilişki bulunmadan veya alıcının rızası olmadan reklam içerikli e-mail iletisi yasaklanmış ve bu yasaya aykırılık halinde para cezası verileceği öngörülmüştür. Daha sonraki tarihli Maryland Posta Kötü Kullanım Kanunu (Maryland Mail Misuse Act ) ise, e-mail kavramını sadece reklam değil barışçı aktiviteler, politik görüşleri ve kişileri bilgilendirme amaçlı olanları da kapsayacak şekilde geniş olarak tanımlamıştır. Tespit edebildiğimiz kadarıyla Washington Eyaletinde de spam maillerini yasaklayıcı Özel Kanun çıkarılmış ve daha birçok eyalette de kanun tasarıları mevcut olup, bu tasarılar kanunlaşmak üzeredir.

Mahkeme kararlarının bizim de dahil olduğumuz Kıta Avrupası Hukukundan daha fazla öneme sahip Anglo-Sakson hukuk sisteminin geçerli olduğu ABD’de, spamle ile ilgili oldukça çok sayıda mahkeme içtihadı vardır. Bunlardan en ünlüsü Cyber Promotions, Inc. v. America Online, Inc. davasıdır. Bu davada Cyber Promotions şirketi, anayasal ifade özgürlüğünün ( freedom of speech ) kendisine America Online (AOL )’ın sistemine girerek bu şirketin müşterilerine spam gönderme hakkı tanıdığını iddia etmiştir. Mahkeme son kararında, AOL’nin kamu hizmeti görmediğini, özel nitelikte bir hizmet sunduğunu ve bu sebeple kendi ağ sistemini Cyber Promotion’dan gelecek spamlere kapatma hakkı olduğunu kabul etmiştir.

Diğer bir ilginç dava da Compuserve, Inc. v. Cyber Promotions and Sanford Wallace davasıdır. Bu davada Hakim Graham, ISP’ye spam iletisi gönderilmesinin haksız fiil niteliğinde olduğunu, spam yoluyla ağ sisteminin donanımı haksız olarak işgal edildiğine ve bunun sonucunda da abonelerinin sistemine ulaşmasının zorlaştırıldığını ifade etmiştir. Bölge Mahkemesi (District Court) bu gerekçelerle sisteme spam yoluyla yapılan tecavüzün önlenmesine karar vermiştir.

Türk hukuku bakımından da aynı sonuçlara ulaşmak mümkündür. Her şeyden önce, spama ilişkin veri tabanı oluşturulurken bilgi sağlama örneğin kullanıcının e-mail adresinin öğrenilmesi, hem kişilik haklarına aykırı hem de Türk Ceza kanunu 525/b maddesi uyarınca bilişim suçunu oluşturmaktadır. Her nasılsa alınan verilerden faydalanılarak spam gönderilmesi, birkaç hukuki sonucu beraberinde getirmektedir. Spam bombardımanına uğrayan kullanıcı veya ISP’nin ileti gönderme ve erişme kapasiteleri daralmaktadır. Kişinin haberleşme ve kendini geliştirme özgürlüğü kişinin temel hakları olması dolayısıyla kişilik hakları arasında yer alır. Kişilik haklarına spam yoluyla yapılan saldırılar, MK m.25 hükmü dolayısıyla hakim kararıyla önlenebilir.

 Diğer taraftan kullanıcı spam mailleri dolayısıyla sisteme daha uzun süre bağlı kalacağı için daha fazla ücret ödeyecektir. Bunun yanında da ISS’ de spam maillerini temizlenmesi için ek bir masraf yapacağı gibi sistemindeki spamler nedeniyle kara liste ye alınıp ticari itibar kaybetme riski ile karşı karşıya kalacaktır. Hem kullanıcı açısından hem de ISP açısından spam gönderilmesi Türk Borçlar Kanunun m.41 anlamında haksız fiil niteliğini taşır. Haksız Fiil nedeniyle spam gönderen kişi veya kuruluştan maddi-manevi tazminat alınabilir.  Bundan başka, özellikle UCE – ticari amaçlı spamlere Türk Ticaret Kanunu m.57/10’ da ifadesini bulan haksız rekabet hükümlerinden faydalanmak suretiyle engel olmak mümkündür. Zira, TTK m. 57/10 hükmü, rakipler hakkında da geçerli mesleki veya mahalli adetlere uymamayı haksız rekabet saymıştır. Spam’ın ahlak dışı olduğu ve kamu suçu oluşturduğu resmi bir kuruluş olan İnternet Üst Kurulu tarafından da açıklanmıştır. Buna rağmen spam mailleriyle reklam yaparak tanınmışlığını arttıran bir ticari kuruluş, rakiplerine göre avantaj sağladığından haksız rekabette bulunmuş olmaktadır. Almanya’da Berlin Mahkemesi spamin haksız rekabet oluşturduğunu kabul ederek yasaklama kararı vermiştir.  ISP’lere kullanıcıları ile yaptıkları abonelik sözleşmelerine spam yapmayı yasaklayan hükümler koyması önerilir. AOL (Amerikan Online) abone sözleşmelerinde spami engellemek için cezai şart dahi koymaktadır. Bu suretle akdi yoldan spam önlenebileceği gibi, caydırılıcılık da sağlanacağı düşünülmektedir.

8.3. Spoofing

İnternet ortamında kullanıcıları dolandırmak veya hukuka aykırı olarak kişisel bilgileri öğrenmek için sahte alan adı ile gönderilen spamlara “spoofing” denilmektedir. Spoofing iki şekilde gerçekleştirilmektedir.

 

 Spoofingi önleyecek yeni teknolojiler geliştirilmiştir. Hukuki yönden ise, spoofing eylemi, dolandırıcılık suçunu oluşturabilir. Spoofing içeriğinde yanıltıcı reklam taşıdığından Tüketiciyi Koruma Kanunu da ihlal eder. Bundan başka, bir markanın aynısı veya benzerini kullanarak spoofing yapılması ise, markaya tecavüz niteliğindedir.

İNTERNETTE TÜKETİCİNİN KORUNMASI

İnternet, tüketicinin istediği veriye ve bilgiye anında ulaşmayı mümkün hale getirmesi nedeniyle, tüketimin doğasını degiştirmiştir. Elektronik ticaret, bir yanda sınır tanımazken diğer yanda fiziki malların dışında dijital malları da gündeme getirmiştir. Türk hukukunda internette yapılan işlemler, mesafeli sözleşme sayılarak tüketici korunmaya çalışılmıştır. Bundan dolayı, mesafeli sözleşmeler ayrıntılı olarak incelenmiştir. Son olarak da, tüketicinin yaptığı ödemelerde korunması önemli olduğu için, elektronik ödeme sistemleri inceleme konusu yapılmıştır.  

9.1. Genel Olarak İnternet ve Tüketici

İnternet, pazarlama ve satış metotlarında devrim yaratmış ve gelişim için önemli bir alan olarak ortaya çıkmıştır. İnternetin tüketicinin istediği veriye ve bilgiye anında ulaşmayı mümkün hale getirmesi nedeniyle, satıcı ve tüketici arasındaki ilişkiyi bir başka deyişle tüketimin doğasını değiştirmiştir. Tüketiciler, internet ortamında bilgi iletişim ağları yoluyla tıpkı katalog yoluyla satış gibi günlük alışverişlerini yapmanın yanı sıra dijital ( sayısal ) ürün ve hizmetleri kolayca sağlayabilirler. Ayrıca, elektronik ticaretin tüketici açısından, ihtiyaca göre ürün ve hizmet siparişi verebilme, talep konusu mal veya hizmetle ilgili kısa sürede cevap alabilme ve maliyetler düştüğünden ucuz ürün tedarik edebilme gibi yararları söz konusudur.

İnternette tüketicinin korunmasında iki faktör ön plana çıkmaktadır. Bunlardan biri,

Elektronik ticaretin iki farklı işlem kategorisini içermesi,

Diğeri ise elektronik ticaretin sınır tanımamasıdır.

 Tüketici denildiği zaman, bir mal veya hizmeti ticari veya mesleki olmayan amaçlarla edinen, kullanan veya yararlanan gerçek veya tüzel kişi anlaşılmak gerekir. Dolayısıyla mesleki veya ticari bir amaçla mal veya hizmetin alınması işlemi tüketicinin korunması kapsamı dışındadır. Eğer bir gerçek kişi bu mal veya hizmeti ticari işletmesinde veya işyerinde kullanmak üzere satın almışsa tüketici sayılmaz. Örneğin, bir avukat bürosunda yada bakkal dükkanında kullanmak için bir bilgisayar satın alması halinde, bu kişiler tüketici sayılmazlar. Fakat aynı kişilerin işyeri dışında evde yada başka bir özel amaçla kullanmak için bilgisayar almaları işlemi, tüketici işlemidir. Ticaret şirketleri ve ticari işlerle uğraşan diğer tüzel kişiler, tüketici olarak kabul edilmemektedirler. Tüketicinin korunması, mal veya hizmetler için söz konusu olur. Buradaki mal kavramı, daha çok taşınır malları ifade etmektedir. Taşınmaz mallarla ilgili sadece konut veya tatil amaçlı işlemler, tüketicinin korunması kapsamına girebilir. Tüketici hukuku açısından hizmet ise, ücret karşılığı yapılan bedeni veya fikri faaliyet olarak anlaşılmaktadır. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da 2003 yılında yapılan değişiklikle dijital mallar da tüketicinin korunma şemsiyesi altına alınmıştır

9.2. Avrupa Birliğinde Elektronik Ticaret ve Tüketicinin Korunmasına İlişkin Düzenlemeler  Uzun bir hazırlık dönemi geçiren, 04.06.1997 tarihli ve 97/7 sayılı Mesafeli Satış Sözleşmesinin Yapımında Tüketicinin Korunması Hakkındaki Avrupa Topluluğu Yönergesi (EU Directive 97/7 On The Protection of Consumers in Relation to Distance Contracts) resmi yayın organında yayınlanmıştır. Bu Yönerge, Ortak Pazar ülkeleri dahilindeki geleneksel yöntemlerle ( sipariş üzerine sevkıyat ve katalog üzerinden satış...... ) yapılan işlemleri kapsadığı gibi, modern teknikler aracılığıyla yapılan teleshopping ve internet işletmelerin mal ve hizmet satışlarını da düzenlemektedir.  Yönerge hükümlerinin üye ülkelerin iç hukukuna uygulanması zorunluluğu vardır. Fakat Yönerge’nin iç hukuka uyarlanması süreci içerisinde tüketicinin elde ettiği haklardan vazgeçmesi yasaklanmıştır.

Aynı Yönerge’de tüketicinin lehine olarak cayma hakkı hükme bağlanmıştır. Tüketici, yedi işgünü içerisinde cayma hakkını kullanabilir. Tüketici, cayma hakkını kullanırken sebep göstermek zorunda değildir. Cayma süresi, malın fiziki varlığı ile tüketicinin hakimiyet alanına (evine) tasarruf edebilmesine hazır olarak girmesi anında başlar. Sözleşmenin konusu mal değil de hizmet ise, cayma hakkı süresinin başlangıcı, sözleşmenin kurulduğu andır. Cayma hakkının kullanılmasıyla, tüketici sözleşmeden doğan yükümlülüklerinden kurtulacaktır. Satıcı ise, tüketici tarafından ödenmiş olan satış bedelini masraf kesintisi yapmaksızın iade etmek zorundadır. Satıcının iadeyi mümkün olduğu kadar çabuk, her halükarda 30 gün içinde (burada işgünü kabul edilmemiştir) gerçekleştirmesi gerekmektedir. Tüketici, caymadan dolayı, sadece malların geri gönderilmesi masrafına katlanacaktır. Bunun dışında, satıcı, kural olarak, cayma hakkını kullanan tüketiciden hiçbir zarar veya masraf talebinde bulunamaz. Bununla beraber, Tüketicinin, geri gönderilen malın zayi olmasında veya değerinin azalmasında kusuru var ise bu halde malın değerini veya değer azalmasını tazmin etmesi gerekir. Ancak tüketici, sözleşmeden geri dönme konusunda gerektiği gibi aydınlatılmadığı durumlarda sadece ağır ihmal veya kastından sorumlu tutulabilir . 9.3. Türk Hukukunda Elektronik Ticarette Tüketicinin Korunması

Bu başlık altında sırasıyla;

konularına değinilecektir.

9.3.1. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da 4822 Sayılı Kanunla Değişiklik Yapılmasından Önceki Durum

Türkiye’de, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK), 8 Eylül 1995 tarihinde yürürlüğe girmiş ve bu tarihten sonra tüketicinin korunması konusunda önemli gelişmeler kaydedilmiş bulunmaktadır.

TKHK’un 8. ve 9. Maddeleri “kapıdan satışları” düzenlemektedir. TKHK ve 95/136-137 sayılı Kapıdan Satışlara İlişkin Uygulama Usul ve Esaslarına Dair Tebliğe göre,

İşyeri, fuar, panayır gibi satış mekanları dışında önceden mutabakat olmaksızın tüketicinin evinde veya işyerinde yapılan satışlar ile toplantılı, katalogdan seçim yoluyla yapılan ve mesafeli satışlara, kapıdan satış denilmektedir. Elektronik ticaret yoluyla yapılan satışların kapıdan satış kapsamında olup olmadığı konusunda tereddütler vardır.

Bir fikre göre, çoklu ortam (multi medya) araçlarının kullanıldığı görüşme ortamında tüketicinin bir baskı ve şaşırtıcı sürprizler içeren yönelimler sonucu gafil avlanma riski hiç de kapıdan satış işlemlerinden az değildir. Tüketici, siparişini çok sınırlı bir zaman diliminde yaptığından benzer diğer ürünlerle fiyat kalite karşılaştırması yapma olanağına sahip değildir.

Diğer görüş ise elektronik ticaret yoluyla yapılan işlemlerin kapıdan satış olarak değerlendirilmesini reddetmektedir. Zira, bu tür sözleşmeler, boş zaman olgusu ve sonucu olarak değil de satıcı firmanın programındaki hoş eğlence içeren etkinliklerle birlikte ticari bir amaç izlenerek kurulmaktadır. Ayrıca burada tüketicinin diğer tüketicilerle birlikte aynı yerde ve aynı ortamda sözleşme ilişkisine girmemesi nedeniyle grup baskısı altında olduğundan söz edilemez.

Kanaatimizce elektronik ticaret, tüketicinin satın aldığı malları yeterince fiziki olarak kalite, fiyat ve nitelik olarak değerlendirme imkanı bulunmadığından, özel bir kanun hükmü bulunmasa bile bir kapıdan satış türüdür. İnternet üzerinden yapılan satışların TKHK’da yapılan değişiklikten önce kapıdan satış türü olarak kabul edilmesinin en önemli sonucu, tüketicinin günlük cayma hakkına sahip olmasıdır. Tüketici, cayma hakkını kullanarak herhangi bir gerekçe göstermeksizin yedi gün içinde malı iade edip, ödemiş olduğu para ve/veya kıymetli evrakı geri isteyebilir.

9.3.2.Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda 4822 Sayılı Kanun’la Yapılan Değişiklikten Sonraki Durum

Türkiye’de İnternet üzerinden yapılan işlemlerde tüketicinin korunması, açık bir kanun hükmü olmadığından yeteri kadar sağlanamıyordu. Önceki sayfada da belirttiğimiz gibi bu işlemler, tereddütlü de olsa kapıdan satış türü olarak kabul edilmektedir. Tarafların karşı karşıya ve kağıt üzerinde yaptıkları işlemler için öngörülmüş kapıdan satışlara ilişkin hükümleri elektronik ticarete uygulamak çok büyük sorun teşkil ediyordu.

Türk Kanun Koyucusu, biraz gecikmeli de olsa Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da (TKHK) internet üzerinden yapılan alışverişleri de kapsayan değişiklikleri 06.03.2003 tarih ve 4822 sayılı Kanunla yapmıştır. Bu amaçla 4822 sayılı Kanunla, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a 9/A maddesi olarak “Mesafeli Sözleşmeler” maddesi eklenmiştir. Sanayi ve Ticaret Bakanlığı da 13.06.2003 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren “Mesafeli Sözleşmeler Uygulama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik” hazırlamıştır. Bu Yönetmeliğin hazırlanmasında Avrupa Birliği Yönergesinden yararlanılmıştır.

9.3.2.1. Tüketicinin Korunması Açısından Mesafeli Sözleşme Kavramı  Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’nu 9/A maddesine göre “mesafeli sözleşme”, yazılı,görsel, telefon ve elektronik ortamda veya diğer iletişim araçları kullanılarak tüketicilerle karşı karşıya gelmeksizin yapılan sözleşmelerdir. Dolayısıyla tüketicilerin internet üzerinden kurdukları sözleşmeler bu anlamda mesafeli sözleşme sayılır. Bilgisayar yada internet üzerinden yapılan pazarlama yöntemine de “Online Shopping” denilmektedir.  Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’da düzenlenen “mesafeli sözleşme” kavramıyla, Borçlar Kanunu’nda yer alan “mesafeli satış” kavramları birbirinden farklıdır. Borçlar Kanununa göre mesafeli satış, satılan malın normal olarak sözleşmenin ifa yerinden başka bir yere gönderilmesi halinde söz konusu olur ki, buradaki mesafe kavramı malın gönderilmesi ile ilgilidir. Tüketicinin Korunması anlamında mesafeli satış ise, tüketici ile mal yada hizmet satıcısının aynı yerde olmamasını, aralarında mesafe bulunmasını ve sözleşmenin iletişim araçları ile yapılmasını ifade etmektedir. Avrupa Birliği Yönergesinde olduğu gibi Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliğinin 11. maddesinde bazı sözleşmeler mesafeli sözleşme kavramı dışında tutulmuştur. Mesafeli sözleşme sayılmayan sözleşmeler şunlardır:

9.3.2.2. Mesafeli Sözleşmelerin Kurulması ve Zorunlu İçeriği

Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 9/A maddesinin ikinci fıkrası ve Mesafeli sözleşmeler Yönetmeliğinin 5.fıkrasına göre mesafeli sözleşmelerin akdinden önce aşağıdaki bilgilerin tüketiciye verilmesi zorunludur:

Tüketici bu bilgileri aldığını teyit etmedikçe mesafeli sözleşme akdedilemez. Elektronik ortamda yapılan sözleşmelerin teyit işlemi yine elektronik olarak yapılır. Örneğin Web üzerinden yapılan bir satış işleminde tüketici, bu ön bilgileri aldığının teyidini e-mail ile bildirebilir. Tüketiciyi korumak için öngörülen emredici nitelikteki bu hükme aykırı olarak teyit alınmadan kurulan mesafeli sözleşme, Borçlar Kanununun 19. maddesine göre geçersizdir. Tüketiciye bu ön bilgiler verildikten sonra yukarıda belirttiğimiz gibi elektronik sözleşmenin kurulması ve hüküm ifade etmesi için icap ve kabul beyanları gerekmektedir. Kural olarak dijital mallar ve anında yerine getirilen hizmet edimleri dışında, bu ön bilgileri alan tüketicinin sözleşme yapmak iradesini bilgisayarda bir tuşa basarak karşı satıcı/sağlayıcıya bildirmesi icap sayılmaktadır. Sağlayıcının bu beyanı kabul ettiğini e-mail veya başka surette tüketiciye bildirmesi ise “kabul” anlamındadır. Kabul beyanı ile birlikte elektronik sözleşme, kurulmuş olur. Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliğinde, Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun anlamında mesafeli sözleşme sayılan elektronik sözleşme içeriğinde bulunması zorunlu hususlar gösterilmiştir. Buna göre, elektronik mesafeli sözleşmelerde şu hususların mutlaka bulunması gerekmektedir:

Bu zorunlu unsurlar, kısaca özetlemek gerekirse, taraflar ve sözleşmeye ilişkin bilgiler, mal ve hizmetin fiyatı, ödeme şekli ve ödememe (temerrüt) halinde ortaya çıkacak hukuki durumlardır.

9.3.2.3. Mesafeli Sözleşmelerde Mal ve Hizmet Teslimi

Mesafeli sözleşmelerde satıcı veya sağlayıcı, tüketicinin siparişi kendisine ulaştığı andan itibaren otuz gün içerisinde edimini yerine getirmesi gerekir. Edimini yerine getirmekten, malın tüketiciye teslim edilmesi anlaşılır. Ancak, otuz günlük bu süre, dolmadan önce tüketiciye yazılı olarak bildirilmek koşuluyla on güne kadar daha uzatılabilir. Sürenin bu şekilde uzatımı için tüketicinin onayını almak gerekmez. Satıcı veya sağlayıcı haklı bir sebep varsa , sözleşmeden doğan bu ifa yükümlülüğünü, tüketiciye sipariş edilen malla eşit kalite ve fiyatta mal teslim ederek yerine getirebilir. Halklı bir sebep olarak sipariş edilen malın stoklarda bitmesi gösterilebilir. Satıcı veya sağlayıcının bu imkanı kullanabilmesi sözleşmede açık hüküm bulunması koşuluna bağlıdır.

9.3.2.4. Mesafeli Sözleşmelerde Cayma Hakkı

Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 8.maddesinde, kapıdan satışlarda tüketiciye yedi günlük sürede hiçbir gerekçe göstermeden malı geri vererek sözleşmeden cayma hakkı tanınmıştır. Cayma hakkını kullanan tüketiciye bundan dolayı hiçbir cezai veya hukuki sorumluluk yüklenemez. Cayma hakkı, tek taraflı bozucu yenilik doğuran haklardandır. Tüketici, cayma bildirimini telefon, fax veya e-mail yoluyla gönderebilir. Cayma hakkının kullanılmasıyla, kanunen geciktirici şarta bağlı olan kapıdan satış niteliğindeki sözleşme, baştan itibaren sona erer.

Mesafeli sözleşmelerde de kapıdan satışlarda olduğu gibi tüketicinin cayma hakkı bulunmaktadır. Ancak elektronik ortamda anında ifa edilen hizmetler ve tüketiciye anında teslim edilen sözleşmelerde cayma hakkı söz konusu değildir. Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliğinin 8.maddesine göre, tüketicinin özel istek ve talepleri uyarınca üretilen veya üzerinde değişiklik ya da ilaveler yapılarak kişiye özel hale getirilen mallarda cayma hakkı kullanılamaz. Ayrıca tüketici, niteliği itibariyle iade edilemeyecek, hızla bozulma veya son kullanma tarihi geçme ihtimali olan mallar söz konusu olduğunda, cayma hakkını kullanma olanağına sahip değildir.

Mal satımına ilişkin mesafeli sözleşmelerde cayma hakkının kullanılmasına ilişkin yedi günlük süre, malın tüketiciye tesliminden itibaren başlar. Hizmet sunumuna ilişkin mesafeli sözleşmelerde cayma süresinin başlangıç tarihi sözleşmenin imzalandığı tarihtir. Cayma hakkının kullanılmasından kaynaklanan masraflar satıcı

veya sağlayıcıya aittir. Mesafeli Sözleşme Yönetmeliğinin 9.maddesinin 2.fıkrasında, Satıcı veya sağlayıcı, tüketicinin cayma bildiriminin kendisine ulaştığı tarihten itibaren on gün içinde almış olduğu bedeli, kıymetli evrakı ve tüketiciyi borç altına sokan her türlü belgeyi iade etmekle yükümlü kılınmıştır. Satıcı veya sağlayıcı 10 günlük bu sürede aldığı bedeli tüketiciye iade ederse ana paraya ilave olarak ayrıca faiz ödemek zorunda değildir.

Satıcı ve sağlayıcının diğer bir yükümlülüğü de, cayma hakkını kullanan tüketiciden yirmi gün içinde teslim edilen malı geri almaktır. Doğal olarak, cayma hakkını kullanan tüketici, bu sürede malı satıcı veya sağlayıcı iade alıncaya kadar özenle saklama borcu altındadır. Bu süre geçtikten sonra tüketicinin malı saklama borcu yoktur. Tüketici malı kendisine teslim edildiği andaki durumu ile iade etmelidir. Tüketici malı kullanmış ise malın ticari değerindeki azalmayı tazmin yükümlülüğü altındadır. Malın sadece tüketicinin elinde bulunmuş olması tek başına değer azalmasını ifade etmez. Ayrıca, ambalajlı malların sadece ambalajının açılmış olması malın ticari değerindeki kayıp olarak gösterilemez.

9.3.2.5. Mesafeli Sözleşmelerde Kredi Kartı ile Ödeme

Mesafeli sözleşmelerde tüketicinin kredi kartı bilgilerinin hukuka aykırı olarak kullanılması daha kolay olabilmektedir. Bu nedenle mesafeli sözleşmelerde kredi kartı ile yapılan işlemlerde tüketiciye daha fazla koruma sağlamak gerekir.

Bu düşünce ile Mesafeli Sözleşme Yönetmeliğinin 10.maddesinde özel düzenleme getirilmiştir. Bu hükme göre, mesafeli sözleşmelerde, ödemenin kredi kartı veya benzeri bir ödeme kartı ile yapılması halinde tüketici, kartın kendi rızası dışında ve hukuka aykırı biçimde kullanıldığı gerekçesiyle ödeme işleminin iptal edilmesini talep edebilir. Bu halde, kartı çıkaran kuruluş itirazın kendisine bildirilmesinden itibaren 10 gün içinde ödeme tutarını tüketiciye iade eder. Yukarıda incelenen 97/7 sayılı AB Yönergesinin 8. maddesinde de benzer bir düzenleme yer almaktadır. Kredi kartı ile ödeme yapılan mesafeli sözleşmede bu şekilde tüketiciye geri ödeme yapılmasının tek şartı, tüketicinin kartının rızası dışında kullanılmış olmasıdır. Kartı çıkaran kuruluş, bu şart varsa, geri ödemeden kaçınmak için başka bir itiraz ileri süremez.

Elektronik ortamda kredi kartı ile yapılan işlemlerin yaklaşık %10’nun hileli davranış şeklinde gerçekleştiği tahmin edilmektedir. Elektronik ticarette, kredi kartından SET güvenlik protokolü kullanılarak anında bankadan provizyon alınarak ödeme gerçekleştirilmektedir. Bu işlem yapılırken, sistem gereği sanal mağaza dahi kredi kartı bilgilerini görememektedir. Sanıldığının aksine, elektronik ticarette, geliştirilen SET güvenlik sistemi sayesinde tüketicinin kredi kart bilgileri internet üzerinde dolaşmamaktadır. Kredi kartları konusunda elektronik ortamda yapılan işlemdeki güvenlik riski, bir lokantaya gidildiğinde garsona verilen kredi kartından ödeme yapılması işleminden daha azdır.  Yine de elektronik ortamda bir mesafeli sözleşme akdedilmesi durumunda, ödemenin kredi kartıyla yapılması dolayısıyla birtakım sorunlar ortaya çıkabilir. Bir kişi hiç internet üzerinden alışveriş yapmadığı halde alışveriş yapmış gözükebilir ya da sipariş verdiği malın bedeli ödendiği halde mal teslim edilmemiş olabilir. Bunlara ek olarak teslim edilen mal veya ifa edilen hizmette ayıp söz konusu olabilir. Bu gibi durumlarda kredi kartlarında ters ibraz (chargeback) denilen bir mekanizma devreye girmektedir. Kredi kartı adresine gelen ekstrede kendisine ait olmayan bir internet harcaması gören tüketicinin, bu durumu kredi kartı merkezine veya kendi banka şubesine faksla bildirmesi gereklidir. Böyle bir bildirim alan tüketicinin bankası, itiraz edilen bedeli karşı bankadan ters ibraz yoluyla tahsil eder ve bu bedeli tüketicinin hesabına alacak olarak geçer. Bu suretle tüketicinin kredi kartı hesabı dengeleneceğinden söz konusu işlemden dolayı tüketici herhangi bir bedel ödememiş olmaktadır.

9.3.3. Ayıplı Mal veya Hizmet İfasında Tüketiciye Tanınan Haklar Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunda bundan başka, internet vasıtasıyla Türkiye’de yerleşik bir satıcıdan satın alınan mal veya hizmetin eksik, hatalı veya hasarlı olarak teslim alınması hali düzenlenmiştir (m.4). Dikkat edilirse, yukarıdaki cayma prosedüründe gerekçesiz olarak bir mal iadesi söz konusu iken, burada tüketici haklı bir gerekçeye dayanmaktadır. Bu nedenle Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 4. maddesinde, bu gibi hallerde iade için 30 gün gibi daha uzun bir süre ön görmüştür. Tüketici, bu şekilde hasarlı, eksik yada hatalı bir ürün satın aldığında, malın kendisine teslim tarihinden itibaren 30 gün içinde satıcıya başvurarak malı iade edebilir ve mal bedelinin kendisine ödenmesini talep edebilir. Buna ek olarak tüketici, dilerse malın iade alınması yerine, yenisi ya da doğru cins ürünle değiştirilmesini ya da yine dilerse mal bedelinin teslim alınan üründeki hasar ya da eksiklik oranında indirilmesini ve farkın kendisine ödenmesini de isteyebilir. Tüketici bu şıklardan dilediğini ama yalnızca birini seçmekte serbesttir. Satıcı da Kanun karşısında tüketicinin talebini yerine getirmekle yükümlüdür.  Ödemesi kredi kartıyla yapılan mesafeli sözleşmede ayıplı mal ve hizmet teslim edilmiş ise, yine yukarıda olduğu gibi kartı çıkaran kuruluşa itiraz edilebilir. Yapılan bu itiraza malın ayıplı olduğuna ilişkin bir belge veya mahkemeden alınan bilirkişi tespit raporu eklenilmesi gerekir. Bu durumda da yine ters ibraz mekanizması devreye girerek tüketicinin zarar görmesi önlenmiş olmaktadır. Bu konuda Visa International ve Mastercard International kuralları, bankaları zarara uğratmayacak şekilde ayrıntılı olarak düzenleme getirmektedir. Ayrıca ters ibraz hususu OECD bünyesinde de ele alınarak temel prensipleri belirlenmeye çalışılmaktadır. Görüldüğü gibi elektronik ortamda yapılan ödemelerde, müşteri yada tüketiciden çok satıcı durumundaki sanal mağazalar daha büyük risk altındadır.

9.3.4.Aldatıcı Reklamlara Karşı Tüketicinin Korunması

İnternette reklamlar, herhangi bir web sayfası üzerine yerleştirilmiş bir logo, amblem, marka, ürün ismi veya hareketli görüntülerle yapılan tanıtımlar şeklinde görülmektedir. Türk Hukukunda, elektronik ticaretteki reklamlarla ilgili özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Reklam Kurulu da internette yayınlanan reklamlarla ilgili herhangi bir karar vermemiştir.

TKHK m.16 hükmü, tüketiciyi aldatıcı, yanıltıcı veya tüketicinin can ve mal güvenliğini tehlikeye düşüren reklam ve ilanların yapılmasını yasaklamıştır. Bu hüküm, internette, elektronik ticaretle ilgili aldatıcı, yanıltıcı veya zarar verici reklamlarla ilgili olarak da uygulanabilir.

 

9.4. Elektronik Ödemelerde Tüketicinin Korunması

Bu başlık altında sırasıyla;

konularına değinilecektir.

9.4.1. İnternet Ödeme Sistemleri

İnternette uygun bir ödeme sisteminin oluşturulması, onun bir ticaret şekli olarak kabul edilip gelişebilmesi için çok önemli bir faktördür. Bu ödeme şekli:

İnternet ödeme sistemleri yukarıda sayılan bütün sorunlara çözüm getirse de satıcı ve alıcının kimliğinin belirli olmamasına (anonymity) olanak sağlamaktadırlar. Bu belirsizlik özel hukuka ilişkin birtakım koruyucu hakların kullanılamamasına neden olmaktadır. Diğer taraftan da para aklama (money laundering), vergi kaçırma ve sahtekarlıkları ile mücadelede olumsuz etkileri görülmektedir.

9.4.1.1.Elektronik Para (e-money) İnternet üzerinden para transferine olanak sağlayan sistemlere genel olarak elektronik para denilmektedir. Elektronik para sisteminde kağıt veya madeni para şeklinde cisimlenmiş fiziki varlığı olan bir metanın değiş tokuşu söz konusu değildir. Bu sistemde fiziksel teslimin yerini elektronik sinyaller (impulse) yoluyla oluşturulmuş mekanizma almaktadır. Elektronik para, ya akıllı kartlara (smart card) ya da internet aracılığıyla müşterinin bilgisayarına bir ödeme kurumu tarafından önceden yüklenmiş bir değeri ifade etmektedir.

9.4.1.2. Elektronik Para Sistemleri

First Virtual Bank 1996 yılında kredi kartını esas alan güvenli bir internet ödeme mekanizması geliştirmiştir.

Bu sistemde müşteri, ilk önce kredi kartı numarasını First Virtual'a vererek abone olmakta ve bir PIN numarası almaktadır. Müşteri aldığı bu PIN numarası ile Web sitesini ziyaret ettiği satıcı ile alım satım işlemini gerçekleştirmektedir. First Virtual, satış bedelini isteyen satıcıya müşteriden e-maille onay aldıktan sonra ödeme yapmakta, daha sonra da müşterinin kredi kartından yaptığı bu ödemeyi tahsil etmektedir. Bu sistemde müşterinin kredi kartı numarası internette dolaşmamakta, First Virtual'de off-line olarak saklanmaktadır. Bu açıdan son derece güvenli olmasına rağmen müşteriden onay alınması birkaç gün sürebildiği için ağır çalışan bir sistemdir. Alternatif bir sistem olan SSL'in başarısı, First Virtual'in yeterince abone sayısına ulaşmasına engel olmuş ve 1998 yılında bu ödeme sistemi sona erdirilmiştir.

David CHAUM tarafından geliştirilen Ecash yazılımıyla kör imza kripto protokolüne (blind signature cryptographic protocol) dayanan önemli bir alternatif ödeme sistemi oluşturulmuştur.

Digicash firmasının patentine sahip olduğu bu sistemde, müşteri, Ecash yazılımıyla önceden kendi

bilgisayarının sabit diskinde sanal cüzdan (CyberWallet) yaratır. Dijital imza teknikleri kullanarak bankasındaki hesabından bu sanal cüzdana e-token veya e-coin denilen bir tür elektronik para aktarır. Bu elektronik parayla da satıcının web sitesinde harcama yapar. Özel yazılım, elektronik para miktarı kadar olan bedeli müşterinin sanal cüzdanından satıcının hesabına transfer eder. Ecash sisteminde banka, müşterinin sadece ne kadar harcama yaptığını bilmekte, bu harcamaların nerede ve hangi web sitesinde geçekleştiğini öğrenememektedir. Dolayısıyle işlem gizliliği ve anonimliği üst seviyede sağlanmaktadır. Bununla beraber satıcıların az da olsa çifte harcama (double-spending) nedeniyle bir kayıp riskleri varsa da, bankalar bu tür kayıpları minumuma indirecek mekanizmalar geliştirmişlerdir.

Büyük işletmeler internet üzerinden elektronik ödeme sistemleri ile yapılan işlemlerin ücretsiz oluşu ve üyelik ödentisinin de yeterince karlı olmaması sonucu bu sisteme karşı isteksiz davranmaya başladılar. Bunun yerine alıcı ve satıcılar nispeten daha az maliyetli tek işlemlik (one-shot transactions) mikro ödeme (Micropayment) sistemlerine yöneldiler. Millicent ve CyberCoin piyasadaki bu müşteri patlamasını karşılamak için ortaya çıkmış iki yeni üründür.

Millicent, Digital Equipment Corporation tarafından geliştirilmiş bir sistem olup, 0,1 cent'e kadar düşük ödemelerin yapılabilmesine imkan vermektedir. Millicent sisteminde bir banka yerine tanınmış büyük firmalar veya servis sağlayıcılardan oluşan bir “Broker” bulunmaktadır. Satıcı, Broker'a satıcının kendisine özel dijital alacak belgesini satmak yetkisi verir. Müşteri, Brokerden bu dijital alacak belgelerini satın alır. Daha sonra müşteri, bu belgeyi istihraç eden satıcıyla işleme girerek mal ve hizmet satın alır. Satın aldığı mal ve hizmetin tutarı kadar dijital alacak belgesini kullanır. Millicent sisteminde her satıcının kendisine özgü bir tedavül aracı vardır.

Diğer bir mikro ödeme aracı olan CyberCoin'in yazılımı da CyberCash firmasına aittir. Yapısal olarak Para Kartı ile yapılan ödemelere benzeyen CyberCoin, çok küçük parasal meblağların ödenmesini sağlayabilmektedir.

Bu sistem, müşterinin CyberCash Firmasından talepte bulunmasıyla işlemeye başlar. Bu firmadaki CyberCash Gateway, müşterinin bankasındaki hesabından CyberCoin'in karşılığı olan meblağı dahili takas hesabına (anonim havuz hesabı) nakleder ve bu miktar kadar CyberCoin yaratır. Yaratılan bu CyberCoin, müşterinin bilgisayarındaki sabit diske kopyalanmaz, anonim havuzda tutulur. Müşteri CyberCash'ı kabul eden internetteki bir satıcıdan işlem yapmak istediği zaman, müşterinin bilgisayarı ödeme için gerekli olan tüm verileri elektronik olarak imzalanmış şekilde satıcının bilgisayarına gönderir. Satıcı satış bedelini ve ilgili diğer bilgileri şifrelenmiş olarak CyberCash Gateway'e gönderir. Gateway, gerekli karşılaştırmaları yapar ve verilerin doğru olduğunu teyid ederse, müşterinin satış bedeli kadar CyberCoin'ini alarak aynı havuzda yer alan satıcının hesabına aktararak ödeme işlemini tamamlar. Görüldüğü gibi CyberCoin sistemi kayden ödeme (balance-based) esasına göre çalışmaktadır.

En güçlü elektronik para sistemlerinden biri olan Mondex, akıllı kart esasına dayanmaktadır.

ABD'de 1996 Atlanta Olimpiyat Oyunlarından pilot uygulama yapılmış, binlerce kart ücretsiz dağıtılmasına rağmen istenen seviyeye ulaşamamıştır. Mondex sisteminde müşteri, kendi bankasından telefon veya ATM cihazıyla bankasından para çekerek Mondex kartındaki yongaya yükler. Müşteri, satıcıyla yaptığı işlemin bedelini Mondex kartından satıcının Mondex terminaline elektronik olarak transfer eder. Bu transfer, dijital imzayla yaratılan şifreyle gerçekleşir. Her işlemde yeni bir şifre yaratılarak hileli işlemler önlenmektedir. Satıcı, alıcıdan aldığı elektronik parayı elektronik cüzdan vasıtasıyla kendi toptancısına veya 3. bir kişiye de aktarabilir. Satıcı veya onun bu parayı devrettiği 3. kişi satış bedelini bankası vasıtasıyla Merkezi Takas Havuzundan (Clearing System Pool) hesaben alır. Bu sistemde, para ihraç eden kurumla anlaşmalı bir bankaya veya bu bankaların kurduğu özel bir ortaklığa ihtiyaç vardır.

9.4.1.3. Elektronik Para Kullanımının Doğuracağı Hukuki Sonuçlar

Türkiye'de banknot veya madeni para şeklindeki paraları basmak, piyasaya sürmek ve para çıkarmak yetkisi tekel olarak Türkiye Cumhuriyeti Merkez Bankası'na aittir. Merkez Bankası tarafından bu şekilde ihraç edilen paralar, yasal (legal tender) ve sınırsız ödeme gücüne sahiptir. Elektronik para, bankalar ve diğer finans kuruluşları tarafından belirli şartlar altında çıkarılmaktadır. Elektronik paranın bu anlamda milli para olmadığı açıktır. Bu nedenle, taraflar açıkça kararlaştırmadıkça elektronik para ile yapılan ödemeler, tam ifa olarak sayılmaz. Bu konuda açık bir belirleme yok ise, elektronik para ile yapılan ödemeyi ifa amacıyla yapılan edim olarak nitelemek uygun olur.

Elektronik paranın anonimliği ve karmaşık finansal işlemleri gerektirmesi, onun kara para aklamada cazip bir yol olduğunu düşündürmektedir. Ancak elektronik para sistemlerinin çoğunun yükleme kapasiteleri sınırlı olduğundan böyle bir iş için kullanılmaya pek de uygun olmadığı söylenebilir. Türk hukukunda kara paranın önlenmesine ilişkin mevzuata göre, elektronik para ile yapılan işlemlerde de, kimlik tespit etme ve şüpheli işlemleri bildirme yükümlülüğü söz konusudur.

Yukarıda belirtilen elektronik para sistemlerinde, sistemi işleten finans kuruluşu müşteri ile yapılan kullanım sözleşmelerinde yazılımdan yada teknik işletim sistemlerinden kaynaklanan zararlardan dolayı sorumluluklarını

sınırlamaktadırlar. Bu sözleşme hükümlerine göre, ilgili finans kuruluşu, yetkisiz kullanımlardan dolayı en fazla 500 $'a kadar sorumluluğu üzerine almaktadır. ABD mahkemeleri bu tür sözleşme ile getirilen kısıtlamaları tüketici aleyhine “haksız” şart olarak kabul ederek geçersiz saymaktadır. 4822 sayılı Kanunla değişik Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun'un 6. maddesinden faydalanılarak Türk hukuku açısından da aynı çözüm tarzı benimsenebilir.

9.4.2. Elektronik Çek

Sanayileşmiş ülkelerin arasında ödeme sistemi kağıt bazlı çeke dayanan nadir ülkelerden birisi ABD’dir. Bu ülkede elektronik ödeme sistemleri de yeterince rağbet görmemiştir. Finans kuruluşları, halkı elektronik ödeme sistemlerini kullanmaya yöneltmek için elektronik çeki bir alternatif olarak ortaya çıkarmışlardır.  Çekle ödemenin elektronik ödeme sistemlerinden üstün bir yanı vardır. Çek yazılıp karşı tarafa teslim edildikten sonra bankadan ödeme yapılıncaya kadar ödemeyi durdurmak mümkündür. Elektronik ödeme sistemlerinde olmayan bu imkan, özellikle rıza dışı elden çıkan çeklerde çek hesabı sahibine önemli güvence ve garanti sağlamaktadır. İşte elektronik çek, kağıt bazlı çekin bu avantajına da sahip üstün bir elektronik ödeme sistemidir. Birkaç tür elektronik çek ödeme sistemi vardır.

Türk Elektronik İmza Kanununa göre dijital imza yasal olarak el ile atılan imzanın sonuçlarını doğurmaktadır. Fakat çekteki imzanın mutlaka el yazısı ile atılmasını isteyen Türk Ticaret Kanunu açısından dijital imza ile oluşturulmuş elektronik çek, “çek” olarak kabul edilemez. Buna karşılık, elektronik çekle yapılan bir ödemenin ifa amacıyla yapılmış bir ödeme sayılmasına engel olan bir kanun hükmü yoktur.

"Bilişim Hukuku"Dersinin Sonuna Geldik.

Sınavlarınızda başarılar...

Doç. Dr. Mustafa Topaloğlu

Haydi annecim Allah yardımcın olsun…amiiiiin