En la ciudad de La Plata, a 22 de febrero de 1994, habindose establecido, de conformidad

con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deber observarse el siguiente orden de votacin: doctores San

Martn, Pisano, Mercader, Negri, Laborde, Rodrguez Villar, Salas, se renen los seores jueces de la

Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa Ac. 50.546,

"Bianchi de Oneto, Beatriz y otros contra Misto, Hugo Ulises y otros. Desalojo".

A N T E C E D E N T E S

La Sala II de la Cmara Primera de Apelacin en lo Civil y Comercial del Departamento

Judicial de San Isidro confirm la sentencia recurrida que haba hecho lugar a la excepcin de falta de

legitimacin activa opuesta por los demandados y, en consecuencia, rechazado la demanda interpuesta por

desalojo.

Se interpuso, por los accionantes, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley.

Dictada la providencia de autos y encontrndose la causa en estado de dictar sentencia, la

Suprema Corte resolvi plantear y votar la siguiente

C U E S T I O N

Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

V O T A C I O N

A la cuestin planteada, el seor Juez doctor San Martn dijo:

A mi juicio asiste razn a los recurrentes.

1. El tribunal de apelacin confirm la decisin de primera instancia que, haciendo lugar a la

defensa de falta de legitimacin activa, desestimara la accin de desalojo intentada por entender que

cualquiera fuera la antigedad a que se remonte la posesin de los actores y de sus antecesores y al

margen del vnculo jurdico que pudiera ligar a aquellos y stos, "no se evidencia continuidad en su

manutencin de la posesin previo a demandar el desalojo...".

Si bien el art. 2445 del Cdigo Civil consagra la fuerza de la sola voluntad de conservar la

posesin aunque el poseedor no tenga la cosa por s o por otro dice la Cmara, ese animus suponiendo

su existencia no es suficiente en todos los casos de prdida del corpus (arts. 2452 y sigts., Cd. cit.) y,

entre otros, en el de desposesin por el hecho de un tercero (art. 2455, Cd. Civ.), sin que en realidad

importe el estado de nimo del despojante en el momento de tomar la cosa, siendo lo decisivo su conducta

objetiva frente al despojado y el efecto real que dicha conducta produce (fs. 71 vta.).

2. Se agravian los recurrentes por considerar errneamente aplicado el art. 2455 del Cdigo

Civil y violados los arts. 2456 y 2468 del mismo Cdigo as como los arts. 384, 374, 415 y 484 del Cdigo

Procesal Civil y Comercial.

Aducen que en ningn momento, ya sea en estos autos o en las denuncias que por

usurpacin se efectuaran, se ha denunciado que la intrusin se hubiese efectuado con violencia y que al no

mediar expulsin violenta, ni violencia posterior al negar la pretensin de reingresar a la finca, falta el

sustrato que aprehende el art. 2455 para caracterizar la prdida de la posesin.

Agregan que a la errnea aplicacin del artculo 2455 del Cdigo Civil se une la violacin

del artculo 2456 por no haber sido aplicado, norma que requiere como condicin para la prdida de la

posesin que haya transcurrido un ao sin turbar la que ha ejercido el usurpador y que por ello es

inaplicable al caso el artculo 2468 ya que no ha mediado prdida de la posesin.

Destacan que las causas penales agregadas demuestran que a poco de perpetrarse la

usurpacin por parte de Girard se hizo la denuncia penal en su contra, la que sin solucin de continuidad se

dirigi contra los ocupantes actuales, de modo que al no haber sido notificado del sobreseimiento

provisional, al iniciar este juicio no haba transcurrido un ao sin turbar la posesin que es el factum que

aprehende el art. 2456 para la viabilidad de su sancin.

3. El art. 2455 del Cdigo Civil legisla otro caso de prdida de la posesin, que se configura

en el caso de "violencia" ("arrojado de la posesin") o sea el vicio de la posesin regulado por los arts. 2365

a 2368 del Cdigo citado (LlambasAlterini, "Cdigo Civil Anotado", t. IVA, art. 2455, A, 1).

En autos el pronunciamiento apelado se ha fundado en la mencionada norma legal, pero sin

que en ningn momento se tuviera por configurado el requisito aludido para que resultara procedente su

aplicacin. Ello tampoco resulta de las probanzas acumuladas, de modo que no pudo tenerse por acreditada

la prdida de la posesin por parte de los actores al tiempo de iniciar la accin (arts. 375 y 384, C.P.C.).

La sentencia debe ser casada y resolviendo el litigio conforme lo dispone el art. 289 del

Cdigo Procesal Civil y Comercial, corresponde desestimar la excepcin de falta de legitimacin activa

opuesta por los demandados, lo que impone la consideracin de la excepcin de falta de legitimacin

pasiva, tambin opuesta, y que no fuera tratada por las instancias anteriores dado el alcance de lo que

haban decidido (doct. fallo de esta Corte publ. en "Acuerdos y Sentencias": 1967I82).

Con relacin a la misma los accionados adujeron, en efecto, no encontrarse legitimados

pasivamente para ser demandados por desalojo puesto que su ocupacin no se funda en ttulo que traiga

aparejada obligacin exigible de restituir, ya que comenzaron a poseer para s en mayo de 1987 (fs. 17

vta.).

Declarados negligentes a fs. 45 y 50 no fueron producidas ninguna de las pruebas

ofrecidas, de modo que no pudiendo juzgarse que acreditaran, as fuera prima facie, el carcter invocado,

es evidente que detentan la cosa sin derecho alguno y que su obligacin de restituir se torna exigible (arts.

375 y 676, C.P.C.).

4. Si lo que dejo expuesto es compartido, corresponde hacer lugar a la demanda de

desalojo, ordenando el desahucio de los accionados dentro del trmino de diez das, atenta la falta de

prueba de la posesin que invocaran (art. 375 cit. del Cd. ritual), bajo apercibimiento de lanzamiento (art.

676, C.P.C.).

Las costas deben ser soportadas por los demandados vencidos (art. 68, C.P.C.).

En tales trminos, voto por la afirmativa.

El seor Juez doctor Pisano, por los fundamentos expuestos por el seor Juez doctor San

Martn, vot por la afirmativa.

A la misma cuestin planteada, el seor Juez doctor Mercader dijo:

1. Disiento de la fundamentacin expuesta por el seor Juez doctor San Martn.

2. El desalojo es una accin personal que protege al poseedor en algn caso al tenedor

para recuperar la tenencia tambin en algn caso la posesin de un inmueble.

Esta Corte ha considerado que el desalojo procede solamente cuando el demandado est

obligado a restituir el inmueble en virtud de una obligacin nacida en un contrato, como la locacin de cosa,

del comodato, del otorgamiento de la tenencia precaria, o cuando quien lo detenta resulta un intruso

("Acuerdos y Sentencias", 1985II173; 1986III280).

En autos no se ha probado que exista la obligacin de los demandados de restituir el

inmueble, ni tampoco se acredit que hayan penetrado en el inmueble sin derecho, o por la fuerza, o por la

va de los hechos, consumndose el apoderamiento contra la voluntad del demandante ("Acuerdos y

Sentencias", 1986III280).

Por el contrario, en la causa penal N 20.234 del Juzgado Penal N 4 de San Isidro,

agregada por cuerda, luce la declaracin de Misto, quien el 27 de marzo de 1987, antes de promoverse la

demanda (ver cargo de fs. 8 v.) manifest que haba ingresado a la casa de la calle Lavalle N 1790 de

Florida, en virtud de un acuerdo celebrado con Ricardo del Campo (ver fs. 78 y sigts. de la causa penal).

Al contestar la demanda (ver fs. 17/18) ambos accionados manifiestan que ingresaron al

inmueble como comodatarios de Ricardo del Campo y que aproximadamente en mayo de 1987 intervirtieron

su ttulo, comenzando a poseer para s mismos.

3. Por lo expuesto, la demanda no prospera.

Los demandados son o comodatarios de del Campo o poseedores a ttulo de dueo. Son

las dos nicas interpretaciones posibles, y la que se estime como correspondiente excluye a la otra.

En consecuencia, cualquiera de las dos opciones, a su vez, elimina la posibilidad de que

exista la obligacin de Misto y de Tezanos de restituir el inmueble a la actora y la posibilidad de que sean

intrusos.

Adems la relacin procesal se encuentra errneamente estructurada, porque para resolver

resulta indispensable la oportunidad procesal para que Ricardo del Campo sea odo y, en su caso, pueda

defender sus derechos.

Ntese que Misto quien posteriormente segn lo afirma recibi como husped a Oliver

Tezanos confiesa que fue comodatario de del Campo, aunque despus intervirti su ttulo para convertirse

en poseedor.

Si la interversin del ttulo se desarrolla con su propio rgimen (art. 2353, C.C. y su doct.) y

si el tenedor debe restituir la cosa al poseedor a cuyo nombre posee y esta restitucin debe ser hecha al

poseedor de quien el tenedor la recibi, aunque haya otros que la pretendan, pero con citacin de stos

(arts. 2465 y 2467, C.C.), resulta evidente que la pretensin actora no puede ser juzgada sin la intervencin

necesaria de quien entreg el inmueble a uno de los demandados, segn la versin expuesta al concretarse

la relacin procesal.

La manifestacin de los demandados sobre la posesin ejercida por del Campo es

consecuencia del deber impuesto por el art. 2464 en concordancia con el art. 2782 del cdigo citado con

relacin al petitorio.

Los hechos expuestos como integrantes de la relacin procesal impiden dictar sentencia,

porque el pronunciamiento sera intil (arts. 89, 94 y 96, C.P.C. y su doct.).

4. Sin perjuicio de lo expuesto la demanda tampoco prospera porque los actores no han

probado que fueran poseedores del inmueble al promoverla.

Sobre esta cuestin disiento de los fundamentos que expone el seor Juez doctor San

Martn.

Estoy de acuerdo en que el presente caso debe resolverse por aplicacin del art. 2456 del

Cdigo Civil. Aunque fuese cierto que los actores fueron poseedores con anterioridad, tambin es cierto que

el 7 de octubre de 1985 (fs. 42), se constat por la instruccin policial que Oliver Tezanos y Misto habitaban

el inmueble (ver declaraciones de fs. 78 y 80).

La demanda de desalojo fue iniciada el 7 de setiembre de 1988 o sea mucho ms de un

ao despus que los demandados ocuparan el inmueble.

Aunque se acepte como correcta la tesis del recurrente sobre la que no me expido por

innecesario segn la cual la posesin se pierde despus de un ao del atentado, que consiste en la

usurpacin, corresponde afirmar que el 7 de octubre de 1986 venci el plazo anual que fija el art. 2456 del

Cdigo Civil y que, en consecuencia eran poseedores los demandados o, en su caso, el comodante que los

recibi para ocupar el inmueble.

No comprendo por qu ese plazo comienza a correr desde la notificacin del

sobreseimiento dictado en la causa penal.

La posesin del inmueble por los demandados o por quien ellos representan ha sido

continua desde el 7 de octubre de 1985 porque no aparece invocado ni probado ningn acto de turbacin

que impida, durante algn tiempo, que los demandados se vieran privados de su vivienda. All se

domiciliaron y all se notific la demanda (fs. 20 y vta.).

Tampoco se invoc ni se prob acto interruptivo de la posesin.

La denuncia que se efectu en la causa penal no importa ninguna omisin del poseedor en

prolongar su actividad posesoria. La posesin que ha durado un ao es interrumpida slo por otra posesin

de un ao (art. 2481 y su nota).

5. En definitiva: es improcedente una demanda de desalojo que promueven quienes al

iniciarla ni son propietarios ni son poseedores del inmueble.

Voto por la negativa.

Los seores jueces doctores Negri, Laborde, Rodrguez Villar y Salas, por los

fundamentos expuestos por el seor Juez doctor Mercader, votaron tambin por la negativa.

Con lo que termin el acuerdo, dictndose la siguiente

S E N T E N C I A

Por lo expuesto por mayora en el acuerdo que antecede, se rechaza el recurso

extraordinario interpuesto; con costas (art. 289, C.P.C.C.).

El depsito previo efectuado queda perdido para el recurrente (art. 294, C.P.C.C.), debiendo

el tribunal dar cumplimiento a lo dispuesto por el art. 2 de la Resolucin 760/68, modificado por la

Resolucin 868/77 y de conformidad con la Resolucin 119/86.

Notifquese y devulvase.