biaŁa ksiĘga ccifp - ccifp | francuska izba przemysłowo...

BIAŁA KSIĘGA CCIFP

2

9.09.2011

Francuska Izba Przemysłowo-Handlowa w Polsce (CCIFP) zrzesza ponad 340 firm francuskich i polskich

należących do różnych sektorów gospodarki. Poprzez nasze działania włączamy się do grona najbardziej

dynamicznych aktorów polskiego życia ekonomicznego.

Priorytetem Francuskiej Izby Przemysłowo-Handlowej w Polsce jest wspieranie członków w ich długofalowym

rozwoju na polskim rynku. W tym celu stworzyliśmy w 2010 roku Białą Księgę CCIFP, dokument wymieniający

szereg problemów, z którymi spotykają się przedsiębiorcy w codziennej działalności wraz z propozycjami

rozwiązań. Od pierwszej prezentacji Białej Księgi minął rok, jednak w wielu obszarach nadal istnieje szereg

barier hamujących rozwój firm. Przez cały ten czas przyglądaliśmy się zmianom w opisywanych przez nas

tematach, by móc zaprezentować Państwu zaktualizowaną Białą Księgę CCIFP. Do już zdiagnozowanych

problemów dodaliśmy kilkanaście nowych, w tym cały rozdział dotyczący Partnerstwa Publiczno-Prywatnego.

Mamy nadzieję, że zawarte w prezentowanym dokumencie propozycje francuskich i polskich przedsiębiorców

spotkają się z poparciem pozostałych organizacji pracodawców oraz administracji publicznej.

Biała Księga CCIFP jest efektem prac ekspertów i prawników z firm stowarzyszonych we Francuskiej Izbie

Przemysłowo-Handlowej w Polsce. Składa się z sześciu bloków tematycznych: akcjonariat pracowniczy,

kształcenie zawodowe, nieruchomości, podatki, implementacja prawa wspólnotowego do prawa polskiego,

partnerstwo publiczno-prywatne. Firmy stowarzyszone tworząc ten dokument korzystały ze swoich

doświadczeń oraz praktyk stosowanych w innych krajach Unii Europejskiej.

Naszym założeniem jest, by Biała Księga cały czas się rozwijała. Dlatego też czekamy na propozycje i uwagi

firm członkowskich, które będziemy mogli dołączyć do niniejszej publikacji.

Bardzo dziękujemy za zaangażowanie i wkład wszystkim osobom, które przyczyniły się do powstania Białej

Księgi CCIFP.

Maciej Witucki

Prezes

Francuskiej Izby Przemysłowo-Handlowej w Polsce


3

SPIS TREŚCI • SŁOWO WSTĘPNE • ROZDZIAŁ I – AKCJONARIAT PRACOWNICZY …………………….. str. 4 • ROZDZIAŁ II – KSZTAŁCENIE ZAWODOWE …………………………. str. 10 • ROZDZIAŁ III – NIERUCHOMOŚCI ……………………………………….. str. 17 • ROZDZIAŁ IV – PARTNRSTWO PUBLICZNO-PRYWATNE…….. str. 22 • ROZDZIAŁ V – PODATKI …………………………………………………….. str. 31 • ROZDZIAŁ VI – PRAWO WSPÓLNOTOWE, A POLSKI SYSTEM PRAWNY ……………………….. str. 47


4

ROZDZIAŁ I

AKCJONARIAT PRACOWNICZY


5

1.1. UCZESTNICTWO PRACOWNIKÓW WE WZROŚCIE WARTOŚCI PRZEDSIĘBIORSTWA

Jednym z istotnych założeń społecznej gospodarki rynkowej jest wzbudzenie u pracowników zainteresowania sytuacją i rozwojem przedsiębiorstwa. Narzędziem pozwalającym na realizację tego założenia jest umożliwienie pracownikom uczestnictwa we wzroście wartości przedsiębiorstwa, poprzez zagwarantowanie im szansy nabycia akcji/udziałów przedsiębiorstw, w którym pracują (lub innej spółki należącej do grupy, której członkiem jest to przedsiębiorstwo). Inwestycje takie mogą być finansowane ze środków własnych pracowników i/lub ze środków udostępnionych w tym celu przez pracodawcę lub inną spółkę z grupy, do której należy pracodawca. „Środkami udostępnionymi przez pracodawcę lub inną spółkę z grupy pracodawcy” mogą być w szczególności środki stanowiące część zysku przedsiębiorstwa będącego pracodawcą, udostępnione pracownikom na zasadach przewidzianych w nowym projekcie ustawy, przygotowanym z wykorzystaniem istniejących w Unii Europejskiej rozwiązań, dotyczących partycypacji pracowników w zysku pracodawcy.

Udział pracowników we wzroście wartości przedsiębiorstwa poprzez nabycie jego akcji/udziałów lub spółki z grupy przedsiębiorstwa realizuje jednocześnie kilka celów społeczno- gospodarczych. W szczególności: • powstaje wspólnota interesów Pracodawcy i Pracownika, który ma możliwość uczestniczenia

w długoterminowym procesie budowania kapitału przedsiębiorstwa; • motywuje pracowników do długoterminowego oszczędzania i budowania własnego majątku, a tym samym

budowania bazy zabezpieczenia społecznego.

Istota projektów uczestnictwa pracowników we wzroście wartości firmy oraz inwestowania w akcje/udziały tego przedsiębiorstwa lub przedsiębiorstwa z tej samej grupy opiera się na dwóch poniższych założeniach: • Kwoty udostępniane pracownikom w celu nabycia przedmiotowych akcji/udziałów powinny być

wykorzystywane do długoterminowego inwestowania w przedsiębiorstwa, poprzez ustanowienie blokady dysponowania przez pracowników nabytymi akcjami/udziałami przez okres kilkuletni, na przykład 5 lat. Rozwiązanie takie pozwoli na realizację założenia oszczędzania i budowania własnego majątku przez pracownika.

• Kwoty udostępniane pracownikom w celu nabycia przedmiotowych akcji/udziałów nie mogą stanowić przychodów ze stosunku pracy. Przeciwnie - ze swej istoty są one związane z wynikami finansowymi przedsiębiorstwa i nie powinny być opodatkowane w chwili zainwestowania w akcje/udziały. Moment opodatkowania powinien nastąpić w dacie realizacji inwestycji, tj. zbycia przedmiotowych akcji/udziałów.

Dla osiągnięcia powyższych celów konieczne jest przede wszystkim ujednolicenie praktyki stosowania

przez organy obowiązujących przepisów prawa (zwłaszcza przepisów prawa podatkowego) z uwzględnieniem korzystnego dla pracowników orzecznictwa sądów administracyjnych oraz pilnego wprowadzenia zmian w istniejących regulacjach prawnych, mające na celu usunięcie istniejących wątpliwości interpretacyjnych, jak również niepotrzebnych barier o charakterze regulacyjnym i fiskalnym. W dłuższej perspektywie niezbędne jest także wprowadzenie nowych rozwiązań ustawodawczych, stwarzających zachęty podatkowe dla pracowników i pracodawców, decydujących się na budowanie w polskich przedsiębiorstwach modelu partycypacji pracowniczej i/lub akcjonariatu pracowniczego.

Wprowadzenie powyższych zmian, w szczególności nowych rozwiązań prawnych precyzyjnie regulujących udział pracowników w zysku przedsiębiorstwa oraz inwestowanie w jego akcje, pozwoli na: • zwiększenie potencjału i efektywności polskich przedsiębiorstw, które nie są notowane na Giełdzie,

poprzez powstanie dodatkowego źródła finansowania i kapitału opartego na możliwości inwestowania zysku pracowników w akcje przedsiębiorstwa poprzez udział w programie akcjonariatu pracowniczego.

• podniesienie poziomu i stabilności zatrudnienia, a także stworzenie dodatkowych miejsc pracy poprzez rozwój przedsiębiorstw korzystających z tego nowego rozwiązania, a tym samym zwiększenie ich autonomii finansowej.


6

Wyrażamy przekonanie, że ujednolicenie prawa w obszarze opodatkowania oraz uchwalenie nowej ustawy, dotyczącej uczestnictwa pracowników w zysku pracodawcy umożliwi realizację opisanych powyżej skutków społecznych, gospodarczych, finansowych i prawnych, co pozwoli na pełniejsze wdrożenie zasad społecznej gospodarki rynkowej. Dopuszczalność inwestowania zysku pracowników w akcje lub udziały pracodawcy albo jednostki z nim powiązanej umożliwi połączenie sytuacji pracowników z wynikami pracodawcy, co spotęguje pozytywne skutki zmian w prawie, o których mowa powyżej. Jesteśmy gotowi, jako pracodawcy zrzeszeni we Francuskiej Izbie Przemysłowo-Handlowej, do współpracy i zaprezentowania tak zmian w prawie, jak również nowych rozwiązań, czyli nowej ustawy. 1.2. SYNTEZA PROBLEMÓW I PROPONOWANE ROZWIĄZANIA W DZIEDZINIE AKCJONARIATU PRACOWNICZEGO

1.2.1. Problemy, których rozwiązania wydają się stosunkowo proste i szybkie

Problem: Opodatkowanie pożyczek pracowniczych na sfinansowanie ceny zakupu akcji

Opis problemu: Istnieje ryzyko, że wartość hipotetycznych odsetek od pożyczek udzielonych pracownikom na sfinansowanie nabycia/objęcia akcji oferowanych w ramach programów pracowniczych stanowi przychód ze stosunku pracy.

Proponowane rozwiązanie: Aktualnie wydawane interpretacje podatkowe potwierdzają niewystępowanie wskazanego powyżej ryzyka, o ile przedmiotowe pożyczki są udzielane wszystkim pracownikom na tych samych zasadach. Interpretacje te jednak posiadają stosunkowo nieduże oparcie w obowiązujących przepisach podatkowych. Dlatego wskazane jest wprowadzenie w tym zakresie jasnej regulacji w ustawie o podatku dochodowym od osób fizycznych.

* * * Problem: Czy programy akcjonariatu pracowniczego stanowią element stosunku pracy z polskim pracodawcą czy nie? Opis problemu: Problem ten dotyczy zarówno przypadków, w których programy akcjonariatu są wprowadzane przez polskiego pracodawcę dla polskich pracowników, jak i przypadków, kiedy pracownicy polskich spółek uczestniczą w programach implementowanych przez grupę, do której należy ich pracodawca (programy międzynarodowe). Proponowane rozwiązanie: Wprowadzenie jednoznacznych regulacji prawnych potwierdzających, że programy akcjonariatu, w szczególności programy akcjonariatu organizowanego przez podmioty inne niż pracodawca, nie stanowią elementu stosunku pracy łączącego pracowników z danym pracodawcą.

* * * Problem: Bariery i niejasności w przepisach o oferowaniu akcji spółek zagranicznych Opis problemu: Przepisy regulujące oferowanie w Polsce papierów wartościowych aktualnie uniemożliwiają oferowanie akcji spółek zagranicznych pracownikom polskich spółek inaczej niż na podstawie prospektu emisyjnego, jeżeli akcje emitenta nie są przedmiotem obrotu na rynku regulowanym. Co więcej, w ramach takiej oferty, pomimo iż nie zachodzi konieczność aktywnego promowania akcji wśród adresatów (pracowników), przepisy wymagają zatrudnienia biura maklerskiego do przeprowadzenia programu. Ponadto, zachodzą wątpliwości, czy emitent ma obowiązek zawiadomić polską Komisję Nadzoru Finansowego o przeprowadzeniu oferty akcji spółek zagranicznych wśród polskich pracowników i zarejestrować lokalnie zaoferowane akcje zgodnie z ogólnym obowiązkiem.


7

Proponowane rozwiązanie: Nowelizacja przepisów ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych, jak również ustawy o obrocie instrumentami finansowymi, mająca na celu zniesienie obecnych ograniczeń regulacyjnych i usunięcie odnośnych wątpliwości – w możliwie najkrótszym terminie, przed przypadającym na 1 lipca 2012 r. terminem implementacji Dyrektywy z dnia 24 listopada 2010 r. zmieniającej obecną Dyrektywę Prospektową z 2003 r. 1.2.2. Problemy, których rozwiązania mogą napotkać w praktyce większe trudności Problem: Opodatkowanie tzw. dyskonta przy obejmowaniu/nabywaniu akcji przez pracowników Opis problemu: Opodatkowanie różnicy pomiędzy wartością rynkową obejmowanych/nabywanych akcji a ceną płaconą przez pracownika w dacie objęcia/nabycia akcji. Generalnie ta różnica powinna być opodatkowana dopiero w dacie sprzedaży akcji przez pracownika. Proponowane rozwiązanie: Od 1 stycznia 2011 r. zmianie uległ przepis art. 24 ust. 11 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych w sposób potwierdzający brak opodatkowania czynności objęcia/nabycia akcji spółek akcyjnych z siedzibą w UE lub EOG poniżej wartości rynkowej (przy zachowaniu określonych warunków opisanych w ustawie). Postulujemy rozszerzenie zastosowania art. 24 ust. 11 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych na akcje w spółkach z siedzibą poza UE i EOG oraz udziały w spółkach z ograniczona odpowiedzialnością.

*** Problem: Opodatkowanie dywidend wypłacanych przez spółkę emitującą akcje pracownicze w sytuacji, gdy pracownik tych dywidend nie otrzymuje, ale są one inwestowane automatycznie w nowe akcje. Opis problemu: Organy podatkowe twierdzą, że dywidendy te powinny być opodatkowane w dacie wypłaty przez spółkę, a nie dopiero w dacie faktycznego otrzymania korzyści przez pracownika, tj. w momencie sprzedaży nowych akcji lub umorzenia jednostek uczestnictwa w FCPE (Fond Commun de Placement d'Entreprise), sfinansowanych dywidendą. Proponowane rozwiązanie: Wydanie przez Ministra Finansów na podstawie art. 14a Ordynacji podatkowej ogólnej interpretacji przepisów prawa podatkowego potwierdzającej brak opodatkowania nie otrzymanych dywidend (jako nieuzyskanego przychodu). Ewentualnie nowelizacja przepisów prawa podatkowego potwierdzająca w/w brak opodatkowania.

*** Problem: Opodatkowanie przychodów z umorzenia jednostek uczestnictwa w FCPE Opis problemu: Organy podatkowe twierdzą, że jednostki te nie stanowią papierów wartościowych w rozumieniu polskich przepisów, a zatem przychody z ich umorzenia podlegają opodatkowaniu według skali podatkowej (18% i 32%), zamiast według zryczałtowanej stawki 19%. Proponowane rozwiązanie: Wydanie przez Ministra Finansów na podstawie art. 14a Ordynacji podatkowej ogólnej interpretacji przepisów prawa podatkowego potwierdzającej stosowanie zryczałtowanej stawki 19% do opodatkowania przychodów z umorzenia jednostek uczestnictwa w FCPE.

*** Problem: Kłopoty z zaliczeniem do kosztów podatkowych pracodawców (polskich podmiotów) wydatków ponoszonych przez te podmioty w związku z uczestniczeniem ich pracowników w programach akcjonariatu organizowanych przez spółki z grupy, do której należy dany pracodawca Opis problemu: Istnieje duże ryzyko nieuznania przez organy podatkowe tych wydatków za koszty uzyskania przychodów pracodawcy w przypadkach, w których programy akcyjne nie są traktowane jako element stosunku pracy.


8

Proponowane rozwiązanie: Wydanie przez Ministra Finansów na podstawie art. 14a Ordynacji podatkowej ogólnej interpretacji przepisów prawa podatkowego potwierdzającej prawo polskich podmiotów do zaliczenia tego typu wydatków do kosztów uzyskania przychodów bez jednoczesnego skutku opodatkowania korzyści uzyskanych przez pracowników z programu akcjonariatu na zasadach analogicznych do opodatkowania przychodów ze stosunku pracy.

*** Problem: Opodatkowanie opcji

Opis problemu : Nie istnieją jasne i precyzyjne przepisy podatkowe dotyczące podatkowego traktowania opcji na akcje. Problem dotyczy zarówno momentu obejmowania opcji, jak i momentu wykonania opcji (tj. zamiany opcji na akcje – realizacji opcji).

Proponowane rozwiązanie: Nowelizacja ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych potwierdzająca brak opodatkowania otrzymanych przez pracowników opcji na akcje (tylko podatek od kapitałów pieniężnych w momencie sprzedaży akcji, a nie podatek według skali progresywnej od różnicy między rynkową ceną akcji a ceną opcji).

1.3. PORÓWNANIE OBOWIĄZUJĄCYCH W INNYCH KRAJACH PROCEDUR WSPARCIA SOCJALNEGO I FISKALNEGO DLA AKCJONARIATU PRACOWNICZEGO.

We Francji bardzo efektywnie działa system FCPE (Fond Commun de Placement d'Entreprise), który pozwala przedsiębiorcom tworzyć fundusze wewnątrz zakładu pracy. Umożliwia on różne poziomy inwestowania:

1. „Zainteresowanie wynikiem” („interessement”), które w formie premii kwartalnej jest wypłacane

pracownikom natychmiast lub blokowane na zakup akcji przedsiębiorstwa.

2. Partycypacja w zyskach przedsiębiorstwa, czy wspólnie wypracowanym wyniku („participation”). Istnieje możliwości wypłaty (przy czym w tej sytuacji kwota wypłaty jest opodatkowana) lub blokady na 3-5 lat.

3. Akcjonariat pracowniczy umożliwiający pracownikom, poprzez system „interessement” lub

„particpation”, inwestowanie w akcje własnego przedsiębiorstwa. Dla przystępujących po raz pierwszy do programu akcjonariatu istnieje możliwość tzw. zachęty, czyli „abondement”.

W poniższej tabelce przedstawiony jest schemat funkcjonowania ulg socjalnych i fiskalnych dla systemów „Interessement”, „Participation” oraz „Abondement”

Wsparcie socjalne i fiskalne dla akcjonariatu pracowniczego

Francja Hiszpania Luksemburg Włochy Portugalia Polska Węgry

INTERESSEMENT/ ulgi socjalne i fiskalne

2 możliwości: zakup akcji , lub natychmiastowa wypłata

Wypłata w postaci premii jedynie z możliwością zakupu akcji w funduszu przedsiębiorstwa

wypłata natychmiastowa Wypłacana premia , maksymalna kwota 2050 euro, blokowane na 5 lat, zwolnienia podatkowe

Nie ma takiego instrumentu finansowego

Istnieje w postaci premii, ale podlega składkom ZUS i jest opodatkowana według skali

Istnieje w postaci premii, ale podlega składkom ZUS i jest opodatkowana według skali

Ulga na ubezpieczenie społeczne dla pracodawcy =4%/ dla pracownika CSG/CRDS =8% z 97% sumy

Zakup akcji zwalnia z podatku. W przeciwnym wypadku opłaty na ubezpieczenia społeczne i podatek 32% dla pracodawcy i 6,4% dla pracownika na ZUS

13% składki na ubezpieczenia społeczne dla pracodawcy

Zwolniona z opłat na ubezpieczenia społeczne kwota max. 2050 euro, potem opłata na ubez. Społeczne pracodawcy 30%, dla pracownika 10%

Opłata ZUS pracodawcy i pracownika

Opłata na ubezpieczenia społeczne pracodawcy: 28,5% i dla pracownika ok. 50%

Bez podatku dla pracownika, jeśli blokada na 5 lat

Blokada na 3 lata Opodatkowane Zwolniona z podatku, jeśli blokada na minimum 3 lata

Opodatkowanie pracownika według skali podatkowej

Opodatkowanie pracownika według skali

Możliwość wliczenia w koszty firmy


Brak możliwości wliczenia w koszty przedsiębiorstwa


Nie jest wliczana w koszty


PARTICIPATION / ulgi socjalne i fiskalne

Kwota z części zysku pracodawcy przed opodatkowaniem. Możliwość zablokowania części derogacyjnej na 5 lat, wtedy zwolnienia opłat na ubezpieczenia społeczne / dla przedsiębiorcy: 4%, dla pracownika CSG/CRDS 8% z 97% kwoty

Inicjatywa po stronie przedsiębiorstwa, kwota przyznana obowiązkowo musi być ulokowana w funduszu akcyjnym przedsiębiorstwa. Nie ma żadnych opłat na ZUS, podatku ani dla pracownika ani dla pracodawcy aż do kwoty 12 000 euro (razem z „interessement”)

Roczna premia od wyniku, wypłacana w lutym. Jeśli wpłata w fundusz akcyjny firmy i blokowana = zwolnienia socjalne i fiskalne

Możliwa do wypłacenia po podpisaniu porozumienia ze związkami zawodowymi, jako premia od wyniku firmy. Wypłacana w maju. Max. Kwota 2050 euro, blokowana na 5 lat. Ta kwota jest zwolniona z opłat na ubezpieczenia społeczne i od podatku

Inicjatywa wypłaty spoczywa po stronie firmy. Pracownik musi przepracować 6 m-cy. Kwota wyliczana na bazie wypracowanego wyniku firmy

Brak podobnego instrumentu finansowego







Jeśli kwota jest blokowana na 5 lat, pracownik nie płaci podatku

Kwota blokowana na 3 lata , do 12 000 euro = zwolnienie z podatku i ZUS

Opodatkowana dla pracownika

Jeśli blokada na 3 lata , pracownik nie płaci podatku. W przypadku wcześniejszego odblokowania - płaci

Jeśli blokada natychmiastowa = zwolnienia podatkowe i z opłat na ZUS

AKCJONARIAT PRACOWNICZY I "ABONDEMENT" / ulgi socjalne i fiskalne

Akcjonariat pracowniczy jako fundusz utworzony w przedsiębiorstwie. Dla "zachęty" nowych akcjonariuszy przedsiębiorstwo przyznaje tzw. „Abondement” np. Między 1 i 4 lata stażu w firmie do 30% wpłaty (max. 150 euro), kwota ozusowana 4% dla pracodawcy i 8 % dla pracownika. Można ją wliczyć w koszty. Bez podatku dla pracownika.

W formie "abondement" można zaoferować 1 akcję gratis za 3 akcje zakupione przez pracownika = max. Kwota 250 euro. Kwota ta wlicza się do ogólnej kwoty 12 000 euro zwolnionych z opłat ZUS i podatków / blokada na 5 lat

„Abondement” jest przyznane tym nowym akcjonariuszom, którzy dokonają wpłaty własnej na akcje w funduszu np. 100 akcji zakupiony + 100 akcji gratis. 13 % opłat na ubezpieczenia społeczne dla pracownika i pracodawcy. Nie jest wliczana w koszty

W momencie obejmowania akcji przez pracowników, od firmy 20% do 50% akcji dla nowych akcjonariuszy. Zwolnienie z podatku i opłat do kwoty 2050 euro, powyżej opłaty 30% dla pracodawcy i 10% dla pracownika. Firma może wliczyć w koszty

Przez 2 pierwsze lata pracy w firmie, do każdej zakupionej akcji 1 akcja gratis - limit 100 akcji. Nie ma opłat na ZUS, ani podatku - jeśli blokada na 5 lat. Nie może jej pracodawca wliczyć w koszty



ROZDZIAŁ II

KSZTAŁCENIE ZAWODOWE


11

2.1. BRAK PODNOSZENIA KWALIFIKACJI ZAWODOWYCH PRACOWNIKÓW, JAKO BARIERA DLA ROZWOJU RYNKU PRACY

BRAK WYKWALIFIKOWANYCH PRACOWNIKÓW Podmioty stowarzyszone we Francuskiej Izbie Handlowo-Przemysłowej w Polsce zwróciły uwagę na problemy ze znalezieniem wykwalifikowanych pracowników: zarówno tych na podstawowe stanowiska pracy, jak i na te wyższe.

Wyniki przeprowadzonej przez nas ankiety potwierdziły ten problem. W przypadku podstawowych stanowisk pracy, nasi respondenci wskazywali w szczególności na brak wykwalifikowanych pracowników - absolwentów szkół technicznych (zawodowych lub średnich), których profil i program nauczania odpowiadałby potrzebom rynku pracy oraz postępowi technicznemu.

W przypadku kadry wyższej problem kształtuje się podobnie. Brakuje pracowników, których profil kształcenia odpowiadałby zapotrzebowaniu na rynku pracy, a w przypadku osób, które ukończyły pożądany przez pracodawcę kierunek, okazywało się, iż nie posiadały one dostatecznej znajomości języków obcych, brakowało im kompetencji miękkich w zakresie zarządzania ludźmi, utrzymywania kontaktów z klientami i inwestorami, czy też znajomości zagadnień finansowych. Najczęściej kształcenie miało czysto akademicki charakter i nie było poparte doświadczeniem zawodowym.

Przedstawiona powyżej sytuacja niewątpliwie odzwierciedla niedostosowanie siły roboczej do zapotrzebowania rynku pracy. Jest to bariera dla polskiego rynku pracy, ale nie tylko. Problem ten dotyczy również innych krajów członkowskich Unii Europejskiej i stał się na tyle istotny, iż jest przedmiotem licznych analiz i działań podejmowanych na poziomie Unii Europejskiej, w szczególności przez European Centre for the Development of Vocational Training.

PODNOSZENIE KWALIFIKACJI ZAWODOWYCH PRZED 11 KWIETNIA 2010 R.

Chcąc zmienić tę sytuację, duża część pracodawców postanowiła zainwestować w kształcenie i promocję swoich pracowników - zarówno tych z dłuższym stażem pracy, znających specyfikę działalności pracodawcy, jak i tych świeżo zatrudnionych.

W oparciu o obowiązujące do dnia 11 kwietnia 2010 r. przepisy Rozporządzenia Ministra Edukacji Narodowej oraz Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 12 października 1993 r. w sprawie zasad i warunków podnoszenia kwalifikacji zawodowych i wykształcenia ogólnego dorosłych (Dz.U. z 1993, nr 103, poz. 472 z póź. zm.) pracodawcy opracowali własne programy i narzędzia kształcenia oraz promocji zawodowej pracowników.

W konsekwencji pracownicy korzystali z dwóch form kształcenia, tj. z kształcenia za skierowaniem pracodawcy oraz z kształcenia bez skierowania pracodawcy, przy czym w oparciu o przepisy regulujące kształcenie bez skierowania pracodawcy powstała dość powszechnie stosowana praktyka finansowania lub dofinansowania kształcenia przez pracodawcę w zakresie kosztownych form kształcenia pracownika (tj. kursów specjalistycznych oraz studiów dyplomowych lub podyplomowych).

Szerokie stosowanie wskazanych powyżej instrumentów kształcenia ogólnego i zawodowego pracowników doprowadziło do ustanowienia regulaminów określających procedury i możliwości ubiegania się przez pracowników o finansowanie lub dofinansowanie kształcenia pracowników, przy czym pomoc finansowa pracodawcy nie stanowiła dla pracownika dochodu podlegającego opodatkowaniu.

Z naszych obserwacji wynika, iż dużym zainteresowaniem cieszyła się praktyka dofinansowania kosztownych form kształcenia w ramach kształcenia bez skierowania pracodawcy, która dawała pracodawcy i pracownikowi możliwość określenia wzajemnych zobowiązań.


12

2.2. SYNTEZA PROBLEMÓW WYNIKAJĄCYCH Z NOWYCH PRZEPISÓW DOTYCZĄCYCH PODNOSZENIA KWALIFIKACJI ZAWODOWYCH

W wyniku utraty mocy obowiązującej powołanego powyżej rozporządzenia, ustawodawca wprowadził do Kodeksu pracy nowe przepisy regulujące kwestie kształcenia zawodowego pracowników.

Od 16 lipca 2010 r. obowiązują przepisy wprowadzone ustawą z dnia 20 maja 2010 r. o zmianie ustawy – Kodeks pracy oraz ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz.U. 2010 r., nr 105, poz. 655) (dalej „Ustawa”), które budzą spore wątpliwości pracowników i pracodawców, zarówno ze względu na ich nieprecyzyjny charakter, jak też ze względu na fakt, iż pomijają jedyną dość dobrze rozwiniętą praktykę w zakresie finansowania lub dofinansowania kształcenia ogólnego i zawodowego pracowników. Stosowanie nowych przepisów kształcenia pracowników może prowadzić do wielu potencjalnych problemów, które często wynikają z nieprecyzyjnej i niezrozumiałej interpretacji tych przepisów. Poniżej wymieniono najważniejsze trudności wynikające z nowego ustawodawstwa.

Stosowanie nowych przepisów kształcenia pracowników może, między innymi, doprowadzić do:

• zawężenia stosowania finansowania lub dofinansowania kształcenia ogólnego pracowników,

• zawężenia, w porównaniu z dotychczasową praktyką, zakresu zastosowania kształcenia zawodowego,

• zwiększenia obciążeń finansowych pracodawcy, który jest zobowiązany zagwarantować pracownikom podnoszącym kwalifikacje zawodowe dodatkowe płatne urlopy szkoleniowe oraz dodatkowy płatny czas wolny,

• wykluczenia szeroko stosowanej dotychczas praktyki redukcji wysokości kwoty podlegającej zwrotowi przez pracownika na rzecz pracodawcy w przypadku rozwiązania umowy o pracę,

• ograniczenia obowiązku zwrotu pracodawcy przez pracownika wartości świadczeń poniesionych przez pracodawcę na rzecz pracownika tylko i wyłącznie do czterech przypadków, wyłączając obowiązek zwrotu m.in. w przypadku rozwiązania umowy o pracę za porozumieniem stron,

• zawężenia stosowania zwolnienia od podatku dochodowego od osób fizycznych do kosztów kształcenia finansowanych lub dofinansowanych przez pracodawcę, na skutek zmiany dotychczas obowiązujących przepisów prawa podatkowego wyłączającej ze zwolnienia koszty kształcenia ogólnego pracowników (uprzednio zwolnionego od podatku dochodowego),

• uznania przez pracowników, iż praktyka pracodawcy w zakresie szkolenia zawodowego jest przejawem nierównego traktowania, gdyż prowadzi do sytuacji, w której np.: jeden z pracowników przygotowujący się do egzaminu maturalnego będzie korzystał ze świadczeń w niej określonych, podczas gdy drugi będzie ich pozbawiony,

• problemów w zakresie interpretacji i stosowania nowych przepisów, które są nieprecyzyjne i niezrozumiałe,

• pominięcia dotychczasowej praktyki pracodawców oraz brak nowatorskich rozwiązań w zakresie dopuszczalnych form szkolenia zawodowego, a także zasad finansowania szkolenia zawodowego szkolenia ogólnego pracowników.

Dodatkowe informacje dotyczące wskazanych zagadnień zostały rozwinięte poniżej.

Problem: Zawężenie stosowania finansowania lub dofinansowania kształcenia ogólnego pracowników, jak również zawężenie, w porównaniu z dotychczasową praktyką, zakresu zastosowania kształcenia zawodowego


13

Opis problemu: Ustawa definiuje pojęcie podnoszenia kwalifikacji zawodowych i reguluje świadczenia na rzecz pracownika z tego tytułu (nowe artykuły 1031 – 1035 Kodeksu pracy).

Jednocześnie artykuł 1036 Kodeksu pracy przewiduje możliwość „zdobywania lub uzupełniania wiedzy i umiejętności na zasadach innych niż te określone w artykułach 1031 – 1035 Kodeksu pracy”, nie precyzując na czym ma polegać uzupełnianie wiedzy na innych zasadach (nie wiemy czy przepis odnosi się do przedmiotu i zakresu kształcenia, czy też do braku zgody pracodawcy).

Z informacji dostępnych na stronie Ministerstwa Pracy i Polityki Społecznej wynika, iż celem tego przepisu jest określenie zasad kształcenia ogólnego pracowników, a nie zasad podnoszenia kwalifikacji zawodowych.

Takie uregulowanie wydaje się błędne i zbędne w przypadku Ustawy poświeconej przede wszystkim podnoszeniu kwalifikacji zawodowych. Poza tym, przepisy te nie wnoszą nic ponad to, co przewiduje Kodeks pracy, tj. możliwość udzielenia urlopu bezpłatnego lub płatnego w zakresie uzgodnionym pomiędzy pracownikiem i pracodawcą.

Potwierdza to, iż Ustawa dąży do rozgraniczenia pomiędzy kształceniem ogólnym i kształceniem zawodowym, co prowadzić może do sytuacji, w których pracownik przygotowujący się do egzaminu maturalnego może być uznawany bądź za podnoszącego kwalifikacje zawodowe i korzystającego ze świadczeń określonych w Kodeksie pracy, w tym ze zwolnienia podatkowego, bądź też za niepodnoszącego kwalifikacji zawodowych, a w konsekwencji pozbawionego praw do świadczeń określonych w Ustawie i niekorzystającego ze zwolnienia podatkowego. Taka lub inna kwalifikacja prawna i podatkowa zależeć będzie według powołanej powyżej interpretacji od treści przepisów szczególnych i wewnątrzzakładowych, określających wymagania na poszczególnych stanowiskach pracy. Rozwiązanie wydaje się mało praktyczne, ze względu na fakt, iż duża część pracodawców nie ustanawia takich aktów wewnątrzzakładowych.

Ponadto, może dojść do sytuacji, w której pracownicy uznają, iż praktyka pracodawcy w zakresie szkolenia zawodowego jest przejawem nierównego traktowania, gdyż prowadzi do sytuacji, w której na przykład wyżej wymieniony pracownik przygotowujący się do egzaminu maturalnego będzie korzystał ze świadczeń określonych w Ustawie, podczas gdy drugi będzie ich pozbawiony.

Należy podkreślić, iż zawężenie możliwości kształcenia ogólnego i zawodowego pracowników wobec braku alternatywnych instrumentów, których celem byłoby podnoszenie kwalifikacji pracowników i ich dostosowanie do wymogów rynku pracy, stanowi przysłowiowy „krok wstecz” w zakresie propracowniczej polityki.

***

Problem: Zwiększenie obciążeń finansowych pracodawcy, który jest zobowiązany zagwarantować pracownikom podnoszącym kwalifikacje zawodowe dodatkowe płatne urlopy szkoleniowe oraz dodatkowy płatny czas wolny

Opis problemu: Zgodnie z Ustawą przez podnoszenie kwalifikacji zawodowych rozumie się „zdobywanie wiedzy i umiejętności przez pracownika, z inicjatywy pracodawcy lub za jego zgodą.”

Zgodnie z definicją, podnoszenie kwalifikacji zawodowych obejmuje kształcenie pracownika „z inicjatywy pracodawcy” lub „za jego zgodą”, przy czym, co do zasady zgoda może być wyrażona przez pracodawcę w każdym czasie, w jakiejkolwiek formie.

Możliwość uznania wielu zachowań pracodawcy za jego zgodę na podnoszenie kwalifikacji zawodowych pracownika, a w konsekwencji obowiązek pracodawcy zapewnienia pracownikowi świadczeń określonych w Ustawie, prowadzić może do blokady, zdawałoby się nieistotnych próśb pracowników. I tak na przykład prośba pracownika o udzielenie dwóch dni urlopu w celu wzięcia udziału w zajęciach, czy też egzaminie poza zatwierdzonym planem urlopów wypoczynkowych, może zostać odrzucona, ze względu na obawę uznania zachowania pracodawcy, jako zgody na podnoszenie kwalifikacji zawodowych dającej prawo do dodatkowych płatnych urlopów szkoleniowych oraz dodatkowego płatnego czasu wolnego.


14

Pozbawienie stron możliwości prowadzenia negocjacji w dotychczasowym zakresie prowadzić będzie do ograniczenia stosowania kształcenia zawodowego pracowników.

Ponadto Ustawa gwarantuje pracownikowi podnoszącemu kwalifikacje zawodowe dodatkowy płatny urlop szkoleniowy oraz zwolnienie z całości lub części dnia pracy, na czas niezbędny, by przybyć na obowiązkowe zajęcia oraz na czas ich trwania. Abstrahując od zasadności przyznania poszczególnej liczby dni płatnego urlopu szkoleniowego, która obecnie wzbudza dość liczne komentarze, należy zauważyć, iż pracodawca został obciążony obowiązkiem udzielenia czasu wolnego w sposób nielimitowany (brak jakiejkolwiek maksymalnej liczby godzin płatnego czasu wolnego).

Dodatkowy urlop szkoleniowy oraz czas wolny stanowią obowiązkowe świadczenia pracodawcy na rzecz pracownika podnoszącego kwalifikacje zawodowe. Pracodawcę obciążać będzie ryzyko wynikające z jakichkolwiek nadużyć pracownika w tym zakresie.

***

Problem: Pominięcie dotychczasowej praktyki pracodawców oraz brak nowatorskich rozwiązań w zakresie dopuszczalnych form szkolenia zawodowego, a także zasad finansowania szkolenia zawodowego i szkolenia ogólnego pracowników

Opis problemu: Ustawa przewiduje, iż oprócz świadczeń obowiązkowych, pracodawca może przyznać pracownikowi dodatkowe świadczenia, na przykład może pokryć opłaty za kształcenie (czesne), koszty przejazdów, koszty zakupu podręczników, czy też zakwaterowania lub wszelkie inne związane z podnoszeniem kwalifikacji zawodowych. Przepisy Ustawy nie wprowadzają żadnych nowatorskich rozwiązań, gdyż pracodawca zawsze miał możliwość przyznania pracownikowi dodatkowych świadczeń.

Przeciwnie, należy zastanowić się, czy dotychczasowa praktyka w powyższym zakresie nie została ograniczona na skutek uzależnienia podnoszenia kwalifikacji zawodowych od zgody pracodawcy. Ze względu na ryzyko uznania, iż przyznanie przez pracodawcę na rzecz pracownika jakiegokolwiek świadczenia może stanowić zgodę pracodawcy na podnoszenie kwalifikacji zawodowych przez pracownika, a w konsekwencji obowiązek zapewnienia płatnych urlopów szkoleniowych i płatnego czasu wolnego.

Uzyskanie zaś innych świadczeń od pracodawcy na podnoszenie wykształcenia ogólnego stanowić może, inaczej niż dotychczas, przychód tego pracownika podlegający opodatkowaniu podatkiem dochodowym.

***

Problem: Ograniczenia obowiązku zwrotu pracodawcy przez pracownika wartości świadczeń poniesionych przez pracodawcę na rzecz pracownika tylko i wyłącznie do czterech przypadków, wyłączając obowiązek zwrotu m.in. w przypadku rozwiązania umowy o pracę za porozumieniem stron

Opis problemu: Ustawa przewiduje bardzo wąski katalog sytuacji, w których, w przypadku rozwiązania umowy o pracę, po stronie pracownika pojawia się konieczność zwrotu kosztów podnoszenia kwalifikacji zawodowych poniesionych przez pracodawcę.

Katalog przewiduje tylko cztery sytuacje, w których pracownik jest zobowiązany do zwrotu kosztów (1035 Kodeksu pracy), co oznacza, iż na przykład w sytuacjach określonych poniżej pracownik nie będzie zobowiązany do zwrotu kosztów dodatkowych świadczeń:

• rozwiązania umowy o pracę za zgodnym porozumieniem stron (przeciwne zastrzeżenie stron może być uznane za nieważne),


15

• wygaśnięcia umowy o pracę na skutek zastosowania trzymiesięcznego okresu aresztu,

• przejścia pracownika do innego pracodawcy na podstawie 231 Kodeksu pracy i rozwiązania umowy za 7-dniowym uprzedzeniem,

• przywrócenia pracownika do pracy u poprzedniego pracodawcy i rozwiązania aktualnej umowy o pracę za 3-dniowym uprzedzeniem,

• rozwiązania umowy o pracę bez winy pracownika na podstawie 53 Kodeksu pracy,

• wygaśnięcia umowy o pracę na skutek śmierci pracodawcy.

***

Problem: Wykluczenie szeroko stosowanej dotychczas praktyki redukcji wysokości kwoty podlegającej zwrotowi przez pracownika na rzecz pracodawcy w przypadku rozwiązania umowy o pracę

Opis problemu: Ustawa przewiduje mechanizm zwrotu kwoty kosztów poniesionych przez pracodawcę na podnoszenie kwalifikacji zawodowych pracownika, w przypadku rozwiązania umowy o pracę.

Nowe rozwiązanie wprowadzone Ustawą jest wysoce niezrozumiałe. Dotychczasowa, bardzo powszechna, choć nieobowiązkowa praktyka, przewidywała redukcję wysokości kwoty kosztów kształcenia poniesionych przez pracodawcę i podlegających zwrotowi przez pracownika na rzecz pracodawcy wraz z upływem czasu zatrudnienia.

Ustawa przewiduje zaś obowiązek zwrotu kosztów „w wysokości proporcjonalnej do okresu zatrudnienia po ukończeniu szkolenia” lub „okresu zatrudnienia w czasie ich ponoszenia”. W konsekwencji jak najszybsze rozwiązanie umowy o pracę po ukończeniu szkolenia dawałoby pracownikowi szanse zwrotu jak najniższych kwot.

Wydaje się, iż takie uregulowanie kwestii zwrotu kosztów jest wynikiem błędów techniki legislacyjnej, choć nie możemy wykluczyć przyjęcia przez ustawodawcę innego założenia.

***

Problem: Zawężenie stosowania zwolnienia od podatku dochodowego od osób fizycznych do kosztów kształcenia finansowanych lub dofinansowanych przez pracodawcę, na skutek zmiany dotychczas obowiązujących przepisów prawa podatkowego, wyłączającej ze zwolnienia koszty kształcenia ogólnego pracowników (uprzednio zwolnionego od podatku dochodowego)

Opis problemu: Ustawa zmieniła dotychczasowe brzmienie przepisów regulujących zwolnienia z podatku dochodowego w zakresie kosztów kształcenia pracowników.

Należy podkreślić, że w porównaniu z uprzednim brzmieniem artykułu 21 ustęp 1 punkt 90 ustawy o podatku dochodowym od osób fizycznych zwalniającym z opodatkowania wartość świadczeń od pracodawcy przyznanych „na podnoszenie kwalifikacji zawodowych i wykształcenia ogólnego pracownika”, z obecnej treści przepisu usunięto zapis dotyczący „wykształcenia ogólnego pracownika”.

Zmiana ta, ze względu na konieczność wąskiej interpretacji zakresu zwolnień podatkowych, może sugerować zawężenie zakresu zwolnienia wyłącznie do wydatków na podnoszenie kwalifikacji zawodowych pracownika. W konsekwencji w praktyce koniecznym będzie udowodnienie, iż kształcenie ogólne stanowić będzie w danej konkretnej sytuacji element podnoszenia kwalifikacji zawodowych.

Zasadność takiego rozwiązania niewątpliwie budzi spore wątpliwości.


16

Zmiany przepisów podatkowych przewidujących zawężenie zwolnienia kosztów kształcenia od podatku dochodowego od osób fizycznych potwierdzają przekonanie, iż nowe rozwiązanie jest niekorzystne dla pracowników i dla pracodawców, a ustawodawca nie potrafi czerpać z doświadczeń innych krajów, gdzie funkcjonują różne systemy kształcenia zawodowego oraz weryfikacji uprawnień zawodowych.

Nie wiemy, jak będzie wyglądała praktyka stosowania nowych przepisów o szkoleniach pracowników, niemniej uwzględnienie niektórych z naszych postulatów niewątpliwie ułatwi stosowanie powyższych rozwiązań.

Wydaje nam się, iż ustawodawca powinien rozważyć uwzględnienie wypracowanej dotychczas praktyki w zakresie kształcenia ogólnego i podnoszenia kwalifikacji zawodowych. Co więcej, wskazane byłoby wprowadzenie alternatywnego rozwiązania w zakresie kształcenia zawodowego, jak również weryfikacji uprawnień zawodowych.


17

ROZDZIAŁ III

NIERUCHOMOŚCI


18

3.1. WSTĘP Część postulatów zawartych w Białej Księdze z 2010 r. nie została zrealizowana, a jej zapisy w znacznej części pozostają aktualne. Prawie rok po opublikowaniu Białej Księgi 2010 należy jednak przyznać, że zwiększyło się tempo procesu aktualizowania ksiąg wieczystych oraz uregulowano problem aktualizacji rocznych opłat z tytułu użytkowania wieczystego.

W zakresie prac planistycznych, prace legislacyjne rządu nad ustawą o zmianie ustawy o planowaniu przestrzennym zostały faktycznie zawieszone. Największe problemy branży, takie jak brak planów zagospodarowania przestrzennego, trudności w doręczaniu decyzji i prawidłowym zawiadamianiu stron o toczącym się postępowaniu, czy brak hierarchii aktów planistycznych, a także dalsze dostosowywanie polskich przepisów o planowaniu przestrzennym do prawa europejskiego - w zakresie ochrony środowiska – pozostają w dalszym ciągu nierozwiązane.

W 2011 r. prezentujemy kilka dodatkowych postulatów i propozycji zmian zgłoszonych przez członków Francuskiej Izby Przemysłowo-Handlowej w Polsce.

3.2. SYNTEZA PROBLEMÓW I PROPONOWANE ROZWIĄZANIA W DZIEDZINIE NIERUCHOMOŚCI

Problem: Zapewnienie finansowania inwestycji publicznych ujętych w planach miejscowych

Opis problemu: Obecnie, niektóre gminy uchwalając plan miejscowy nie zapewniają środków na ich finansowanie. Taki stan powoduje, że inwestorzy, którzy chcą zgodnie z planem prowadzić inwestycję na danym obszarze, często zmuszeni są do dodatkowego wybudowania niezbędnej i przewidzianej już w planie infrastruktury. Część infrastruktury takiej jak np. przedszkola, szkoły i inne budynki użyteczności publicznej nie powstaje.

Proponowane rozwiązanie: Prawny obowiązek wskazania sposobu finansowania dla lokalnych inwestycji infrastrukturalnych, przewidzianych przez plany miejscowe.

Określenie jasnych zasad zawierania umów pomiędzy inwestorem a gminą, które określałyby dogodne dla inwestora i równocześnie optymalne z punktu widzenia ładu przestrzennego zasady współdziałania w realizacji infrastruktury technicznej i społecznej.

Innym rozwiązaniem może być wprowadzenie nowego instrumentu planowania przestrzennego w postaci strefy zagospodarowania uzgodnionego, wzorowanej na francuskiej koncepcji, „ZAC” (La Zone d’Aménagement Concerté („Strefa Zagospodarowania Uzgodnionego” lub „Strefa”).

We Francji, Strefy Zagospodarowania Uzgodnionego tworzy się w przypadku zagospodarowania przestrzennego terenów miejskich, które należy wyposażyć w infrastrukturę, czyli: drogi, śmietniska, tereny zielone i tym podobne oraz budynki użyteczności publicznej, takie jak: szpitale, szkoły czy obiekty sportowe. Istotą procedury obowiązującej przy tworzeniu takich stref jest usprawnienie procesu finansowania i budowy sieci infrastrukturalnych przez prowadzenie dialogu pomiędzy lokalnymi władzami i prywatnymi inwestorami. Ponadto, dzięki wykorzystaniu mechanizmów wolnego rynku, pozwalających przedsiębiorcom na inwestowanie w niezagospodarowane tereny poprzez ich zakup i wyposażenie w niezbędną sieć infrastrukturalną, a następnie odsprzedaż deweloperom z zyskiem, rozwiązano problem deficytu podmiotów gotowych do angażowania się w budowę infrastruktury i obiektów użyteczności publicznej.


19

Inicjatywa tworzenia Stref Zagospodarowania Uzgodnionego należy zawsze do władz publicznych, w przeważającej większości przypadków podejmują ją gminy (fr. la commune). Ten sam podmiot, który podejmuje inicjatywę utworzenia Strefy, jest zobowiązany do przeprowadzenia, poprzedzających jej utworzenie, badań oraz konsultacji z lokalną społecznością i przedsiębiorcami. Badania obejmują ustalenie potrzeb społeczności, określenie zasobów koniecznych do ich zrealizowania, wybór lokalizacji Strefy oraz określenie warunków technicznych, gospodarczych i finansowych jej utworzenia. Konsultacje polegają na wymianie opinii władz, zainteresowanych mieszkańców oraz przedsiębiorców w kwestii optymalnego sposobu zagospodarowania określonego terenu.

Podmiot podejmujący inicjatywę utworzenia Strefy Zagospodarowania Uzgodnionego, ma również obowiązek zgromadzenia dokumentacji niezbędnej do podjęcia ostatecznej decyzji o utworzeniu Strefy. Gromadzenie dokumentacji powinno przebiegać równolegle do procesu konsultacji oraz uwzględniać wnioski wynikające z konsultacji i wstępnych badań.

Decyzja o utworzeniu Strefy określa jej granice, wskazuje ogólny plan przewidywanych na jej obszarze obiektów oraz zawiera zapisy dotyczące podatku lokalnego.

Uzbrojenie terenu i wyposażenie go w obiekty użyteczności publicznej, zgodnie z postanowieniami decyzji i dokumentacji o utworzeniu Strefy, może być prowadzone bezpośrednio przez organ władzy publicznej, który podjął inicjatywę jej utworzenia. Częściej jednak powierzane jest ono innym podmiotom publicznym lub prywatnym, które uzyskują, w zakresie niezbędnym do realizacji zagospodarowania uzgodnionego, prerogatywy powierzającego organu władzy publicznej. Powierzenia dokonuje się udzielając koncesji na zagospodarowanie (fr. la concession d’aménagement). Wybór koncesjonariusza następuje w oparciu o określoną ustawowo, konkurencyjną procedurę. Koncesjonariusz zobowiązany jest do wykonania prac w sposób określony w koncesji. Do jego obowiązków należy, przy tym, wykonywanie wszelkich prac niezbędnych do właściwego przygotowania gruntów pod budowę, jak również uzyskiwanie wszelkich zezwoleń i innych dokumentów potrzebnych do rozpoczęcia budowy. Często koncesja nakazuje także nabywanie nieruchomości, na których mają być budowane obiekty, w tym w drodze wywłaszczenia lub realizacji prawa pierwokupu.

Budowa obiektów infrastruktury jest finansowana przez podmiot realizujący zagospodarowanie uzgodnione oraz częściowo przez państwo i samorządy. W przypadku, gdy zagospodarowanie realizuje podmiot prywatny, jego wynagrodzenie stanowi kwota pochodząca z późniejszej sprzedaży nieruchomości położonych w Strefie, przy czym podmiot taki jest narażony na stratę, jeśli zysk ze sprzedaży nieruchomości będzie niższy niż koszty, które poniósł na zakup gruntów i budowę infrastruktury.

***

Problem: Zgodność decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu („Decyzja WZ”) ze studium zagospodarowania przestrzennego

Opis problemu: Obecnie Decyzja WZ wydawana w przypadku braku miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego nie musi być zgodna z istniejącym studium zagospodarowania przestrzennego. Inwestorzy nie są więc pewni, czy w sąsiedztwie nie powstaną budynki obniżające wartość ich inwestycji.

Proponowane rozwiązanie: Oparcie treści i warunków Decyzji WZ o zapisy studium zagospodarowania przestrzennego, co spowoduje, że potencjalni inwestorzy będą wiedzieć, co mogą wybudować na danym obszarze.

***

Problem: Brak możliwości „podziału” Decyzji WZ


20

Problem: Z powodu braku planów zagospodarowania przestrzennego, Inwestorzy uzyskują Decyzje WZ na kompleksowe inwestycje, składające się z wielu budynków. Z czasem okazuje się, że konieczny jest podział inwestycji i sprzedaż części terenu, na który została wydana decyzja WZ lub częściową zmianą przeznaczenia części terenu inwestycji. Niestety podział Decyzji WZ nie jest możliwy, a uzyskanie nowych Decyzji WZ, o ile takie w ogóle zostaną wydane, może opóźnić proces inwestycyjny.

Proponowane rozwiązanie: Możliwość przeniesienia w częściach decyzji WZ i korzystania z decyzji WZ w odniesieniu jedynie do części obszaru objętego tą decyzją.

***

Poniżej prezentujemy postulaty zawarte w Białej Księdze z 2010 r., które nie zostały zrealizowane. Problem: Miejscowy PZP

Opis problemu: Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego nie istnieje w większości miast i gmin Polski. Z tego względu, otrzymanie pozwolenia na budowę staje się znacznie utrudnione. Wymaga bowiem uzyskania również decyzji o warunkach zabudowy. Procedura uchwalenia planu jest bardzo czasochłonna (najpierw studium – około 18 miesięcy, następnie miejscowy PZP – kolejne 18 miesięcy).

W praktyce po każdych wyborach lokalnych, trwające prace nad planem zagospodarowania przestrzennego są wstrzymywane, a kolejna ekipa rządząca w najlepszym razie rozpoczyna prace od nowa. Proponowane rozwiązanie: Wprowadzenie mechanizmów zmuszających samorządy do uchwalenia miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego przynajmniej dla terenów przeznaczonych pod inwestycje standardowe.

***

Problem: Odstąpienie przez inwestora od zatwierdzonego projektu budowlanego - kiedy wymagana jest zmiana decyzji o pozwoleniu na budowę? Opis problemu:

Istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę jest dopuszczalne jedynie po uzyskaniu decyzji o zmianie pozwolenia na budowę. W praktyce powstaje problem z interpretacją terminu „istotne odstąpienie” przez organy administracji publicznej.

Proponowane rozwiązanie: Dookreślenie terminu „istotne odstąpienie”.

*** Problem: Pozwolenie na budowę

Opis problemu: Rozpoczęcie budowy i użytkowania budynku wymaga wielu zezwoleń i uzgodnień (na przykład straży pożarnej, decyzji środowiskowej, decyzji o warunkach zabudowy). W dodatku wnioski są często kierowane do dwóch różnych organów administracji publicznej (np. wniosek o wydanie pozwolenia na budowę i decyzji o warunkach zabudowy). Terminy rozpatrzenia wniosków o wydanie pozwolenia na budowę i decyzji o warunkach zabudowy są często wielokrotnie przedłużane przez organy administracji.


21

Problem stanowią projekty środowiskowe, które są bardzo kosztowne. Należy je złożyć przed uzyskaniem decyzji o warunkach zabudowy, co wiąże się z dużym ryzykiem strat finansowych w przypadku niewydania pozwolenia na budowę. Proponowane rozwiązanie: Przyjęcie zasady „milczącej zgody” zarówno w zakresie uzgodnień, jak i decyzji, jeśli stosowne organy nie udzielą odpowiedzi w określonym ustawowo terminie.

*** Problem: Zbyt duża liczba stron w postępowaniu o wydanie decyzji o warunkach zabudowy Opis problemu: W postępowaniu o wydanie decyzji o warunkach zabudowy występuje zbyt duża liczba stron, co wpływa na znaczne wydłużenie tych postępowań (konieczne jest informowanie wszystkich stron postępowania o jego przebiegu, problemy organów z ustaleniem prawidłowego adresu stron, etc). Należy wskazać, że nawet w przypadku prawidłowych zapisów zawartych w prawie budowlanym odnośnie definicji „strony” organy administracji często zbyt szeroko interpretują termin „strona”, co powoduje udział w postępowaniu o wydanie pozwolenie na budowę podmiotów nieuprawnionych i wpływa na wydłużenie postępowania (konieczne jest informowanie wszystkich stron postępowania o jego przebiegu, problemy organów z ustaleniem prawidłowego adresu stron, etc). Proponowane rozwiązanie: Wywieszenie informacji dotyczących przebiegu postępowania o wydanie decyzji o warunkach zabudowy w urzędzie lokalnym i umieszczenie jej na stronie internetowej.

*** Problem: Przyłączenie do sieci (kanalizacyjnej, energetycznej, dróg, etc.)

Opis problemu: Tereny przeznaczone w miejscowych planach zagospodarowania przestrzennego pod zabudowę nie mają realnego dostępu do mediów.

Proponowane rozwiązanie: Koordynacja tworzenia miejscowych planów zagospodarowania przestrzennego z rozwojem sieci. Przeznaczenie w miejscowych planach zagospodarowania przestrzennego nieruchomości pod zabudowę jedynie w przypadku realnego dostępu do sieci. Wprowadzenie zasad finansowania kosztu budowy sieci.

*** Problem: Organizacje ekologiczne Opis problemu: Mogą kwestionować i blokować praktycznie wszystkie posunięcia i działania inwestorów. Proponowane rozwiązanie: Zminimalizowanie powodów do składania protestów przez organizacje ekologiczne poprzez ustanowienie ich zamkniętej listy.


22

ROZDZIAŁ IV

PARTNERSTWO PUBLICZNO-PRYWATNE


23

4.1. WSTĘP Partnerstwo Publiczno-Prywatne jest formą współpracy pomiędzy podmiotem publicznym i prywatnym przy przedsięwzięciach mających na celu wykonywanie zadań publicznych. PPP w wielu krajach takich jak Francja, Wielka Brytania, Niemcy czy Hiszpania jest bardzo często wykorzystywane przez podmioty publiczne przy realizacji nowych inwestycji. W Polsce współpracę w ramach Partnerstwa Publiczno-Prywatnego reguluje ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym z dnia 19 grudnia 2008 oraz ustawa o koncesji na roboty budowlane lub usługi z dnia 9 stycznia 2009. Mimo tych regulacji prawnych, które wspierają stosowanie formuły PPP, samorządy dopiero uczą się z nich korzystać. Obecne przepisy dotyczące Partnerstwa Publiczno-Prywatnego skłaniają coraz więcej samorządów do prowadzenia inwestycji w tej formule. Istnieją jednak pewne uregulowania, które niepotrzebnie wydłużają procedurę i utrudniają sprawne wykorzystanie potencjału PPP. Inwestorzy zrzeszeni we Francuskiej Izbie Przemysłowo-Handlowej w Polsce (CCIFP), korzystając z doświadczeń innych krajów europejskich, zaproponowali nowe rozwiązania, przyjazne dla obu stron projektu. 4.2. SYNTEZA PROBLEMÓW I PROPONOWANE ROZWIĄZANIA W DZIEDZINIE PPP Przyjęte w tekście definicje oznaczają:

• Ustawa o PPP - ustawę z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym (Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 100 z późn. zm.);

• Ustawa o Koncesjach - ustawę z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. z 2009 r. Nr 19, poz. 101 z późn. zm.);

• PZP - ustawę z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.);

• Ustawa o Finansach Publicznych - ustawę z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 z późn. zm.).

Problem: Tryb wyboru partnera prywatnego

Opis problemu: Zgodnie z obecnie obowiązującym brzmieniem art. 4 ust. 1 i 2 Ustawy o PPP w zależności od planowanego przez podmiot publiczny modelu wynagrodzenia partnera prywatnego, do wyboru partnera stosuje się przepisy Ustawy o Koncesjach lub przepisy PZP. Wskazać należy, że niekiedy podział ryzyk w umowie i ostateczny kształt wynagrodzenia partnera prywatnego nie jest ewidentny. Podmiot publiczny często nie będzie w stanie ustalić, czy przedsięwzięcie leżące u podstaw PPP może być realizowane na zasadach komercyjnych, gwarantujących zwrot poniesionych nakładów z pożytków ze świadczenia usług. Wiedzą taką będzie natomiast dysponował prywatny przedsiębiorca, biorący udział w postępowaniu. Dychotomiczny podział procedur wyboru partnera prywatnego wymusza jednak każdorazowe ustalenie przez podmiot publiczny z góry modelu wynagrodzenia kontrahenta i zastosowanie właściwej ustawy proceduralnej.

W świetle obowiązującego prawa zmiana źródeł wynagrodzenia partnera prywatnego w toku procedury zmierzającej do zawarcia umowy o PPP, prowadzonej w oparciu o PZP, w ten sposób, że większa część wynagrodzenia strony prywatnej miałaby pochodzić z pożytków z przedmiotu partnerstwa, wiąże się z koniecznością unieważnienia postępowania. W praktyce może się zdarzyć, że w toku negocjacji kandydaci do zawarcia umowy o PPP zaproponują przejęcie na siebie większej części ryzyka ekonomicznego wykonywania przedsięwzięcia, pomimo tego, że postępowanie jest prowadzone w oparciu o PZP. Zawarcie umowy na warunkach „koncesyjnych” w takiej sytuacji oznaczałoby narażenie się podmiotu publicznego na


24

odpowiedzialność za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zgodnie, bowiem z art. 17a pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2005 r. Nr 14, poz. 114 z późn. zm.), naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest „zawarcie umowy koncesji z

koncesjonariuszem, który nie został wybrany zgodnie z przepisami o koncesji na roboty budowlane lub usługi”. Unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy z ofert wynikać będzie wola oferentów do „koncesyjnego” ukształtowania wynagrodzenia partnera prywatnego byłoby bezzasadne ze względów ekonomicznych.

Proponowane rozwiązanie: Konieczna jest zmiana analizowanej regulacji w taki sposób aby możliwe było kontynuowanie postępowania w trybie PZP. Ustawa o PPP powinna dopuszczać zastosowanie trybu PZP w każdej sytuacji. Tryb koncesyjny powinien być fakultatywny w sytuacji gdy spełnione są warunki dla jego zastosowania.

* * * Problem: Odpowiedzialność solidarna członków konsorcjum

Opis problemu: Umowa o PPP jest zazwyczaj umową długookresową. Odpowiednie stosowanie PZP do umowy o PPP zawartej w trybie art. 4 ust. 2 Ustawy o PPP oznacza natomiast m.in., że uczestników konsorcjum obowiązuje odpowiedzialność solidarna (art. 141 PZP).

Rozciągnięcie solidarnej odpowiedzialności za wykonanie całości umowy o PPP na wszystkich konsorcjantów, wykonujących umowę o PPP oznacza, że np. firma budowlana, niebędąca operatorem eksploatującym przedmiot przedsięwzięcia PPP, będzie współodpowiedzialna za realizację przedsięwzięcia przez cały okres trwania umowy o PPP. Tymczasem odpowiedzialność ta powinna ograniczać się wyłącznie do etapu budowy obiektu.

Proponowane rozwiązanie: Obowiązek stosowania art. 141 PZP, dotyczącego solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów w odniesieniu do umowy o PPP zawartej w trybie PZP należy wprost wyłączyć.

* * * Problem: Zawiadomienie Prezesa UZP o zawarciu umowy

Opis problemu: Stosowanie PZP do wyboru partnera prywatnego zgodnie z art. 4 ust. 2 Ustawy o PPP oznacza konieczność stosowania art. 142 ust. 3 PZP, nakazującego zawiadamiać Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o zamiarze zawarcia umowy na okres dłuższy niż 4 lata wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego w terminie 3 dni od wszczęcia postępowania. Podmiot publiczny będzie musiał w powyższym zawiadomieniu uzasadnić, że zachodzi przynajmniej jedna z przesłanek, określonych w ust. 2 art. 142 PZP.

Proponowane rozwiązanie: Wymóg zawiadamiania Prezesa UZP o zamiarze zawarcia umowy o PPP na okres dłuższy niż 4 lata należy uznać za uciążliwy i sprzeczny z naturą PPP. O ile jego zastosowanie do zamówień publicznych, jako umów krótkoterminowych jest uzasadnione (umowy zawierane na czas dłuższy niż 4 lata stanowić będą wyjątek od reguły), o tyle stosowanie art. 142 ust. 3 PZP do umów o PPP, a więc co do istoty umów długoterminowych, nie znajduje uzasadnienia.

Zasadne jest wyłączenie stosowania art. 142 PZP w zakresie wyboru partnera prywatnego w trybie PZP.


25

* * *

Problem: Spółka PPP

Opis problemu: Ze względu na specyfikę przedsięwzięcia PPP strony umowy mogą utworzyć spółkę celową o kapitale mieszanym, która realizować będzie przedsięwzięcie. Redakcja art. 14 ust. 1 Ustawy o PPP sugeruje, że spółką celową PPP może być jedynie spółka utworzona w wyniku wcześniej zawartej umowy o PPP. Tymczasem w praktyce często podmiotem publicznym będzie spółka komunalna. Ponadto, często usługi publiczne, które w drodze umowy o PPP mają zostać powierzone partnerowi prywatnemu, świadczone będą przez już istniejące spółki komunalne. Nierzadko również już istniejąca spółka partnera prywatnego będzie podmiotem świadczącym usługi w branży związanej z przedmiotem umowy o PPP. Tworzenie nowych spółek celowych PPP w takiej sytuacji stanowić może niepotrzebne utrudnienie i komplikowanie struktury podmiotowej przedsięwzięcia.

Proponowane rozwiązanie: Za spółkę celową PPP, o której mowa w art. 14 ust. 1 Ustawy o PPP, powinny być również uznawane spółka komunalna lub spółka partnera prywatnego, których wspólnikami, w wyniku zawarcia umowy o PPP, stanie się odpowiednio partner prywatny lub podmiot publiczny.

Przystąpienie do już istniejącej spółki, jako spółki celowej PPP, uczestniczącej w postępowaniu, powinno być wynikiem wcześniej zawartej umowy o PPP, a cel i przedmiot działania spółki nie powinien wykraczać poza zakres określony umową o PPP. W konkretnych przypadkach oznaczałoby to konieczność dostosowania umowy lub statutu spółki do umowy o PPP.

Ponadto, zalecane jest wyłączenie stosowania w przypadku, jak wyżej, przepisów ustawy z dnia 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji (t.j. Dz. U. z 2002 r. Nr 171, poz. 1397 z późn. zm.) np. poprzez dodanie w art. 14 Ustawy o PPP ust. 5 w brzmieniu: „Do sprzedaży akcji lub udziałów w spółce podmiotu publicznego, w której akcje lub udziały obejmuje partner prywatny na zasadach określonych w ust. 4, nie ma zastosowania ustawa z dnia 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i prywatyzacji (t.j. Dz. U. z 2002 r. Nr 171, poz. 1397 z późn. zm.)”.

* * *

Problem: Spółka projektowa partnera prywatnego

Opis problemu: W wielu krajach europejskich przyjęta jest praktyka zgodnie z którą, do każdego przedsięwzięcia PPP powoływana jest przez sektor prywatny spółka projektowa (SPV). Spółkę powołuje jednak tylko podmiot, którego oferta okazała się najkorzystniejsza lub też podmiot który został zaproszony do ostatniego etapu dialogu (możliwość eliminacji uczestników dialogu patrz pkt 3 poniżej). Nie jest bowiem uzasadnione aby wszyscy oferenci ponieśli koszty związane z założeniem takich spółek w sytuacji kiedy nie wiadomo komu udzielone zostanie zamówienie. W konsekwencji o udzielenie zamówienia ubiega się istniejąca spółka grupy i dopiero w sytuacji, gdy jej oferta uznana zostanie za najkorzystniejszą, powoływana jest spółka córka, która zawiera umowę o PPP.

Na gruncie polskiego prawa sytuacja taka jest niemożliwa. Zdarza się, iż przedsiębiorcy zagraniczni przyzwyczajeni do odmiennych rozwiązań prawnych, przystępują do przetargu poprzez spółkę matkę,


26

zakładając utworzenie spółki celowej na późniejszym etapie postępowania. Niestety, zgodnie z PZP nie jest to możliwe.

Wynika to z jednej z podstawowych zasad PZP wyrażonej w art. 7 ust. 3, zgodnie z którą zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami PZP. Doktryna i orzecznictwo zgodnie przyjmują zakaz dokonywania zmian podmiotowych po stronie wykonawców. SN w wyroku (V CK 97/03 ) uznał "Zmiana podmiotowa umowy zawartej w następstwie przetargu, umożliwiająca przejęcie zamówienia publicznego przez podmiot nieuprawniony, jest nieważną czynnością prawną".

W konsekwencji zgodnie z regulacjami PZP, które znajdą zastosowanie do większości projektów PPP, niezbędna jest tożsamość podmiotu, który wygrał przetarg i podmiotu, który podpisał umowę z zamawiającym. Wykluczona jest zmiana podmiotowa w trakcie prowadzonego postępowania przetargowego, jak również po zawarciu umowy o PPP. Podmiot, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu uczestniczy w nim aż do podpisania umowy o PPP. Nie jest możliwe zawarcie takiej umowy przez utworzoną przez ten podmiot spółkę córkę.

Jeżeli partner prywatny zamierza realizować przedsięwzięcie poprzez SPV, niezbędne jest jej powołanie przed przystąpieniem do przetargu. Tu z kolei pojawia się problem wymaganego przez zamawiającego potencjału, którego taka spółka posiadać nie będzie. Problem ten rozwiązują co prawda zapisy PZP (art. 26b), zezwalające na posłużenie się doświadczeniem osób trzecich, niemniej jednak z rozwiązaniem takim wiążą się niepotrzebne problemy praktyczne. Po pierwsze wszyscy oferenci muszą założyć spółki co wymaga czasu i wiąże się z poniesieniem pewnych kosztów. Spółki te mogą nigdy później nie zostać wykorzystane. Po drugie zamawiający muszą uwzględniać czas niezbędny na utworzenie i zarejestrowanie spółek w KRS. Po trzecie konieczne jest przekazanie SPV przez spółkę matkę wymaganego potencjału. Dotyczy to referencji, potencjału technicznego, osób zdolnych do wykonania zamówienia oraz potencjału technicznego finansowego i ekonomicznego. Na potrzeby przetargu co prawda wystarczające jest samo oświadczenie o udostępnieniu potencjału, niemniej jednak w relacjach wewnętrznych takich podmiotów zasady współpracy powinny zostać uregulowane w umowach, a umowy te powinny być odpłatne (nieodpłatne świadczenie, podmioty powiązane – konsekwencje podatkowe). Pojawiają się także wątpliwości prawne np. co do możliwości skorzystania z potencjału ekonomicznego (pozytywny wyrok KIO 269/11), zasad udziału w postępowaniu podmiotów przekazujących referencje (UZP – konieczny udział jako podwykonawców, KIO – wystarczy umowa o świadczenie usług). Wszystkie te problemy nie powstawałyby, gdyby w przetargu udział brała spółka matka, która zazwyczaj posiada wymagany potencjał, a umowę o zamówienie (PPP) podpisywała jej 100% SPV.

Warto przytoczyć korzystny dla partnerów Wyrok ETS – C-454/06:

„Pojęcie "udzielać" zawarte w art. 3 ust. 1, art. 8 i 9 dyrektywy 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi należy interpretować w ten sposób, że nie obejmuje ono sytuacji, takiej jaka wystąpiła w sprawie przed sądem krajowym, w której usługi świadczone na rzecz instytucji zamawiającej przez pierwotnego usługodawcę zostają przeniesione na innego usługodawcę działającego w formie spółki kapitałowej, w której pierwotny usługodawca jest jedynym akcjonariuszem, posiadającym kontrolę nad nowym usługodawcą i udzielającym mu poleceń, jeżeli pierwotny usługodawca w dalszym ciągu przyjmuje odpowiedzialność za poszanowanie zobowiązań umownych.”

Proponowane rozwiązanie: Celowe jest wprowadzenie do Ustawy o PPP analogicznych rozwiązań do tych opisanych powyżej.

* * *


27

Problem: Wstąpienie podmiotów finansujących w miejsce partnera prywatnego

Opis problemu: Z wyżej opisaną zasadą wynikającą z art. 7 ust. 3 PZP a polegającą na braku możliwości zmian podmiotowych po stronie partnera prywatnego wiąże się także problem niemożności „przejęcia” projektu PPP przez bank. W sytuacji gdy partner prywatny nie wywiązuje się ze swoich obowiązków, co uprawnia podmiot publiczny do wstrzymania wypłaty wynagrodzenia, obniżenia jego wysokości lub też w skrajnych sytuacjach wypowiedzenia umowy o PPP, banki mogą nie mieć wystarczającego zabezpieczenia spłaty kredytu.

Z uwagi na specyfikę przedsięwzięć PPP, podmiot finansujący ma stosunkowo niewielką możliwość zaspokojenia się z ustanowionych na jego rzecz zabezpieczeń. Partner prywatny będzie prawdopodobnie spółką projektową, zawiązaną przez wspólników dla realizacji przedsięwzięcia, która w konsekwencji nie będzie dysponować majątkiem innym niż wykorzystywany do realizacji przedsięwzięcia. W konsekwencji finansowanie przedsięwzięcia opierać się będzie na dokładnej analizie przepływów pieniężnych, które wygenerowane zostaną przez wybudowaną infrastrukturę i które powinny umożliwić spłatę kredytu. Dodatkowo zobowiązania partnera prywatnego wobec podmiotu finansującego mogą zostać zabezpieczone umowami cesji praw z umów zawartych w ramach przedsięwzięcia oraz polis ubezpieczeniowych, zabezpieczeniami na rachunkach bankowych oraz, jeśli to możliwe, na składnikach majątkowych wykorzystywanych do realizacji przedsięwzięcia.

Proponowane rozwiązanie: Wobec powyższego w praktyce zagranicznej zawierane są zazwyczaj umowy trójstronne, pomiędzy podmiotem publicznym, partnerem prywatnym oraz podmiotem finansującym realizację przedsięwzięcia. Podstawowym celem umowy jest określenie praw i obowiązków stron w sytuacji zagrożenia projektu w związku z zaistnieniem okoliczności uzasadniających wypowiedzenie umowy przez podmiot publiczny. Umowa umożliwić ma podmiotowi finansującemu „uratowanie” przedsięwzięcia. W tym celu podmiot publiczny zobowiązuje się niewypowiadać umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym w danym okresie, pomimo zaistnienia określonych w umowie przesłanek wypowiedzenia. Okres ten niezbędny jest dla wdrożenia programu naprawczego przez partnera prywatnego. Podmiot publiczny zobowiązuje się także do zawiadomienia podmiotu finansującego o wystąpieniu okoliczności uprawniających do rozwiązania umowy w tym o wysokości wymagalnych zobowiązań partnera prywatnego (np. z tytułu naliczonych kar umownych).

W praktyce zagranicznej, w skrajnych sytuacjach, podmiot finansujący uprawniony jest także do „przejęcia” przedsięwzięcia. Bank w takiej sytuacji powołuje spółkę celową, która wstępuje w prawa dotychczasowego partnera prywatnego. Polska Ustawa o PPP nie przewiduje takiej możliwości. Z uwagi na konieczność dokonywania wyboru partnera prywatnego w trybie PZP oraz braku możliwości przeniesienia praw z umowy o zamówienie publiczne, rozwiązanie takie nie jest dopuszczalne na gruncie polskiego prawa.

Celowe jest wprowadzenie analogicznej regulacji do Ustawy o PPP.

* * *

Problem: Dialog konkurencyjny

Opis problemu: Na gruncie PZP dialog konkurencyjny składa się z trzech etapów tj. prekwalifikacja formalna (wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), dialog z zaproszonymi wykonawcami, opracowanie SIWZ i złożenie ofert. Zamawiający zobowiązany jest do prowadzenia dialogu ze wszystkimi wykonawcami, którzy


28

zostali do dialogu zaproszeni. Musi także wszystkich zaprosić do złożenia ofert. Nie jest to rozwiązanie praktyczne. W jurysdykcjach zagranicznych funkcjonują rozwiązania polegające na możliwości eliminacji z postępowania wykonawców, którzy nie uczestniczą w dialogu, nie przedstawiają rozwiązań lub też proponowane przez nich rozwiązania nie są dla zamawiającego interesujące. Zazwyczaj ostatni etap negocjacji prowadzony jest tylko z dwoma uczestnikami „preferred bidder”. W przypadku, gdy zamawiający zaprosił do dialogu kilkunastu wykonawców, konieczność prowadzenia dialogu ze wszystkimi i przekazywania wszystkim informacji na równych zasadach może prowadzić do niepotrzebnego przedłużania procedury. W konsekwencji zachodzi konieczność ograniczania liczby wykonawców już na etapie prekwalifikacji (min 5). W przypadku gdy eliminacja dopuszczona byłaby w trakcie dialogu zamawiający miałby możliwość poznania większej liczby rozwiązań i podejmowania decyzji o eliminacji podwykonawców dopiero po ich przeanalizowaniu.

Proponowane rozwiązanie: Celowe jest wprowadzenie analogicznych rozwiązań do Ustawy o PPP. Rozważyć można także wprowadzenie do Ustawy o PPP pełnej regulacji dotyczącej dialogu konkurencyjnego, zawierającej rozwiązania odmienne niż zawarte w PZP, bardziej dostosowane do przedsięwzięcia PPP, przy zapewnieniu jednak zgodności z prawem europejskim. Rozwiązanie takie funkcjonuje np. w prawie francuskim.

* * *

Problem: Obligatoryjne kryteria oceny ofert

Opis problemu: Zgodnie z art. 6 ust. 2 Ustawy o PPP podmiot publiczny zobowiązany jest do stosowania kryteriów oceny ofert takich jak podział zadań i ryzyk związanych z przedsięwzięciem pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym oraz terminy i wysokość przewidywanych płatności lub innych świadczeń podmiotu publicznego.

Proponowane rozwiązanie: Wprowadzenie obligatoryjnych kryteriów stanowi niepotrzebną komplikację dla podmiotu publicznego, który powinien mieć swobodę ich ustalenia w zależności od założeń konkretnej transakcji.

* * *

Problem: Pre – kwalifikacja kandydatów w procedurze koncesyjnej

Opis problemu: Ustawa o koncesjach nie przewiduje możliwości zaproszenia do negocjacji określonej liczby kandydatów. Koncesjodawca zobowiązany jest zatem do ich prowadzenia, ze wszystkimi podmiotami, które zgłosiły udział w postępowaniu.

Proponowane rozwiązanie: Celowe jest wprowadzenie do Ustawy o Koncesjach rozwiązania analogicznego do przyjętego w PZP, zgodnie z którym zamawiający może zaprosić do dialogu tylko niektórych wykonawców, którzy uzyskali najwyższe punkty w ramach pre-kwalifikacji, niemniej niż 5. Rozwiązanie takie pozwoli skrócić postępowanie i zmniejszyć jego koszty.

* * *


29

Problem: Wynagrodzenie koncesjonariusza

Opis problemu: Zgodnie z Ustawą o Koncesjach wynagrodzenie koncesjonariusza, obok prawa do eksploatacji przedmiotu koncesji, pochodzić może z płatności koncesjodawcy. W myśl art. 1 ust. 3 zd. 1 Ustawy o Koncesjach, „płatność koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza nie może prowadzić do odzyskania całości

związanych z wykonywaniem koncesji nakładów poniesionych przez koncesjonariusza”. Koncesjonariusz, ponadto, ponosi „w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji”. Zagadnienia płatności koncesjodawcy oraz ryzyka ekonomicznego mają kluczowe znaczenie ze względu na odróżnienie koncesji od zamówień publicznych.

Wykładnia logiczna tego przepisu pozwala przyjąć, że płatność koncesjodawcy może pokrywać nawet większość nakładów poniesionych przez koncesjonariusza (np. 99 %), jednak nigdy nie może równoważyć całości wydatków koncesjonariusza. Wobec takiej interpretacji dozwolona byłyby sytuacja, w której koncesjonariusz mógłby mieć zapewniony zwrot niemal wszystkich poniesionych nakładów związanych z wykonywaniem działalności gospodarczej objętej koncesją.

Powyższa interpretacja nie jest uprawniona w świetle prawa europejskiego. Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (por. sprawa C-458/03 Parking Brixen z 13 października 2005 r.) wskazuje, że „wynagrodzenie koncesjonariusza nie pochodzi (co do zasady) od danego organu władzy publicznej, lecz z kwot pieniężnych wpłacanych przez osoby trzecie z tytułu korzystania z danej usługi (infrastruktury). Ten sposób

wynagrodzenia oznacza, że koncesjonariusz bierze na siebie ryzyko związane z korzystaniem z usług. Wobec powyższego stwierdzić należy, że art. 1 ust. 3 zd. 1 w zakresie, w jakim pozwala uznać za koncesję umowę, w której płatność koncesjodawcy znacznie przekracza 50% nakładów związanych z wykonywaniem koncesji, jest niezgodny z prawem UE. W związku z powyższym odczytywać należy art. 1 ust. 3 zd. 2, w świetle którego koncesjonariusz ma ponosić w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji.

Wg powyższej wykładni, zd. 1 i 2 art. 1 ust. 3 Ustawy o Koncesjach są ze sobą częściowo sprzeczne, tj. zakres przepisu ze zd. 1 wykracza poza dyspozycję zd. 2 i obejmuje takie sytuacje, których nie można zakwalifikować, jako koncesje.

Proponowane rozwiązanie: Celowe jest wyjaśnienie pojęcia „ryzyka ekonomicznego” na gruncie Ustawy o Koncesjach oraz wykreślenie w art. 1 ust. 3 Ustawy o Koncesjach sformułowania, że „Płatność koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza nie może prowadzić do odzyskania całości związanych z wykonywaniem koncesji

nakładów poniesionych przez koncesjonariusza”.

* * * Problem: Wpływ PPP na dług publiczny

Opis problemu: Wskazać należy, że Decyzja nr 18/2004 EUROSTAT została niewłaściwie implementowana do polskiego prawa, co utrudnia jej stosowanie. Po pierwsze, przedmiot regulacji Decyzji nr 18/2004 EUROSTAT stanowi materię ustawową i powinien zostać uregulowany w ustawie, a nie w rozporządzeniu. Zgodnie z art. 216 ust. 4 Konstytucji RP zaciąganie pożyczek oraz udzielanie gwarancji i poręczeń finansowych przez państwo następuje na zasadach i w trybie określonych w ustawie. Umowy o PPP zaliczone zostały bowiem do pożyczek, jeżeli wpływają na poziom długu publicznego, co określane ma być wg reguł EUROSTAT. Stosowne postanowienia powinny były zostać uregulowane w ustawie, a nie w rozporządzeniu. Ponadto, implementacja przepisów EUROSTAT w rozporządzeniu dotyczącym sprawozdawczości budżetowej a nie w rozporządzeniu określającym tytuły dłużne mające wpływ na dług publiczny, stanowi uchybienie regułom prawidłowej


30

legislacji. Niewłaściwy jest również sposób implementacji Decyzji 18/2004 EUROSTAT, bowiem nie zostało wskazane miejsce publikacji tego dokumentu. Dodatkowo zauważyć należy, że Decyzja 18/2004 nie ma żadnego urzędowego tłumaczenia na język polski. Wszystkie te okoliczność utrudniają jej stosowanie.

Odnośnie kwalifikacji wydatków z budżetu j.s.t. na umowy o PPP wskazać należy, że przepisy dotyczące wydatków bieżących i majątkowych budżetu j.s.t. w kontekście PPP stanowią przedmiot często skrajnie odmiennych opinii w doktrynie, co negatywnie wpływa na możliwość rozwoju instytucji PPP.

Proponowane rozwiązanie: W świetle powyższego staje się konieczne wdrożenie modelu przyjętego w Decyzji 18/2004 EUROSTAT do polskiego prawa w formie ustawy, przy czym ze względu na spójność systemu prawa, właściwym miejsce implementacji wydają się przepisy Ustawy o Finansach Publicznych. Ponadto z uwagi na zmiany zasad obliczania długu publicznego po 2014 r. konieczne jest wyraźne przesądzenie, iż wydatki z umowy o PPP stanowią wydatki majątkowe w sytuacji gdy podział ryzyk w projekcie jest zgodny z Decyzja EUROSTAT.


31

ROZDZIAŁ V

PODATKI


32

5.1. NIESPÓJNY SYSTEM PODATKOWY I PROBLEM INTERPRETACJI PRAWA PODATKOWEGO W POLSCE

Demokratyczne reformy, rozpoczęte w 1989 r., obejmowały nie tylko ustrój polityczny, ale także gospodarkę, w tym i podatki. Niestety, po ponad 20 latach tworzenia systemu podatkowego nie możemy pochwalić się spójną i przejrzystą strukturą podatków i to zarówno dotyczących podmiotów gospodarczych, jak również osób fizycznych. Polskie prawo podatkowe powszechnie uważane jest za skomplikowane i powodujące liczne utrudnienia w funkcjonowaniu przedsiębiorców. W porównaniu z innymi państwami unijnymi jest też mało konkurencyjne.

Celem niniejszego opracowania jest przedstawienie wybranych problemów podatkowych, z którymi przedsiębiorcy borykają się w swojej codziennej działalności oraz zaprezentowanie sposobów ich rozwiązania.

W oparciu o przeprowadzone konsultacje doszliśmy do wniosku, że głównym problemem jest brak jednolitej interpretacji prawa podatkowego w całym kraju. Najwięcej rozbieżności pojawia się między rozumieniem przepisów przez organy skarbowe a interpretacją prezentowaną przez sądy administracyjne. Sprzyja temu zawiłość i niestabilność systemu podatkowego, nawet w zakresie reguł natury proceduralnej. Wadą polskiego systemu podatkowego jest także to, że dominuje w nim funkcja fiskalna. Głównym celem systemu podatkowego jest dostarczanie budżetom publicznym określonych dochodów w określonych terminach. Funkcja podatków, jako instrumentu stymulującego rozwój gospodarczy, praktycznie nie istnieje.

1. PODATEK OD TOWARÓW I USŁUG

Bardzo dokuczliwe są przepisy dotyczące podatku VAT. Polskie regulacje, a także ich interpretacja, często rozmijają się z naczelnymi zasadami właściwymi dla tego podatku, jak również ich prowspólnotową wykładnią. Wśród zagadnień budzących największe wątpliwości i generujących dużą liczbę problemów są przede wszystkim bardzo formalistyczne wymagania dotyczące dokumentacji prowadzonej dla celów rozliczenia VAT. Można tutaj wyliczyć wymóg posiadania potwierdzenia odbioru faktury korygującej przez kontrahenta czy obowiązki dokumentacyjne dotyczące zastosowania stawki 0% dla wewnątrzwspólnotowej dostawy towarów. Pozostałe problematyczne kwestie to między innymi zwolnienie z VAT dostaw towarów i świadczenia usług na rzecz organizacji pożytku publicznego oraz brak regulacji dotyczących grup podatkowych. Ponadto, wprowadzone z dniem 1 stycznia 2011 r. liczne nowelizacje spowodowały istotne wątpliwości między innymi w zakresie stosowania zwolnień od podatku, co jest skutkiem nieprecyzyjnych zapisów oraz rozbieżności w stosunku do regulacji wspólnotowych.

2. PODATKI DOCHODOWE

W zakresie opodatkowania dochodów państwo powinno dążyć do wyeliminowania takich rozwiązań, które nie odpowiadają logice systemowej opodatkowania dochodów. Niestety, w polskim prawie podatkowym jest mnóstwo przykładów regulacji, które ignorują zasady, na podstawie których prowadzona jest działalność gospodarcza. Najbardziej problematyczne wydają się być kwestie związane z możliwością zaliczenia poszczególnych wydatków do kosztów uzyskania przychodów, co dotyczy takich kategorii jak wydatki związane z reprezentacją czy wydatki poniesione na podwyższenie kapitału spółki, a także koszty dotyczące inwestycji w obcym środku trwałym lub składki na PFRON. Utrudnienia powodują także kwestie związane z opodatkowaniem usług menedżerskich oraz rozliczaniem strat podatkowych, jak również momentu rozpoznania przychodu podatkowego.

3. PRZEPISY PROCEDURALNE

Bardzo kontrowersyjne są przepisy, które ze względu na swoja funkcję ochrony wpływów podatkowych naruszają prawa podatników. Dotyczy to między innymi przepisów Ordynacji podatkowej umożliwiających stosowanie zabezpieczeń na majątku podatnika już w toku kontroli, w formach które mogą doprowadzić do poważnych zakłóceń w prowadzeniu działalności, a w ekstremalnych sytuacjach nawet do upadłości. Przykładem może być zajęcie rachunków bankowych czy ustanowienie zastawu. Na prawidłowe funkcjonowanie


33

firmy negatywny wpływ mogą mieć również częste kontrole podatkowe, niejednokrotnie prowadzone równocześnie w zakresie różnych podatków. Organy podatkowe przypisują sobie takie uprawnienia, choć są one sprzeczne z przepisami ustawy o działalności gospodarczej.

Przepisy proceduralne powinny dawać gwarancję pewności prawa, gdyż wszelkie wątpliwości co do ich rozumienia mogą powodować niestabilność sytuacji podatkowej przedsiębiorcy.

4. PODATEK OD CZYNNOŚCI CYWILNOPRAWNYCH

Nowelizacje ustawy o podatku od czynności cywilnoprawnych wprowadziła między innymi likwidację wyłączenia z opodatkowania umowy spółki lub jej zmiany ze względu na opodatkowanie czynności VAT. Efektywnie, takie rozwiązanie powoduje podwójne opodatkowanie aportu.

5. PODATEK OD NIERUCHOMOŚCI

Wiele kłopotów sprawia podatnikom stosowanie przepisów regulujących podatek od nieruchomości, zwłaszcza w zakresie definicji budowli, która wywołuje mnóstwo sporów interpretacyjnych. Inne niejasne zagadnienie to powstanie obowiązku podatkowego w przypadku oddania do używania jedynie części nowobudowanej nieruchomości. Niezwykle kłopotliwy jest brak centralnej informacji o stawkach, zwolnieniach i interpretacjach stosowanych w poszczególnych gminach, co w przypadku posiadania nieruchomości w więcej niż jednej gminie skutkuje dużym zaangażowaniem sił ludzkich i czasu.

***

Podsumowując, opracowania sporządzane przez światowe instytucje finansowe wskazują, że polski system podatkowy jest jednym z najbardziej skomplikowanych i najmniej przyjaznych podatnikom. Chcąc ułatwić działalność przedsiębiorcom w Polsce, niezbędne jest szybkie wprowadzenie zmian w obowiązujących przepisach, eliminujących najbardziej palące problemy, a także rozbieżności interpretacyjne.

5.2. SYNTEZA PROBLEMÓW I ROZWIĄZAŃ W DZIEDZINIE PODATKÓW

KATEGORIA: VAT Problem: Potwierdzenie otrzymania faktury korygującej Opis problemu: Zmniejszenie podstawy opodatkowania jest możliwe po otrzymaniu potwierdzenia posiadania przez kontrahenta wystawionej faktury korygującej. Taki obowiązek często opóźnia moment obniżenia należnego podatku VAT przez podatnika. Proponowane rozwiązanie: Likwidacja obowiązku posiadania potwierdzenia odbioru faktury korygującej przyspieszy i ułatwi dokonywanie zmniejszenia podstawy opodatkowania.

*** Problem: Wymagania dla stawki 0% przy WDT Opis problemu: W przypadku korzystania z usług przewoźnika lub spedytora, podatnik obowiązany jest do posiadania między innymi dokumentów przewozowych. W przypadku, gdy transport organizuje nabywca


34

towarów, otrzymanie przez dostawcę towarów kopii takiego dokumentu jest znacznie utrudnione. Powoduje to brak możliwości zastosowania 0% stawki podatku VAT. Proponowane rozwiązanie: Wprowadzenie regulacji, zgodnie, z którą wystarczające dla zastosowania stawki 0% będzie posiadanie przez podatnika korzystającego z usług przewoźnika lub spedytora jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego dostarczenie towarów do nabywcy w UE. Taka zmiana byłaby zgodna z linią orzeczniczą sądów administracyjnych.

*** Problem: Grupy podatkowe Opis problemu: Brak skorzystania z możliwości wprowadzenia regulacji dotyczących grup podatkowych w Ustawie o VAT, przewidzianych w Dyrektywie 2006/112/WE (art. 11). Proponowane rozwiązanie: Skorzystanie z możliwości wprowadzenia grup podatkowych, jakie daje Dyrektywa znacznie uprościłoby rozliczenia w zakresie podatku VAT pomiędzy podmiotami powiązanymi.

***

Problem: Przyspieszony zwrot VAT

Opis problemu: Podatnicy mają możliwość ubiegania się o zwrot nadwyżki podatku naliczonego nad należnym w przyspieszonym terminie 25 dni od dnia złożenia rozliczenia. Jednym z warunków takiego zwrotu jest zapłata należności wynikających z faktur i innych dokumentów. Przepisy ustawy o VAT nie przewidują możliwości zwrotu w skróconym terminie części kwoty objętej wnioskiem. Ponadto, samo pojęcie zapłaty jest wąskie i powstają wątpliwości, czy uwzględnia ono np. kompensaty lub podobne rozwiązania.

Proponowane rozwiązanie: Przyspieszenie zwrotu tylko części podatku, a nie całej kwoty w wielu sytuacjach pozwoli na szybsze odzyskanie podatku. Definicja zapłaty powinna umożliwiać bardziej elastyczne regulowanie zobowiązań.

*** Problem: Przy rozliczeniu kwartalnym zapłata zaliczek miesięcznych w dwóch pierwszych miesiącach kwartału Opis problemu: Podatnicy, którzy skorzystali z możliwości wyboru rozliczeń w zakresie podatku VAT w okresach kwartalnych, są zobowiązani do wpłacania zaliczek na podatek za pierwszy oraz drugi miesiąc kwartału w wysokości 1/3 kwoty należnego zobowiązania podatkowego wykazanego w deklaracji za poprzedni kwartał. Proponowane rozwiązanie: Umożliwienie składania deklaracji kwartalnych bez obowiązku wpłacania miesięcznych zaliczek.

***


35

Problem: Opodatkowanie aportów Opis problemu: W praktyce istnieją wątpliwości w zakresie opodatkowania podatkiem VAT aportów, zwłaszcza w zakresie wyceny aportu (wartość netto, czy wartość brutto) dla potrzeb ustalenia podstawy opodatkowania. Proponowane rozwiązanie: Precyzyjne uregulowanie kwestii budzących wątpliwości. Wprowadzenie przepisów określających sposób ustalania podstawy opodatkowania.

*** Problem: Zwolnienie z podatku od towarów i usług przekazywanych na rzecz organizacji pożytku publicznego Opis problemu: Tylko producenci przekazujący towary spożywcze oraz niektóre sms mogą korzystać ze zwolnienia z VAT.

Proponowane rozwiązanie: Rozszerzenie zwolnienia na wszystkie towary, a także na usługi wykonywane na rzecz organizacji pożytku publicznego. Umożliwienie skorzystania ze zwolnienia dystrybutorom.

***

Problem: Opodatkowanie usług szkoleniowych Opis problemu: Nowelizacja Ustawy o podatku od towarów i usług, która weszła w życie 1 stycznia 2011 r. znacząco ograniczyła zakres usług edukacyjnych zwolnionych z VAT. Nowelizacja wprowadziła podmiotowo - przedmiotowy charakter zwolnienia. Nieprecyzyjne określenie zakresu usług zwolnionych powoduje chaos interpretacyjny. Proponowane rozwiązanie: Wprowadzenie precyzyjnego zakresu usług edukacyjnych podlegających zwolnieniu z opodatkowania VAT.

***

Problem: Opodatkowanie usług finansowych i ubezpieczeniowych Opis problemu: Nowelizacja Ustawy VAT odeszła od klasyfikacji usług zwolnionych za pomocą PKWiU, tym samym wprowadzając definicję usług zwolnionych bezpośrednio do Ustawy VAT. Taki sposób regulacji spowodował problem z określeniem, jakie usługi podlegają obecnie zwolnieniu z VAT. Proponowane rozwiązanie: Wprowadzenie precyzyjnych definicji poszczególnych czynności podlegających zwolnieniu lub odwołań do odpowiednich definicji zawartych w przepisach spoza prawa podatkowego.


36

KATEGORIA: PODATKI DOCHODOWE Problem: Rozliczanie straty. Opis problemu: Brak możliwości jednorazowego rozliczenia straty podatkowej z lat ubiegłych oraz dostosowania sposobu jej rozliczania do charakteru prowadzonej działalności (rozliczeniu w danym roku podlega jedynie 50% straty). Zbyt krótki (5-letni) termin dający możliwość rozliczenia straty podatkowej może powodować brak skorzystania z możliwości rozliczenia straty w ogóle. Proponowane rozwiązanie: Odpowiednia zmiana przepisów umożliwiająca bardziej elastyczne, a przez to bardziej efektywne rozliczanie straty podatkowej poniesionej przez przedsiębiorców, co korzystnie wpłynie na skłonność do podejmowania inwestycji.

***

Problem: Ustalenie wartości firmy Opis problemu: Ze względu na specyficzną definicję składników majątkowych dla celów podatkowych, w praktyce występują trudności z ustaleniem wartości rynkowej składników majątkowych. W szczególności, powstaje wątpliwość, czy nabywca przedsiębiorstwa lub zorganizowanej części przedsiębiorstwa może powiększyć wartość firmy o przejęte długi. Proponowane rozwiązanie: Doprecyzowanie definicji składników majątkowych.

*** Problem: Opodatkowanie akcjonariuszy spółek komandytowo-akcyjnych Opis problemu: Zyski akcjonariuszy spółki komandytowo-akcyjnej zgodnie z powszechną interpretacją obowiązujących przepisów są opodatkowane jak przychody z działalności gospodarczej. W konsekwencji, akcjonariusze są zobowiązani do wpłacania zaliczek w ciągu roku, podczas gdy nie wiedzą czy w ogóle osiągną jakikolwiek zysk (czy uzyskają dywidendę). Proponowane rozwiązanie: Wprowadzenie regulacji zrównującej zysk akcjonariuszy spółki komandytowo-akcyjnej z przychodami z kapitałów pieniężnych i opodatkowanie ich na takich samych zasadach.

*** Problem: Usługi menedżerskie Opis problemu: Usługi menedżerskie stanowią działalność wykonywaną osobiście nawet wówczas, gdy podatnik ma zarejestrowaną działalność gospodarczą, co oznacza, że musi płacić podatek według skali podatkowej (nie zaś według zwykle korzystniejszej stawki liniowej). Takie interpretowanie przepisów prowadzi do naruszenia wolności gospodarczej i dyskryminacji niektórych podmiotów. Proponowane rozwiązanie: Zlikwidowanie ograniczeń we wskazanym zakresie.

***


37

Problem: Wydatki na reprezentację Opis problemu: Brak możliwości zaliczenia do kosztów uzyskania przychodów wydatków na reprezentację stanowi relikt przeszłości i nie znajduje uzasadnienia w praktyce biznesowej, przez co stanowi duży problem dla wielu przedsiębiorców. Przepisy podatkowe nie pozwalają na jednoznaczne rozróżnienie reprezentacji od innych form promowania działalności na rynku (jak np. reklama). Proponowane rozwiązanie: Wprowadzenie zamkniętej listy konkretnych wydatków niepodlegających odliczeniu, jak wydatki na alkohol czy wydatki na kosztowne podarunki dla wybranych osób, skutkujące uproszczeniem przepisu i rozszerzeniem możliwości prowadzenia działań marketingowych w sposób zgodny z gospodarczymi potrzebami przedsiębiorcy.

***

Problem: Zaliczenie do kosztów uzyskania przychodów wydatków na podwyższenie kapitału Opis problemu: Brak możliwości zaliczenia do kosztów uzyskania przychodów wydatków związanych z podwyższeniem kapitału zakładowego spółki, w szczególności wydatków ponoszonych na emisję akcji. Proponowane rozwiązanie: Wydatki poniesione na podwyższenie kapitału zakładowego spółki często stanowią dla przedsiębiorcy znaczący wydatek, zwłaszcza w przypadku emisji akcji/wejścia na giełdę papierów wartościowych. Trudno również uznać, że takie wydatki nie przyczyniają się pośrednio do osiągnięcia przychodów. Weryfikacja stanowiska w znacznym stopniu poprawiłaby sytuację przedsiębiorców.

***

Problem: Ustalanie dochodu/straty Opis problemu: Brak możliwości odliczenia przez następcę prawnego strat podatkowych powstałych u poprzednika prawnego w przypadku przedsiębiorców przekształcanych, łączonych lub dzielonych w przypadku przekształcenia formy prawnej, łączenia lub podziału przedsiębiorców (wyjątek stanowi przekształcenie spółki kapitałowej w inną spółkę kapitałową). Proponowane rozwiązanie: Zmiana przepisów pozwoli na możliwość kontynuacji rozliczeń w przypadku przekształcenia formy prawnej, łączenia, lub podziału przedsiębiorców, dzięki czemu przyczyni się do zwiększenia bezpieczeństwa prowadzenia działalności gospodarczej.

*** Problem: Korzystanie z samochodów służbowych przez pracowników Opis problemu: Możliwość korzystania z samochodu służbowego do celów prywatnych powoduje powstanie przychodu ze stosunku pracy u pracownika, od którego trzeba pobrać zaliczkę. W praktyce pojawiają się wątpliwości w zakresie ustalania wartości przychodu z tego tytułu. Organy podatkowe stoją na stanowisku, że wartość przychodu powinna zostać ustalona na podstawie cen rynkowych, przy uwzględnieniu marki samochodu, roku produkcji, itd. Należy zauważyć, że zastosowanie tego rozwiązania jest praktycznie niemożliwe, ze względu na brak na rynku porównywalnych usług (wynajem samochodów na godziny lub nawet minuty). Proponowane rozwiązanie: Zmiana przepisów dotyczących sposobu ustalania wartości tego typu świadczeń. Wprowadzenie zasady ryczałtu znacznie ułatwi określanie wartości przychodu z tytułu korzystania z samochodu służbowego dla celów prywatnych i zminimalizuje "szarą strefę".

***


38

Problem: Likwidacja inwestycji w obcych środkach trwałych Opis problemu: Firmy prowadzące działalność w najmowanych lokalach i dokonujące w nich inwestycji, w przypadku zmiany miejsca mają wątpliwość, czy mogą zaliczyć w koszty podatkowe niezamortyzowaną część likwidowanych środków trwałych. Proponowane rozwiązanie: Doprecyzowanie przepisów spowoduje możliwość zaliczenia takich inwestycji do kosztów uzyskania przychodów, co będzie racjonalne z gospodarczego punktu widzenia.

***

Problem: Rabaty udzielone na przełomie roku podatkowego Opis problemu: Brak definicji rabatu oraz wskazania sposobu kwalifikacji podatkowej korekty kosztów na przełomie roku. W przypadku wielu firm pojawia się pytanie, w którym roku podatkowym rozliczyć rabaty otrzymane na przełomie roku. Proponowane rozwiązanie: Wprowadzenie jasnych regulacji pozwoli na stosowanie jednolitej interpretacji.

KATEGORIA: ORDYNACJA PODATKOWA Problem: Obniżone odsetki od zaległości podatkowych Opis problemu: Niejasne zasady liczenia obniżonych odsetek od zaległości podatkowych. Obecny zapis nie precyzuje czy obniżone odsetki można zastosować do zaległości powstałej przed 1 stycznia 2009 r. od początku jej powstania, czy dopiero od 1 stycznia 2009 r. Proponowane rozwiązanie: Doprecyzowanie przepisów poprzez uznanie, że obniżone odsetki przysługują w stosunku do zaległości powstałej przed 1 stycznia 2009 r., od początku jej powstania.

*** Problem: Możliwość prowadzenia więcej niż jednej kontroli w tym samym czasie Opis problemu: Przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej nakładają istotne ograniczenia co do możliwości prowadzenia kontroli przedsiębiorcy. Jednakże, zdaniem organów skarbowych, kontrole prowadzone na podstawie ustawy o kontroli skarbowej, jak i Ordynacji podatkowej, nie są kontrolami w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. Zatem, równocześnie można prowadzić kontrolę skarbową/podatkową wraz z inną kontrolą przedsiębiorcy. Proponowane rozwiązanie: Wyraźne wskazanie w przepisach, że regulacje ustawy o swobodzie działalności gospodarczej odnoszą się również do kontroli prowadzonej na podstawie ustawy o kontroli skarbowej oraz ustawy Ordynacja podatkowa.

***


39

Problem: Przerwanie przedawnienia wskutek zastosowania środka egzekucyjnego Opis problemu: Brak powiązania przerwania biegu terminu przedawnienia z momentem zawiadomienia podatnika o zastosowanym środku egzekucyjnym. Wystarczy zatem zastosować środek egzekucyjny przed upływem terminu przedawnienia, niezależnie od tego, kiedy powiadomi się o tym podatnika. Proponowane rozwiązanie: Aby przerwać bieg terminu przedawnienia, konieczne powinno być zastosowanie środka egzekucyjnego, o którym podatnik został powiadomiony przed upływem terminu przedawnienia.

*** Problem: Wstrzymanie wykonania decyzji Opis problemu: Wstrzymanie wykonania decyzji skutkuje powstaniem zaległości podatkowej. Proponowane rozwiązanie: Wprowadzenie odpowiednich regulacji, zgodnie z którymi wstrzymanie wykonania decyzji nieostatecznej nie powoduje powstania zaległości podatkowej.

*** Problem: Zabezpieczenia zobowiązań podatkowych Opis problemu: Przed wydaniem decyzji wymiarowej organ może wydać decyzję o zabezpieczeniu zobowiązania podatkowego, która ma rygor natychmiastowej wykonalności. Wszczynane jest wówczas postępowanie zabezpieczające na podstawie przepisów o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, co powoduje na przykład zablokowanie rachunków bankowych. Decyzja o zabezpieczeniu ma rygor natychmiastowej wykonalności, więc wniesienie odwołania nie wstrzymuje jej wykonania. Decyzja zabezpieczająca wygasa z dniem doręczenia decyzji określającej wysokość zobowiązania podatkowego. Natomiast wygaśnięcie decyzji zabezpieczającej pozostaje bez wpływu na zarządzenie zabezpieczające. Decyzja wymiarowa może nie podlegać w ogóle egzekucji, ale zabezpieczenie nie ustaje. Proponowane rozwiązanie: Powinna istnieć jednoznaczna regulacja, zgodnie z którą organ II instancji umarzając postępowanie odwoławcze od decyzji zabezpieczającej w związku z wydaniem decyzji wymiarowej i wygaśnięciem decyzji o zabezpieczeniu, będzie orzekał również o zasadności zastosowania zabezpieczenia.

*** Problem: Doręczenie decyzji Opis problemu: Istnieją rozbieżne interpretacje w zakresie terminu, od którego należy liczyć moment wydania decyzji podatkowej. Proponowane rozwiązanie: Sprecyzowanie przepisów Ordynacji podatkowej w omawianym zakresie. Określenie, że decyzja powinna być doręczona przed upływem terminu do jej wydania.


40

KATEGORIA: PODATEK OD CZYNNOŚCI CYWILNOPRAWNYCH

Problem: Podwójne opodatkowanie operacji podwyższenia kapitału Opis problemu: Zdaniem ustawodawcy wniesienie aportu jest czynnością odrębną od samego podwyższenia kapitału spółki. Takie rozwiązanie prowadzi do podwójnego opodatkowania tej samej transakcji zarówno podatkiem VAT, jak i podatkiem od czynności cywilnoprawnych. Proponowane rozwiązanie: Wprowadzenie regulacji, która zwolni podwyższenie kapitału zakładowego z podatku od czynności cywilnoprawnych, jeżeli opodatkowaniu VAT podlega wniesienie aportu.

***

Problem: Sprzedaż instrumentów finansowych Opis problemu: Wolna od podatku jest sprzedaż instrumentów finansowych, także przez zagraniczne firmy inwestycyjne oraz sprzedaż instrumentów finansowych poza obrotem zorganizowanym. Zwolnienie dotyczy jednak jedynie tych sytuacji, w których firma inwestycyjna sprzedaje instrumenty finansowe wcześniej zakupione w obrocie zorganizowanym. Proponowane rozwiązanie: Wprowadzenie zwolnienia podatkowego dla całego obrotu instrumentami finansowymi dokonywanego pomiędzy przedsiębiorcami.

KATEGORIA: PODATEK OD NIERUCHOMOŚCI Problem: Definicja budowli Opis problemu: Ustawa o podatkach i opłatach lokalnych w zakresie określenia przedmiotu opodatkowania, jakim jest budowla, odwołuje się do Ustawy Prawo budowlane. Definicja tam zawarta jest niejasna i budzi liczne kontrowersje. W związku z tym powstają wątpliwości interpretacyjne, co do kwalifikacji określonych obiektów, jako budowli, co z kolei rodzi ryzyko związane z określeniem obowiązku podatkowego. Proponowane rozwiązanie: Wprowadzenie precyzyjnej definicji budowli w ustawie o podatkach i opłatach lokalnych.

*** Problem: Deklaracje podatkowe Opis problemu: Obecnie każda rada gminy określa w drodze uchwały wzory formularzy obowiązujące dla nieruchomości położonych na obszarze danej gminy. Konsekwencją takiej sytuacji jest stosowanie różnych wzorów deklaracji dla podatku od nieruchomości. Zatem, jeżeli podatnik jest zobowiązany do płacenia podatku od nieruchomości znajdujących się na obszarze kilku gmin, składa różne deklaracje podatkowe. Proponowane rozwiązanie: Wprowadzenie jednolitego wzoru deklaracji na podatek od nieruchomości dla całego kraju.

***


41

Problem: Oddanie do używania części budynku Opis problemu: Niejasne regulacje oraz niejednolita praktyka w zakresie powstania obowiązku podatkowego w przypadku oddania do używania jedynie części nowobudowanej nieruchomości. Proponowane rozwiązanie: Wprowadzenie regulacji w jasny sposób precyzujących moment powstania obowiązku podatkowego w podatku od nieruchomości.

*** Problem: Interpretacje podatkowe Opis problemu: Brak publikacji interpretacji wydawanych przez poszczególne organy prowadzi do niejednolitej praktyki w zakresie podatku od nieruchomości. Proponowane rozwiązanie: Nałożenie obowiązku publikacji wszystkich interpretacji w centralnej bazie.

*** Problem: Stawki i zwolnienia Opis problemu: Każda Rada gminy ma kompetencję do ustalania stawek podatku od nieruchomości, a także określania zwolnień od tego podatku. Taka sytuacja powoduje utrudnienia w rozliczaniu podatku od nieruchomości przez podatników posiadających nieruchomości na obszarze kilku gmin. Proponowane rozwiązanie: Utworzenie internetowej bazy zawierającej informacje o stawkach i zwolnieniach w podatku od nieruchomości na terenie całego kraju.

*** Problem: Zawieszenie wykonywania działalności gospodarczej Opis problemu: W okresie zawieszenia działalności gospodarczej grunty i budynki związane z prowadzeniem działalności gospodarczej są opodatkowane wg stawek właściwych dla nieruchomości związanych z działalnością gospodarczą (wyższych niż stawki dla pozostałych nieruchomości). Dużym obciążeniem fiskalnym jest ponadto opodatkowanie budowli, gdzie podstawę opodatkowania stanowi wartość budowli. Proponowane rozwiązanie: W okresie zawieszenia wykonywania działalności gospodarczej, grunty i budynki powinny być opodatkowane na takich zasadach, jak nieruchomości niezwiązane z działalnością gospodarczą. Również opodatkowanie budowli powinno zostać zawieszone na ten okres.


42

5.3. PORÓWNANIE OBOWIĄZUJĄCYCH W INNYCH KRAJACH PROCEDUR DOTYCZĄCYCH PODATKÓW

FRANCJA HISZPANIA WIELKA BRYTANIA WŁOCHY

VAT

Wymóg posiadania potwierdzenia odbioru faktury korygującej przez kontrahenta

Nie ma obowiązku Nie ma obowiązku Nie ma obowiązku Nie ma obowiązku

Wymagania dokumentacyjne w przypadku korzystania z usług przewoźnika przy WDT dla potrzeb zastosowania 0% stawki VAT

List przewozowy List przewozowy

Dokumenty potwierdzające wywóz towarów, takie jak korespondencja między kontrahentami, list przewozowy itp

List przewozowy

Możliwość przyspieszenia zwrotu części podatku VAT

Jest możliwość ubiegania się o zwrot części kwoty VAT




Obowiązek wpłaty miesięcznych zaliczek przy wyborze kwartalnej formy rozliczenia

Nie ma obowiązku płacenia miesięcznych zaliczek

Nie ma obowiązku

Zasadą jest składanie kwartalnych deklaracji i co do zasady nie wpłaca się zaliczek miesięcznych, ale organy podatkowe (HMRC) mogą do tego upoważnić po przekroczeniu określonych kwot

Przy wyborze kwartalnych deklaracji nie ma obowiązku płacenia zaliczek miesięcznych

Regulacja możliwości utworzenia grup podatkowych dla celów VAT

Są regulacje Są regulacje Są regulacje Są regulacje

Zwolnienie dla dostawy towarów i świadczenia usług na rzecz organizacji pożytku publicznego

Tak, działalność charytatywna jest zwolniona z wszystkich podatków

Tak, ale tylko na rzecz organizacji wpisanych na listę

Dostawa towarów i świadczenie usług ze stawką 0% lub obniżoną

Tylko dostawa towarów dla organizacji "non-profit"


43

Wątpliwości w zakresie określenia podstawy opodatkowania aportów

Wartość netto Wartość netto Wartość brutto Wartość netto

CIT

Zasady rozliczenia straty podatkowej

Można wstecz (3 lata) i do przodu bez ograniczeń, można jednorazowo

10 lat na rozliczenie straty, można jednorazowo

Można zaliczyć stratę w przyszłych latach

5 lat na rozliczenie straty, możliwe jednorazowe

Możliwość uwzględnienia długów nabywanego przedsiębiorstwa przy ustalaniu wartości firmy

Nie można zaliczyć zobowiązań do wartości firmy

Można zaliczyć długi do wartości firmy

Nie można Można zaliczyć

Opodatkowanie usług menedżerskich

Przychody ze stosunku pracy

Zależy od rodzaju usług

Mogą być zakwalifikowane jako samozatrudnienie

Przychody ze stosunku pracy

Możliwość zaliczenia do kosztów uzyskania przychodów wydatków na reprezentację

Można zaliczyć

Można zaliczyć, jeśli są związane z działalnością spółki

Można zaliczyć, ale są pewne ograniczenia

Tak, po spełnieniu wymagań

Możliwość zaliczenia do kosztów uzyskania przychodów wydatków związanych z emisją akcji

Można zaliczyć Można zaliczyć Co do zasady nie, ale są wyjątki

Można zaliczyć

Ustalanie wartości początkowej środków trwałych wnoszonych aportem do spółki osobowej

Są regulacje Są regulacje Są regulacje Są regulacje

Możliwość rozliczenia straty podatkowej przez następcę prawnego podatnika w przypadku przedsiębiorców łączonych, przekształcanych lub

Można zaliczyć stratę poprzednika

Co do zasady można zaliczyć stratę poprzednika

Można zaliczyć stratę poprzednika

Co do zasady można zaliczyć stratę poprzednika


44

dzielonych

Ustalanie podstawy opodatkowania przychodu z tytułu korzystania z samochodów służbowych przez pracowników

Specjalny sposób kalkulacji

Ryczałt Indywidualnie dla każdego pracownika

Ustawowe metody kalkulacji

Możliwość zaliczenia inwestycji w obcym środku trwałym do kosztów uzyskania przychodów

Można zaliczyć do kosztów

Można zaliczyć do kosztów

Zasady ogólne Można zaliczyć do kosztów

Moment ujęcia przychodów/ kosztów dotyczących rabatu

Zasady ogólne

Nie ma specjalnych regulacji, zasady ogólne dotyczące powstania przychodu

Zasady ogólne Zasady ogólne

OP

Stosowanie ulgi odsetkowej

Nie ma podobnej instytucji




Przerwanie biegu przedawnienia w przypadku zastosowania środka egzekucyjnego

Jest możliwe przerwanie biegu terminu przedawnienia, ale zawsze podatnik musi zostać powiadomiony w odpowiednim czasie o takim zdarzeniu

Jest możliwe w okolicznościach wskazanych w przepisach, w każdym wypadku podatnik musi zostać poinformowany o przerwaniu biegu terminu przedawnienia

Co do zasady nie jest możliwe przerwanie biegu terminu przedawnienia

Nie ma możliwości przerwania biegu terminu przedawnienia

Możliwość prowadzenia w tym samym okresie kontroli podatkowej równocześnie z inną

Są możliwe obie kontrole jednocześnie


Jest możliwe prowadzenie więcej niż jednej kontroli w tym



45

kontrolą przedsiębiorcy

samym czasie

Powstanie zaległości podatkowej pomimo wstrzymania wykonania decyzji

Tak, powoduje powstanie zaległości

Tak, powoduje powstanie zaległości

Co do zasady nie, ale są wyjątki

Nie powstaje zaległość

Wpływ wygaśnięcia decyzji o zabezpieczeniu zobowiązania podatkowego na zarządzenie o zabezpieczeniu

Nie ma regulacji dotyczących zabezpieczenia zobowiązań podatkowych

Są regulacje, ale taka sytuacja nie jest możliwa

Są regulacje, ale bardzo ograniczone

Są regulacje, ale nie ma takich sytuacji

Termin wydania decyzji

Decyzję uznaje się za wydaną w momencie doręczenia

Decyzję uznaje się za wydaną w momencie doręczenia

Decyzja jest wiążąca w momencie doręczenia

Decyzja jest wydana w terminie, jeśli jest wydana i wysłana do podatnika

PCC

Podwójne opodatkowanie podwyższenia kapitału zakładowego

Zależy, co jest przedmiotem aportu

Podwójne opodatkowanie

Tylko, jeśli aport jest w formie gotówki, papierów wartościowych itp.

Jeśli w formie aktu notarialnego to jest opłata i wtedy również VAT

Sprzedaż instrumentów finansowych.

Zależy, kto dokonuje sprzedaży

Opodatkowanie obrotu regulowanego

Generalnie obrót instrumentami finansowymi jest opodatkowany, ale są liczne zwolnienia

Zawsze zwolniony

PODATEK OD NIERUCHOMOŚCI

Wzór deklaracji podatkowej w podatku od nieruchomości

Jednolity wzór Różne wzory deklaracji

Jednolite dla całego kraju

Jednolity wzór

Wysokość stawek podatkowych oraz zwolnień w podatku od

Różne stawki i różne zwolnienia


Jednolite dla całego kraju



46

nieruchomości.

Termin składania deklaracji

Roczny

Co do zasady do końca roku, ale to zależy od kilku czynników

30 dni od daty nabycia

Nie trzeba składać deklaracji, tylko jeśli się coś zmienia

Przedmiot opodatkowania

Dwa rodzaje podatków, ale co do zasady grunty i budynki

Przedmiotem podatku są grunty i budynki

Przedmiotem podatku są tylko grunty

Przedmiotem podatku są grunty i budynki

Interpretacje podatkowe

Interpretacje są wydawane, ale publikowane są tylko interpretacje ogólne

Interpretacje są publikowane na stronie internetowej

Są interpretacje, ale są wydawane centralnie, nie przez władze lokalne.

Interpretacje ogólne, około 90% jest publikowana, nie ma specjalnych regulacji dla podatku od nieruchomości.

Zawieszenie wykonywania działalności gospodarczej a obowiązek zapłaty podatku

Nie ma ulg Nie ma ulg Nie ma ulg Nie ma ulg


47

ROZDZIAŁ VI

PRAWO WSPÓLNOTOWE A POLSKI SYSTEM PRAWNY


48

6.1. IMPLEMENTACJA PRAWA WSPÓLNOTOWEGO DO POLSKIEGO SYSTEMU PRAWNEGO W tym roku autorzy Białej Księgi kładą nacisk na problemy napotykane przez przedsiębiorców w związku z ochroną ich praw na dobrach niematerialnych, w tym przede wszystkim ochroną innowacyjnych technicznie rozwiązań, które bezsprzecznie pozwalają uzyskać przewagę konkurencyjną praktycznie w każdym sektorze gospodarki. Temat jest istotny gdyż z jednej strony obecni przedsiębiorcy mogą się starać o dofinansowanie z Unii Europejskiej na ochronę prawa własności przemysłowej – wynalazków, wzorów użytkowych i wzorów przemysłowych (odsyłamy w tym zakresie do Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości, program Innowacyjna Gospodarka 5.4.1), a z drugiej niektóre przepisy krajowe stawiają polskich przedsiębiorców w sytuacji mniej korzystnej, niż analogiczne przepisy innych krajów członkowskich, mimo że prawo unijne ma na celu tworzenie jednolitego rynku i stworzenie wszystkim przedsiębiorcom zbliżonych warunków konkurowania poprzez stworzenie spójnego środowiska prawnego dla ich działalności. Wskazujemy również ciekawe rozwiązania z innych krajów członkowskich. Dodatkowo poruszamy problem niedostosowania polskiego prawa do umów międzynarodowych, których nasz kraj jest sygnatariuszem. Ponadto skupiliśmy uwagę na wybranych problemach związanych z niewłaściwą implementacją unijnych dyrektyw dotyczących prawa farmaceutycznego oraz wykładnią tych przepisów. Kontynuujemy wątek organicznych związków lotnych, który był poruszany w Białej Księdze 2010 oraz uwzględniamy także inne istotne problemy dotyczące ochrony środowiska, w tym obejmujące organizmy genetycznie zmodyfikowane. 6.2. SYNTEZA PROBLEMÓW Z IMPLEMENTACJĄ PRAWA U DO PRAW POLSKIEGO

Problem: Tymczasowa ochrona patentowa

1) Źródło prawa międzynarodowego

Art. 67 Konwencji o udzielaniu patentów europejskich sporządzonej w Monachium dnia 5 października 1973 r., zmienionej aktem zmieniającym artykuł 63 Konwencji z dnia 17 grudnia 1991 r. oraz decyzjami Rady Administracyjnej Europejskiej Organizacji Patentowej z dnia 21 grudnia 1978 r., 13 grudnia 1994 r., 20 października 1995 r., 5 grudnia 1996 r. oraz 10 grudnia 1998 r., wraz z Protokołami stanowiącymi jej integralną część (Dz. U. z 2004 r. Nr 79, poz. 737 ze zm.) 2) Źródło prawa krajowego

Brak.


49

Opis problemu: Ochrona z patentu powstaje w chwili dokonania zgłoszenia wynalazku do Urzędu Patentowego, jednakże pod warunkiem uzyskania pozytywnej decyzji tego organu. W praktyce oznacza to, że uprawniony może występować z roszczeniami z tytułu naruszenia patentu dopiero po zakończeniu postępowania zgłoszeniowego, czyli zasadniczo dopiero wtedy, kiedy Urząd Patentowy udzieli patentu na wynalazek. Procedura ta trwa zazwyczaj kilka lub nawet kilkanaście lat. Zatem od momentu zgłoszenia wynalazku do wydania decyzji o udzieleniu patentu, nie ma możliwości wystąpienia z powództwem z tytułu naruszenia patentu przeciwko potencjalnym naruszycielom. Po uzyskaniu pozytywnej decyzji Urzędu Patentowego, uprawniony może wprawdzie dochodzić roszczeń z tytułu naruszenia patentu również za okres od daty publikacji zgłoszenia patentowego lub daty poinformowania naruszyciela o dokonanym zgłoszeniu. Taka konstrukcja może jednak zniechęcać przedsiębiorców do zgłaszania swoich wynalazków do Urzędu Patentowego. Przedsiębiorca, dokonując zgłoszenia wynalazku, z chwilą publikacji ujawnia szczegóły swojego rozwiązania. Ryzykuje tym samym, że jego konkurenci skopiują zgłoszony wynalazek i rozpoczną jego komercjalizację, zaś przedsiębiorca uzyska możliwość dochodzenia roszczeń z tytułu naruszenia patentu dopiero po kilku latach. Proponowane rozwiązanie: Zgodnie z art. 67 Konwencji o patencie europejskim od daty publikacji europejskie zgłoszenie patentowe daje tymczasowo zgłaszającemu taką samą ochronę jak udzielony patent. Warto postulować wprowadzenie takiej tymczasowej ochrony patentowej również w przypadku zgłoszeń krajowych. Instytucja ta powinna być wprowadzona do ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm.) dalej „PWP”, która reguluje pozostałe kwestie związane z ochroną patentową.

***

Problem: Odpowiedzialność karna za naruszenie patentu


Art. 61 Porozumienia w sprawie Handlowych Aspektów Praw Własności Intelektualnej, będące załącznikiem do Porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu (WTO) z dnia 15 kwietnia 1994 r. (Dziennik Ustaw z 1996 r. Nr 32 poz. 143 ze zm.). Wniosek dotyczący dyrektywy Parlamentu europejskiego i Rady w sprawie środków prawa karnego mających na celu zapewnienie egzekwowania praw własności intelektualnej - COM (2006) 168 wersja ostateczna. Pkt 28) preambuły do Dyrektywy 2004/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie egzekwowania praw własności intelektualnej (Dz. U. UE L z dnia 30 kwietnia 2004 r. Nr 157, s. 45). 2) Źródło prawa krajowego

Brak.

Opis problemu: PWP przewiduje odpowiedzialność cywilną oraz karną w przypadku naruszenia prawa ochronnego na znak towarowy. Jednocześnie brak jest analogicznej regulacji w zakresie odpowiedzialności karnej za naruszenie patentu. Oznacza to, że osoba wprowadzająca do obrotu lub prowadząca obrót towarem oznaczonym podrobionym znakiem towarowym może być nie tylko pociągnięta do odpowiedzialności cywilnej przez uprawnionego, ale również ścigana przez ograny państwa. Natomiast, zgodnie z obowiązującym w naszym kraju prawem, naruszyciel patentu nie musi obawiać się zagrożenia odpowiedzialnością karną. Powoduje to brak równowagi


50

pomiędzy sytuacją naruszyciela znaku a sytuacją podmiotu naruszającego patent. Jest to sytuacja szczególnie niezrozumiała z uwagi na fakt, że naruszenie patentu niejednokrotnie może powodować dużo większe szkody niż naruszenie znaku, np. w przypadku farmaceutyków. Proponowane rozwiązanie: Zapisy przewidujące odpowiedzialność karną za naruszenie patentu powinny być wprowadzone do PWP, która reguluje pozostałe kwestie związane z ochroną patentową.

***

Problem: Wyspecjalizowane sądy patentowe


Wyspecjalizowany sąd patentowy istnieje np. w Niemczech. Praktyka pokazuje, że istnienie takich sądów zwiększa efektywność w zakresie rozpatrywania sporów dotyczących praw własności przemysłowej. Brak jest jednak ogólnych regulacji unijnych bądź międzynarodowych postulujących wprowadzenie takich instytucji do sądownictwa krajowego. 2) Źródło prawa krajowego

Brak.

Opis problemu: Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 1964 r. Nr 43 poz. 296 ze zmianami), spory o naruszenie praw własności przemysłowej rozstrzygane są przez sądy okręgowe. W tego rodzaju sprawach konieczne jest natomiast posiadanie wiedzy i doświadczenia nie tylko w zakresie norm prawnych, ale również w bardzo szczegółowych kwestiach z różnych dziedzin np. farmacji, chemii, elektroniki, biotechnologii, mechaniki itp. Brak wyspecjalizowanych sądów, do których kognicji należałyby tego typu sprawy, powoduje wydłużenie procedury (np. w związku z koniecznością powoływania licznych opinii biegłych) i utrudnia uprawnionym skuteczne dochodzenie swoich praw. Proponowane rozwiązanie: Postulowane jest wprowadzenie wyspecjalizowanych sądów patentowych, które rozstrzygałyby spory z tytułu naruszenia praw własności przemysłowej. Instytucja ta powinna być wprowadzona do PWP, która reguluje pozostałe kwestie związane z ochroną patentową lub do Kodeksu postępowania cywilnego, który reguluje kompetencje poszczególnych sądów.

***

Problem: Traktat Singapurski


Traktat singapurski o prawie znaków towarowych i regulamin do Traktatu singapurskiego o prawie znaków towarowych, przyjęte w Singapurze dnia 27 marca 2006 r. (Dz. U. 2009 r., Nr 100, poz. 838) ratyfikowane przez Prezydenta RP w dniu 30 września 2008 r. (dalej „Traktat”). W Polsce wszedł w życie 2 lipca 2009 r.


51

2) Źródła prawa polskiego

Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. 2003 r., Nr 119, poz. 1117 ze zm., dalej „PWP”). Art. 220 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. 2000 r., Nr 98, poz. 1071 tekst jednolity, dalej „KPA”). Opis problemu: Traktat ma na celu unifikację procedur dotyczących znaków towarowych. Jego głównym celem jest harmonizacja na szczeblu międzynarodowym krajowych procedur administracyjnych w zakresie znaków towarowych, jak również ich uproszczenie i odformalizowanie. Traktat singapurski stosuje się do wszystkich procedur przed Urzędem Patentowym. W celu odformalizowania procedur Traktat nie zezwala na sprawdzanie autentyczności, potwierdzanie bądź legalizację podpisów składanych na pismach. Traktat reguluje również kwestie udzielania pełnomocnictwa uniemożliwiając stosowanie wymogu przedstawienia jakichkolwiek innych dokumentów, potwierdzających umocowanie (np. odpisów z rejestrów handlowych). Urząd Patentowy żąda jednak od pełnomocników nie tylko dokumentu pełnomocnictwa, lecz również innych dokumentów, z których wynika, że osoba jest upoważniona do reprezentacji strony postępowania. Powyższe wynika nie tyle z konkretnych przepisów, co z praktyki orzeczniczej, gdyż SN i NSA ustanowiły wymóg wykazania umocowania, co ma zastosowanie również w kwestiach dotyczących własności przemysłowej. Taką praktykę należy uznać za niezgodną z brzmieniem Traktatu. Dodatkowo Traktat stanowi, że wniesienie opłaty w terminie do 6 miesięcy po upływie okresu ochrony znaku towarowego należy uznać, za wniesienie opłaty w terminie. Tymczasem obecnie obowiązujące przepisy PWP stanowią, że uprawniony może przedłużyć ochronę po upływie poprzedniego 10-cio letniego okresu tylko za dodatkową opłatą. Oznacza to, że podmioty uprawnione muszą w Polsce ponosić dodatkowe koszty związane z przedłużaniem ochrony. Ponadto w przypadku dokonywania zmian w rejestrze, Urząd nie może wymagać dostarczania jakichkolwiek dokumentów dotyczących zmiany, jeżeli nie nastąpiła zmiana podmiotu uprawnionego (a na przykład tylko zmiana jego nazwy, adresu, etc.). Zmiana powinna być wpisana do rejestru na podstawie wniosku uprawnionego, wskazującego numer rejestracyjny znaku oraz zmianę, która ma zostać odnotowana. Dopuszczalne jest także składanie jednego wniosku do większej ilości znaków. Obecnie Urząd wymaga złożenia dokumentów, z których dana zmiana wynika (odpisów z rejestrów handlowych, aktów notarialnych, właściwych umów) oraz oddzielnych wniosków dla każdego znaku towarowego. Proponowane rozwiązanie: Urząd Patentowy jako organ administracji państwowej jest zobowiązany do stosowania postanowień Traktatu. W związku z faktem, iż część wskazanych wyżej rozwiązań ma odzwierciedlenie jedynie w praktyce Urzędu, przedsiębiorcy zmuszeni będą wpłynąć na dotychczasową praktykę Urzędu powołując się na zapisy Traktatu. Mimo, iż art. 220 KPA przewiduje, że organ administracji publicznej nie może żądać od przedsiębiorcy zaświadczenia ani oświadczenia na potwierdzenie faktów lub stanu prawnego, jeżeli są one znane organowi z urzędu lub możliwe do ustalenia m.in. na podstawie rejestrów publicznych posiadanych przez inne podmioty publiczne (np. KRS), do których organ ma dostęp w drodze elektronicznej na zasadach określonych w przepisach ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, Urząd Patentowy nadal żąda odpisów z KRS od przedsiębiorców i ich pełnomocników. Być może sytuację zmieni fakt wejścia w życie w dniu 1 lipca 2011 r. Ustawy z dnia 25 marca 2011 r. o ograniczaniu barier administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (Dz. U. 2011 r., Nr 106, poz. 622), której głównym celem jest zmiana kultury wydawania zaświadczeń (odpisów) w kulturę składania oświadczeń. Co do konieczności uiszczania dodatkowej opłaty w przypadku „spóźnionego” wniosku o przedłużenie ochrony znaku towarowego (art. 153 ust. 5 PWP), należy dostosować jego brzmienie do treści przepisów Traktatu.

***


52

Problem: Roszczenia informacyjne


Dyrektywa 2004/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie egzekwowania praw własności intelektualnej (Dz. U. UE L z 2004 r. Nr 157, s. 45). 2) Źródła prawa polskiego

Ustawa z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. 2003 r., Nr 119, poz. 1117 ze zm.) dalej „PWP”; Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 1964 r. Nr 43, poz. 296 z późn. zm.) dalej „KPC”. Opis problemu: Dyrektywa zobowiązuje ustawodawców krajowych do wprowadzenia tzw. prawa do informacji. W przypadku naruszenia prawa własności przemysłowej uprawniony może żądać na tej podstawie, aby sąd nakazał naruszycielowi, a w określonych przypadkach nawet osobie trzeciej, udzielenia informacji o pochodzeniu i sieciach dystrybucji towarów lub usług naruszających jego prawo. Uprawniony może uzyskać dane o nazwach firm i adresach producentów, dystrybutorów, dostawców, przewidzianych odbiorców hurtowych i detalicznych, a także ilości wyprodukowanych, zbytych, otrzymanych lub zamówionych towarów lub usług oraz uiszczonych za nie cen. Konstrukcja ta nie była wcześniej znana w polskim systemie prawnym. Jednakże polski ustawodawca, wprowadzając ją do PWP, popełnił kilka błędów, które utrudniają właściwe stosowanie tej instytucji. Na gruncie polskich przepisów sąd jest zobowiązany do rozpoznania wniosku o udzielenie informacji w terminie 3 dni od daty wpłynięcia wniosku, co w praktyce jest bardzo trudne do zrealizowania. Ponadto sąd, przed rozpoznaniem wniosku, jest zobligowany do przeprowadzania rozprawy. Wymaga to zawiadomienia o terminie rozprawy stron postępowania (ich pełnomocników), w tym zwłaszcza obowiązanego, co praktycznie wyklucza możliwość dochowania 3-dniowego terminu na rozpoznanie wniosku. Ponadto PWP w zakresie realizacji prawa do informacji odsyła do przepisów kodeksu postępowania cywilnego regulujących zabezpieczenie roszczeń. Tymczasem instytucja ta jest bliższa przepisom dotyczącym zabezpieczenia dowodów, co uzasadniałoby ewentualne odesłanie to tych przepisów. Proponowane rozwiązania: Sugeruje się nowelizację odnośnych przepisów w sposób gwarantujący prawidłową, pełną implementację dyrektywy. Należy również zmienić art. 286 ¹ ust. 9 PWP w ten sposób, że odesłanie powinno być do odpowiednich przepisów o zabezpieczeniu dowodów, zamieszczonych w Kodeksie postępowania cywilnego.

PRAWO FARMACEUTYCZNE

Problem : Definicja produktu leczniczego – w zakresie produktów z pogranicza


Dyrektywa 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. U. UE L z 2001, poz. 311, str. 67 ze zm.).


53

2) Źródło prawa krajowego

Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2004 r. Nr 53, poz. 533 ze zm., dalej jako: „PF”); Ustawa z dnia 18 marca 2011 r. o Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych (Dz. U. z 2011 r., Nr 82, poz. 451, dalej jako „Ustawa o URPL”).

Opis problemu: Zgodnie z definicją ustawową zawartą w art. 2 pkt 32) PF, produktem leczniczym jest substancja lub mieszanina substancji, przedstawiana jako posiadająca właściwości zapobiegania lub leczenia chorób występujących u ludzi lub zwierząt lub podawana w celu postawienia diagnozy lub w celu przywrócenia, poprawienia lub modyfikacji fizjologicznych funkcji organizmu poprzez działanie farmakologiczne, immunologiczne lub metaboliczne. Definicja ta odpowiada treści odpowiednich przepisów prawa wspólnotowego. Rozstrzygnięcie, czy dany towar jest produktem leczniczym następuje na podstawie powyższej definicji. Należy podkreślić, że zaliczenie danego towaru do grupy produktów leczniczych powoduje istotne konsekwencje. Towar będący produktem leczniczym podlega przepisom ustawy prawo farmaceutyczne. Oznacza to, że wprowadzenie takiego towaru do obrotu musi być poprzedzone uzyskaniem pozwolenia na dopuszczenie do obrotu, a co za tym idzie zgromadzeniem wymaganej dokumentacji (np. wyników odpowiednich badań klinicznych), jak również że obrót takim towarem oraz jego reklama muszą spełniać przewidziane w prawie farmaceutycznym – często bardzo rygorystyczne – wymogi. W wypracowanym na gruncie definicji produktu leczniczego orzecznictwie wskazuje się, że definicja produktu leczniczego powinna być interpretowana w sposób funkcjonalny. W konsekwencji, rozstrzygające dla klasyfikacji danego towaru mogą być nie tylko rzeczywiste właściwości, skład, działanie itp., ale również to, w jaki sposób towar ten jest postrzegany przez konsumentów. Wystarczy zatem, że dany towar jest prezentowany np. w reklamie jako posiadający właściwości terapeutyczne lub profilaktyczne, by podlegał on normom regulującym produkty lecznicze. W tym kontekście warto również zwrócić uwagę na zapis art. 3a PF, ustanawiającego tzw. „zasadę braku zbiegu przepisów”, zgodnie z którą do produktu spełniającego jednocześnie kryteria produktu leczniczego oraz kryteria innego rodzaju produktu, w szczególności suplementu diety lub kosmetyku, określone odrębnymi przepisami, stosuje się przepisy ustawy – Prawo farmaceutyczne. W świetle powyższego, jeśli tzw. „produkt graniczny” (np. kosmetyk czy suplement diety) prezentowany jest na rynku w sposób, który wywołuje u przeciętnego odbiorcy wrażenie, że towar ten posiada właściwości lecznicze, powinien on podlegać wszystkim wymogom właściwym dla produktów leczniczych. Zasada ta ma w praktyce ogromne znaczenie. Produkty graniczne są bowiem niezwykle często prezentowane jako quasi-leki. Jednocześnie regulacje dotyczące takich produktów (np. w zakresie reklamy) są dużo mniej restrykcyjne niż wymogi przewidziane w ustawie – Prawo farmaceutyczne, co stawia ich producentów w korzystniejszej sytuacji niż producentów leków. Zasada braku zbiegu przepisów ma przede wszystkim na celu zapobieganie sytuacjom, w których przedsiębiorca wprowadzający na rynek produkt graniczny znajdowałby się w sytuacji uprzywilejowanej względem producenta leków. Na podstawie przepisów intertemporalnych polskim przedsiębiorcom zagwarantowano okres przejściowy dla dostosowania się do powyższej zasady. Produkty, które w dniu wejścia w życie nowelizacji PF spełniały jednocześnie kryteria produktu leczniczego oraz kryteria innego rodzaju produktu określone odrębnymi przepisami, mogły pozostać w obrocie na dotychczasowych zasadach do dnia 31 grudnia 2009 r. Od początku 2010 r. produkty dające się zaklasyfikować jako produkty lecznicze mogą pozostawać w obrocie wyłącznie na zasadach określonych w PF. Powyższa zmiana stanu prawnego nie wywołała jednak oczekiwanych konsekwencji w obrocie. W praktyce produkty graniczne nadal prezentowane są jako posiadające właściwości lecznicze, a jednocześnie ich obrót nie jest poddawany rygorom PF.


54

Ustawa o URPL powołała do życia Komisję do Spraw Produktów z Pogranicza, do której zadań należy wydawanie opinii w sprawach klasyfikacji produktu jako produktu leczniczego albo wyrobu albo produktu biobójczego albo suplementu diety oraz wykonywanie innych zadań zleconych przez Prezesa Urzędu w zakresie produktów z pogranicza. Komisji tej przyznano jednakże jedynie funkcje doradcze. Brak jest natomiast jakichkolwiek uprawnień do egzekwowania prawa w przypadku stwierdzenia naruszeń. Z drugiej strony w pkt 7 preambuły dyrektywy 2001/83/WE wskazano, że w przypadkach, gdy dany produkt odpowiada ściśle definicji jednej z kategorii produktów, tj. żywności, suplementu diety, wyrobu medycznego, produktu biobójczego lub kosmetyku, nie należy wówczas stosować przepisów prawa farmaceutycznego. Zasada ta z pewnością mogłaby przyczynić się do lepszego sprecyzowania kryteriów zaliczania danego towaru do kategorii produktów leczniczych. Nie została ona jednak transponowana, ani nawet zasygnalizowana w polskich przepisach. Proponowane rozwiązanie: Z uwagi na ogromne znaczenie zarówno prawne, jak i gospodarcze, jakie wiąże się z zaliczeniem danego towaru do kategorii produktów leczniczych, postuluje się wprowadzenie na poziomie regulacyjnym jasnych kryteriów rozstrzygania o statusie produktów granicznych – może to być w formie rozporządzenia krajowego. Dodatkowo należy skutecznie egzekwować wymogi stawiane poszczególnym kategoriom produktów, w tym zwłaszcza eliminować z obrotu towary należące do danej kategorii, a jednocześnie niespełniające stawianych jej wymogów. Wiąże się to z opracowaniem odpowiednich sankcji oraz wyposażeniem organów monitorujących i nadzorujących w skuteczne narzędzia egzekwowania tych sankcji.

***

Problem: Wyłączność danych produktów leczniczych stosowanych u ludzi


Art. 10 Dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. U. UE L 311 z dnia 28 listopada 2001 r., s. 67) po zmianach wprowadzonych przez art. 2 pkt 8) dyrektywy 2004/27/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. zmieniająca dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi (Dz. U. UE L 136 z dnia 30 kwietnia 2004 r, s. 34 – 57). 2) Źródło prawa krajowego

Art. 15 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 z późn. zm.), dalej „PF”, znowelizowana przez art. 11 pkt 9) ustawy z dnia 18 marca 2011 r. o Urzędzie Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych (Dz. U. z 2011 r. Nr 82, poz. 451, dalej jako „Ustawa o URPL”). Art. 20 ustawy o URPL. Opis problemu: Dyrektywa 27/2004 wprowadziła nowe okresy wyłączności danych rejestracyjnych (8+2+1). Termin na dostosowanie prawa krajowego do przepisów tej dyrektywy upłynął w dniu 30 października 2005 r. Polskie prawo farmaceutyczne nie zostało znowelizowane w tej dacie, przewidując nadal 6-letni okres wyłączności danych. Zmiana nastąpiła dopiero z dniem 1 maja 2011 r., kiedy w życie weszła ustawa o URPL zmieniająca odpowiednie przepisy prawa farmaceutycznego. Wprowadzenie nowych okresów wyłączności danych czyni zadość obowiązkowi dostosowania prawa krajowego do wymogów unijnych. Jednocześnie jednak należy pamiętać, że zgodnie z obowiązującą na gruncie prawodawstwa europejskiego zasadą, nowe okresy wyłączności danych powinny być stosowane prospektywnie,


55

tj. dla tych produktów leczniczych, które uzyskały pozwolenie na dopuszczenie do obrotu już po wprowadzeniu nowych przepisów (po 20 listopada 2005 r. w procedurze scentralizowanej i po 30 października 2005 r. w pozostałych procedurach). Okresy wyłączności danych liczone zgodnie z polskimi przepisami sprzed nowelizacji kończyłyby się więc odpowiednio po 20 listopada 2011 r. i po 30 października 2011 r. Nowelizacja polskich przepisów musiała zatem bezwzględnie nastąpić przed upływem powyższych terminów. Pewne wątpliwości może wywoływać kwestia sposobu interpretacji nowych okresów wyłączności danych na gruncie polskiego prawa. Zgodnie z art. 20 Ustawy o URPL nowe okresy wyłączności danych należy stosować do referencyjnych produktów leczniczych, dla których wniosek o wydanie pozwolenia na dopuszczenie do obrotu został złożony po dniu 1 listopada 2005 r. Natomiast w przypadku leków, dla których wniosek taki został złożony przed powyższą datą, obowiązywać będą sześcioletnie okresy wyłączności danych. Polskie przepisy intertemporalne odbiegają zatem od przyjętej na gruncie wspólnotowym zasady prospektywnej interpretacji nowych okresów wyłączności danych, zgodnie z którą nowe, wydłużone okresy wyłączności stosuje się dla produktów, które uzyskały pozwolenie na dopuszczenie do obrotu po wprowadzeniu nowych przepisów w życie. Zasada ta gwarantuje pewność prawa i ma na celu ochronę praw nabytych producentów leków generycznych. Długość okresu wyłączności danych (tj. okresu, w którym brak jest możliwości wprowadzenia na rynek produktu generycznego) obliczana jest od daty złożenia wniosku o pozwolenie na dopuszczenie do obrotu. Tym samym firmy generyczne w dacie złożenia wniosku przez podmiot innowacyjny powinny mieć możliwość określenia, kiedy będą mogły wejść na rynek ze swoimi produktami. Może to mieć wpływ na przyjętą przez nie strategię rynkową, poczynione inwestycje etc. Wprowadzenie nowych okresów wyłączności, obowiązujących z mocą wsteczną, może spowodować, że firmy, które planowały wprowadzić swój produkt generyczny w 2011 r., będą zmuszone wstrzymać się z tym aż do 2016 r. W konsekwencji producenci leków generycznych mogą próbować kwestionować poprawność przepisów intertemporalnych Ustawy o URPL, argumentując, że zgodnie z zasadą prospektywnej interpretacji nowych okresów wyłączności danych produkty, które zostały zarejestrowane pomiędzy 30 października 2005 r. a 1 maja 2011 r. na gruncie polskiego ustawodawstwa nadal korzystałyby z 6-letniego okresu wyłączności. Umożliwiłoby to złożenie wniosków o rejestrację produktów generycznych w Polsce o 2 lata wcześniej niż w przypadku pozostałych państw członkowskich, a tym samym umożliwiło o 4 lata wcześniejszą komercjalizację tych produktów. Proponowane rozwiązanie: Należy zmienić treść art. 20 ustawy o URPL zgodnie z wykładnią prowspólnotową i zmienić termin obowiązywania przepisów na progresywny.

PRAWO OCHRONY ŚRODOWISKA

Problem: Zapobieganie szkodom w środowisku i ich naprawa


Dyrektywa 2004/35/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie odpowiedzialności za środowisko w odniesieniu do zapobiegania szkodom i zarządzania szkodom wyrządzonym środowisku naturalnemu (Dz. U. UE L 143 z 30.04.2004) „Dyrektywa”; 2) Źródło prawa krajowego

Ustawa z dnia 13 kwietnia 2007 r. o zapobieganiu szkodom w środowisku i ich naprawie (Dz. U. z 2007 r. nr 75, poz. 493) „Ustawa o ZSŚN”;


56

Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 4 czerwca 2008 r. w sprawie rodzajów działań naprawczych oraz warunków i sposobu ich prowadzenia (Dz. U. z 2008 r. nr 103, poz. 664) „Rozporządzenie I”; Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 30 kwietnia 2008 r. w sprawie kryteriów oceny wystąpienia szkody w środowisku (Dz. U. z 2008 r. nr 82, poz. 501) „Rozporządzenie II”;

Opis problemu: Problemy powstają przede wszystkim przy określaniu, czy Ustawa o ZSŚN obejmuje swoim zakresem zasoby naturalne będące własnością prywatną. Ma to istotne znaczenie dla wyznaczenia granic ochrony, a tym samym – odpowiedzialności w stosunku do osób prywatnych. Ponadto w przypadku zaistnienia szkód środowiskowych na skutek przesyłu lub przewozu substancji chemicznych powstają trudności z określeniem, czy wystąpiły szkody w chronionych siedliskach przyrodniczych i poszczególnych chronionych gatunkach oraz z określeniem stanu początkowego, co może wynikać z niejednolitej interpretacji Rozporządzenia II. Art. 6 pkt 1 Ustawy o ZSŚN wymienia definicję bezpośredniego zagrożenia szkodą w środowisku, jednakże nie wiadomo co należy rozumieć przez termin „wysokie prawdopodobieństwo wystąpienia szkody w środowisku w dającej się przewidzieć przyszłości”. Problematyczną jest tutaj kwestia wskazania sposobu oceny ryzyka (jego wysokości) oraz znaczenia zwrotu „w dającej się przewidzieć przyszłości”. Analizując działania mogące zagrozić środowisku należy ocenić prawdopodobieństwo wystąpienia szkody oraz czas, w którym szkoda może nastąpić. Ocena tych przesłanek musi być dokonana w konkretnej sytuacji. Przepisy nie precyzują jednak, przez kogo i w jakim trybie ta ocena ma zostać dokonana. W takim stanie prawnym mogą ponadto pojawić się wątpliwości co do tego, czy zaistniały już przesłanki podjęcia przez podmiot korzystający ze środowiska działań prewencyjnych, co może przesądzić o ich skuteczności, w sytuacji kiedy zobowiązany nie podejmie działań w odpowiednim terminie, kierując się własną, subiektywną oceną ryzyka. Również samo zastosowanie przez ustawodawcę sformułowania „w dającej się przewidzieć przyszłości” należy uznać za nietrafne. Oznacza ono (w przeciwieństwie do terminu „niezwłocznie”), że „nie ma tak dużego znaczenia ustalenie w jakim odstępie czasu jest możliwe wyrządzenie szkody w stosunku do momentu wykrycia takiego zagrożenia, choćby to było w odległej przyszłości”. Dodatkowo w artykule 13 ust. 2 Ustawy o ZSŚN nie został wskazany termin, w jakim powinien być złożony wniosek podmiotu korzystającego ze środowiska o uzgodnienie działań naprawczych. Trudności w stosowaniu przepisów ustawy powstają również w zakresie rekultywacji gruntów. Wynika to w dużej mierze z obszernych wyłączeń stosowania ustawy. W stosunku do szkód w środowisku dotyczących powierzchni ziemi wyrządzonych przed dniem 30 kwietnia 2007 r. stosuje się przepisy prawa ochrony środowiska w dotychczasowym brzmieniu. Takie rozwiązanie przyjęte przez ustawodawcę powoduje, że istnieć będą różne reżimy odpowiedzialności z tytułu rekultywacji gruntów: a) oparte na ustawie – Prawo ochrony środowiska (i wcześniejszych przepisach) dla gruntów, w przypadku których zanieczyszczenie zostało wyrządzone przed 30 kwietnia 2007 r., b) oparte na ustawie o zapobieganiu szkodom w środowisku i ich naprawie dla generalnie wszystkich pozostałych przypadków rekultywacji. Takie rozwiązanie dość istotnie utrudnia efektywne przeprowadzenie rekultywacji w związku z trudnościami w ustaleniu odpowiedzialnych podmiotów i odpowiedniego reżimu prawego, a także obrót nieruchomościami. Podmiot nabywający nieruchomość gruntową zmuszony jest nie tylko sprawdzić jakość gleby, ale także ustalić, kiedy miało miejsce zanieczyszczenie, bowiem to będzie decydowało o reżimie prawnym odpowiedzialności z tytułu rekultywacji gruntów, a więc faktycznie o podmiocie obowiązanym do rekultywacji. Proponowane rozwiązanie: Należy wprowadzić zmiany w Ustawie o ZSŚN, doprecyzowujące w szczególności procedurę ustalania tego typu szkód, zakres ochrony, procedury oraz terminy. Koniecznym jest wprowadzenie procedury umożliwiającej określenie, na podstawie jasno określonych wytycznych, zaistnienie konieczności podjęcia przez podmiot korzystający ze środowiska działań prewencyjnych.

***


57

Problem: Żywność genetycznie modyfikowana

A. GMO


Dyrektywa 2009/41/WE dotycząca działań związanych z mikroorganizmami zmodyfikowanymi genetycznie (Dz. U. UE L 125 z 21.05.2009, str. 75-97), dalej „Dyrektywa”; 2) Źródło prawa krajowego

Ustawa z dnia 22 czerwca 2001 r. o organizmach genetycznie zmodyfikowanych (Dz. U. z 2007 r. Nr 36 poz. 233 ze zm.) dalej „Ustawa o OGZ”; Opis problemu: Polska nie spełnia wymogów przewidzianych w Dyrektywie, w której zobowiązano państwa członkowskie do dopilnowania, aby przedsięwzięto wszelkie środki niezbędne do uniknięcia tego, aby działania związane z organizmami zmodyfikowanymi genetycznie miały niekorzystny wpływ na zdrowie człowieka lub środowisko. Tytułem przykładu Polska nie wprowadziła wymogu zgłaszania właściwym organom krajowym przypadków, gdy w zakładach, w których w przeszłości prowadzono działania związane z mikroorganizmami zmodyfikowanymi genetycznie, znów prowadzi się takie działania. Ponadto Polska nieprawidłowo stosuje kryteria oceny i klasyfikacji możliwego ryzyka narażenia na niekorzystny wpływ. W Dyrektywie kwestie kryteriów oceny i klasyfikacji możliwych ryzyk zostały jasno określone poprzez dokonanie ich klasyfikacji jako stanu w którym występuje: 1) brak ryzyka lub znikome ryzyko, 2) niskie ryzyko, 3) umiarkowane ryzyko i 4) wysokie ryzyko, przy czym dla każdego z czterech poziomów ryzyka określono szczegółowe kryteria oceny ryzyka oraz środki ochronne, wskazując, że za zbadanie zgłoszonych działań i środków ochronnych odpowiedzialne są właściwe organy krajowe. Podjęcie konkretnych, efektywnych działań mających na celu dostosowanie wymogów wynikających dla Polski z Dyrektywy, ale również uwzględniających realia polskiego rynku i konieczność jego konkurowania z innymi gospodarkami unijnymi staje się priorytetem. Jest tak również dlatego, że stosowny proces legislacyjny coraz bardziej rozciąga się w czasie, zaś projekt ustawy o GMO, przygotowany przez Rząd RP, wedle opinii Prezydenta RP z dnia 24 sierpnia 2011 r. jest niezgodnym z regulacjami unijnymi. Proponowane rozwiązanie: Należy uwzględnić w projekcie ustawy cele Dyrektywy tak, aby obejmowała ona również zmiany planowane przez Komisję Europejską Jest to więc dobry moment dla weryfikacji obecnego stanowiska i rozważanie, postulatów przedsiębiorców dotyczących kierunków zmiany istniejących w Polsce właściwych regulacji prawnych.

B. PASZE


Rozporządzenie 1829/2003/WE w sprawie genetycznie zmodyfikowanej żywności i paszy (Dz. U. UE L 268 z 18.10.2003, str. 1), dalej: „Rozporządzenie”;


58

2) Źródło prawa krajowego

Ustawa z dnia 22 lipca 2006 r. o paszach (Dz. U. 2006, Nr 144, poz. 1045 ze zm.), dalej: „Ustawa”;

Opis problemu: Jest to zagadnienie powiązane w pewnym stopniu z kwestią właściwej i pełnej implementacji Dyrektywy dotyczącej działań związanych z mikroorganizmami zmodyfikowanymi genetycznie. Ustawa wprowadza ogólny zakaz wprowadzania do obrotu i stosowania paszy genetycznie zmodyfikowanej pochodzącej z państw członkowskich UE i państw nienależących do UE – wejście w życie tego przepisu odroczono do dnia 1 stycznia 2013 r. Postanowienia Ustawy stanowią tym samym naruszenie przepisów Rozporządzenia, ponieważ Polska jako państwo członkowskie UE nie może w sposób sprzeczny z przepisami Rozporządzenia zakazywać wprowadzania do obrotu paszy genetycznie zmodyfikowanej. W kontekście powyższego należy mieć na względzie, że zgodnie z orzecznictwem utrzymywanie lub wprowadzanie przez państwa członkowskie przepisów krajowych niezgodnych z prawem UE stanowi naruszenie prawa UE, nawet jeśli dane przepisy krajowe jeszcze nie obowiązują. Proponowane rozwiązanie: Należy dostosować polskie przepisy do prawa wspólnotowego co oznacza, że Polska musi zezwolić na wprowadzanie do obrotu paszy genetycznie zmodyfikowanej. Należy więc usunąć pkt 4 z art. 15 ust. 1 Ustawy.

PRZEMYSŁ CHEMICZNY

Problem: Lotne związki organiczne

1) Źródła prawa międzynarodowego

Dyrektywa 2004/42/CE Parlamentu Europejskiego z dnia 21 kwietnia 2004 w sprawie ograniczeń emisji lotnych związków organicznych w wyniku stosowania rozpuszczalników organicznych w niektórych farbach i lakierach oraz w produktach do odnawiania pojazdów, a także zmieniającej dyrektywę 1999/13/WE (Dz. Urz. WE L 143 z 30.04.2004, str. 87 i n.) „Dyrektywa”.

2) Źródła prawa polskiego

Rozporządzenie Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 20 października 2005 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących emisji lotnych związków organicznych powstających w wyniku wykorzystywania rozpuszczalników organicznych powstających w wyniku wykorzystywania rozpuszczalników organicznych w niektórych farbach, lakierach, preparatach do odnawiania pojazdów (Dz. U. 2005 Nr 216, poz. 1827 zmienione Rozporządzeniem Ministra Gospodarki i Pracy z dnia 16 stycznia 2007 r. w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących ograniczenia emisji lotnych związków organicznych powstających w wyniku wykorzystywania rozpuszczalników organicznych w niektórych farbach i lakierach oraz w mieszaninach do odnawiania pojazdów (Dz.U. z 2007 r. nr 11, poz. 72) zmienione Rozporządzeniem Ministra Gospodarki z dnia 28 kwietnia 2011 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących ograniczenia emisji lotnych związków organicznych powstających w wyniku wykorzystywania rozpuszczalników organicznych w niektórych farbach i lakierach oraz w preparatach do odnawiania pojazdów (Dz. U. z 2011 nr 94 poz. 555). Ustawa z dnia 25 lutego 2011 r. o substancjach chemicznych i ich mieszaninach (Dz. U. z 2011 nr 63, poz. 322).


59

Opis problemu: Brak odpowiednich instrumentów prawnych, które umożliwiłyby egzekwowanie i stosowanie programu monitoringu wdrażania przepisów Dyrektywy 2004/42/CE do polskiego systemu prawnego, co skutkuje wprowadzaniem i funkcjonowaniem w obrocie substancji chemicznych nie spełniających norm określonych w Dyrektywie. Proponowane rozwiązanie: Dotychczas podjęte działania wydają się niewystarczające. Konieczna jest nowelizacja przepisów ustawy Prawo ochrony środowiska, a następnie wprowadzenie odpowiednich przepisów wykonawczych celem wdrożenia do porządku prawnego regulacji określających właściwe organy państwowe odpowiedzialne za monitorowanie implementacji wymogów Dyrektywy do porządku prawnego, wprowadzające procedurę egzekwowania obowiązków wynikających z przepisów prawa w zakresie rodzaju wprowadzanych i stosowanych w obrocie produktów zawierających lotne związki organiczne.


60

Francuska Izba Przemysłowo-Handlowa w Polsce (CCIFP) jest stowarzyszeniem pracodawców zrzeszającym

ponad 340 firm francuskich i polskich. Od 1994 roku CCIFP działa na rzecz interesów polskich i francuskich

inwestorów pełniąc rolę platformy współpracy i wymiany doświadczeń biznesowych oraz najlepszych praktyk

pomiędzy przedsiębiorcami. CCIFP podejmuje działania wpływające na przemiany polskiej gospodarki oraz

współtworzy korzystne warunki dla rozwoju biznesu w Polsce. CCIFP współpracuje ze Związkiem Francuskich

Izb Przemysłowo-Handlowych ACFCI (www.acfci.fr) i działa w ramach struktur Unii Francuskich Izb

Przemysłowo-Handlowych za granicą UCCIFE (www.uccife.org). Dzięki tym strukturom CCIFP posiada kontakty z

blisko 2 mln przedsiębiorstw w 80 krajach świata. Więcej informacji: www.ccifp.pl.

Francuska Izba Przemysłowo-Handlowa w Polsce (CCIFP)

Ul. Widok 8 00-023 Warszawa Tel. 22 690 68 80 [email protected] www.ccifp.pl

biaŁa ksiĘga ccifp - ccifp | francuska izba przemysłowo...

Documents