bernal pulido, carlos, los derechos fundamentales y la teoria de los principios

8/22/2019 Bernal Pulido, Carlos, Los Derechos Fundamentales y La Teoria de Los Principios

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* Profesor de Filosofa del Derecho y Derecho Constitucional de la Universidad Externado de Colombia(Bogot). He presentado una versin preliminar de este texto en las Jornadas Internacionales sobre Teora de los

Derechos Fundamentales (Bamberg, Alemania, febrero de 2006). Agradezco a los Profesores Robert ALEXY (Kiel),Martin BOROWSKI (Londres) y Juan Antonio GARCA AMADO (Len) por sus valiosas crticas y sugerencias.

LOS DERECHOS FUNDAMENTALESY LA TEORA DE LOS PRINCIPIOS.

ES LA TEORA DE LOS PRINCIPIOSLA BASE PARA UNA TEORA ADECUADADE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

DE LA CONSTITUCIN ESPAOLA?

Carlos Bernal Pulido*

Universidad Externado de Colombia

RESUMEN. Desde la publicacin en 1993 de su primera traduccin al castellano por Ernesto GarznValds, la Teora de los Derechos Fundamentalesde Robert Alexy ha influido en la discusin sobrelos derechos fundamentales de la Constitucin Espaola. Algunos autores han considerado que latesis principal de Alexy, segn la cual, los derechos fundamentales son principios y los principiosson mandatos de optimizacin, es una explicacin adecuada de la naturaleza y la estructura delos derechos fundamentales, que puede utilizarse como base para la construccin de una teoraadecuada de los derechos fundamentales de la Constitucin Espaola. Sin embargo, otros auto-res han vislumbrado en esta tesis una concepcin incorrecta, que legitima un inapropiado activis-mo judicial. El objetivo de este artculo es examinar la recepcin y la discusin en Espaa de la

teora de los derechos fundamentales de Alexy. En esta direccin, la primera parte estudia larecepcin de la tesis de los derechos fundamentales como principios. La segunda parte da cuen-ta de tres grupos de objeciones que se han hecho valer en contra de la teora de los principios. Enla tercera parte se intentar dar una respuesta adecuada a estas objeciones.

Palabras clave: Teora de los derechos fundamentales, teora de los principios, RobertAlexy.

ABSTRACT. Since 1993, when Robert Alexys Theory of Constitutional Rights was published for thefirst time in Spanish, this book has influenced the discussion about the nature and the structureof the constitutional rights in Spain. Some authors have been considering Alexys main thesis,according to which constitutional rights are principles and principles are optimization require-ments, as an appropriate account of the nature and the structure of constitutional rights and as a

framework for a theory of rights of the Spanish constitution. Nonetheless, some other authorshave objected this thesis because it arguably would lead to judicial activism. The aim of this paperis to review the reception and discussion of Alexys theory of constitutional rights in Spain. Toachieve this aim, the first part is devoted to the reception of the thesis about constitutional rightsas principles in Spain. The second part considers three sets of objections against the theory ofprinciples. Finally, the third part replies to these objections.

Keywords: theory of constitutional rights, theory of principles, Robert Alexy.

DOXA, Cuadernos de Filosofa del Derecho, 30 (2007) ISSN: 0214-8676 pp. 273-291


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274 Carlos Bernal Pulido

1 Sobre los elementos del Estado Constitucional Democrtico, cfr. ALEXY, Los derechos fundamentalesen el Estado Constitucional Democrtico (traduccin de A. GARCA FIGUEROA), en CARBONELL (ed.), 2003:Neoconstitucionalismo(s), Madrid, pp. 31 y s.

2 BAYN, Democracia y derechos: problemas de fundamentacin del constitucionalismo, en BETEGN,J.; LAPORTA, F. J.; DE PRAMO, J. R., y PRIETO SANCHS, L. (eds.), 2004: Constitucin y derechos fundamentales,Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales y Ministerio de la Presidencia, pp. 70 y s.

3 Art. 10.1 de la Constitucin Espaola (en adelante CE).4 Captulo II Ttulo I CE.5 Art. 166 al 169 CE.6 Art. 1.1 CE.7 Art. 159 al 161 CE.8

Art. 161 CE.9 Art. 53.2 CE.10 ALEXY, 2001: Teora de los derechos fundamentales (traduccin de E. GARZN VALDS), Madrid: Cen-

tro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2. ed., pp. 86 y ss. Cfr. tambin: BOROWSKI, 1998: Grundrechte alsPrinzipien, Baden-Baden: Nomos, pp. 61 y ss.

INTRODUCCIN

La Constitucin de 1978 institucionaliz en Espaa el Estado Constitucional

Democrtico. Los elementos bsicos de este modelo de Estado 1 son, tambinen la Constitucin Espaola 2, el reconocimiento de la dignidad humana 3 y delos derechos fundamentales 4, la atribucin a la Constitucin de un carctersupremo y rgido 5, la proclamacin de los principios del Estado de Derecho,

del Estado Social y de la Democracia 6, y el establecimiento de la jurisdiccin constitu-cional 7. Los derechos fundamentales se sitan en el centro del sistema integrado porestos elementos. Las disposiciones que los establecen, fijan lmites formales y materia-les a los poderes pblicos y privados, inclusive al poder legislativo. Asimismo, la satis-faccin de los derechos fundamentales es el propsito de la organizacin del Estadoen forma de Estado Social y Democrtico de Derecho. En fin, garantizar su respeto es

el objetivo de la atribucin al Tribunal Constitucional de la competencia para contro-lar los actos de los poderes pblicos y privados mediante los procedimientos de con-trol abstracto (el recurso y la cuestin de inconstitucionalidad) 8 y concreto (el recur-so de amparo) 9 de constitucionalidad. Esta posicin central explica por qu los pro-blemas relativos al concepto, la estructura y la interpretacin de los derechos funda-mentales han ocupado un lugar sobresaliente en la jurisprudencia constitucional y enla dogmtica del Derecho pblico espaol desde 1978.

Desde la publicacin en 1993 de su traduccin al castellano por Ernesto GARZNVALDS, la Teora de los Derechos Fundamentales de Robert ALEXY ha influido en la dis-cusin sobre los derechos fundamentales de la Constitucin Espaola. Algunos auto-res han considerado que la tesis principal de ALEXY, segn la cual, los derechos funda-mentales son principios y los principios son mandatos de optimizacin 10, es unaexplicacin adecuada de la naturaleza y la estructura de los derechos fundamentales,que puede utilizarse como base para la construccin de una teora adecuada de los de-rechos fundamentales de la Constitucin Espaola. Sin embargo, otros autores han vis-lumbrado en esta tesis una concepcin incorrecta, que legitima un inapropiado activis-mo judicial.

El objetivo de este artculo es examinar la recepcin y la discusin en Espaa de lateora de los derechos fundamentales de ALEXY, en adelante teora de los principios.


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Los derechos fundamentales y la teora de los principios... 275

11 Sobre las teoras de los derechos fundamentales en Espaa, cfr. BERNAL PULIDO, 2005: El principio deproporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2. ed.,pp. 348 y ss.

12 El art. 9.1 prescribe: Los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al restodel ordenamiento jurdico. Por su parte, el art. 53.1 establece: Los derechos y libertades reconocidos en elCaptulo segundo del presente Ttulo vinculan a todos los poderes pblicos. Slo por ley, que en todo caso de-ber respetar su contenido esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarnde acuerdo con lo previsto en el art. 161.1.a).

13 El carcter normativo de los derechos fundamentales fue reconocido muy pronto, tras 1978, por la doc-trina del Derecho pblico. Cfr. el paradigmtico libro de GARCA DE ENTERRA, 1981:La Constitucin como nor-

ma y el Tribunal Constitucional, Madrid: Civitas.14 Sobre el significado de la expresin lrica constitucional, y su relacin con los derechos fundamenta-les de la Repblica de Weimar en Alemania, Cfr. ALEXY, 2003: 33.

15 Cfr. BERNAL PULIDO, 2005: 253 y s.16 Cfr. STC 136/1999.

Para tal fin, la primera parte estar dedicada al estudio de la recepcin de la tesis de losderechos fundamentales como principios. La segunda parte dar cuenta de tres gruposde objeciones que se han hecho valer en contra de la teora de los principios. En la ter-

cera parte se intentar dar una respuesta adecuada a estas objeciones.

1. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES COMO PRINCIPIOS

1.1. Las teoras de los derechos fundamentales en Espaa 11

El artculo 9.1 y el artculo 53.1 12 CE atribuyen carcter normativo a los derechosfundamentales 13. En razn de lo dispuesto por estos artculos, es indiscutible que los

derechos fundamentales son ms que mera lrica constitucional 14. Pero: en qu con-siste el carcter normativo de estos derechos?

Varias teoras han intentado responder este interrogante. Algunos de los primerostextos de la nueva era constitucional propusieron determinar el alcance normativo delos derechos fundamentales desde la perspectiva de las llamadas teoras materiales delos derechos fundamentales: la liberal, la democrtica y la del Estado Social 15. Desdeluego, estas teoras son necesarias para interpretar los derechos fundamentales, por-que determinan una parte imprescindible del significado, vinculante para los poderespblicos, que debe atribuirse a las disposiciones constitucionales que los establecen.

Por ejemplo, el contenido del artculo 20 CE, que establece las libertades de expre-sin y de informacin, no puede determinarse sin recurrir al concepto de libertad ne-gativa, fraguado por la teora liberal. Segn este concepto, el titular de la libertad deexpresin tiene derecho a expresar lo que quiera, sin ninguna intervencin externa.Sin embargo, las teoras materiales no bastan para interpretar los derechos fundamen-tales. En ciertos casos, la aplicacin de estas teoras puede conducir a una colisin en-tre interpretaciones contradictorias entre s. Un caso tpico es aqul en el cual, una in-terpretacin liberal de la libertad de expresin prohbe al Legislador penal imputaruna pena de prisin severa a quien colabore con una banda armada, mediante la difu-sin televisiva de vdeos amenazantes en tiempo de elecciones 16, mientras, a la vez, el

principio democrtico permite o incluso ordena la imposicin de una pena semejan-


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17 Cfr. las STC 57/1984, 19/1988, 85/1992 y STC 219/1992. Cfr. sobre la historia del principio de propor-cionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: GONZLEZ BEILFUSS, M., 2003: El principio de pro-porcionalidad en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Pamplona: Aranzadi-Thomson.

18 Cfr. STC 57/1984.19 Cfr. STC 37/1989, STC 113/1989.20 Cfr. STC 215/1994, STC 76/1990, STC 207/1996.21 Durante esta poca, el Tribunal Constitucional slo de manera excepcional decidi ciertos casos me-

diante la ponderacin. Cfr. por ejemplo, la STC 215/1994.22 Cfr. entre muchas otras, la paradigmtica STC 11/1981, en la que el Tribunal Constitucional defini loscriterios para determinar el contenido esencial de los derechos fundamentales, desde la perspectiva de la llama-da teora absoluta.

23 Cfr. el texto citado en la nota 11.24 Sobre estos problemas, Cfr. BERNAL, 2005: 405 y ss.25 DE OTTO Y PARDO, La regulacin del ejercicio de los derechos y libertades. La garanta de su conteni-

do esencial en el artculo 53.1 de la Constitucin, en MARTN-RETORTILLO, e id., 1988:Derechos fundamenta-les y Constitucin, Madrid: Civitas, pp. 95 y ss. DE OTTO cita de manera explcita las obras de MLLER:Juristis-che Methodik (Berlin: Duncker & Humblot, 3. ed., 1989) yDie Positivitt der Grundrechte (Berlin: Duncker &Humblot, 2. ed. ampliada, 1990).

26 Cfr. entre otros: RODRGUEZ-TOUBES, 2000: Principios, fines y derechos fundamentales, Madrid: Dykin-son; MARTNEZ PUJALTE, 1997:La garanta del contenido esencial de los derechos fundamentales, Madrid: Cen-

tro de Estudios Polticos y Constitucionales; OLLERO, 2000: La ponderacin delimitadora de los derechos fun-damentales: libertad informativa e intimidad personal, Pensamiento y cultura, n. 3, pp. 157 y ss.; CIANCIARDO,2000: El conflictivismo en los derechos fundamentales, Pamplona: Aranzadi, y SERNA, Derechos fundamenta-les: El mito de los conflictos. Reflexiones tericas a partir de un supuesto jurisprudencial sobre intimidad e in-formacin, Humana Iura, n. 4, pp. 197 y ss.

te. En este tipo de casos, resulta forzoso utilizar tambin un criterio estructural parala interpretacin de los derechos fundamentales. Los criterios estructurales determi-nan el contenido de las disposiciones de derecho fundamental mediante un anlisis de

su estructura normativa.Desde 1981 hasta 1995 el Tribunal Constitucional aplic el principio de proporcio-

nalidad en algunas sentencias. Sin embargo, no lo hizo de manera sistemtica. En estasprimeras sentencias, el Tribunal defini este principio como un criterio 17, factor 18,regla 19 o examen 20 para la aplicacin de los derechos fundamentales. No obstan-te, durante esta poca el Tribunal aplic casi sin excepcin 21 la teora absoluta del con-tenido esencial de los derechos fundamentales 22. Un factor que contribuy a la prontarecepcin de esta teora de origen alemn, fue el hecho de que el artculo 53.1 CE in-cluy una clusula similar a la del artculo 19.2 de la Ley Fundamental alemana 23, en lacual, el concepto de contenido esencial juega el papel determinante como lmite de loslmites de los derechos fundamentales.

A causa de los problemas conceptuales de la teora absoluta del contenido esen-cial 24, en un conocido texto, Ignacio DE OTTO 25 propuso renunciar a su aplicacin y op-tar por una teora interna de los derechos fundamentales, inspirada en la teora lings-tica de Friedrich MLLER. La propuesta de DE OTTO fue acogida y an es seguida hoyda por algunos autores 26. Esta teora propone un modelo subsuntivo puro para la apli-cacin de los derechos fundamentales, es decir, un modelo de subsuncin sin ponde-racin. Con todo, desde 1995 el Tribunal Constitucional se ha inclinado por utilizar laponderacin y el principio de proporcionalidad como criterios estructurales para de-

terminar el contenido de los derechos fundamentales.


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27 STC 66/1995.28 Cfr. entre otras, las SSTC 55/1996; 207/1996; 161/1997; 200/1997; 49/1999 y 136/1999.29 Cfr. entre otras, las SSTC 138/1996; 144/1998; 21/2000; 112/2000; 76/2002; 154/2002 y 54/2004.30 SSTC 159/1986, 105/1990, 37/1987 y 57/1994.31 El orden lexicogrfico de derechos fundamentales propuesto por Luigi FERRAJOLI es bien conocido en

el mbito espaol. Sobre este orden, cfr. Diritti fondamentali, I diritti fondamentali nella teoria del dirittoe I fondamenti dei diritti fondamentali, todos publicados en:Diritti fondamentali. Un dibattito teorico, Roma-Bari: Laterza, 2001 (tiene traduccin al castellano por A. DE CABO et al., 2001:Los fundamentos de los derechosfundamentales, Madrid: Trotta). J. RAWLS tambin propone un orden lexicogrfico de derechos fundamentalesen: The Basic Liberties and Their Priority, en: RAWLS, 1983: The Tanner Lectures on Human Values, Salt LakeCity.

32 STC 54/2004.33 STC 169/2001.34 ALEXY, 2001: 111 y ss.

1.2. La recepcin de la teora de los principios en Espaa

La STC 66/1995 representa un hito en la recepcin de la teora de los principios en

Espaa. El Tribunal Constitucional declar por primera vez en esta sentencia que elexamen de constitucionalidad de las intervenciones en los derechos fundamentales debellevarse a cabo mediante el principio de proporcionalidad. De acuerdo con el Tribunal,el eje de este examen es la pregunta de si la intervencin en los derechos fundamenta-les que se analiza, cumple las exigencias de los subprincipios de idoneidad, necesidady proporcionalidad en sentido estricto, o en los trminos de la sentencia: si tal medi-da [es] susceptible de conseguir el objetivo propuesto la garanta del orden pblico sinpeligro para personas y bienes; si, adems, [es] necesaria en el sentido de que no [exis-te] otra medida ms moderada para la consecucin de tal propsito con igual eficacia,y, finalmente, si la misma [es]proporcionada, en sentido estricto, es decir, ponderada o

equilibrada por derivarse de ella ms beneficios o ventajas para el inters general queperjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto 27 (nfasis de C. B.). Desde enton-ces, el principio de proporcionalidad se ha aplicado en la jurisprudencia constitucionalcomo criterio estructural para la determinacin del contenido de los derechos funda-mentales 28. Asimismo, la ponderacin se ha utilizado como el ms determinante crite-rio estructural para la solucin de las colisiones entre derechos fundamentales 29. El Tri-bunal Constitucional ha declarado que ningn derecho fundamental es absoluto 30. Porlo tanto, las colisiones entre derechos fundamentales no pueden resolverse medianteun orden lexicogrfico de los mismos 31, sino por medio de la ponderacin. La jurispru-dencia constitucional exige que cada sentencia de la jurisdiccin ordinaria que deba re-

solver una colisin entre derechos fundamentales lleve a cabo una ponderacin 32. Fi-nalmente, el Tribunal Constitucional exige que, para ser conformes con el derechofundamental a la tutela judicial efectiva del artculo 24.1 CE, las intervenciones del po-der judicial en los derechos fundamentales en especial aquellas de ndole procesaldeben fundamentarse de manera expresa mediante una ponderacin 33.

Como quiera que existe una relacin de implicacin necesaria entre la definicinde los derechos fundamentales como principios y como mandatos de optimizacin, porun parte, y el principio de proporcionalidad aplicado por el Tribunal Constitucional 34,por otra, un conjunto significativo de autores algunos de ellos con ciertos matices dedivergencia han considerado que la teora de los principios ofrece un fundamentoapropiado para la construccin de una teora adecuada de los derechos fundamentales


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35 Cfr. ATIENZA, 1997:Derecho y Argumentacin Jurdica, Bogot: Universidad Externado de Colombia;id., 1997: Los lmites de la interpretacin constitucional. De nuevo sobre los casos trgicos,Anuario de la fa-cultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid, n. 1, pp. 246 y ss.; id., Derechos fundamentales yargumentacin judicial, Manuscrito.

36 Cfr. ATIENZA y RUIZ MANERO, 1996:Las piezas del derecho. Teora de los enunciados jurdicos, Barcelo-na: Ariel; id., 2000: Ilcitos Atpicos, Madrid: Trotta.

37 Cfr. GARCA FIGUEROA, Principios y derechos fundamentales, en BETEGN, LAPORTA, DE PRAMO yPRIETO SANCHS (eds.), 2004: 235 y ss.

38 Cfr. GASCN ABELLN, Los lmites de la justicia constitucional: el Tribunal Constitucional entre juris-diccin y legislacin, en LAPORTA (ed.), 2003: Constitucin: problemas filosficos, Madrid: Centro de EstudiosPolticos y Constitcionales, pp. 183 y ss.

39 Cfr. MEDINA GUERRERO, 1997:La vinculacin negativa del legislador a los derechos fundamentales, Ma-drid: McGraw Hill; id., 1998: El principio de proporcionalidad y el legislador de los derechos fundamenta-les, Cuadernos de derecho pblico, n. 5, pp. 119 y ss.

40 Cfr. PRIETO SANCHS, 2003:Justicia constitucional y derechos fundamentales, Madrid: Trotta.41 Cfr. BERNAL, 2005: 613 y ss.42 En este texto no considerar las objeciones generales en contra de la distincin entre reglas y principios

sobre este aspecto, cfr. HERNNDEZ MARN, 2005:Las obligaciones bsicas de los jueces, Madrid: Marcial Pons,

p. 239; RODRGUEZ

-TOUBES

, 1998: En defensa de un modelo de reglas de derechos fundamentales,Derechos

y Libertades, 6, pp. 397 y ss.; id., 2000: Principios, fines y derechos fundamentales, Madrid: Dykinson, Madrid, ni en contra de la tesis de que esta diferencia es conceptual sobre este aspecto cfr. MORESO, El encaje delas piezas del Derecho (primera parte),Isonoma, n. 14, pp. 136 y ss.; id., Conflictos entre principios consti-tucionales, en CARBONELL (ed.), 2003: 99 y ss.; PRIETO SANCHS, 1992:Sobre principios y normas. Problemasdel razonamiento jurdico, Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales; id., 1998:Ley, principios,derechos, Madrid, ni en contra de la relacin entre reglas y principios en la teora de los principios sobreeste aspecto, cfr. ATIENZA y RUIZ MANERO, 1996; cfr. tambin la respuesta de ALEXY en: Zur Struktur der Rechts-prinzipien, en SCHILCHER, B. et. al. (eds.), 2000:Regeln, Prinzipien y Elemente im System des Rechts, Viena,pp. 31 y ss. (tiene traduccin al castellano de BERNAL PULIDO, como Sobre la estructura de los principios ju-rdicos en: Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de los principios, Bogot: Universidad Ex-ternado de Colombia, 2003).

43 Cfr.JIMNEZ CAMPO, 1999:Derechos Fundamentales. Concepto y garantas, Madrid: Trotta, p. 73. Tam-

bin: HABERMAS

, J., 1998: Facticidad y Validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminosde teora del discurso (traduccin de M. JIMNEZ REDONDO), Madrid: Trotta, pp. 327 y ss.44 Sobre la racionalidad de la ponderacin, cfr. BERNAL PULIDO, 2006: La racionalidad de la pondera-

cin,Revista Espaola de Derecho Constitucional, n. 77. Tambin: DA SILVA, 2003: Grundrechte y gesetzgebe-rische Spielrume, Baden-Baden: Nomos, pp. 89 y ss.

de la Constitucin Espaola. ATIENZA 35 y RUIZ MANERO 36, GARCA FIGUEROA 37, GAS-CN ABELLN 38, MEDINA GUERRERO 39, PRIETO SANCHS 40 y el autor de este texto 41 he-mos defendido, en lo esencial, esta idea. Sin embargo, la teora de los principios tam-

bin ha se ha enfrentado en Espaa con una crtica contundente 42.

2. LAS OBJECIONES EN CONTRA DE LA TEORA DE LOS PRINCIPIOS

2.1. La irracionalidad de la ponderacin

Segn un primer grupo de objeciones, la aplicacin de los derechos fundamentalesmediante el principio de proporcionalidad y la solucin de colisiones entre derechos fun-damentales mediante la ponderacin es irracional. En adelante nos referiremos a estaobjecin como la irracionalidad de la ponderacin. En este sentido, por ejemplo, JI-MNEZ CAMPO considera que la ponderacin no es nada ms que un juicio arbitrario ysalomnico 43. Los argumentos ms importantes en contra de la racionalidad de la pon-deracin se refieren, tambin en Espaa 44, a la indeterminacin conceptual, la incompa-


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45 Cfr. GARCA AMADO, Derechos y pretextos. Elementos de la crtica del neoconstitucionalismo, Bo-got: publicacin en Temis. Asimismo, LEISNER, 1997:Der Abwgungsstaat, Berlin: Duncker & Humblot,p. 171.

46 STAMMLER, 1923: Theorie der Rechtswissenschaft, Halle: Buchhandlung des Weiseshauses, 2. ed., p. 447.En tiempos ms recientes: BCKENFRDE, Grundrechte als Grundsatznormen, en: id., 1991: Staat, Verfas-sung, Demokratie, Frankfurt a. M.: Suhrkamp, pp. 184 y ss.; MAUS, 1989: Die Trenung von Recht und Moralals Begrenzung des Rechts,Rechtstheorie, n. 20, pp. 197 y ss.; GREENGWALT, Objectivity en Legal Reaso-ning, en: id., 1992:Law and Objectivity, Oxford-New York: Oxford University Press, p. 205.

47

OSSENBHL

, 1995: Abwgung im Verfassungsrecht,Deutsche Verwaltungsblatt,

p. 905.48 BETTERMAN, 1964: Die allgemaine Gesetze als Schranken der Pressefreiheit,Juristenzeitung, pp. 601y s.

49 GARCA AMADO, 1996-1997: Ductilidad del derecho o exaltacin del juez? Defensa de la ley frente a(otros) valores y principios,Archivo de Filosofa del Derecho, t. XIII-XIV, p. 71.

50 MORESO, Alexy y la aritmtica de la ponderacin,Manuscito. Tambin: HIRSCHBERG, 1981:Der Grund-satz der Verhltnismigkeit, Gttingen: Otto Schwartz & Co., pp. 72 y ss., 132 y ss., 153 y ss.; JANSEN, DieStruktur rationaler Abwgungen, en: BROCKMLLERet al. (eds.), 1997: Ethische und struckturelle Herausfor-derung des Rechts, ARSP, Beiheft 66, pp. 152 y ss.; GNTHER, 1988:Der Sinn fr Angemessenheit, Frankfurt a.M., pp. 275 y ss.; TRIBE, 1985: Constitutional Calculus: Equal Justice or Economic Efficiency, Harvard LawReview, n. 98, p. 595; HENKIN, 1978: Infallibility under Law: Constitutional Balancing, Columbia Law Re-view, n. 78, p. 1048; FRANTZ, 1963: Is the First Amendment Law? A Reply to Professor Mendelssohn, Cali-fornia Law Review, n. 51, p. 748.

51

Sobre el concepto de inconmensurabilidad, cfr.: RAZ

, Incommensurability and Agency, en: id., 2001:Engaging Reason, Oxford: Oxford University Press, p. 46.52 HABERMAS, Anhang zu Faktizitt und Geltung. Replik auf Beitrge zu einem Symposion der Cardozo

Law School, en: id., 1996:Die Einbeziehung des Anderen. Studien zur politischen Theorie, Frankfurt a. M.,p. 369.

rabilidad e inconmensurabilidad de los principios, es decir, los objetos normativos quese ponderan, y a la imposibilidad de predecir los resultados de la ponderacin.

2.1.1. La indeterminacin conceptual

La primera objecin seala que la ponderacin no es ms que una frmula retrica ouna tcnica de poder 45, carente de un concepto claro y de una estructura jurdica deter-minada. La objecin mantiene que no existen criterios jurdicos que garanticen la objeti-vidad de la ponderacin, que sean vinculantes para el juez y que puedan utilizarse paracontrolar las decisiones judiciales en donde se ponderan principios 46. Desde este puntode vista, la ponderacin es una estructura vaca 47, que se completa nicamente con apre-ciaciones subjetivas del juez, de carcter emprico y normativo48. Las apreciaciones subje-

tivas del juez constituyen la balanza con la que se pondera 49. Como consecuencia, la pon-deracin no puede ofrecer una nica respuesta correcta para los casos en que se aplica.

2.1.2. La incomparabilidad y la inconmensurabilidad de los objetos que se ponderan

La segunda objecin sostiene que la ponderacin es irracional porque implica lacomparacin de dos principios que, debido a sus radicales diferencias, no son compa-rables50. De acuerdo con la crtica, la inconmensurabilidad aparece en la ponderacinporque no existe una organizacin jerrquica de los principios que se ponderan, ni una

medida comn entre ellos 51, que permita determinar el peso que les corresponde encada caso. En el mbito de los principios no existe una unidad de medida 52, as como


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53 ALEINIKOFF, 1987: Constitutional Law en the Age of Balancing, Yale Law Journal, n. 96, p. 973.54 MORESO, Conflictos entre principios constitucionales, en CARBONELL (ed.), 2003: 99 y ss.; tambin:

BETHGE, 1997:Zur Problematik von Grundrechtskollisionen, Munich: Franz Vahlen, p. 276; SCHNEIDER, 1979:Die Gterabwgung des Bundesverfassungsgericht bei Grundrechtskonflikten, Baden-Baden: Nomos, p. 23. Al-gunos autores utilizan la expresin particularismo para referirse a la objecin de la jurisprudencia ad hoc. Cfr.MORESO, 2003; CELANO, 2002: Defeasibility e bilanciamento. Sulla posibilita di revisin stabili,Ragione Prat-tica, n. 18.

55 Cfr.G

ARCA

AMADO

, 2005: Tres sentencias del Tribunal Constitucional. O de cun fcil es la veraci-dad periodstica y qu liviano el honor de los particulares, Estudios de derecho, n. 139, pp. 101 y ss. Tam-bin: FRIED, 1963: Two Concepts of Interests: Some Reflections on the Supreme Courts Balancing Test, Har-vard Law Review, n. 76, pp. 759 y ss.; LERCHE 1961: berma y Verfassungsrecht, Colonia: Carl Heymanns,et al., p. 130.

tampoco una moneda comn que posibilite fundamentar las relaciones de preceden-cia entre los principios que en cada caso entran en colisin 53.

2.1.3. La imposibilidad de predecir los resultados de la ponderacin

Segn la tercera objecin, la ponderacin es irracional porque es imposible prede-cir sus resultados. Esta crtica mantiene que el resultado de cada ponderacin es un in-dividuo singular, cuyas caractersticas estn determinadas por las circunstancias del casoconcreto y no por criterios generales. Por consiguiente, las decisiones judiciales que setoman mediante la ponderacin conforman una jurisprudencia ad hoc54, que magnifi-ca la justicia del caso concreto mientras, correlativamente, sacrifica la certeza, la cohe-rencia y la generalidad del derecho, en sntesis, la seguridad jurdica.

2.1.4. La relacin entre las objeciones en contra de la ponderacin

Existe un nexo entre estas tres objeciones. La imposibilidad de predecir los resul-tados de ponderacin se debera a su indeterminacin conceptual y el factor principalque determinara esta indeterminacin, sera la inexistencia de una medida comn queposibilitara determinar el peso de los principios relevantes en cada caso concreto.

2.2. La teora de los principios, la democracia y el Estado de Derecho

La irracionalidad de la ponderacin es un problema filosfico jurdico. Sin embar-go, segn los crticos, este problema proyecta sus efectos sobre un segundo problema dederecho constitucional. Se trata de la pretendida carencia de legitimidad del TribunalConstitucional para ponderar. Si la ponderacin es irracional, se argumenta, entonces elAlto Tribunal no tiene legitimidad constitucional para ponderar. Si, a pesar de ello, elTribunal adopta decisiones mediante la ponderacin, interviene entonces ilegtimamen-te en las competencias que la Constitucin confiere a otros poderes del Estado 55.

2.2.1. La vulneracin del principio democrtico

Una vulneracin semejante de las competencias de otros poderes pblicos tendralugar en el control abstracto de constitucionalidad de las leyes e implicara, a su vez,


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56 FORSTHOFF, 1975: El Estado de la Sociedad Industrial, Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitu-cionales, p. 242.

57 Cfr. sobre esta objecin: BCKENFRDE, 1991: 197. Cfr. asimismo la rplica de ALEXY, 2002: Eplogoa la teora de los derechos fundamentales (traduccin al castellano de BERNAL PULIDO),Revista Espaola deDerecho Constitucional, n. 66, pp. 14 y ss.

58 GARCA AMADO, Derechos y pretextos. Elementos del crtica del neoconstitucionalismo, op. cit.59

Cfr.JIMNEZ REDONDO, 1988: Es posible una teora unitaria y consistente de los captulos de laConstitucin relativos a derechos fundamentales?,Doxa, n. 5, pp. 135 y ss.; asimismo: ALEINIKOFF, 1987:984 y ss.

60 Cfr. GARCA AMADO, 2005.61 FORSTHOFF, 1975.

una vulneracin del principio democrtico. En Espaa tambin se ha sostenido que lateora de los principios conduce a un concepto de Constitucin como huevo jurdicooriginario 56. Como consecuencia de los mandatos de optimizacin que los derechos

fundamentales imponen, se ha argumentado, desaparecen los mrgenes de accin delLegislador57. Bajo la teora de los principios, el Legislador no puede elegir entre las po-sibles formas de concretar la Constitucin, porque tiene la obligacin de satisfacer losderechos fundamentales en la mayor medida posible, es decir, en sus puntos ptimos58.No obstante, el problema consiste en que no siempre es posible identificar objetiva-mente mediante la ponderacin, cuales son los puntos ptimos en que los principios encolisin deben satisfacerse. Por esta razn, resulta imposible para el Tribunal Consti-tucional llevar a cabo ponderaciones objetivas. Como consecuencia, se aduce, la pon-deracin lleva al Tribunal Constitucional a ocupar el lugar de la Constitucin. Sus va-riopintas apreciaciones subjetivas anulan las decisiones que el Legislador ha adoptado

legtimamente por medio del proceso democrtico. La ponderacin se convierte enton-ces en un sofisma de distraccin para que el Tribunal Constitucional establezca con unlegitimidad artificiosa, no lo que la Constitucin dice, sino lo que, segn la mera ideo-loga de los jueces constitucionales de turno, debera decir. En este sentido, la ponde-racin de derechos fundamentales llevara al Tribunal Constitucional a intervenir inde-bidamente en el campo de la poltica 59.

2.2.2. La vulneracin del principio del Estado de Derecho

Adems de lo anterior, la crtica sostiene que la teora de los principios lleva a queel Tribunal Constitucional vulnere las competencias de la jurisdiccin ordinaria y, deeste modo, el principio de divisin de poderes, que es uno de los subprincipios del Es-tado de Derecho. La vulneracin se produce siempre que el Tribunal Constitucionalcontrola la interpretacin de las leyes o la valoracin de pruebas que lleva a cabo la ju-risdiccin ordinaria, y la sustituye por una interpretacin o valoracin diferente, cuyacorreccin se fundamenta en la ponderacin 60. Tambin en este contexto se argumen-ta que la teora de los principios conduce a un concepto de Constitucin como hue-vo jurdico originario 61. Como quiera que los derechos fundamentales proyectan unefecto de irradiacin sobre todo el ordenamiento jurdico, el derecho ordinario se cons-

titucionaliza. Esta constitucionalizacin hace que la interpretacin de las reglas y losprincipios del derecho ordinario y la valoracin de las pruebas por parte de la jurisdic-cin ordinaria, tenga que satisfacer las exigencias de los mandatos de optimizacin quelos derechos fundamentales establecen. El Tribunal Constitucional puede controlar el


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62 Cfr. art. 164.1 CE, art. 40.2 LOTC y art. 5.1 LOPJ.63 Cfr. GARCA AMADO, 2005; id., Derechos y pretextos. Elementos del crtica del neoconstitucionalis-

mo, op. cit.64 Sobre el concepto de formalismo, como una visin que desconocer la indeterminacion de las dispo-

siciones jurdicas y rechaza la existencia de un margen de discrecionalidad del juez: Cfr. SHAUER, 1988: For-

malism, The Yale Law Journal, vol. 97, n. 4, pp. 511 y ss.65 GARCA AMADO, 2004: La interpretacin constitucional,Revista Jurdica de Castilla y Len, n. 2, pp. 46y ss.

66 GARCA AMADO, Existe discrecionalidad en la decisin judicial? O de cmo en la actual teora del de-recho (casi) nada es lo que parece y (casi) nadie est donde dice,Berbiqu, n. 30, pp. 14 y ss.

cumplimiento de estos mandatos de optimizacin mediante el recurso de amparo. Denuevo aqu el argumento sostiene que el punto ptimo de satisfaccin de los principiosen colisin no puede conocerse de forma objetiva mediante la ponderacin. Como con-

secuencia, el control que lleva a cabo el Tribunal Constitucional no puede ser objetivo.En este sentido, la ponderacin de derechos fundamentales lleva al Tribunal Constitu-cional a interferir indebidamente en el campo de la interpretacin del derecho ordina-rio. Esta interferencia tiene notables repercusiones, sobre todo, por cuanto la jurisdic-cin ordinaria esta vinculada a la jurisprudencia constitucional 62.

2.3. La teora de los principios como un tipo de formalismo constitucional

De acuerdo con GARCA

AMADO

, la teora de los principios es una versin del lla-mado neoconstitucionalismo, que representa un tipo de ingenuo formalismo constitu-cional 63. La idea de que los derechos fundamentales son principios y los principios sonmandatos de optimizacin, implica desconocer la indeterminacin de los enunciadosde los derechos fundamentales y soslayar la discrecionalidad del juez constitucional 64.Mediante la ponderacin se trata de encontrar el punto ptimo de satisfaccin de losprincipios en colisin. La posibilidad de encontrar ese punto, aduce la crtica, suponeentender a la Constitucin como un sistema axiolgico pleno y coherente, que subya-ce al texto constitucional y que es independiente de l 65. Este sistema es una Constitu-cin metafsica o material, que prescribe una nica respuesta para cada caso posi-

ble. La Constitucin material, a su vez, es el resultado de la institucionalizacin de unamoral material en las disposiciones de derecho fundamental. Si esto es as, entonces loque importa en definitiva es esa moral positivizada y no lo que establece el texto de losderechos fundamentales. Por lo tanto, la positividad de la Constitucin se vuelve su-perflua. Ya no interesa el significado de lo que prescribe el texto constitucional, sino loque los principios morales positivizados, en cuanto sistema independiente, ordenen oprohban. La Constitucin material est caracterizada por tres propiedades: es plena(no tiene lagunas), coherente (est exenta de contradicciones normativas) y clara (estexenta de indeterminacin). Por consiguiente, contina la crtica, cuando el TribunalConstitucional la aplica, carece de discrecionalidad. El Tribunal Constitucional no pue-

de elegir entre posibles interpretaciones del texto indeterminado de los derechos fun-damentales, sino solamente reconocer la nica respuesta correcta 66. Por esta razn, lasdecisiones del Tribunal Constitucional tienen un carcter meramente formal. Ellas selimitan a efectuar una ponderacin formal de premisas y llevan necesariamente al re-sultado que ya aparece predeterminado por la Constitucin material.


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67

Cfr. asimismo: HERNNDEZ MARN, 2005: pp. 325 y ss.68 Cfr. sobre los problemas de objetividad que se presentan en los mbitos normativos: SIECKMANN, 2002:Grundrechtliche Abwgung als Rechtsanwendung. Das Problem der Begrenzung der Besteuerung,Der Staat,n. 41, pp. 392 y ss.; BOROWSKI, 2000: La restriccin de los derechos fundamentales (traduccin al castella-no de R. ARANGO),Revista Espaola de Derecho Constitucional, n. 59, p. 46.

En este sentido, la teora de los principios es comparable con la jurisprudencia deconceptos. Para las dos teoras, el sistema jurdico no est compuesto por normas sinopor principios, que no estn dotados de una existencia emprica, fsica, psquica o so-

cial, sino ideal 67. Se supone que el Tribunal Constitucional puede reconocer esta exis-tencia ideal. De este modo, el mtodo jurdico de la teora de los principios conduce acierto tipo de epistemismo. Se parte de la base de que el juez puede conocer plenamen-te el contenido de los principios.

GARCA AMADO sostiene que esta es una reconstruccin inadecuada del sistema ju-rdico. Este autor rechaza la posibilidad de que exista una constitucin material comola descrita, que pueda proveer una nica respuesta correcta para cada caso concreto.Adems, sostiene que la ponderacin supone una confianza ingenua en la racionalidaddel Tribunal Constitucional, que ira aparejada a una extensin de sus competencias, atodas luces incompatible con la democracia. Uno de sus principales argumentos es quelos principios morales no pueden tener un significado objetivo en una sociedad plura-lista. Por esta razn, el juez no puede conocer objetivamente su contenido.

3. UNA DEFENSA DE LA TEORA DE LOS PRINCIPIOS

Aqu defender la tesis de que la teora de los principios puede imponerse frente atodas estas objeciones y, por tanto, puede utilizarse como fundamento para la construc-cin de una teora adecuada de los derechos fundamentales de la Constitucin Espao-la. Para tal fin, en primer lugar, aducir ciertos argumentos a favor de la racionalidad dela ponderacin. En segundo lugar, responder a las objeciones concernientes al forma-lismo constitucional en que supuestamente incurre la teora de los principios y a la pre-tendida legitimacin que esta teora otorgara al Tribunal Constitucional para intervenirindebidamente en los mrgenes de accin del Legislador y de la jurisdiccin ordinaria.

3.1. La racionalidad de la ponderacin

3.1.1. El rechazo de la pretensin de hiperracionalidad de la ponderacin

Para comenzar, es pertinente reconocer que la aplicacin del principio de pro-porcionalidad y de la ponderacin no puede ser plenamente racional, en el sentidode que constituya un algoritmo para la aplicacin de los derechos fundamentales. Loscrticos llevan razn cuando afirman que la ponderacin tiene un carcter formal yque, por tanto, no puede excluir las apreciaciones subjetivas del juez. La pondera-cin no puede garantizar este tipo de objetividad plena, porque semejante objetivi-dad es una utopa que no puede alcanzarse en ningn mbito normativo 68. De estemodo, puede refutarse la objecin de que la ponderacin es irracional, porque no es


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69 Sobre el concepto de hiperracionalidad: Cfr. ELSTER, 1990:Solomonic Judgments. Studies en the Limita-tions of Rationality, Cambridge, captulo 1.

70 Sobre las propiedades de un sistema ideal de esta ndole, cfr. GNTHER, 1993: Critical Remarks on Ro-bert Alexys Special. Case Thesis,Ratio Juris, n. 6, pp. 151 y ss.

71 Cfr. BERNAL PULIDO, 2006.72 Cfr. sobre la diferencia entre la racionalidad terica y prctica: SEARLE, 2000:Razones para actuar. Una

teora del libre albedro (traduccin de L. M. VALDS Villanueva), Barcelona: Ediciones Nbel, pp. 109 y ss. Deun modo similar: HABERMAS, 2002: Racionalidad del entendimiento. Aclaraciones al concepto de racionalidadcomunicativa desde la teora de los actos de habla, Verdad y justificacin. Ensayos filosficos (traduccin de P.FABRA y L. DEZ, Trotta), Madrid, 1999, pp. 103 y ss.

73 La ponderacin hace posible construir fundamentaciones claras, consistentes, saturadas, lgicas y co-herentes. Sobre estas exigencias de la racionalidad prctica, cfr. ALEXY, 1989: Teora de la argumentacin jur-dica (traduccin de M. ATIENZA e I. ESPEJO), Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, pp. 185y ss.

plenamente objetiva. Por el contrario, debe decirse que la objecin se basa en unapretensin de objetividad, que resulta hiperracional y, por tanto, irracional. Una pre-tensin de este tipo desconoce que las exigencias de racionalidad slo pueden satis-

facerse siempre dentro de determinados lmites 69. Una objetividad en un sentido ple-no no es posible ni deseable. Ella slo podra alcanzarse en un sistema jurdico ideal,cuyas disposiciones determinaran por el completo el contenido de los principios yprescribieran explcitamente lo que la Constitucin ordena, prohbe o permite paracada caso posible 70. La existencia un sistema jurdico de este talante es imposible por-que las disposiciones jurdicas que establecen los principios son siempre indetermi-nadas. La indeterminacin normativa es una propiedad inherente al lenguaje de di-chas disposiciones. Ahora bien, la existencia de un sistema jurdico semejante tampocosera deseable, porque eliminara la discusin democrtica. Si la ponderacin fueseobjetiva, la objecin del formalismo constitucional sera acertada. Las disposiciones

de los derechos fundamentales predeterminaran el contenido de cada decisin delLegislador, la Administracin y el Poder Judicial. Asimismo, el derecho se petrifica-ra. Sera siempre necesario reformar la Constitucin para solucionar los nuevos pro-blemas sociales. Por el contrario, la teora de los principios reconoce que ningn cri-terio para la aplicacin de los derechos fundamentales puede ofrecer una objetividadplena. La ponderacin es racional, incluso por el hecho de que su estructura recono-cer los lmites de su propia racionalidad 71.

3.1.2. Racionalidad terica y prctica de la ponderacin

Por otra parte, la ponderacin es racional tanto desde el punto de vista terico,como desde el punto de vista practico 72. La ponderacin es racional desde el punto devista terico, porque se propone como una estructura determinada, clara y libre de con-tradiccin para la aplicacin de los derechos fundamentales. Esta estructura resulta dela combinacin de la ley de colisin, la ley de la ponderacin, la frmula del peso y lacarga de la argumentacin a favor del Legislador que ella establece. La ponderacin estambin racional desde el punto de vista prctico, porque su estructura argumentativasatisface las exigencias de la racionalidad del discurso jurdico y, como consecuencia,permite fundamentar correctamente sus resultados normativos en el marco del sistema

jurdico 73.


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74 Cfr. ALEXY, 2001: 92 y ss.75 ALEXY, 2002: 32.76 ALEXY, Die Gewichtsformel, en JICKELI, J. et al. (eds.), 2003: Gedchtnisschrift fr Jrgen Sonnens-

chein, Berlin, pp. 771 y ss.:

IPiC GPiA SPiCGPi, jC =

WPjC GPjA SPjC

Esta frmula establece que el peso concreto del principio Pien relacin con el principio Pjen cierto caso,deriva del cociente entre, por una parte, el producto de la importancia del principio Pi, su peso abstracto y laseguridad de las apreciaciones empricas concernientes a su importancia y, por otra parte, del producto de laimportancia del principio Pj, su peso abstracto y la seguridad de las apreciaciones empricas concernientes a suimportancia. ALEXY sostiene que es posible atribuir un valor numrico a las variables de la importancia y delpeso abstracto de los principios, mediante la escala tridica, del siguiente modo: leve 2., es decir, 1; medio 2 1,es decir, 2; y grave 22, es decir, 4. En contraste, a la seguridad de las apreciaciones empricas puede drsele unaexpresin cuantitativa de la siguiente forma: cierto 2., es decir, 1; plausible 21, es decir 1/2; y no evidentemen-te falso 2-2, es decir, 1/4. A mi modo de ver, esta atribucin de valor puede ser slo metafrica, asi como slometafrica puede ser la funcin que cumple el signo de multiplicacin que relaciona las variables. Cfr. sobreesta crtica: BERNAL PULIDO, 2006.

77 ALEXY, 2002: 40.

Las objeciones relativas a la indeterminacin conceptual, la incomparabilidad y lainconmensurabilidad de la ponderacin pueden refutarse si se tiene en cuenta el papelque juegan la ley de la ponderacin y la frmula del peso. La ley de la ponderacin

Cuanto mayor sea el grado de la no satisfaccin o de afectacin de un principio, tan-to mayor tiene que ser la importancia de la satisfaccin del otro 74 determina con cla-ridad conceptual la estructura de la ponderacin. Esta estructura puede dividirse en lostres pasos que ALEXY diferencia en el Eplogo a la Teora de los derechos fundamentales:En el primer paso es preciso definir el grado de la no satisfaccin o de afectacin deuno de los principios. Luego, en un segundo paso, se define la importancia de la satis-faccin del principio que juega en sentido contrario. Finalmente, en un tercer paso,debe definirse si la importancia de la satisfaccin del principio contrario justifica la afec-tacin o la no satisfaccin del otro 75. La frmula del peso 76 ampla la definicin de laponderacin, para incluir en ella las premisas concernientes al peso abstracto de los

principios y la seguridad de las apreciaciones empricas. Mediante la escala tridica, estafrmula aclara tambin cmo pueden compararse los grados de intervencin en y desatisfaccin de los principios en colisin, as como su peso abstracto y la seguridad delas premisas empricas. Mediante el cociente, la frmula del peso aclarar cmo se de-terminan las relaciones de precedencia entre los principios en colisin y, mediante lacarga de argumentacin, cmo deben decidirse los casos de empate, es decir, a favordel Legislador 77.

Estos elementos excluyen la posibilidad de que la ponderacin sea puramente sub-jetiva. Desde luego, la frmula del peso no es un algoritmo. Esta frmula no determi-na por s misma el grado de intervencin ni el grado de satisfaccin de los principiosen colisin, ni su peso abstracto, as como tampoco el grado de seguridad de las premi-sas que en cada caso deban tenerse en cuenta. Hay casos fciles relativos a la determi-nacin de estas magnitudes. Sin embargo, tambin hay casos difciles en los que no esclaro cul sea la magnitud que deba atribuirse a estas variables. Si se mira desde la pers-pectiva institucional, debe decirse que el Tribunal Constitucional tiene un margen dediscrecionalidad, o de forma ms precisa, un margen de deliberacin, para determinar,


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78

Cfr. ALEXY, 2004: Discourse Theory and Fundamental Rights, en MENNDEZ, A., y ERIKSEN, E. (eds.),Fundamental Rights through Discourse, Arena Report 9, p. 51.79 Cfr. BERNAL PULIDO, 2005: 613 y ss., en donde se propone un sistema de 87 reglas argumentativas para

la aplicacin del principio de proporcionalidad; BERNAL PULIDO, 2006. Asimismo: CLERICO, 2000:Die Struk-tur der Verhlnismigkeit, Baden-Baden: Nomos, pp. 212 y ss.

en los casos difciles, la magnitud que corresponde a estas variables en el marco de laescala tridica. Ahora bien, si se mira desde la perspectiva de la dimensin de correc-cin, debe concluirse que la frmula del peso delimita este mbito de deliberacin del

juez para la determinacin de estas magnitudes en los casos difciles y prescribe prag-mticamente de manera implcita, que esta determinacin debe ser correcta. El juez ele-va una pretensin de correccin en cuanto a la determinacin de estas intensidades ydebe ofrecer los mejores argumentos para justificar correctamente su eleccin. Quienobserva la frmula del peso desde la perspectiva institucional, debe afirmar que el juezelige las magnitudes en los casos difciles. Quien la observa desde la perspectiva de lacorreccin, debe afirmar que el juez debe justificar tales magnitudes con los mejores ar-gumentos. El deber de justificar correctamente la magnitud que se atribuye a cada va-riable tiene, sin embargo, un efecto positivo en la dimensin institucional: excluye laarbitrariedad judicial.

Es bien posible refinar la estructura de la frmula del peso. La doble escala tridi-ca 78 propuesta por ALEXY es una estrategia para ello. Otra posibilidad consiste en es-tablecer un conjunto de reglas argumentativas para la determinacin de las magnitudescorrespondientes a cada una de las variables 79. La formulacin de estas reglas presupo-ne la distincin entre las premisas normativas y empricas que son relevantes para la de-terminacin de las mencionadas magnitudes. Con su formulacin del tipo tanto ma-yor... cuanto mayor, estas reglas establecen un sistema de cargas de argumentacin queno eliminan pero si delimitan un poco ms el margen de deliberacin del juez. De estemodo, es claro para el juez qu es lo que tiene que fundamentar y para la opinin pu-blica, qu es lo que tiene que controlar en la decisin judicial. Tambin se hace expli-cito, cmo debe decidirse un caso, cuando a la carga de argumentacin no se oponeningn argumento que tenga el peso suficiente para vencerla. No obstante, refinar lafrmula del peso genera un problema de complejidad. Cuanto mas se refine la frmu-la del peso, tanto mas compleja ser su aplicacin. Con todo, ste no es un problemade la frmula del peso como tal, sino una propiedad de su objeto, es decir, los princi-pios de derecho fundamental. La aplicacin de los derechos fundamentales implica laconsideracin de un nmero extenso de premisas normativas y fcticas, cuya importan-cia y singularidad vara en cada caso concreto. Esta propiedad, por tanto, afectar a to-dos los mtodos alternativos para la aplicacin de los derechos fundamentales.

Finalmente, es preciso enfatizar que la ponderacin es un tipo racional de pensa-miento, bien conocido y utilizado en diversas reas de la reflexin humana, que no con-duce a una jurisprudencia ad hoc. Incluso los escpticos de la ponderacin llevan a cabouna ponderacin cuando afirman que la ponderacin solo satisface levemente las con-diciones de racionalidad en la aplicacin de los derechos fundamentales y que, por tan-to, debe preferirse otros mtodos ms racionales. Un juicio como ste implica hacer unaponderacin entre los mtodos para la aplicacin de los derechos fundamentales. Lanica manera de eliminar la ponderacin, consiste en reemplazar su nombre por unodistinto o camuflar su existencia en medio de otra estructura argumentativa. Asimismo,


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80 Cfr.A

LEXY

, 2001: 94.81 Cfr. entre muchas otras la: STC 54/2004. Asimismo: SALVADOR CODERCH, 1995: El derecho de la liber-tad, Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, pp. 95 y ss.

82 ALEXY, 2000: La institucionalizacin de los derechos humanos en el Estado Constitucional Democr-tico (traduccion al castellano de M. C. AAOS MEZA),Derechos y libertades, n. 8, pp. 12 y ss.

los resultados de las ponderaciones entre derechos fundamentales no representan de-cisiones aisladas. La ley de la colisin Las condiciones bajo las cuales un principioprecede a otro constituyen el supuesto de hecho de una regla que expresa la consecuen-

cia jurdica del principio precedente 80 es la base para la construccin de una red denormas adscritas de derecho fundamental, que se concretan mediante la ponderacin,y que conforman el contenido de los derechos fundamentales. En Espaa, por ejemplo,son bien conocidas las normas adscritas de derecho fundamental que el Tribunal Cons-titucional ha concretado para la solucin de las colisiones entre las libertades de expre-sin y de informacin y el derecho al honor 81. En cuanto contenido de precedentes ju-risprudenciales, estas normas adscritas deben aplicarse en casos futuros que seanidnticos o anlogos. En estos casos futuros, al Tribunal Constitucional le basta llevara cabo una subsuncin del caso bajo el supuesto de hecho de las normas adscritas con-cretadas en sentencias anteriores. No necesita llevar a cabo una nueva ponderacin, a

menos que sea necesario modificar el sentido de los precedentes. Ahora bien, estas mis-mas consideraciones se aplican en relacin con la atribucin de las magnitudes corres-pondientes a las variables de la frmula del peso. La red de precedentes otorga previ-sibilidad a los resultados de la ponderacin e integra en una unidad normativa a la

jurisprudencia del Tribunal Constitucional y a las disposiciones de los derechos funda-mentales. La rigidez de las disposiciones de los derechos fundamentales y la fuerza vin-culante de los precedentes garantizan la estabilidad de los derechos fundamentales, alpaso que la posibilidad de corregir los precedentes y de llevar a cabo nuevas pondera-ciones atribuyen flexibilidad al sistema constitucional, para que este pueda adaptarse alas nuevas circunstancias. De esta manera los derechos fundamentales conforman un

sistema de reglas y principios que se aplican mediante una interminable cadena de sub-sunciones y ponderaciones.

3.2. El respeto de los mrgenes semnticos de las disposicionesde derecho fundamental

La objecin del formalismo constitucional debe refutarse, sobre la base de que lateora de los principios respeta los lmites de los mrgenes semnticos de las disposicio-nes de derecho fundamental. Es innegable que los derechos fundamentales represen-

tan una institucionalizacin en el sistema jurdico de los valores de la teleologa o de losprincipios que aparecen en la moral en forma de derechos humanos 82. Esta tesis puedefundamentarse no slo desde un punto de vista filosfico jurdico, sino tambin, hist-rico. Los conceptos de libertad, igualdad, participacin poltica o mnimo existencialse propusieron y se configuraron primero en el mbito de la filosofa poltica y moral,como elementos de lo bueno y como objeto de los derechos humanos, antes de que seinstitucionalizaran en la Constitucin. Como consecuencia de esta prioridad histricay conceptual, quien quiera indagar el contenido de una disposicin de derecho funda-


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ALEXY

, 2001: 63 y ss.84 ALEXY, 2001: 277 y ss.85 Sobre la teora de los margenes de accin: Cfr. ALEXY, 2002: 23 y ss.; ALEXY, 2002: Verfassungsrecht

y einfaches Recht. Verfassungsgerichtsbarkait y Fachgerichtsbarkeit, VVDStRL, n. 61, pp. 16 y ss.; DA SILVA,2003: 113 y ss.

mental mediante la interpretacin, debe buscar en la moral critica. Ahora bien, quienquiera rechazar la institucionalizacin de estos conceptos morales en los derechos fun-damentales, debe rechazar tambin la positividad de estos derechos y con ello, un ras-

go decisivo del Estado constitucional democrtico: la proteccin del individuo frenteal abuso del poder.

No obstante, la tesis de la institucionalizacin no implica la existencia de una cons-titucin metafsica, independiente del texto constitucional. La teora de los princi-pios reconoce la positividad de los derechos fundamentales. Los principios de derechofundamental no tienen una existencia ideal. Su existencia es de derecho positivo. Ellostienen validez como normas jurdicas, bajo las condiciones del sistema jurdico. Las dis-posiciones de derechos fundamentales son el elemento principal de los derechos fun-damentales83. Ellas definen el contenido de estos derechos. La institucionalizacin atri-

buye a los derechos fundamentales una existencia en el mundo jurdico, que esindependiente y prevalece sobre a su fundamentacin moral. Ahora bien, lo que ocu-rre es que el texto de las disposiciones de los derechos fundamentales es indetermina-do y est dotado de un margen semntico en relacin con el objeto de los principios.La interpretacin de los derechos fundamentales consiste en establecer, dentro de esemargen semntico, qu es lo debido. A pesar de los problemas interpretativos que seoriginan a partir de los derechos fundamentales, s resulta meridiano que este margensemntico tiene ciertos lmites los lmites del significado posible del tenor literal dela Constitucin, a los que se suman los que derivan de los lmites directamente cons-titucionales 84. Aunque un principio pueda tener un significado ms comprensivo en la

dimensin de la moral, su contenido jurdico se limita a lo que establezca la correspon-diente disposicin de derecho fundamental dentro de sus mrgenes semnticos. La apli-cacin de un principio mediante la ponderacin presupone que este principio, es de-cir, el mandato de optimizacin, se subsume dentro del supuesto de hecho de unadisposicin de derecho fundamental. Como consecuencia, los mrgenes semnticos delas disposiciones de derecho fundamental limitan las posibilidades semnticas de la op-timizacin de los principios. Estas posibilidades semnticas se determinan aun ms pormedio de los precedentes que sientan las sentencias del Tribunal Constitucional. Contodo, las disposiciones de derecho fundamental ostentan una prioridad sobre los pre-cedentes. La fuerza vinculante de los precedentes puede anularse mediante una refor-

ma constitucional.La teora de los principios no defiende la tesis de que dentro de los mrgenes se-

mnticos de los derechos fundamentales existe una Constitucin plena, coherente y de-terminada, ni que ella prescribe una respuesta correcta para cada caso. Una parte im-portante de la teora de los principios es la dogmtica de los mrgenes de accin 85.Mediante los mrgenes de accin estructural del Legislador, es decir, el margen de ac-cin para la determinacin de fines y el margen de accin para la eleccin de medios,la teora de los principios garantiza el respeto del principio democrtico. De esta ma-


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86 Ellas tambien son relevantes en la aplicacin de los subprincipios de idoneidad y de necesidad, del prin-cipio de proporcionalidad en sentido amplio. Cfr. ALEXY, 2001: 111.

87 BERNAL PULIDO, 2006.

nera, se reconoce que la legislacin no constituye una mera aplicacin de los mandatosde optimizacin. Las disposiciones de derecho fundamentales no ordenan ni prohbennada en relacin con muchos casos posibles. Pues bien, en donde la Constitucin nada

prescribe, el Legislador tiene competencia para decidir.Algo similar puede decirse de la relacin entre los derechos fundamentales y la ju-

risdiccin ordinaria. Las disposiciones de derechos fundamentales son en muchos ca-sos indiferentes en relacin con la interpretacin del Derecho ordinario y la valoracinde las pruebas por parte de la jurisdiccin ordinaria. La jurisdiccin ordinaria disponede un margen de accin para la interpretacin de las disposiciones legislativas que seanacordes con la Constitucin, en los casos en que no sea procedente llevar a cabo unainterpretacin conforme con la Constitucin. Asimismo, la jurisdiccin ordinaria dis-pone de un margen de accin para la valoracin de las pruebas, siempre y cuando nose vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva.

3.3. Los limites epistmicos de los principios

Ahora bien, para garantizar el respeto de los mrgenes de accin del Legislador yde la jurisdiccin ordinaria, y en consecuencia, dejar sin fundamento las objeciones queacusan a la teora de los principios de desconocer estos mrgenes, es necesario ampliarla definicin de los principios en cuanto mandatos de optimizacin. Lo pertinente esincluir la dogmtica de los mrgenes de accin en la definicin de los principios de de-recho fundamental. Desde luego, la idea de optimizacin no puede significar la supre-sin de todo margen legislativo para la toma de decisiones polticas y de todo margende la jurisdiccin ordinaria para la interpretacin del Derecho ordinario y la valoracinde pruebas. Para evitar interpretaciones de esta naturaleza, debe ampliarse la defini-cin de los principios de la siguiente manera: los principios son mandatos de optimiza-cin que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo conlas posibilidades jurdicas, fcticas y aqu viene la modificacin epistmicas exis-tentes.

Las posibilidades epistmicas establecen lmites adicionales a los mandatos de op-timizacin. La teora de los principios parte de la base de que no siempre es posible re-

conocer con certeza el punto en que se satisfacen de forma ptima los principios fun-damentales en colisin. Las posibilidades del Tribunal Constitucional para reconocerla magnitud que corresponda a cada una de las variables de la frmula del peso, son li-mitadas. Estos lmites se proyectan en la seguridad de las premisas empricas y norma-tivas relevantes en la ponderacin. Las premisas empricas 86 son relevantes en la deter-minacin del grado de intensidad de la intervencin en un principio y del grado desatisfaccin del otro. Esta intensidad depende de la eficacia, velocidad, probabilidad,alcance y duracin de la intervencin y de la correlativa satisfaccin de uno y otro prin-cipio en colisin 87. Los lmites epistmicos se originan, en primer lugar, a causa de ladificultad de determinar la magnitud que corresponda a cada una de estas variables re-


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88 Cfr. sobre el concepto de significado: RAWLS, 1996: El liberalismo poltico (traduccin de A. DOMNECH),Barcelona: Grijalbo-Mondadori, p. 373.

89 BERNAL PULIDO, 2006.90

ALEXY

, 2002: 55.91 BERNAL PULIDO, 2005: 800. Asimismo: SCHLINK, 1976:Abwgung und Verfassungsrecht, Berlin: Dunc-ker & Humblot, p. 50.

92 A esta variable puede sumarse otra: cuanto mayor sea la certeza de las premisas que deba utilizar el Tri-bunal Constitucional para llevar a cabo su control, tanto ms intenso deber ser dicho control.

lativas a las premisas empricas, y en segundo lugar, a causa de la complejidad de hacerun anlisis conjunto de todas estas variables. En todo caso, los lmites epistmicos re-lativos a las premisas empricas se incluyen en la tercera variable (S) de la frmula del

peso, concerniente a la seguridad de las premisas.Las premisas normativas tambin juegan un importante papel en la catalogacin

del grado de intensidad de la intervencin en un principio y del grado de satisfaccindel principio contrario. El significado 88 que la posicin de derecho fundamental afec-tada tiene para el titular de los principios en colisin y la importancia para el conteni-do de ese principio 89, se establecen por medio de premisas normativas. Estas premisastambin juegan un papel decisivo en la determinacin del peso abstracto de los princi-pios. Los limites epistmicos aparecen de nuevo en estos dos mbitos. Las disposicio-nes de derecho fundamental no determinan por s mismas, cul es el significado y culla importancia que revisten las posiciones de derecho fundamental en cada caso, ni cules el peso abstracto de los principios. Desde luego, existen casos fciles en relacin conestas variables. Sin embargo, no existe ninguna clasificacin de los pesos abstractos delos principios en las categoras de la escala tridica, que el juez pueda reconocer. Lo ni-co que puede decirse es que, en los casos difciles, el juez debe decidir segn la mejormateria de la Constitucin. Sin embargo, el problema es que no siempre es claro, ques lo que exige esta teora en una sociedad pluralista. En todo caso, los limites epist-micos de las premisas normativas deben incluirse en la frmula del peso. Una posibili-dad consiste en integrarlos en la tercera variable (S), es decir, en la seguridad de las pre-misas. De esta manera, la seguridad no solo se referir a la de las premisas empricas,sino tambin a la de las premisas normativas. Esta tercera variable institucionaliza en lafrmula del peso la ley epistmica de la ponderacin, segn la cual: cuanto mayor seala intervencin en un derecho fundamental, tanto mayor deber ser la certeza de laspremisas que fundamentan dicha intervencin 90. La tercera variable incluye tambinen la frmula del peso la posibilidad de graduar la intensidad del control que el Tribu-nal Constitucional lleva a cabo. Una regla para ello es aquella, segn la cual, cuanto ma-yor sea la intervencin en un derecho fundamental, tanto ms intenso deber ser el con-trol que practique el Tribunal Constitucional 91. Esta regla se sigue lgicamente de la leyepistmica de la ponderacin, porque, el aumento en la intesidad del control que prac-tica el Tribunal Constitucional significa este Tribunal debe ser ms severo al exigir unamayor certeza de las premisas que fundamentan la intervencin en el derecho funda-mental. De esta manera, el control del Tribunal Constitucional no debe ser siempre demnimos o de mximos, sino de intensidad variable, de acuerdo con la intensidad de laintervencin en el derecho fundamental 92. En este sentido es posible estructurar un con-trol de constitucionalidad de varias intensidades, como aquel que lleva a cabo el Tribu-nal Supremo de los Estados Unidos para enjuiciar las intervenciones en el principio deigualdad, o el Tribunal Constitucional alemn, cuando en el famosoMitbestimmung-


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93 Cfr. BVerfGE 50, pp. 290 y ss.94 ALEXY, Verfassungsrecht und einfaches Recht. Verfassungsgerichtsbarkait und Fachgerichtsbarkeit, pp. 27

y ss.95 ALEXY, 2002: 49 y ss.

surteil93 estableci los conocidos tres tipos de control: un control de evidencia, un con-trol de intensidad intermedia y un control sustancial intensivo.

Los lmites epistmicos de los principios posibilitan la existencia de mrgenes deaccin epistmicos de tipo emprico y normativo para el Legislador 94 y para la jurisdic-cin ordinaria. De acuerdo con el principio democrtico 95, est permitido al Legisladordecidir all en donde no puede conocerse qu es aquello que los derechos fundamen-tales ordenan o prohben. De manera anloga, segn el principio del Estado de Dere-cho, la jurisdiccin ordinaria puede decidir all en donde no puede conocerse si los de-rechos fundamentales ordenan o prohben algo en relacin con la interpretacin delDerecho ordinario o la valoracin de las pruebas. La existencia de estos mrgenes deaccin excluye toda posibilidad de incurrir en un formalismo, como aquel que objetaGARCA AMADO. Justo todo lo contrario, la concepcin de los derechos fundamentalescomo principios aplicables mediante la ponderacin, logra ligar de la mejor manera po-sible dos dimensiones que son relevantes en la aplicacin de los derechos fundamenta-les: la dimensin institucional y la dimensin de la correccin. Desde el punto de vistainstitucional, debe reconocerse que en el mbito de los significados implcitos en losderechos fundamentales, all en donde no es claro si la Constitucin ordena o prohbealgo, el Tribunal Constitucional disfruta de un margen de deliberacin. Por su parte,desde la perspectiva de la correccin, en estos casos el Tribunal Constitucional deberespetar los mrgenes de accin del Legislador y de la Jurisdiccin ordinaria. La nicarespuesta correcta es que en estos casos, los derechos fundamentales no ofrecen ningu-na respuesta correcta.

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bernal pulido, carlos, los derechos fundamentales y la teoria de los principios

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