LAS MODIFICACIONES ESTRUCTURALES Y EL CONCURSO DE ACREEDORES DE LAS SOCIEDADES MERCANTILES

EMILIO BELTRÁNCatedrático de Derecho Mercantil

I. PLANTEAMIENTO

La relación entre el concurso de acreedores de una sociedad insolvente y la modificación estructural (fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo) en la que pueda participar la propia sociedad puede afrontarse sólo partiendo de la función que cumplen: el concurso es el instrumento legislativamente previsto para la satisfacción –lo más eficiente y equitativa posible- de los acreedores de un deudor –persona física o persona jurídica- insolvente, a través del medio (reorganización, transmisión o liquidación de la empresa) que resulte más adecuado, mientras que la modificación estructural es una técnica jurídica para favorecer la transmisión y la adquisición de empresas y la constitución, modificación y extinción de sociedades. Es claro, pues, que el concurso de acreedores y la modificación estructural son instituciones autónomas, y, por tanto, han de ser “compatibles”; pero es claro igualmente que existen evidentes interferencias cuando una sociedad concursada o próxima a concursar participe en una operación de modificación estructural. Estas interferencias derivan, como es obvio, de que la adquisición y la transmisión de activos y pasivos quedan sujetas a reglas concursales y también de que se trata de constituir, modificar o extinguir una sociedad concursada. Pero puede haber algo más que interferencias, en la medida en que la modificación estructural puede constituir no sólo una solución del concurso de acreedores, sino también, y sobre todo, una alternativa.

El trabajo forma parte de una investigación más amplia sobre <<Los problemas de aplicación de la Ley Concursal (y III)>>, financiada por el Ministerio de Ciencia y Tecnología ((DER2009-10387, subprograma JURI). Fue presentado como Ponencia el 23 de septiembre de 2010 en el VI Congreso Iberoamericano de Derecho Concursal celebrado en Rosario.

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El derecho de la insolvencia, como un sector del ordenamiento integrado en el derecho del mercado, cumple una función esencial: la satisfacción de los acreedores. Naturalmente, se trata de que esa satisfacción se produzca de la manera más eficiente y equitativa posible, y eso es lo que ha justificado, justifica y justificará la existencia de un derecho concursal. Como no podía ser de otra manera, el concurso de acreedores es también el instrumento legislativamente predispuesto para el tratamiento de las empresas en crisis y, por lo tanto, para el “salvamento” o el “rescate” de empresas viables, en beneficio no sólo de los acreedores, sino del propio concursado, de los trabajadores y de otros intereses, aunque también para la expulsión del mercado de las empresas ineficientes.

La función propia de la modificación estructural1 es distinta: en su acepción más estricta, constituye un instrumento legislativo dispuesto para favorecer la transmisión de activos y pasivos de la persona jurídica y para la creación, la modificación y la extinción de sociedades. La propia denominación legal es muy sugestiva y sólo por eso cumple una finalidad (la modificación estructural es algo más que la simple modificación estatutaria, aunque a veces sean parientes cercanos), pero se trata de una denominación que no tiene en cuenta que lo fundamental no es la modificación de la sociedad (sino que haya constituciones o extinciones de sociedades), olvida que se trata en realidad de una operación en la que siempre hay más de una sociedad involucrada y, además, es ambigua, porque bajo ese nomen se ocultan figuras muy diferentes: las modificaciones estructurales transmisivas del activo y del pasivo y, en ocasiones, de socios, es decir, la fusión, la escisión y la cesión global, caracterizadas por la sucesión universal; la transformación, que es un simple cambio de forma jurídica, que sólo tiene verdadera trascendencia cuando se modifica el sistema de responsabilidad de los socios, y el traslado del domicilio al extranjero, que, evidentemente, sólo en un

1 V. Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles de 2009 (en adelante LME).

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sentido muy amplio puede ser considerado una modificación estructural2.

La circunstancia de que las dos instituciones cumplan funciones diferentes implica que sean independientes y, por tanto, compatibles en las dos direcciones posibles: una sociedad puede ser declarada en concurso de acreedores mientras participa en una operación de modificación estructural y una sociedad puede participar en una operación de modificación estructural aun cuando se encuentre en situación de concurso de acreedores. En consecuencia, nos preguntaremos en qué medida la modificación estatutaria puede constituir una alternativa al concurso de acreedores y en qué medida puede ser una solución del concurso.

Para el análisis de la recíproca eficacia entre las dos instituciones es necesario hacer una última precisión: habrá que tener siempre presente en qué “lugar” de la operación de modificación aparece la sociedad en crisis (si es transmitente o adquirente), porque la modificación estructural puede ser una solución de la insolvencia tanto si la sociedad en crisis es la transmitente, que, en principio, será lo normal, en la medida en que transmitirá todo o parte de su activo y de su pasivo a otra

2 La transformación puede ser útil como técnica preparatoria de un convenio o como técnica para enervar la responsabilidad de los socios colectivos por las deudas de la masa. En efecto, por un lado, las diferencias de régimen jurídico existentes entre una sociedad anónima y una sociedad limitada podrían justificar que la anónima concursada se transformase en limitada para evitar los costes (y los riesgos) de un convenio con aportaciones in natura (por ejemplo, solares a una inmobiliaria). Por otro lado, la sociedad colectiva (o comanditaria) en concurso puede transformarse en sociedad de capital a fin de evitar la perpetuatio de la responsabilidad de los socios colectivos por las deudas contraídas durante el propio concurso.

En el derecho español, la inclusión del traslado internacional del domicilio entre las modificaciones estructurales y, en especial, la norma que prohíbe ese traslado a las sociedades en concurso de acreedores (art. 93.2 LME) cobra importancia en nuestra materia. Con esa prohibición, se trata, evidentemente, de impedir la elección directa del juez del concurso y, por tanto, de la ley aplicable de modo principal a ese procedimiento. Aunque no hay que olvidar que el juez competente para la declaración de concurso no es, en realidad, el del domicilio social –eso constituye una simple presunción-, sino el del centro de los intereses principales del deudor, concepto que está provocando no pocos quebraderos de cabeza; pero, al mismo tiempo, esa norma pone de manifiesto que las sociedades concursadas podrían, en principio, participar en operaciones de modificación estructural en cualquier posición y en cualquier momento del concurso de acreedores, es decir, durante la fase común, como contenido del convenio e incluso cuando se hubiera abierto la fase de liquidación. Así lo reconoce igualmente de forma implícita la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles, que sólo prohíbe llevar a cabo la modificación estructural cuando la sociedad –en liquidación- haya comenzado ya el reparto del patrimonio entre los socios (arts. 5, 28, 73 y 83).

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sociedad (in bonis), como si es la adquirente, en la medida en que la adquisición de una empresa por parte de una sociedad insolvente puede mejorar su situación e incluso poner fin al estado de insolvencia.

Cinco son las operaciones posibles (los grupos de casos):

A) La sociedad en crisis puede participar en una fusión, que es el traspaso por sucesión universal de todo el patrimonio y, por tanto, de la empresa, a otra sociedad (única), sea nueva (fusión por constitución) o sea preexistente (fusión por absorción), traspasando también los socios, y puede hacerlo como transmitente o como adquirente (absorbente).

B) La sociedad en crisis puede participar en una escisión total, que es el traspaso de todo el patrimonio y, por tanto, de la empresa, a varias sociedades, sean nuevas o preexistentes, traspasando también los socios. Si la sociedad en crisis es la que se escinde, la diferencia fundamental con la fusión es que divide su patrimonio –y, en su caso, sus socios- entre varias personas, de modo que surge un problema de “reparto” de activos y, sobre todo, de pasivos, para los que rige un principio de relativa libertad, que se soluciona con la responsabilidad solidaria de todas las sociedades resultantes. Si la sociedad en crisis fuera una de las absorbentes, estaremos en el mismo caso anterior.

C) Parecida es, en fin, la cesión global de activo y pasivo en la que la contraprestación sea recibida por los socios: se produce el traspaso por sucesión universal de todo el patrimonio y, por tanto, de la empresa, a otra persona, sociedad o no, sea nueva o sea preexistente (como si fuera una fusión), o traspaso de todo el patrimonio –no de los socios- y, por tanto, de la empresa, a varias personas, sociedades o no, sean nuevas o preexistentes (como si fuera una escisión total). La única diferencia es que no hay traspaso de socios, porque la contraprestación no puede consistir en acciones o participaciones del cesionario. También será posible que el insolvente –no necesariamente sociedad- sea el adquirente

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de todo o de una parte de la empresa de una sociedad que cede globalmente su activo y su pasivo.

D) La sociedad en crisis puede realizar también una escisión parcial, transmitiendo por sucesión universal una parte de su patrimonio (una empresa) a cambio de acciones o participaciones para los socios, o una simple segregación, transmitiendo por sucesión universal una parte de su patrimonio (una empresa) a cambio de acciones o de participaciones que serán titularidad de la propia sociedad concursada. Ambas operaciones pueden ser una solución –normalmente parcial- al problema de la insolvencia, en la medida en que pueden permitir desgajar la parte de la empresa –que constituya una unidad económica- más afectada por la crisis, que sería absorbida por otra empresa. Evidentemente, si la sociedad en crisis es adquirente, estaríamos en la misma situación anterior.

E) En fin, la sociedad en crisis puede realizar una cesión global de activo y pasivo en la que la contraprestación sea recibida por la propia sociedad, y, por tanto, tampoco se extinguiría.

En algunas ocasiones reduciremos a tres las categorías:

1. La sociedad en crisis transmite íntegramente su patrimonio por sucesión universal: fusión, escisión total y cesión global.

2. La sociedad en crisis transmite una parte de su patrimonio por sucesión universal: escisión parcial o segregación.

3. La sociedad en crisis adquiere un patrimonio por sucesión universal (sociedad absorbente en una fusión o en una escisión o cesionaria de una cesión global).

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II. LA MODIFICACIÓN ESTRUCTURAL COMO ALTERNATIVA AL CONCURSO DE ACREEDORES

1. Consideración general

En España no existe un procedimiento preventivo/alternativo del concurso3, lo que está propiciando incluso un legítimo forum shoping de sociedades españolas, que consiguen acuerdos de refinanciación con los acreedores en otros lugares, sin verse obligados a someterse al lento y costoso concurso de acreedores español. Desde esta perspectiva, las modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles constituyen, en principio, una alternativa a la declaración de concurso, como se comprueba fácilmente con las Cajas de Ahorros. Es más, si las cosas funcionaran razonablemente bien, la modificación estructural debería constituir siempre una alternativa al concurso o, al menos, estar iniciada cuando el concurso se declarara, y no una solución del concurso.

Los administradores de una sociedad están obligados, en efecto, a conocer la marcha de la empresa, de modo que, de acuerdo con su diligencia, y salvo situaciones excepcionales, saben o deben saber que la dificultad existe y que la insolvencia se aproxima, y deben, por tanto, de acuerdo también con su diligencia, tomar las medidas oportunas. Hay que tener en cuenta, además, que en el derecho español una sociedad en crisis, e incluso ya insolvente, tiene bastante margen de actuación: no cuenta con un concurso preventivo, pero tampoco está obligada a recurrir de forma inmediata al concurso de acreedores, ya que goza de un plazo de seis meses desde que se produce la insolvencia para instar el concurso o adoptar otras medidas extraconcursales. Por ejemplo, en muchos casos, pese a lo que pueda desprenderse de determinadas normas, una sociedad insolvente, siempre que no tenga insuficiencia patrimonial, puede marcharse voluntariamente del mercado a través de su disolución 3 No pueden calificarse de tal, aunque sí lo haya hecho la práctica, ni la técnica que permite retrasar la solicitud de concurso en presencia de insolvencia (art. 5.3 LC) ni la declaración de irrescindibilidad de los denominados acuerdos de refinanciación (disposición adicional cuarta LC), que, como no podía ser de otra manera, suelen ir de la mano.

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y liquidación voluntaria. Y, por supuesto, puede integrarse en un proceso de reestructuración societaria a fin de abandonar el estado de insolvencia.

Pues bien, en este primer momento hemos de tener en cuenta dos posibilidades: que la modificación estructural haya sido completada sin que se produzca la declaración de concurso, es decir, haya constituido una alternativa en sentido estricto al concurso, o que la modificación estructural se encuentre pendiente de ejecución cuando se declara el concurso de alguna de las sociedades participantes en el proceso.

2. La modificación estructural culminada antes de la declaración de concurso

La modificación estructural puede estar completada antes de que se produzca la declaración de concurso de una de las sociedades participantes. Como la modificación estructural puede implicar extinción de sociedades, el supuesto de hecho que ahora nos ocupa será el de declaración de concurso de una sociedad absorbente o de un cesionario de todo o parte del activo y del pasivo de otra sociedad o bien el de declaración de concurso de la sociedad que haya realizado una escisión parcial o una segregación o una cesión con contraprestación a la propia sociedad, y que, por tanto, subsista.

Surgen entonces varias cuestiones, que reduciré a tres:

- La primera, la relativa a la impugnación de la modificación estructural (art. 47 LME, en relación con el art. 71.6 LC)). En caso de nulidad puede impugnar la administración concursal, en la medida en que la legitimación para la impugnación de acuerdos nulos se concede a cualquier tercero que acredite interés legítimo (art. 206.1 LSC).

- La segunda, se refiere a la posibilidad de ejercitar una acción rescisoria concursal frente a la modificación estructural

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realizada dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso (art. 71 LC).

- La tercera, se refiere al ámbito subjetivo de la eventual calificación culpable del concurso, y más en concreto a la posibilidad de que sean considerados personas afectadas por la calificación los administradores de las sociedades extinguidas.

3. La modificación estructural iniciada –pero no completada- antes de la declaración de concurso

El concurso de acreedores, como procedimiento previsto para satisfacer los derechos de los acreedores en caso de insolvencia del deudor, puede –es más, debe- tener lugar con independencia de que una sociedad esté o no participando en un proceso de modificación estructural. Si el proceso aún no se ha completado, la declaración de concurso se someterá a las reglas generales, de modo que cualquier acreedor puede instar el concurso invocando la concurrencia de cualquiera de los hechos presuntos reveladores (art. 2.4 LC) y la sociedad sólo podrá evitar el concurso probando que, a pesar de eso, es solvente (art. 18 LC). Hay que afirmar incluso que la apertura de un proceso de modificación estructural por parte de una sociedad insolvente no paraliza el deber de los administradores de solicitar el concurso (art. 5 LC), aunque lógicamente modulará sus consecuencias.

Cuando eso suceda, hay que valorar los efectos que la declaración –e incluso la solicitud- de concurso de una de las sociedades participantes produce sobre las demás. Evidentemente, a pesar de la publicidad derivada de la propia declaración de concurso, hay que considerar que la formación de las masas activa y pasiva constituyen “modificaciones importantes del activo o del pasivo acaecidas”, de modo que se activa el doble (y sucesivo) deber de información legalmente exigido (art. 39.3 LME).

A primera vista, además, la solicitud de declaración de concurso y, por supuesto, la declaración judicial de concurso constituirían justa causa para la resolución del proyecto de fusión

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por parte de cualquiera de las otras sociedades participantes e incluso para la revocación del correspondiente acuerdo.

Será preciso en fin interrogarse acerca de si serán aplicables las previsiones de la Ley Concursal sobre los contratos bilaterales pendientes de ejecución y, en particular, la resolución del contrato en interés del concurso (art. 61.2-II LC).

Con esas salvedades, el proceso de modificación estructural iniciado por una sociedad que más tarde sea declarada en concurso podrá continuar adelante, aunque quedará sometido a las reglas concursales, del mismo modo que si el proceso se iniciara con posterioridad a la declaración de concurso. Eso significa que, en todo caso, habrá de intervenir, en mayor o menor medida, la administración concursal, y, además, obliga a distinguir –como haremos más adelante- si la sociedad concursada es transmitente o adquirente, porque en el primer caso parece que la modificación estructural que estuviera realizándose deberá integrarse necesariamente en alguna de las soluciones formales del concurso –convenio o liquidación-.

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III. LA MODIFICACIÓN ESTRUCTURAL COMO SOLUCIÓN DEL CONCURSO DE ACREEDORES

1. El sometimiento de la modificación estructural a las reglas concursales

La participación de una sociedad concursada en un proceso de modificación estructural no ha sido un tema tradicionalmente analizado en España, a pesar de su innegable trascendencia (la modificación estructural de la sociedad concursada constituirá en muchos casos la mejor solución al problema de la insolvencia) y a pesar de que las leyes reguladoras (la Ley Concursal y, sobre todo, la Ley de Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles) son recientes. De hecho, encontramos sólo dos referencias recíprocas, prácticamente residuales: la Ley Concursal deja caer que es posible incluir una fusión o una escisión de la sociedad concursada en la propuesta de convenio (art. 100.3) y la Ley sobre Modificaciones Estructurales de las Sociedades Mercantiles prohíbe realizar una concreta modificación estructural –el traslado de domicilio al extranjero- a una sociedad en concurso (art. 93.2). Ello pone de manifiesto que el legislador consideró –probablemente de forma errónea- que no había nada que decir sobre el particular y que, por tanto, la relación entre las modificaciones estructurales y el concurso de acreedores habría de ser de lo más “natural”: a pesar de su carácter preferentemente alternativo, la sociedad declarada en concurso de acreedores debería poder participar –o continuar participando- en una operación de modificación estructural en cualquier estado del concurso y en cualquiera de las posiciones. La declaración de concurso de la sociedad no produce efectos sobre la propia sociedad, que podría, entonces, realizar –o continuar realizando- cualquier operación contemplada en la Ley de Modificaciones Estructurales (salvo el traslado de domicilio al extranjero). La modificación estructural sería una solución rápida y económica de la insolvencia, pues permitiría la continuidad en las relaciones –derechos y obligaciones- con terceros y la transmisión de la empresa en crisis, con conservación de los puestos de trabajo.

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Ahora bien, de un lado, el concurso de acreedores influye necesariamente sobre la transmisión y sobre la adquisición de activos y pasivos que pueda realizar el concursado, lo que obliga a determinar no sólo quién tiene en realidad el poder de decisión para participar en una operación de modificación estructural, sino también si esa transmisión de activos y pasivos es posible en cualquier momento. De otro lado, la Ley establece dos medios de tutela de los acreedores (el derecho de oposición de algunos de ellos y la responsabilidad solidaria de todas las sociedades que participen en la operación y no se extingan como consecuencia de la modificación estructural) que será preciso conciliar con una situación –la de concurso- específicamente dirigida a la satisfacción de los acreedores.

Para ese análisis no interesa tanto si la modificación estructural implica la transmisión de socios (fusión y escisión) o no (cesión global o parcial) cuanto que en todo caso produce dos efectos fundamentales: la transmisión de activos y la transmisión de pasivos mediante sucesión universal, es decir, en terminología concursal, la modificación estructural implica enajenación de bienes y transmisión de deudas concursales, o lo que es lo mismo, afecta necesariamente a la masa activa y a la masa pasiva. Y hay que recordar que el concurso de acreedores tiene como efectos fundamentales la formación de la masa activa (art. 76 LC) y su cristalización o indisponibilidad (art. 43 LC), y la formación de la masa pasiva (arts. 49 y 84), de tal suerte que los acreedores se sujetan a las reglas de pago concursales, es decir, conforme al convenio o a una solución legal (la liquidación).

Además, la Ley Concursal separa con claridad las soluciones formales de la insolvencia (el convenio y la liquidación) y las soluciones sustanciales (continuación de la empresa con reestructuración, transmisión de la empresa, liquidación de la empresa, pago íntegro a los acreedores por un tercero).

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En consecuencia, se produce un primer resultado, a primera vista paradójico, pero que ha explorado la práctica: aunque el concurso de acreedores no produce efecto alguno sobre la sociedad que no sea –como para cualquier deudor- el derivado de la limitación de las facultades patrimoniales, durante la fase común, la sociedad concursada sólo podrá culminar una modificación estructural en calidad de sociedad adquirente. Eso es así porque durante esa fase la sociedad concursada sólo puede realizar enajenaciones aisladas de bienes (arts. 43 y 100 LC) y no puede tampoco pagar a los acreedores. La sociedad concursada sólo puede llevar a cabo la transmisión de la empresa, es decir, de activos y de pasivos a través del convenio (art. 100.2-II LC) o de la liquidación (arts. 148 y 149 LC), de modo que si quiere transmitir su patrimonio a través de una operación de modificación estructural deberá integrar la operación en una propuesta de convenio o en el correspondiente plan de liquidación.

Se comprende, pues, que la solución legal no sea, en realidad, tan paradójica. Aunque la fusión con extinción de la concursada, la escisión total de la concursada y la cesión global de activo y pasivo de la concursada serían una solución y no un problema, lo cierto es que deben someterse a las reglas concursales. En todo caso, además, la modificación estructural, aunque haya de integrarse en el convenio o en el plan de liquidación, sí podría irse “elaborando” a lo largo de la fase común del concurso. El verdadero problema está, pues, en la duración de la fase común.

2. La modificación estructural durante la fase común

2.1. La sociedad concursada como adquirente

La modificación estructural que sí pueda culminarse durante la fase común, es decir, aquella en que el concursado sea adquirente por sucesión universal, es decir, sociedad absorbente o cesionario (total o parcial), debe conciliar las normas de la Ley de Modificaciones Estructurales con las de la Ley Concursal, en

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cada una de sus tres fases (previa o contractual, decisoria y ejecutiva). Como quiera que se trata de que una sociedad concursada adquiera activos y pasivos (que tendrán la consideración de deudas de la masa), la cuestión fundamental no puede ser otra que la relativa a las facultades de la administración concursal, que serán más o menos intensas según la limitación de las facultades patrimoniales a que haya sido sometida la sociedad concursada (arts. 40 y 48 LC). No sería necesaria, en cambio, la autorización judicial. Naturalmente, la intervención de la administración concursal no impide que la operación haya de ser aprobada por la junta general (art. 48 LC).

En concreto, merecen suscitarse tres cuestiones:

A) La participación de la administración concursal en la fase previa y, en especial, en la redacción del proyecto de modificación estructural, como consecuencia no sólo de las limitaciones de las facultades patrimoniales del concursado (arts. 40 y 48.1, primer inciso), sino también, en caso de consejo de administración, del derecho de asistencia y de voz en las sesiones de los órganos colegiados (art. 48.1 in fine LC).

B) La participación de la administración concursal en la fase decisoria, como consecuencia igualmente de las limitaciones de las facultades patrimoniales del concursado y del derecho de asistencia y de voz en las sesiones de los órganos colegiados. Además, ha de plantearse el problema de la legitimación de la administración concursal para impugnar y para solicitar la suspensión del acuerdo y para impugnar el balance que debe acompañar a la operación (art. 38 LME).

C) El juego del derecho de oposición de los acreedores, característico de toda modificación estructural. En esta fase del concurso, no hay duda de que el derecho existe con todas sus consecuencias, pues, como es sabido, la Ley de Modificaciones Estructurales no tiene en cuenta si la modificación perjudica o no a los acreedores, sino que deriva exclusivamente del cambio de deudor que acompaña a la modificación estructural. Disfrutarán

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del derecho de oposición tanto los acreedores concursales como los acreedores de la masa, siempre que, en ambos casos, no se trate de créditos vencidos o de créditos suficientemente garantizados. Por el contrario, no parece que pueda oponerse a la modificación estructural la administración concursal, quien debe intervenir en las fases anteriores.

2.2. La sociedad concursada como transmitente

La modificación estructural en que el concursado sea transmitente por sucesión universal no puede culminarse durante la fase común, pero sí puede –y debe- ir realizándose a lo largo del concurso, con independencia de que la transmisión se realice con ocasión del convenio o de la liquidación, donde se producirá, además, la necesaria autorización judicial. En consecuencia, también es necesario conciliar las normas de la Ley de Modificaciones Estructurales con las de la Ley Concursal, aunque ahora debamos ceñirnos a la fase previa y a la decisoria, es decir, a aquello que queda en la esfera interna de la sociedad. Y, del mismo modo, la cuestión fundamental es la relativa a las facultades de la administración concursal, que serán también más o menos intensas según la limitación de las facultades patrimoniales a que haya quedado sometida la sociedad concursada, pero que en ningún caso impiden que la operación haya de ser aprobada por la junta general. En consecuencia, habrá de tenerse en cuenta la participación de la administración concursal en la redacción del proyecto de modificación estructural y en el acuerdo de la junta general y el problema de la legitimación de la administración concursal para impugnar y para solicitar la suspensión del acuerdo y para impugnar el balance que debe acompañar a la operación (art. 38 LME).

En cambio, opera de modo distinto el derecho de oposición de los acreedores, característico de toda modificación estructural, que queda –como veremos- sometido a las reglas concursales del convenio o de la liquidación.

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3. La modificación estructural y el convenio

La modificación estructural puede constituir, evidentemente, contenido de un convenio, y así lo reconoce la Ley Concursal española (art. 100.3). La modificación estructural puede constituir el contenido único del convenio, cuando la sociedad concursada se una a otra para constituir una nueva sociedad, sea absorbida por una sociedad preexistente, se escinda totalmente o transmita globalmente su activo y pasivo a cambio de una contraprestación para los socios. Nada dice la Ley, pero no debe existir inconveniente en que la modificación estructural vaya acompañada de la correspondiente quita, espera o quita y espera, algo que constituye contenido esencial del convenio (art. 100.1 LC), lo que facilitará la solución del concurso.

El principal problema se plantea con el derecho de oposición del que disfrutan algunos acreedores. Como es sabido, en toda modificación estructural existe un derecho de oposición de los acreedores no garantizados y no vencidos (arts. 44 y 88 LME), que viene a sustituir al consentimiento individual que exigiría el cambio de deudor (art. 1205 CC). El problema, una vez más, debe solucionarse acudiendo a las reglas concursales, teniendo en cuenta, como es obvio, que si en la modificación estructural interviene otra sociedad –u otra persona participante- preexistente, el derecho de oposición de sus acreedores no se verá afectado por el concurso en que se pueda encontrar su compañera de viaje, de modo que quedará sometido a las reglas generales.

Por lo que se refiere a los acreedores de la sociedad concursada, será preciso distinguir las dos categorías propias del concurso: los acreedores de la masa, que no se someten al convenio, y los acreedores concursales, que son quienes, precisamente, se someten al concurso y, por tanto, al convenio o a la liquidación. Los acreedores de la masa, que son extraconcursales y no son parte en el convenio, se rigen por las normas generales, de modo que, si el crédito no está vencido –algo que evidentemente puede ocurrir- y no está suficientemente

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garantizado, podrán oponerse sin duda a la modificación en las condiciones legalmente previstas.

En cuanto a los acreedores concursales, la solución tiene que ser distinta. Por supuesto, los acreedores privilegiados conservan su derecho de abstención (art. 123 LC), de modo que si no votan a favor del convenio no quedan afectados por éste y, en consecuencia, si su crédito no está vencido y no está garantizado –algo que no será fácil que suceda- gozarán de derecho de oposición. Los acreedores ordinarios y subordinados quedan, en cambio, obligados (arts. 134.1 y 136 LC), de modo que el derecho de oposición del que en condiciones normales disfrutarían los titulares de créditos no vencidos y no garantizados se sustituye por la regla concursal de la adopción válida de un acuerdo entre el deudor y la colectividad de los acreedores que solucione la insolvencia. Eso es, en efecto, lo que significa un convenio de masa (el consentimiento de la mayoría vincula a todos) y ese es, cabalmente, el único significado que puede atribuirse a la mención expresa de la Ley a la posibilidad de que la sociedad concursada participe en una fusión o en una escisión. Es evidente que no podrían disfrutar del derecho de oposición los acreedores concursales que hubieran votado a favor del convenio; pero el convenio vincula a todos los acreedores ordinarios y subordinados “anteriores a la declaración de concurso” (art. 134.1). Téngase en cuenta, por lo demás, que no se trata de privar al acreedor de un medio excepcional de tutela de su crédito ni de convertirlo en socio, supuestos en los cuales se exige su consentimiento individual (arts. 100.2 y 102 LC), sino simplemente de someterlo al consentimiento de la mayoría. El consentimiento individual del acreedor ya ha sido sustituido por la propia Ley de Modificaciones Estructurales por un derecho de oposición que sólo se concede a determinados acreedores. Y téngase en cuenta, en fin, que se parte de la situación excepcional de crisis de la sociedad, por lo que el riesgo que el derecho de oposición trata de cubrir resulta realmente difuminado.

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Hay un argumento adicional que resulta decisivo, y es el de que podría conseguirse el mismo resultado abriendo la fase de liquidación y considerando vencidos (art. 146 LC) y, por lo tanto, sin derecho de oposición, todos los créditos concursales, en cuyo caso, además, ni siquiera tendrían que consentir la modificación. En otros términos, carece de sentido mantener un requisito que puede desaparecer de hecho con la simple apertura de la fase de liquidación, que podría producirse, precisamente, porque la colectividad no aceptara la modificación, o que la sociedad concursada podría conseguir solicitando una liquidación anticipada en cuyo plan incluyese una modificación estructural.

Cuando la sociedad concursada proponga una escisión parcial o una segregación, hay que determinar, además, qué acreedores serán los “beneficiados” por la transmisión, del mismo modo que sucedería con un convenio con transmisión de una parte de la empresa en la que el adquirente asumiera sólo una parte del pasivo. En caso de escisión total o de cesión global con pluralidad de cesionarios, el problema será menor, pues se refiere sólo al “reparto” del pasivo y, además, todos los “beneficiarios” de la modificación estructural responden solidariamente de todas las deudas transmitidas (arts. 80 y 91 LME), aunque esa misma responsabilidad solidaria dificulta extraordinariamente la existencia de esta modificación estructural.

En todo caso, la modificación estructural realizada a través de convenio será aprobada por el juez, en la medida en que la propuesta ha de ser admitida a trámite y en que el convenio aceptado por la colectividad de acreedores se somete igualmente a la aprobación judicial. Además, intervendría la administración concursal, con mayor o menor intensidad según el grado de limitación de las facultades patrimoniales de la concursada. Ni la intervención judicial ni la de la administración concursal impiden que la operación haya de ser aprobada por la junta general (art. 48 LC), pues el concurso no priva a la sociedad de su autonomía organizativa.

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4. La modificación estructural y la liquidación

La modificación estructural puede realizarse, en fin, durante la fase de liquidación, anticipada u ordinaria. Tal posibilidad no deriva, evidentemente, de las normas que permiten a las sociedades en liquidación realizar la fusión, la escisión y la cesión global de activo y pasivo, que piensan sólo, como es obvio, en la liquidación societaria, sino de la concepción misma de la liquidación concursal. Como es sabido, la liquidación concursal es aquella solución, alternativa o consecutiva al convenio, consistente en la enajenación de los bienes que integran la masa activa para satisfacer a los acreedores por el orden legalmente establecido. Es claro que la liquidación concursal no significa ni mucho menos que la empresa haya de desaparecer y que los elementos que la integran hayan de liquidarse individualmente. Antes al contrario, la transmisión global de la empresa es la solución preferida por el legislador incluso en esta fase del concurso, hasta el punto de que se declara que, siempre que sea factible, los bienes de la empresa deberán ser enajenados de forma global, tanto si se aprueba un plan de liquidación (art. 148.1 LC) como si se aplicaran las reglas supletorias de liquidación (art. 149.1-1ª LC). Y si la transmisión de la empresa es posible –e incluso legalmente incentivada- aunque la sociedad se encuentre en liquidación, parece que no puede rechazarse la posibilidad de que esa transmisión se produzca a través de una modificación estructural.

Ahora bien, en esta fase del concurso el valor del patrimonio neto de la sociedad, que será normalmente negativo, hará poco probable –o incluso inviable- una fusión, una escisión total o una cesión global de activo y pasivo, y pueda discutirse la consideración como operación de liquidación de aquella modificación estructural en la que la concursada sea adquirente (sociedad absorbente o cesionaria). Muchas más posibilidades tiene una escisión parcial o una segregación, ya que la sociedad se desprendería únicamente de una parte de su activo y de su pasivo, que podría tener una valoración positiva, y se cumpliría con la solución legalmente incentivada en el concurso de acreedores,

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porque lo transmitido ha de formar una unidad económica (arts. 70 y 71 LME).

También será necesaria la autorización judicial, ya que el plan de liquidación ha de ser aprobado por el juez. Además, los administradores serán sustituidos por la administración concursal (art. 145.3 LC). Sin embargo, ni la autorización judicial ni la intervención de la administración concursal sustituyen la aprobación de la operación por la junta general, cuyas facultades –aunque limitadas- se mantienen durante el concurso incluso durante la fase de liquidación (arts. 48 y 145 LC).

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