baratta, alessandro y silvernagl michael - la legislacion de emergencia y el pensamiento juridico...

8/3/2019 Baratta, Alessandro y Silvernagl Michael - La legislacion de emergencia y El pensamiento Juridico Garantista

http://slidepdf.com/reader/full/baratta-alessandro-y-silvernagl-michael-la-legislacion-de-emergencia-y-el 1/31

BARATTA, Alessandro & SILVERNAGL, Michael, « La Legislación de Emergencia y

el Pensamiento Jurídico Garantista». Tomado de Revista Doctrina Penal , BuenosAires: Depalma, Año 8, 1985, pp. 559-595

Nota: Los números de página de la publicación original están en negrita y entrecorchetes ([ ]). Los números van al comenzar la página.

[559]

LA LEGISLACIÓN DE EMERGENCIA Y EL PENSAMIENTO JURÍDICOGARANTISTA EN EL PROCESO PENAL

por Alessandro Baratta* y Michael Silbernagl**

Sumario: Introducción. 1. La emergencia en el proceso penal. - 1.1. La custodia preventiva: a) Los términos automáticos de excarcelación; b) La libertad provisoria. -1.2. El proceso sumario y directo. - 1.3. La nulidad y las notificaciones. - 1.4. Laconexión y el principio de autonomía instructoria de cada proceso. - 1.5. Intervenciones

especiales. - 2. La emergencia y los órganos de represión: las medidas de reforzamientode los poderes de policía. - 2.1. El procedimiento especial ³privilegiado´ para lasfuerzas del orden. - 2.2. El poder ministerial y de policía de requerir información sobreel contenido de las actas procesales. - 2.3. El arresto policial. - 2.4. El interrogatorio

policial. - 2.5. Medidas varias. 3. La emergencia y el ³testigo de la corona´: el llamado³arrepentimiento procesal´.

INTRODUCCIÓN.

Hace casi diez años comenzó un período en el cual, como en ningún otro después de laguerra, se cambió profundamente la estructura misma del sistema penal. Todos lossectores y niveles del sistema, de los aparatos y los órganos que lo componen, los

programas normativos que les sirven de orientación y las ideologías que los legitiman,sufrieron profundas trasformaciones involutivas. Son los años de la ³emergencia contrala amenaza del terrorismo´ ²para usar la expresión de dominio público², que irrumpeen la práctica de los aparatos de prevención y represión penal, se inserta en el derecho

penal material, se impone en las reglas normativas de comprobación e imputación de laresponsabilidad penal y determinación de la sanción, y hegemoniza el sistema deejecución de la pena. La emergencia rediseña el orden de la dependencia recíproca y elentrecruzamiento entre los diversos [560] niveles y sectores del control social penal y

produce la formación de una ³cultura de la emergencia´ que cumple la función delegitimación.

De las varias emergencias que convulsionaron y continúan convulsionando nuestro país(la emergencia social al final de los años 60, aquella contra la criminalidad política delos años 70, la emergencia económica, la dirigida contra el crimen organizado y laemergencia política institucional), solamente una, la emergencia contra el terrorismo,será objeto de este estudio.



El ciclo de la emergencia en defensa del orden democrático y constitucional (fue ellegislador de la emergencia quien primeramente acuñó estos términos) y contra laactividad terrorista y destructiva, parece estar concluyendo. No falta disponibilidadgeneral para realizar el inventario del pesado fardo dejado en herencia. Nosencontramos al comienzo de una compleja operación que abarca a políticos, juristas,científicos, víctimas y victimarios y, naturalmente, al público; en suma, a todos aquellos

que han estado directamente (como protagonistas) o indirectamente (comoespectadores) involucrados, por la emergencia, en el sistema de control social penal.Recorrer de nuevo las etapas de la emergencia, significa reconstruir su impacto en losdiversos sectores sociales afectados. Pero ello parece ahora insuficiente: la emergenciaes un conjunto de reacciones ante un fenómeno y ellas encuentran en éste, y sólo en él,su razón de ser. Una reflexión adecuada sobre la emergencia no puede, entonces, omitir extenderse al fenómeno que constituye su origen[1].

Un análisis con la pretensión de ser completo sobre la emergencia terrorista en elsistema social del control penal, debe, por tanto, abarcar todos los ámbitos antesmencionados, así como también el fenómeno terrorista contra el cual la emergencia sedirige, y ha de observar la relación y los entrelazamientos entre sus efectos individuales

y sus funciones latentes. Pero un proyecto de tal envergadura supera, en mucho, las posibilidades de un estudio y debe concretarse en múltiples [561] investigaciones,circunscritas a momentos precisos del fenómeno de la emergencia.

Aquí nos limitaremos a recorrer la emergencia en el derecho, esta es, en aquel nivel delsistema donde se disponen inicialmente los programas que orientan a los aparatos delcontrol penal: la legislación. Observaremos, en particular, las medidas legislativas, lasorganizaciones y los poderes de las agencias de prevención y represión (las fuerzas delorden), así como las nuevas normas que regulan la comprobación y la atribución deresponsabilidad penal, en suma, el proceso penal. Junto a la descripción sucinta de lasintervenciones legislativas, expondremos las críticas esenciales ante ellas generadas por la ciencia jurídica garantista[2]. Las críticas meticulosas atinentes a la técnica deestructuración de las normas y a las incongruencias con respecto al sistema, ofrecenrasgos más generales de política criminal, pero, tanto en particular como en general, suúltimo punto de referencia en los principios de garantía y de tutela de la persona, loscuales sirven de base a los sistemas de control penal de las democracias de Occidente yestán consagrados en nuestra constitución.

El pensamiento jurídico garantista que expresa esas críticas, es la cultura que se oponea: la ideología de la emergencia. La denuncia de los ³daños´ y de la erosión que lasmedidas legislativas de emergencia producen al andamiaje garantista respecto deaquella parte del sistema penal que es nuestro centro de atención, antes que una críticaal sistema, constituye una crítica a la ideología que tal involución del sistema avala y

legitima.A la emergencia que, al interior del sistema penal, justifica la suspensión de principiosfundamentales de la cultura jurídica, la crítica garantista contrapone la normatividad deun sistema penal basado sobre principios irrenunciables de garantía para el imputado,así como de técnicas de comprobación de la verdad: a las excepciones se contrapone lanormatividad de la normalidad[3].



En este sentido es muy relevante la contribución del garantismo que defiende lasimportantes conquistas realizadas, con enorme paciencia [562], para la evolución delsistema represivo hacia una actitud más humana. A cualquier tentativa de retorno seopone la máxima resistencia. Al garantismo reconocemos, por ello, la función y elmérito de constituir el último baluarte de defensa contra un regreso a la ³barbarie´. Perosu mérito constituye al mismo tiempo su límite. La referencia última de la crítica

garantista, está conformada por una representación ideal y normativa de un sistema penal formal, el cual se ha venido determinando históricamente como la formalizaciónextrema del choque de clases que rompe los límites de la mediación política. Ello parececonstituir un valor por sí y, como tal, absoluto e indiscutible.

Como ideología, el discurso garantista se comete plenamente a los límites de aquellareferencia, esto es, al sistema. Incapaz de trascenderlo, el garantismo está impedido deconcebir una alternativa al sistema, de ponerlo radicalmente en discusión. Su problemaes, más bien, la ³pureza´ del sistema, la correspondencia de éste con su imagenidealizada. Por ello, la contribución del garantismo será y podrá ser solamente un aportede racionalización, aunque crítica, del sistema. Desde el momento en que el punto de

partida (irreflexivo) del garantismo, constituye el resultado de un proceso social

contradictorio de definición de los problemas sociales y de selección de los modos de suelaboración (en nuestro caso la criminalización), se entiende que dicha perspectivaimpide no sólo trascender su dato de referencia, sino también practicar unaautorreflexión como parte de aquel proceso. El garantismo es una técnica jurídica queasume una función intersistémica de garantía de la consistencia del derecho en la fase dedecisiones. Como teoría filosófico-social del derecho (un jusnaturalismo fundado sobrela idea contractualista), el garantismo deviene en pura ideología.

Solamente una crítica que se dedicase a las reflexiones teóricas y a la búsqueda empíricaefectuadas por la reciente criminología crítica y que emplease ese instrumental teórico,sería capaz de comprender adecuadamente los procesos sociales de cambio de lossistemas de control social y de concebir alternativas radicales para impedir su regreso ala barbarie.

En este trabajo reconstruiremos las intervenciones legislativas en el ámbito del sistema penal, concernientes a las fuerzas de policía y a las conductas premiadas procesalmente.Para el ámbito así circunscrito, expondremos las líneas esenciales de la críticaformulada por el pensamiento garantista respecto de aquellas medidas legislativas. Ydelineada así la lógica de la crítica garantista, sobre el ejemplo del proceso penal ensentido lato, procederemos a elaborar los límites de ella con base en un análisissociológico del proceso de involución del sistema penal descrito.

[563]

1. LA EMERGENCIA EN EL PROCESO PENAL.

En vísperas del fatídico 1984, año en el cual George Orwell, en su novela homónima, verealizado un sistema de control universal total, parece haberse cumplido en Italia, comotrágica coincidencia, aquel proceso de erosión de los principios de garantía de tutela dela libertad y de la personalidad del individuo, que se inspiran en los sistemas de controlsocial de los regímenes de democracia formal. Dicho proceso se ha cumplido, sin duda,

porque el fenómeno al cual intentaba responder ya está ahora encaminado



decisivamente hacia una fase de regresión (momento extrínseco)[4], aun cuando por razones intrínsecas a él: el forzamiento de los principios constitucionales centralesrelativos al sistema penal, alcanzó su punto máximo ²que para ser superado requeriría,como legitimación, una derogación formal explícita, mediante ley constitucional, de

parte de la constitución, una especie de declaración legal del ³ Ausnahmezustand ³

(estado de excepción)² con la individualización del ³enemigo interno´, esto es, con el

reconocimiento de la naturaleza política del conflicto en su expresión extrema: laguerra[5].

El comienzo, ³explícito´ por así decirlo, de aquel ciclo y señalado ya por la emergencia,es impropio: en contraste con el significado de la palabra, en nuestra opinión la

producción legislativa sobre el orden público y el terrorismo no constituye, como un período de ³contrarreforma´ respecto de la legislación, una expresión subjetiva de un proyecto o de una línea orgánica de política criminal contrapuesta a un objetivo alternoa ella. La producción legislativa de la emergencia es, más bien, contradictoria por sunaturaleza de simple respuesta contingente, caso a caso, ante graves hechos delterrorismo[6].

[564]

El concepto de emergencia expresa, más bien, el hecho de que en los inicios de los años70 hubo una brusca inversión en las tendencias del contenido de las reformas al sistema

penal vigente: de las-tímidas tentativas de reforma global del sistema penal en sentidolato, que desembocarán después en la realización de algunas reformas parciales tambiénde contenido más amplio[7] y que estaban inspiradas en los principios constitucionalesque configuran una neta ruptura con la ideología represiva del fascismo, la cual infectaaún gran parte de-las principales normativas vigentes en materia penal, se pasa a lalógica opuesta de intervenciones legislativas avaladas por la emergencia y laexcepción[8]. Estas últimas, en su heterogeneidad, encuentran su característica y sulínea de tendencia objetiva común en la degradación de los principios constitucionalesde garantía personal en el sistema penal, así como en la exacerbación de su carácter represivo¶ (cfr. F. C. Palazzo, 1982, 88 y ss.; C. F. Grosso, 1977; G. Vassalli, 1983).

1.1. La custodia preventiva.

a) Los términos automáticos de excarcelación.

El sector del sistema penal donde con mayor dificultad, por la celeridad de suconcentración, se efectuó la ruptura entre las expectativas de decisivas renovaciones yde ejecución de las exigencias de defensa y de garantía de la persona, y la tendenciacontrapuesta de acentuación del perfil represivo del sistema, fue, sin duda, el ámbito del

procedimiento penal, esto es, de los institutos procesales de [565] comprobación de laverdad y de atribución de responsabilidad penal, así como de los aparatos de prevencióny represión de la actividad criminal.

Tras una intensa intervención de la Corte constitucional en sentido garantizador yreforzante de los derechos de defensa del imputado en la normativa del proceso penal (ala que siguieron algunas novedades legislativas en la misma dirección)[9], en 1974 elParlamento aprobó la ley de reforma del código de procedimiento penal, inspiradasustancialmente en el principio acusatorio, y la cual resaltaba las oportunidades para



contradecir las pruebas, es decir, procuraba el equilibrio entre acusación y defensa. Conello se renunciaba, finalmente, al modelo inquisitorio, seguido en el código del año 30 ycaracterizado por el secreto de la instrucción, el desequilibrio entre acusación y defensa,y el monólogo.

En el mismo 1974, una semana después de aprobada la ley de reforma, comenzó a

tomar cuerpo la tendencia contraria, inspirada en una lógica antitética y represiva, con laratificación parlamentaria de la primera modificación (en sentido negativo) concernienteal instituto de la encarcelación preventiva[10]. Mediante el decr.-ley 99 del 14 de [566] abril de 1974, convertido en ley 220 del 7 de junio del mismo año, se procedióespecialmente a duplicar los términos automáticos de excarcelación[11]. A esa primeraintervención siguió una serie en el mismo sentido, que complicó todo el sistema penal.

Sólo con el decr.-ley 625 del 15 de diciembre de 1979, convertido en ley 15 del 6 defebrero de 1980[12], se produjo una ulterior y gravosa intervención sobre los términosautomáticos de excarcelación. Su art. 10º aumentó en un tercio la duración del máximode los términos de custodia preventiva respecto de delitos cometidos con finesterroristas o de subversión del orden público, así como en relación con otra serie de

hechos previstos en el art. 416, C.P., e indicados en el art. 165 ter, C.P.P. Quedaroncomprendidos, por tanto, además de los actos delictivos del terrorismo y de lasubversión del orden democrático, un conjunto de graves hechos criminales contra laintegridad interna e internacional del Estado, contra el patrimonio público y privado,delitos de violencia y de lesiones graves a la vida, de asociación, de exportación dedivisas y de reorganización del disuelto partido fascista.

Aparte de los comentarios formulables acerca de los criterios de selección de esasconductas, los cuales parecieran inspirarse en todo menos en una línea precisa y racionalde política criminal, debe destacarse, sobre todo, la inaceptable dilatación de lostérminos de privación de libertad para los acusados de alguno de aquellos delitos. Por esa vía, dependiendo del delito, de la aplicación de agravantes y de los´ diversos gradosy estadios del proceso, la encarcelación preventiva [567] puede alcanzar una duraciónmáxima de 10 años y 8 meses[13]. Resulta patente el contraste con el art. 6, § 1, de laConvención Europea para la salvaguardia de los derechos del hombre y de las libertadesfundamentales, que consagra el principio por el cual ³toda persona tiene derecho a quesu causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable´ (F. Cordero,1982, 125), y con el art. 5, § 3, de la misma convención, según el cual ³toda personadetenida preventivamente o internada en las condiciones previstas en el párrafo 1, c, del

presente artículo deberá ser conducida sin dilación ante la presencia de un juez ytendrá derecho a ser juzgada en un plazo razonable o a ser puesta en libertad durante el

procedimiento´ (M. Chiavario, 1982, 1334), así como con el principio constitucional de presunción de inocencia (art. 27, inc. 2) y con el art. 13 sobre la libertad personal, del

cual se infiere la necesidad de términos relativamente estrechos para la comprobaciónde responsabilidad penal (cfr. F. Bricola, 1975, 243)[14].

La disciplina constituye, además, la razón de incongruencias inaceptables que seencuentran en profundo conflicto con cualquier sentimiento de justicia y equidad. Segúnla normatividad vigente (nada fácil de interpretar como consecuencia de las muchasenmiendas e integraciones realizadas y la consiguiente fragmentación de las fuentes), unimputado, por ejemplo, de lesiones agravadas por finalidad terrorista (art. 1 de la ley 15del 6 de febrero de 1980) y conforme al art. 8, inc. 1, de la misma ley, que impone el



apresamiento, podría correr el riesgo de expiar una detención preventiva de treinta y dosmeses para el juzgamiento en primera instancia, aunque la pena máxima prevista paraese delito sea sólo de nueve meses de reclusión. El primer ³hábeas corpus´, entonces,apenas podría concretarse con la condena, después de haber estado en reclusión 23meses más que el [568] máximo de la pena (es verdad que el art. 8, inc. 1, de la leymencionada, no excluye la libertad provisional, pero mediante la coincidencia de

diversas circunstancias accidentales como una pésima defensa, ignorancia, el rechazo dela instancia, etc., no puede excluirse un resultado como el señalado). Esa hipótesisabstracta formulada por Cordero (1982, 127 y ss.), aberrante y no por ello tan remota,aparece entre las posibilidades legales según la normatividad vigente.

La regulación sobre la materia se presta prácticamente a un ulterior peligro de abuso delinstrumento procesal de coerción y, por tanto, a una violación del derecho a la libertad

personal. Como ya quedó señalado, el parámetro de referencia para el cálculo de laduración de los términos, es la pena prevista en la ley, esto es, se establece con base enel delito hipotético. El proceso penal está constituido por una sucesión de actos que, deuna situación inicial de relativa incertidumbre y movilidad, lleva a situaciones de cadavez mayor determinación, hasta alcanzar, en virtud de un último acto (la sentencia

definitiva), el máximo de certeza sobre el hecho. Sólo con la acusación y luego con losulteriores grados del procedimiento, aquel cálculo adquiere un fundamento más o menossólido (el nomen criminis asignado en la sentencia de primera instancia, etc.). La faseinstructoria, en cambio, está caracterizada por una relativa mutabilidad: la acusaciónversa sobre hechos en vías de comprobados y los posibles cambios se reflejanobviamente en el régimen de la detención preventiva. Una dosificación experta ysucesiva del material probatorio, la progresiva publicidad de los temas de la acusación,el juego con las agravantes, etc., le permiten al juez influir casi ilimitadamente sobre lostérminos de la detención preventiva, para dilatarlos o utilizarlos de forma extorsiva einstrumental (cfr. F. Cordero, 1982a, 121)[15].

La situación delineada está aún más agravada por el decr.-ley 151 del 30 de mayo de1977, convertido en ley 296 del 7 de junio de 1977 (art. 1), que introdujo hipótesis desuspensión de los términos de la encarcelación preventiva: el aplazamiento o lasuspensión del proceso por razones atribuibles al procesado y la imposibilidad por fuerza mayor de constituir el colegio judicial o de ejercer la defensa. En cuanto implicanla realización de situaciones de verdadero arbitrio, se [569] observa con alarma (L.Ferrajoli, 1977, 377) la introducción de expresiones indeterminadas, como ³fuerzamayor´ para la configuración de hipótesis de suspensión de la duración de los términos.Por vía hipotética, nada excluiría la aplicación de la causal de suspensión ³por fuerzamayor´ en los casos en que la imposibilidad de ejercer la defensa tuviera origen, por ejemplo, en la ineficiencia o en la desorganización de la administración judicial.

Las medidas aquí descritas de prolongación de los términos de detención y deintroducción de nuevas hipótesis para su suspensión, incluyen seguramente aquellasmedidas orientadas a impedir la inminente excarcelación de imputados de delitosgraves, que se produciría debido al trascurso de los términos a causa de la exasperanteduración del procedimiento. Esta última es, sin duda, una expresión de los (viejos)males y deficiencias de la administración y estructura judiciales, de su carácter inquisitorio y de su secreto durante la fase de instrucción. Pensadas como respuestascontingentes a situaciones problemáticas o incluso de colapso de la ³justicia´, aquellasmedidas exasperan los efectos perversos de una estructura disfuncional, abren la puerta



al uso impropio de la custodia cautelar como pena anticipada y revelan, con ello, susujeción implícita a una lógica de ³defensa social´ realizada mediante el aumento de larepresión y la violencia del sistema (F. Cordero, 1982a, 126 y ss.).

b) La libertad provisoria.

Para abarcar toda la problemática de la emergencia en el ámbito de la coerción cautelar sobre la persona durante el proceso, debemos ahora centrar nuestra atención en elrégimen de la libertad provisoria. La emergencia complicó este instituto a partir de laley ³Reale´ del 12 de mayo de 1975. En su art. 1 se excluyó radicalmente la posibilidadde conceder libertad provisoria respecto de una serie de delitos considerados comotípicos de la subversión, sea de derecha o sea de izquierda (delitos contra la integridaddel Estado, de asociación, estragos, rapiña, secuestro, etc.). Y el inc. 2 del mismoartículo la prohibió además para los casos en que ³el imputado de ciertos delitos ²entrelos cuales están las lesiones dolosas, la riña agravada, la violencia privada (conductasutilizadas para criminalizar episodios del choque de clases como señala Ferrajoli)(1977)² cometa otro del mismo género´.

La ley 533 del 8 de agosto de 1977 extendió ulteriormente la prohibición de conceder libertad provisoria a los delitos de uso de explosivos, sustancias incendiarias o armas deguerra, así como a los de fabricación ilegal, exportación o venta de armas de fuegocomunes.

[570]

Resulta claro así un primer momento de regresión del sistema: respecto de la relaciónentre las conductas penales y el régimen de libertad provisoria, el rigor con el cualaquella medida parece inspirada restablece una situación similar a la que existía hasta laley de 1972, es decir, la simetría entre apresamiento obligatorio y prohibición de otorgar libertad provisoria. Con la ley 1972 se introdujo el art. 277, que admitía la libertad

provisoria independientemente del régimen facultativo u obligatorio delapresamiento[16]. Pero la nueva reglamentación previó incluso casos de delitos deapresamiento facultativo (banda armada, secuestro de persona, etc.), para los cuales, unavez efectuado aquél, queda perentoriamente excluida la concesión de libertad provisoria(cfr. G. Vassalli, 1978, 36).

El decr.-ley 625 del 15 de diciembre de 1979, convertido en ley 15 del 6 de febrero de1980, agravando y extendiendo la línea represiva seguida por las leyes precedentessobre el orden público, en su art. 8, inc. 1, excluyó la facultad de conceder libertad

provisoria respecto de todos los delitos agravados por la finalidad de terrorismo o la desubversión del orden democrático[17] y punibles con pena máxima de [571] más de

cuatro años, y el inc. 2 hizo lo mismo ³respecto de los delitos del art. 416, C.P., y paraaquellos indicados en el art. 165 ter del código de procedimiento penal, en cuanto paraéstos esté previsto el apresamiento obligatorio´[18].

Desde un punto de vista garantista, las disposiciones mencionadas son criticadas, engeneral, por su automatismo para la no concesión de la libertad provisoria, que violaclaramente el principio constitucional de la obligación de fundamentar las resolucionessobre la libertad personal, sancionado por el art. 13, inc. 2, y el art. 111 de laconstitución (cfr. F. Bricola, 1975, 245 y ss.). Prescindiendo además de criterios de



evaluación procesal (de tipo cautelar-instrumental o final) y de un juicio concreto sobrela peligrosidad del imputado, las hipótesis en cuestión configuran verdaderas

presunciones legales (´iuris et de iure ) sobre la peligrosidad, las cuales sobrecargan elinstituto con funciones puramente de prevención mediante la intimidación (G. Canzio,1981, 373 y ss.; M. Chiavario, 1982, 1317) y también violan el principio de presunciónde inocencia (art. 27, inc. 2, de la constitución).

A lo anterior debe agregarse un comentario de política del derecho: si se observadetenidamente la elección de los delitos en relación con los cuales se ha excluido laconcesión de libertad provisoria (lo cual puede ser muy significativo para comprender ladirección y el espíritu que guía a la política criminal dominante), resulta claro queademás de golpear a la violencia terrorista, se intenta también dar impulso al proceso decriminalización de los estratos sociales marginales, [572] de sus prácticas y de susformas de lucha y protesta (F. Bricola, 1975).

La ley ³Reale´ previó también nuevos criterios de orientación para el juez en elotorgamiento de libertad provisoria. Así, el art. 1, inc. 3, de la ley 152 del 25 de marzode 1975[19] estableció: ³Para conceder libertad provisoria en los casos en que esté

autorizada, el juez evaluará que no obsten razones personales, ni subsista la posibilidadde que, en relación a la gravedad del delito y a la personalidad del imputado, éste si es

puesto en libertad pueda cometer (nuevamente) delitos que pongan en peligroexigencias de tutela de la colectividad´ (la palabra ³nuevamente´ fue suprimida envirtud de la sentencia dictada el 23 de enero de 1980 por la Corte Constitucional, que ladeclaró inconstitucional)[20]. En las hipótesis de apresamiento facultativo a discrecióndel juez, por tanto, una coerción personal pareciera legítima solamente si subsistenexigencias personales o si con base en la gravedad del delito es posible determinar la

peligrosidad del imputado. A primera vista, pues, se puede pensar que la ley ³Reale´anticipó, al menos en lo que se refiere al instituto en cuestión, la reforma del código de

procedimiento.

Si bien es verdad que esas normas enfatizan, más que el proyecto de reforma, laobligación de evaluar las exigencias procesales tanto cautelares como finales ²aunquesólo como límites del poder discrecional del juez, de un poder ejercitado cuando máscomo una recompensa a cierta conducta procesal o por benevolencia, y no comomomento constitutivo de una custodia cautelar, en cuya ausencia el procesado goce delderecho a medidas alternativas a la detención y correspondientes a las nuevas exigencias(M. Chiavario, 1982, 1329)², ello no parece ocurrir también respecto de la últimacondición concerniente a la existencia de peligrosidad en el imputado.

A pesar de que la ley de reforma reconocía autonomía a la custodia preventiva orientadahacia la prevención especial, ella, sin embargo, debe estar basada tanto en la gravedad

del delito como en la [573] peligrosidad del imputado deducida de elementosespecíficos y con la presencia de indicios suficientes de culpabilidad[21]. El art. 1, inc.3, de la ley ³Reale´ se distingue del proyecto de reforma, en cuanta aquélla, para el

juicio sobre la peligrosidad, parece omitir considerar los elementos de la culpabilidad.Tal resultado exegético no es casual, si se piensa en la lógica opuesta y antitética querespalda a las dos normatividades, así como en el hecho de que la ley ³Reale´,insistiendo literalmente en el texto del art. 2, n° 54, de la ley autorizante, omite referirsea los elementos de la culpabilidad[22]. No parece poder ser puesto en duda que lasnormas sobre los criterios de concesión de libertad provisoria (de conformidad con la



ratio autoritaria de la ley), habrían querido reforzar el carácter puramente represivo eintimidatorio de la detención preventiva, con lo cual en la práctica se instituye unaespecie de pena anticipada (cfr. Bricola, 1975, 246 y ss.)[23].

Otra crítica radical en sentido garantista a las disposiciones en cuestión, es de alcancemás general. Según Bricola (1975), el única criterio legítimo para decidir sobre la

libertad personal durante el proceso penal es el inherente a razones procesales (cfr. V.Grevi, 1976). Una evaluación de la peligrosidad antes de la conclusión del proceso (esdudoso, incluso, si en el ámbito procesal es siquiera, posible alcanzar una evaluaciónsatisfactoria sobre la personalidad y, todavía más, [574] sobre la peligrosidad), en unafase en la cual sólo existen sospechas o algunos indicios de la comisión de un delito,sería entonces sólo una evaluación de la sospecha. En la fase instructoria, por lo demás,el juicio sobre peligrosidad se basa necesariamente en informaciones policiales. Hacer depender de éstas una decisión sobre la libertad personal, significa reducir al juez al rolde ³policía´ (F. Bricola, 1975, 247 y ss.).

La ley ³Reale´ estableció en su art. 1, inc. 4, que en los casos en que la excarcelaciónestá prohibida, ella puede ser concedida si la persona está en condiciones de salud

particularmente graves que no permitan su curación en detención. Una reglamentaciónanáloga fue introducida en el art. 8, inc. 3, de la ley 15 del 6 de febrero de 1980,respecto de las hipótesis de prohibición del art. 1, inc. 2. Textualmente aquel artículodice que la libertad ³puede ser concedida si se tratara de una persona que está encondiciones de salud particularmente graves, que no permitan su curación en estado dedetención´[24]. Estas previsiones parecen seguir una línea opuesta a la del rigor dominante en los actos normativos en cuestión. La sola condición de la salud, escapa acualquier otra consideración procesal o sobre la peligrosidad social, que incidiera en ladecisión sobre la libertad. El excesivo rigor del arbitrio ha hecho surgir la necesidad deuna ³válvula de escape´ (cfr. M. Chiavario, 1982, 1331), aunque también ésta essospechosa de ser arbitraria (cfr. F. Cordero, 1982a, 150; F. Bricola, 1980b, 225).

También en la ley 15 del 6 de febrero de 1980, encontramos un monstrum jurídico que parece aproximar el ordenamiento a la prehistoria de su civilización: la reintroduccióndel efecto suspensivo para actos del ministerio público, dispuesta en el art. 8, inc. 4.Dice esta norma que ³en los casos previstos en el inciso precedente, la ejecución de ladisposición que concede libertad provisoria se suspende durante el juicio deimpugnación´. Lo mismo rige para el caso del posible recurso posterior del ministerio

público ante la Corte de Casación. La norma establece también un término de 30 días,dentro del cual el juez respectivo debe pronunciarse sobre la impugnación, o en casocontrario se dispone la libertad. Aun cuando esta última disposición quiera impedir quela tardanza en las decisiones vaya en perjuicio del imputado, ella no constituye uncontrapeso serio a la gravosa situación del reo enfrentado a la acusación. Cualquier

decisión tomada dentro de los términos, impide la eventual liberación. Si con posterioridad [575] la apelación fuera favorable al ministerio público y el imputadorecurriera, el plazo de 30 días ya no rige respecto de la Corte de Casación. El otorgar ala contraparte del procesado la posibilidad de prolongar su estado de detención, es unaanormalidad que quiebra el principio de igualdad legal de las partes ante el juez y queconsagra y exalta el carácter inquisitorio del proceso (cfr. M. Chiavario, 1981, 29 y ss.;E. Marzaduri, 1981, 89; D. Pulitanó, 1981, 27; F. Cordero, 1982a, 154). Aquelladisposición, además, la desconfianza del legislador respecto de la magistratura por considerarla como pro reo (no existen siquiera dos decisiones que le sean favorables a



éste) y ³la confianza en la política seguida por (o sugerida a) el fiscal´ (cfr. D. Pulitanó,1980, 27). Las reflexiones críticas, a nivel general y no detalladas, sobre el conjunto demedidas adoptadas por el legislador de la emergencia en lo atinente a la coerción

personal en el proceso penal ²prolongación automática de los términos para laexcarcelación, aumento del número de hipótesis de suspensión de dichos términos,aumento de las conductas con apresamiento obligatorio, extensión de la prohibición de

excarcelación, reintroducción de los efectos suspensivos para los recursos del acusador contra las resoluciones sobre libertad provisoria², ponen en claro la forma en que talesmedidas inciden en la estructura misma del proceso y en su función. Forzando ensentido negativo ²e incluso violando abiertamente² los principios constitucionalesoperantes en el ámbito del proceso penal (presunción de inocencia, obligación defundamentar las decisiones sobre la libertad personal, proporcionalidad y graduación dela aplicación de tales decisiones, etc.) y los consagrados en las convencionesinternacionales como el pacto europeo sobre los derechos del hombre, etc., esainvolución hace del proceso el momento de realización de la eficacia del derecho penal

²con relativa trasformación de los mecanismos instrumentales en finales², mediantela anticipación de la sanción por el apresamiento preventivo empleado como unaverdadera pena con funciones de prevención especial y general y prorrogable por

tiempo indefinido. El proceso, por tanto ²y los datos empíricos únicamente puedenavalar esta tesis: dos tercios de los detenidos esperan el juicio definitivo y de ellos elochenta por ciento aguarda la sentencia de primera instancia², constituye hoy unimportante instrumento directo de control social (cfr. M. Nobili, 1977, 55 y ss.; L.Ferrajoli, 1977, 20 y ss.; AA.VV, 1977, 203 y ss.)[25].

[576]

1.2. El proceso sumario y directo.

El art. 2 de la ley 497 del 14 de octubre de 1974, los arts. 12, inc. 3, 17, inc. 1, y 26 de laley 152 del 22 de mayo de 1975, y el art. 10 del decr.-ley 59 del 21 de marzo de 1978,convertido en ley 191 del 18 de mayo de 1978, prevén formas atípicas de juicios con

proceso directo, para los casos de delitos graves característicos de las formacionessubversivas, uso de armas, secuestro de persona con finalidad extorsiva, hechos deviolencia ³ejercida con armas propias o impropias contra un oficial o agente de la

policía judicial o de la fuerza pública´ y violaciones de prescripciones relativas a la promoción, participación, desarrollo y finalización de una reunión pública (ley³Reale´).

Esas formas procesales son atípicas, pues se establece como obligatoria la realizacióndel proceso sumario ²en derogación parcial del art. 502, C.P.P., que como

presupuestos para el proceso directo consagra el arresto de una persona en flagrante

delito de competencia del tribunal, pretor o corte de jurados, o la emisión contra ella deuna orden de captura dentro de los 30 días siguientes a la comisión del delito, con elinicio de los debates no más allá del décimo día desde el arresto y sin necesidad deindagaciones especiales² cuando el ministerio público se halla ante alguno de losdelitos indicados en las normas mencionadas y siempre que no exista la necesidad deindagaciones especiales, decisión, ésta, del ministerio público que no es apelable, almenos de conformidad con la doctrina y la jurisprudencia dominantes (en sentidocontrario F. Gianniti, 1981, 241).



Aun reconociendo lo positivo de la tentativa de recurrir a un instrumento procesal queestá centrado en el momento debativo y dialogante, prevalecen, sin embargo, las críticasrespecto del modo apresurado y contradictorio en que se lo ha incorporado al código,

pues no se ha atacado al mismo tiempo el rol privilegiado del acusador frente [577] alimputado y se ha mantenido la ambigüedad oscilando entre el principio inquisitorio y elacusatorio (cfr. F. Gianniti, 1981, 236; F. Cordero, 1982, 659 y ss.).

Según la posición prevaleciente en el ámbito de la doctrina y de la jurisprudencia, el juicio directo es o puede ser precedido por una instrucción sumaria, y por ello, en la práctica, restringe en forma notoria el derecho de defensa del procesado (cfr. F.Gianniti, 1981, 235 y ss.). Si ya desde este aspecto parece discutible, las más de lasveces el proceso directo (y lo que sigue vale sobre todo para el atípico) no alcanza o,mejor dicho, impide alcanzar la verdad de los hechos y la certeza probatoria, con lo cualse abren las puertas al juicio pronunciado sobre la mera sospecha (cfr. G. Caselli, 1978,128 y ss.; F. Bricola, 1980a, 563). Particularmente duras son las críticas de G. Illuminati(1981, 106 y ss.), quien habla de un uso distorsionado e impropio del juicio sumario,que ha creado una especie de ³procedimiento penal paralelo´, cuya aplicabilidaddepende puramente de la relevancia de conductas individuales delictivas por sí

heterogéneas, aunque ³apodícticamente mancomunadas por una valoración de particular alarma social´. La finalidad de ello, según dicho autor, es clara: ³Algunos procesos soncelebrados con gran celeridad: pero lo que importa no es tanto una rápida sentenciadefinitiva (que asegure la máxima ejemplaridad de la eventual condena), sino alcanzar rápidamente el debate público y una condena de primera instancia, que permita

prolongar el término ulterior de detención preventiva, reforzado aún más por varias prohibiciones de excarcelación (la función ejemplar surge del proceso y de la prisión preventiva)´. Bricola (1980, 562) llega a una conclusión similar y subraya ladegeneración del instituto como consecuencia de exigencias de prevención general ycomo mecanismo para aplacar la alarma social (cfr. F. C. Palazzo, 1982a. 147).

A lo anterior debe sumarse otra crítica, la cual subraya la naturaleza selectiva de la persecución penal y está basada en la observación empírica sobre lo inadecuado de lasestructuras judiciales para soportar una inflación de juicios directos. Comoconsecuencia de esa sobrecarga, la imposición de ³diferentes velocidades al procesosegún el tipo de delito o el tipo de autor´, perjudica ³todavía más el tratamiento deaquellos procedimientos que conciernen a la represión de hechos lesivos de los interesescolectivos´ (F. Bricola, 1975, 256).

1.3. La nulidad y las notificaciones.

Con el art. 6 de la ley 534 del 8 de agosto de 1977, se ha atacado gravemente el sistemade garantía de la defensa en el proceso penal.

[578]

Las hipótesis de nulidad absoluta, insanables y declarables de oficio en cualquier estadio del proceso, que estaban previstas en el antiguo art. 185, C.P.P., fueronreducidas a unas pocas que se circunscriben a ³la capacidad y la constitución del juez oa la iniciativa del ministerio público respecto del ejercicio de la acción penal o bien quese derivan de la omisión de citación al imputado o de la ausencia del defensor en eldebate´.



Todas las demás hipótesis han sido reducidas a ³nulidades absolutas debilitadas´ (F.Cordero, 1982, 801 y ss.), esto es, ³declarables también de oficio, pero no pueden ser declaradas ni deducidas, cuando se han verificado durante la instrucción, luego de quese hayan cumplido las formalidades de apertura del debate o, si no fueron verificadas enel juicio de primera o segunda instancia o en el de reenvío, luego de que hayacomenzado el siguiente grado del juicio´.

La lógica que guía la disposición mencionada, seguramente está constituida por laintención de simplificar o hacer más manejable un proceso con estructura anacrónica ycentrado sobre el modelo inquisitorio. Pero esa norma vino, sobre todo, a perjudicar al

procesado y a su derecho de defensa, que le garantizaba el antiguo art. 183 (nulas einsanables eran todas las violaciones atinentes a la intervención, asistencia yrepresentación del imputado). Así, la omisión de aviso al defensor para varios actosinstructorios o para el debate, etc., debe ahora considerarse como nulidad saneable si noes pedida o declarada de oficio dentro de los momentos procesales antes mencionados(cfr. F. Cordero, 1982a, 795; L. Ferrajoli, 1977, 372).

La misma ley simplificó las normas sobre notificación, quitándoles el elemento de

garantía que representaban para el imputado, esto es, el de asegurar que lasnotificaciones efectivamente lo alcanzaran.

La nueva imagen del proceso derivada de la lógica de esas modificaciones, es la de lainstrucción prefabricada, los interrogatorios a los procesados sin presencia del defensor,así como la de los peritazgos, las pesquisas domiciliarias, los reconocimientos y, engeneral, las pruebas adquiridas sin intervención ni control del imputado y su defensor,según ha denunciado Ferrajoli en ³La Questione Criminale´ (1977, 273).

1.4. La conexión y el principio de autonomía instructoria de cada proceso.

La ley 534 del 8 de agosto de 1977 no se limitó a la obra de demolición ya señalada.Ella afectó aún más profundamente al instituto de la conexión, esto es, al régimennormativo que prevé la confluencia [579] de procedimientos que por la persona, loshechos delictuosos o la comunidad de instrumentos de prueba, tengan conexidad entresí.

La ley ³Reale´ ya había impuesto límites a la operatividad de la conexión (arts. 17, inc.2,26, inc. 4, y 31), con el fin de facilitar la adopción del proceso directo para ciertostipos de delitos (violencia contra las fuerzas del orden ejercida con armas propias oimpropias, violaciones de normas sobre manifestaciones públicas, hechos violentoscometidos por miembros de las fuerzas del orden). Para los delitos relativos a armas,municiones y explosivos, juzgados en proceso directo, el art. 35 de la ley 110 del 18 de

abril de 1975, limitó explícitamente la eficacia de la conexión al caso único en queobstáculos probatorios impidan una comprobación autónoma y separada.

El art. 2 de la citada ley de 1977, sin embargo, acentuó todavía más esa tendencia.Excluyó la conexión para los delitos vinculados entre sí cuando de ellos se tuvieraconocimiento en forma flagrante o fueran cometidos por arrestados, detenidos ointernados o cuando por ello ³la prueba aparece evidente´. En todos los casos seestableció la realización de juicio sumario. Una posible consecuencia incongruente, perocalculada, podría ser que, por un lado, el proceso sumario (al que la sospecha no es un



elemento extraño, como vimos) no pueda servirse del proceso ordinario y éste se hallade hecho condicionado al éxito del primero (cfr. L. Ferrajoli, 1977, 273).

La misma ley comenzó también a desmantelar otro principio de garantía del derecho ala defensa, en sentido lato. Sus arts. 9 y 11 introdujeron los arts. 348 bis y 450 bis,C.P.P., que establecen la posibilidad de que, cuando se realizan procesos separados,

personas acusadas por el mismo delito o por uno conexo puedan ser oídas librementesobre hechos por los cuales se procede en el primer proceso sumario. Tales normas, ensuma, asumen la función de hacer acceder al juez a la fuente que la prohibición de laconexión y la obligación del juicio directo por las circunstancias y las conductasdelictivas mencionadas, le ha sustraído.

Dicho instituto híbrido permite, sustancialmente, eludir la prohibición del testimonio delcoprocesado (art. 348), haciéndola posible bajo el nombre de ³libre interrogatorio´. Asíse establece, materialmente, la anormalidad consistente en que una persona, sin saber que es imputada, pueda ser llamada a declarar (se trata de un simple aviso, y no de unacto que ponga en conocimiento la condición de imputado por el mismo delito o por otros conexos) y lo que diga podrá ser utilizado en su contra en el futuro proceso que se

le instaure. Ese nuevo instituto, por tanto, si bien garantiza la presencia del defensor,[580] facilita grandemente la violación de un principio jurídico, protegidoconstitucionalmente y según el cual el imputado tiene derecho a conocer las acusacionesen su contra y a defenderse de ellas, sea respondiendo falsamente o no respondiendo (L.Ferrajoli, 1977, 374; F. Cordero, 1982a, 427). El art. 3 de la misma ley, además,estableció para esos casos que ³se admite el conocimiento y la lectura de las actas-de los

procesos separados, aun cuando no tengan sentencia definitiva´.

El decr.-ley 59 del 21 de marzo de 1978, convertido en ley 191 del 18 de mayo de 1978,atacó ulteriormente el principio de autonomía de cada proceso, en cuanto a la formaciónde las pruebas. Se instituyó una regla de ³intercambio recíproco de informaciones´ entodos casos, disponiendo que en todos los procedimientos instructorios el juezinstructor, el pretor y el ministerio público, incluso en detrimento del secreto de lainstrucción, pueden recibir ³copia de actas relativas a otros; procedimientos penales einformaciones escritas sobre su contenido´[26]. Y aun los datos obtenidos medianteinterceptaciones telefónicas policiales, ³pueden ser utilizados como pruebas en

procedimientos diversos a aquel para el cual la orden de captura es obligatoria, aunquesea para, uno solo de los imputados´[27].

Se asiste, por tanto, a una radical complicación de los lineamientos de garantía denuestro procedimiento penal: se adquieren pruebas sin la menor posibilidad de control

por parte del imputado y se instauran procesos per relationem, esto es, mediante lasactas de otros procesos. Todo esto significa, en verdad, el fin del principio de

contradicción de las pruebas y de la efectividad del derecho de defensa en la faseinstructoria (L. Ferrajoli, 1977, 375).

1.5. Intervenciones especiales.

La ley 532 del 8 de agosto de 1977 redujo sensiblemente el número de los componentesde los colegios judiciales y simplificó las reglas sobre redacción y firma de la sentencia,limitándola al presidente y al redactor si se trata de colegio de jueces. La misma leyduplicó el número de los jueces populares sorteados cada año de las listas generales para



ser miembros de los tribunales de jurados. Otras disposiciones facilitaron la expulsióndel imputado de la sala del tribunal y agravaron las sanciones que en consecuencia se le

pueden imponer.

[581]

Las medidas señaladas son un ejemplo significativo de cómo las decisiones legislativasson respuestas contingentes, inmediatas y poco meditadas, ante concretosacontecimientos judiciales, que denuncian las deficiencias propias de la estructurainquisitoria de nuestro proceso de origen fascista. El proyecto de reforma señalaba elcamino hacia un nuevo tipo de proceso, que finalmente respetase las garantíasconstitucionales (cfr. D. Pulitanó, 1982, 65 y ss.). Una visión restringida y miope de lacuestión criminal, la reducción de una política criminal de grandes aspiraciones a una

política criminal del orden público (F. Bricola, 1975, 221 y ss.), ha dado preferencia alas respuestas contingentes con la pretensión de aplacar µla alarma social´ y hatrasformado, en sentido opuesto, la originaria fisonomía del proyecto de reforma.

2. LA EMERGENCIA Y LOS ÓRGANOS DE REPRESIÓN: LAS MEDIDAS DE

REFORZAMIENTO DE LOS PODERES DE POLICÍA.

Además de todas las modificaciones antes descritas, se deben tomar en consideracióntambién todas aquellas medidas que, aunque referidas a niveles diferentes del sistemainstitucional de control social, tienen en común la característica de acrecentar los

poderes de policía e igualmente ³el carácter sacro´ e ³intachable´ de su autoridad (F.Bricola, 1975, 221). El tratamiento conjunto de las dos materias se fundamenta en elhecho de que entre ambas existe un nexo inmediato, consistente en el propósito deacrecentar la fuerza de la respuesta inmediata de los aparatos del control social reactivo.Este resultado se alcanza, mediante la manipulación, antes descrita, de la estructura del

proceso, que es trasformado de instrumento de imputación penal en instrumento deaplicación y ejecución de penas, y como corolario necesario de esa metamorfosis se

produce el incremento del número de disposiciones que permiten el uso de la fuerza por parte de los órganos de prevención y de represión, que pasamos seguidamente adescribir.

2.1. El procedimiento especial ³privilegiado´ para las fuerzas del orden.

En la lógica autoritaria que se insinúa en la legislación de emergencia, se inscribe plenamente la creación de un procedimiento especial ³privilegiado´ para las fuerzas policiales y sus auxiliares, que les debería asegurar la impunidad o, al menos, dificultar gravemente el curso normal de la justicia, para el caso en que, en ejercicio de susfunciones, cometan un delito vinculado al uso de armas o de otros medios de coacción

física (ley ³Beale´ de 1975, arts. 27 a 29).

[582]

El procedimiento especial instituye en la figura del procurador general de la Corte deApelación, una instancia especial de autorización instructoria ²elección no casual, envista de la noción de política criminal y de orden público que los procuradores generalesexpresan comúnmente (cfr. G. Insolera, 1975, 289 y ss.)². El juez natural del

procedimiento ordinario sería el pretor o el procurador de la República. Pero según la



nueva normativa, él debe, inmediatamente y tras haber cumplido los actos urgentes sifueran necesarios, informar al procurador general, quien puede abocar el conocimiento,devolverlo al juez natural o archivar la instrucción pidiéndole al juez de instrucción laemisión de una orden de archivo. Si este último no acoge dicha petición e inicia lainstrucción formal, el agente de policía tiene la posibilidad de reclamar ante la seccióninstructoria. Para los procesados comunes no existe la impugnación de ese tipo de actos

y, de todos modos, al menos desde el plano de los intereses (constitucionales)específicos que se intenta tutelar, no resulta justificada la disposición que crea una³clase de ciudadanos refractarios a la acción penal´ (F. Cordero, 1982a, 65).

Resulta patente, por tanto, la violación al principio de igualdad consagrado en el art. 3,inc. 1, de la constitución. Ese nuevo y peculiar mecanismo procesal f avor rei, atropellael principio constitucional del juez natural (F. Bricola, 1975, 260 y ss.; cfr. M. Nobili,1976, 764). Según Cordero, con esa norma resulta destruido además el dogma de laacción penal irretractable. De hecho, se introduce la posibilidad de que un procesoinstaurado formalmente, que debería tener su conclusión lógica en una sentencia del

juez, pueda desvanecerse en la nada mediante un proveído de archivo de la seccióninstructoria.

Ese proveído, sin embargo, no es equiparable a una sentencia, sino que configura más bien una autorización por parte del juez instructor al ministerio público, para no iniciar la acción penal. El autor mencionado encuentra que ello vulnera el art. 112 de laconstitución, que establece la obligación de la acción penal, así como también el

principio de que a cada acusación le debe seguir necesariamente una sentencia: ³Uncálculo brutal de conveniencia política turba la lógica de la norma, introduciendo elmecanismo (con precedentes sólo en el ³ancien régime ) de una terminaciónsilenciosamente abortiva´ (F. Cordero, 1982a, 65)[28]. Así se encuentra establecido, ensuma, un [583] mecanismo procesal que de cualquier modo debiera asegurar laimpunidad a las fuerzas del orden o, al menos, enmarañar y obstaculizar la apertura yadelantamiento de acciones penales en su respecto[29].

En la misma dirección, o quizá más bien como una complementación de la norma antesmencionada, se puede interpretar el art. 12 de la ley 15 del 6 de febrero de 1980. Endicho artículo, en relación con los ³delitos cometidos por los oficiales y agentes de laseguridad pública (la no inclusión de los oficiales de la policía judicial fue quizá undescuido) por causa del servicio´, se estableció que la eventual medida restrictiva de lalibertad personal se efectuará ³en una sección especial de una institución penitenciaria oen una cárcel militar´. La norma abarca todos los delitos cometidos en servicio y, por tanto, resulta más extensa que la arriba examinada. En esa forma, además, se viola el

principio de igualdad. Las razones legítimas de tutela de la incolumidad personal de los policías procesados, no justifican una disposición legislativa ad hoc, pues tal tutela es

derecho de todos los detenidos, apunta al mantenimiento de la normalidad penitenciariay podría ser resuelta para todos mediante medidas administrativas de gestión concretade las cárceles. La disposición especial, por consiguiente, parece vejatoria (F. Cordero,1982a, 571).

[584]

De nuevo en la ley ³Reale´, su art. 14 amplió el ámbito de aplicación de la justificanteen casos en que el agente de policía se vio obligado a hacer uso de las armas, para



impedir la consumación de alguno de los ilícitos taxativamente indicados (estrago,homicidio voluntario, rapiña, etc.). La disposición no brilla por su claridad. De una

parte, parece especificar situaciones a las cuales la justificante general no seríaaplicable. Ello es cierto, pero ahora resulta más difícil establecer cuándo puede la

policía disparar legítimamente, pues los presupuestos se han vuelto más elásticos einciertos. La incertidumbre en ese ámbito significa preparar el terreno para el abuso de

poder, para los actos arbitrarios (cfr. F. Bricola, 1975, 257 y ss.; F. C. Palazzo, 1982,166 y ss.).

2.2. El poder ministerial y de policía de requerir información sobre el contenido delas actas procesales.

Este tema está vinculado con el intento de alentar la división de poderes y, en particular,la separación entre el ejecutivo y el judicial.

Un debilitamiento de la independencia del juez frente al ejecutivo, está representado por el decr.-ley del 21 de marzo de 1978, convertido en la ley 191 del 18 de mayo de 1978,que hace desaparecer el secreto instructorio respecto del ministerio del interior y de la

policía (art. 4). A estos últimos se concedió la facultad de requerir informaciones sobrela instrucción en curso, en relación con una serie de delitos ²los llamados delitos

políticos, homicidio, asociación subversiva, etc.². El material informativo requerido,debe ser tenido como indispensable para la prevención de tales delitos o como utilizable

para la recolección y elaboración de datos. El juez también puede entregar actasespontáneamente. Si se le solicitan, está obligado a trasmitir las actas dentro de los díassiguientes o a motivar el rechazo mediante decreto.

Conceder a la policía la facultad de conocer las actas judiciales, significa suprimir elderecho del ciudadano a la reserva de las investigaciones en su respecto. Despojar al

juez de las funciones de gestor exclusivo del proceso penal y vulnerar, invirtiéndola, larelación de dependencia de la policía judicial respecto de la magistratura exigida por laconstitución, aparte de una gravosa invasión del ejecutivo en la actividad judicial,significa una subordinación objetiva de la justicia al control político del ejecutivo (X.Ferrajoli, 1975, 375 y ss.; cfr. P. Nuvolone, 1982, 13 y ss.).

Muchos (cfr. G. Canzio, 1978, 129) aceptan esa disposición positivamente, por cuanto ²argumentan² ella hace finalmente posible la coordinación y el intercambio deinformación adecuados para una lucha contra la criminalidad organizada y terrorista,que debe ser conducida [585] con las técnicas investigativas más avanzadas, mediante lainstitución de un banco de datos, etc. Las dudas expresadas por la crítica más sensible ala tutela de los derechos del procesado, no recaen sobre la reorganización de lasestructuras y la modernización de los instrumentos propios de las fuerzas de seguridad y

de los órganos judiciales, por todos consideradas necesarias, sino sobre el hecho de quese realice un nuevo debilitamiento de los principios procesales de garantía, legitimado por un discurso tecnocrático y eficientista de ³razón de Estado´ que, por lo demás, no secuida de establecer mínimos instrumentos jurídicos específicos o normas, capaces deexcluir lo más posible (del todo parece imposible) el uso arbitrario e instrumental de lasinformaciones recogidas en el banco de datos.

2.3. El arresto policial.



Un tipo de arresto policial, esto es, una medida de restricción de la libertad personaladoptable por la policía y que no conduce necesariamente a un procedimiento policial(cfr. L. Ferrajoli, 1977, 328; D. Pulitanó, 1982, 77), fue introducido por el art. 11 deldecr.-ley del 21 de marzo de 1978, convertido en ley 191 del 18 de mayo de 1978. Enesencia, se autorizó a las fuerzas del orden para llevar a una persona a la estación

policial y demorarla allí hasta 24 horas. Las condiciones que legitiman esa medida son

la negativa a declarar la propia identidad y la existencia de indicios suficientes de que ladeclarada sea falsa.

El art. 6 del decr.-ley 625 del 15 de diciembre de 1979, convertido en ley 15 del 6 defebrero de 1980, instituyó un verdadero arresto ( f ermo ); las propias normas que loestablecen usan dicho término para calificarlo. La vigencia de ese decreto estabaoriginariamente limitada a un año. A su vencimiento, el gobierno la prorrogó mediantedecreto por sesenta días (decr.-ley 851 del 12 de diciembre de 1980) y las Cámarasconvalidaron ese decreto-ley gubernamental, estableciendo el 31 de diciembre de 1981como nuevo límite para su vigencia (ley 18 del 6 de febrero de 1980)[30]. A ese arresto

pueden ser sometidas (acto discrecional) personas respecto de las cuales ³se imponga laverificación de la subsistencia de comportamientos y actos que aunque no integren los

elementos del delito tentado, puedan estar encaminados a la comisión de delitos´ quetaxativamente fueron enunciados más arriba.

[586]

La repetición pleonástica de la fórmula ³absoluta necesidad y urgencia´ del art. 13, inc.2, de la constitución, lo que no garantiza la conformidad con el principio establecido enese artículo que exige una enumeración taxativa de las situaciones (cfr. F. Cordero1982a, 101), es además para muchos autores una ³contradicción´, existente entre ladiscrecionalidad del arresto expresada por el verbo ³pueden´ y el hecho de que searealizable en clara ³absoluta necesidad y urgencia´ contra quienes ³se imponga laverificación de la subsistencia de comportamientos y actos´. Si, de hecho, esabsolutamente urgente y necesario adoptar ese instrumento de prevención contra

personas respecto de las cuales se imponga determinado control, debería seguir laobligatoriedad de la medida con la consiguiente pérdida de espacio para ladiscrecionalidad (A. Bernardi, 1981, 69 y ss.).

El arrestado puede ser sometido a pesquisas personales y se pueden tomar informaciones sumarias; estas últimas, sin embargo, no son pruebas en sentido procesal.La ley prevé la posibilidad de que el arrestado permanezca hasta 48 horas bajo pleno

poder de las fuerzas del orden, sin ver a un juez ni mucho menos a un abogado[31]. Enlas 48 horas siguientes, el juez a quien mientras tanto las fuerzas del orden haninformado del arresto y de sus motivos, debe decidir si lo convalida o no. La

convalidación del arresto constituye un poder administrativo ³de coerción personal´,autónomo por parte de los órganos de policía y que no finaliza con el ius decidere.

Esa figura es de dudosa constitucionalidad, pues contrasta con la exclusividad(deducible del art. 13 de la constitución) de las medidas de coerción atribuidas al juez.La convalidación o su ausencia no tiene influencia sobre la suerte del arrestado, quiende todas formas debe ser puesto en libertad. El sentido de la convalidación se reduce, deese modo, a una ³cobertura formal de quien ha realizado el arresto´ (D. Pulitanó, 1981,83; A. Bernardi, 1981, 73).



Por consiguiente, con base en la mera sospecha de comportamiento sospechoso,cualquiera puede ser privado de su libertad durante 96 horas, sin gozar de las garantíasconexas a la situación de imputado. Desde este punto de vista también es clarísima laviolación del principio constitucional de la libertad personal, que sufre ulterioreslesiones tanto porque la disposición constitucional exige una enumeración taxativa y

precisa de las situaciones en que se puede intervenir legítimamente [587] sobre la

libertad personal, como por ³la equívoca indeterminación del texto legal en suconjunto´ (F. Cordero, 1982a, 103); e igualmente por la naturaleza de muchos de losdelitos por los cuales se puede proceder al arresto, que son conductas de ³atentado´,comportamientos éstos no taxativos y asimilables a las tentativas, por lo que cualquier cosa permite una casi incondicionada discrecionalidad para la aplicación del arresto (cfr.L. Ferrajoli, 1977, 382 y ss.).

2.4. El interrogatorio policial.

Este instituto, que ya había existido en nuestro ordenamiento jurídico y fue eliminado por ser considerado inconstitucional (F. Cordero, 1982, 96), fue reintroducido por el art.1 de la ley 497 del 14 de octubre de 1974. Aunque esta norma previó la presencia de

abogado, el interrogatorio policial constituye una aberrante funcionalización comomedio de recolección de pruebas, de un instituto concebido como garantía del imputado,es decir, como uno de los aspectos del derecho de defensa: el derecho a decir falsedadeso a no responder (L. Ferrajoli, 1977, 396 y ss.).

Desde 1978 también existe en nuestro ordenamiento jurídico el interrogatorio policialsin presencia de abogado, con el fin de recoger informaciones sumarias. El decreto-ley59 del día 21 de marzo de 1978, convertido en ley 191 del 18 de mayo de 1978,adicionó al código de procedimiento penal el art. 225 bis, que establece la facultad paralas fuerzas policiales de proceder al interrogatorio informal del sospechoso, capturadoen flagrante delito o arrestado, con el único fin de proseguir las indagaciones respectode delitos del denominado ³terrorismo´. Ese interrogatorio, sin embargo, carece decualquier valor procesal.

Suscita preocupación, ante todo, el espacio libre dejado a la policía y que ésta disfruta para afectar la posición, ya de sujeción, del imputado; se desatienden así los principiosde tutela de las personas implicadas y preocupa, por tanto, que ese poder pueda ser empleado por la policía en forma arbitraria, como mero instrumento de intimidación yde chantaje (cfr. D. Pulitanó, 1978, 148 y ss.; 1981, 89; L. Ferrajoli, 1977, 386 y ss.; G.Allegri, 1981, 48 y ss.).

2.5. Medidas varias.

A todas las disposiciones hasta aquí enunciadas, se agrega una serie de otras medidas,orientadas también a acrecentar enormemente los poderes de la policía.

[588]

Así, la ley ³Reale´ introdujo la posibilidad de la pesquisa personal sin mandato deautoridad judicial y con base en la simple sospecha (art. 4), para ³comprobar la eventual

posesión de armas, explosivos e instrumentos de infracción´. En este caso se asiste auna inversión de las relaciones normales entre la autoridad judicial y la policía (exigidas



por el art. 109 de la constitución, una en función de dirección y la otra de meraejecución longa manus del poder judicial). De esa norma, por otra parte, se recibe laimpresión de que el juez es considerado como un obstáculo al libre desenvolvimiento delas operaciones policiales; dicha impresión se origina en el hecho de que todas lasrecientes innovaciones normativas tienden a reforzar el poder ejecutivo en perjuicio del

judicial (A. Bernardi, 1981, 90 y ss.).

A partir del art. 9 del decr.-ley 625 del 15 de diciembre de 1979, convertido en ley 15del 6 de febrero de 1980, son posibles en Italia las pesquisas domiciliarias ³aun paraedificios enteros o manzanas de edificios´, con el fin de encontrar personas buscadas ode secuestrar cosas o rastros que puedan ser destruidos o dispersados, siempre enrelación con delitos de terrorismo o por lo menos graves. Para realizar esa pesquisa

basta aun la sola autorización telefónica del procurador de la República. Ésta, incluso,no es indispensable en presencia de motivos de particular necesidad y urgencia, yentonces resulta suficiente la comunicación que se haga enseguida, aun después de quela pesquisa haya tenido lugar. Esta medida es muy grave, por la violación de principiosconstitucionales, pero sobre todo por razones de naturaleza política en general[32]. Sóloen países con régimen autoritario dispone la policía de poderes de intervención militar

masiva sobre el territorio, tan amplios como los previstos en la norma mencionada. Sonmuchas las hipótesis en las cuales ese poder puede ser empleado concretamente confinalidades distintas de aquella para la cual ha sido concebido, esto es, la de la luchacontra el terrorismo; el muy endeble mecanismo de control por parte del juez sobre ellegítimo empleo de ese poder, virtualmente convierte a este último en un instrumento deintervención militar con fines políticos inmediatos: nada más fácil de imaginar que eluso directo de ese poder para disciplinar y reprimir sobre el territorio episodios de lalucha de clases, mediante la militarización y el aislamiento de áreas enteras de altaconflictuosidad social (L. Ferrajoli, 1977, 388 y ss.; F. Cordero, 1982a, 396).

[589]

También con base en la mera sospecha sobre la comisión de delitos, la policía estáautorizada, en el ámbito de la llamada lucha contra el terrorismo, para secuestrar inmuebles que estén directamente vinculados a esos delitos o sean sólo ³concernientes´a ellos (art. 2 de la ley 533 del 8 de agosto de 1977).

Respecto de las garantías sobre su legítimo empleo, han sido muy empeoradas lasreglamentaciones acerca del uso de las interceptaciones telefónicas y, en general, detodas las modalidades concretas de utilización de informaciones.

Ulteriormente, además, se ha aumentado el peligro de abuso, es decir, de violaciones ala esfera personal y privada, por parte de la policía (arts. 7, 8 y 9 del decr.-ley 59 del 21

de marzo de 1978, convertido en ley 191 del 15 de mayo de 1978) (L. Ferrajoli, 1977;D. Pulitanó, 1982, 71).

3. LA EMERGENCIA Y EL ³TESTIGO DE LA CORONA´: EL LLAMADO³ARREPENTIMIENTO PROCESAL´.

Haremos ahora una exposición crítica sobre la más reciente creación de la emergencia,esto es, sobre el arrepentimiento procesal introducido en nuestro ordenamiento jurídico

por los arts. 4 y 5 del decr.-ley 625 del 15 de diciembre de 1979, convertido en ley 15



del 6 de febrera de 1980, y por los arts. 1, 2, 3 y 6 de la ley 304 del 29 de mayo de 1982.Las normas mencionadas introdujeron, en esencia, las conductas ³premiadas´ de interés

procesal, en cuanto otorgan un premio a comportamientos que pueden definirsegenéricamente como de ³ayuda´ (o ³colaboración´) a la autoridad judicial o de policía ylos fueron ulteriormente condicionados a un previo o coetáneo distanciamiento delterrorismo (arrepentimiento, disociación, elección de una política determinada).

Los arts. 4 y 5 de la ley de 1980 instituyeron, en particular, hipótesis de drásticareducción de penas frente a delitos de terrorismo y de subversión del orden democrático,

para el ³implicado que disociándose de los otros ( ) ayude concretamente a laautoridad policial y a la judicial en la recolección de pruebas decisivas para laindividualización o la captura de los cómplices´. Así, se sustituye la pena de cadena

perpetua por la de reclusión de 12 a 20 años y se disminuyen las otras penas de un tercioa la mitad; además no se aplica la agravante por la finalidad terrorista o de subversión.El art. 5, dé otra parte, estableció la impunidad para quien abandone ciertos tipos dedelitos, siempre que aporte ³elementos de prueba determinantes; para la exacta [590] reconstrucción del hecho y para la individualización de los eventuales cómplices´[33].

La tendencia reflejada en esas normas fue posteriormente, tras la explosión delfenómeno de los ³arrepentidos´ en el ámbito del terrorismo, consolidada y ampliadamediante la ley 304 del 19 de mayo de 1982. Ésta, en su art. 1, inc. 1, estableció laimpunidad para quienes siendo responsables sólo de delitos de asociación con finesterroristas o subversivos, ³abandonan la asociación o la banda, o determinan sudisolución o renuncian a ella o se entregan sin resistencia o abandonan las armas´ ymanifiestan cuanto saben ³sobre la estructura´ de la organización, antes de la sentenciacondenatoria de primera instancia; e igualmente para los llamados ³superarrepentidos´,es decir, para aquellos que aporten contribuciones probatorias de ³excepcionalrelevancia´ y no sean peligrosos, circunstancia, ésta, deducible con base en lamodalidad de su conducta y su comportamiento durante el proceso. Si el arrepentido hasido acusado y condenado por otros delitos en sede distinta, debe ante ésta repetir latríada arrepentimiento-confesión-contribución; pero no aparece disposición específica

para el caso que no estuviese aún condenado por esos otros hechos (art. 6, inc. 2)[34].Respecto de delitos terroristas o subversivos, el art. 5, inc. 1, previó la impunidad parael partícipe que voluntariamente impida la consumación del hecho hacia el cual estabandirigidos los actos ejecutados y además contribuya eficazmente a µla exactareconstrucción del hecho o a la individualización de los eventuales cómplices . El inc. 2de tal artículo se refiere a la misma figura, respecto de delitos contra la integridad delEstado, sus órganos, el patrimonio público, etc. Cuando, de otra parte, el autor se

presenta espontáneamente, no debe emitirse orden de captura si de conformidad con losdos incisos mencionados se puede ³fundadamente´ prever una exoneración deresponsabilidad; mas si tales condiciones faltan, es posible conceder la libertad

provisional bajo ciertas obligaciones y prescripciones.[591]

Las mencionadas figuras ³premiadas´, son aplicables sólo a delitos cometidos hasta el31 de enero de 1982, con tal de que los comportamientos a los cuales está condicionadasu aplicación tengan lugar dentro de los 120 días siguientes a la entrada en vigencia dela ley (3 de junio de 1982)[35].



La crítica (técnico-jurídica, de política criminal y ético-política) contempla tres ámbitosmateriales distintos: las finalidades de las medidas y su adecuación para alcanzarlas, latécnica jurídica de construcción de las normas y el problema de la justicia en sí misma.

Las objeciones de política criminal respecto de la adecuación de las medidas paraalcanzar las finalidades perseguidas (incentivar positivamente el fenómeno del

³licenciamiento´ y producir estragos en las filas terroristas), se refieren sobre todo aargumentos de naturaleza empírica. Se observa que la normatividad sobre elarrepentimiento persigue y está destinada a ³legalizar´, de hecho, un fenómenoexperimentado en la práctica de la represión contra los grupos terroristas. Ella es una³juridificación´ de negociaciones políticas realizadas fuera del radio de acción de laautoridad judicial, que asume así una función de legitimación posterior. Estacircunstancia y el hecho de que las ventajas previstas dependan de la eficacia de lacolaboración procesal, son considerados como los factores responsables de lainadecuada incidencia de esas medidas en la crisis del terrorismo y, en particular, de lainadecuada respuesta a la disociación llamada ³silenciosa´, esto es, la de quienestuvieron experiencias marginales en la lucha armada y decidieron abandonarla sin por ello colaborar con las autoridades. La impunidad o las disminuciones punitivas previstas

para el ³testigo de la corona´ (´K ronzeuge ) parecen hechas a la medida para los³superarrepentidos´, es decir, para aquellos que tuvieron un rol de primer orden en lasorganizaciones terroristas, pero son prácticamente inaplicables a quienes (la mayoría)cuya posición en la estructura de esas organizaciones sólo les permite revelar sus

propios delitos (L. Ferrajoli, 1982, 211 y ss.; Magistratura Democrática, 1981, 464 yss.).

Otros comentarios cuestionan la técnica jurídica de construcción de las normas. Ellos sedirigen, en primer lugar, contra el empleo de conceptos inciertos y valorativos para ladeterminación de la importancia de las revelaciones e implicaciones de otros en elmismo delito, así como para las apreciaciones sobre lo completo del arrepentimiento. Enausencia de la obligación concreta de buscar estimaciones objetivas sobre loscontenidos de las revelaciones en cuanto instrumentos [592] autónomos de prueba,términos como ³relevancia´, ³excepcionalidad´ de las contribuciones, etc., resultandifícilmente concretables y quedan abiertos a juicios de valor subjetivos, que suponenuna amplia discrecionalidad judicial en la decisión, por lo que fácilmente se caerá enuna operación circular, consistente en buscar sólo la confirmación de aquellasvaloraciones subjetivas (utilitaristas y éticas) ya contenidas en la premisa (L. Ferrajoli,1982, 218; Editorial de ³La Questione Criminale , 1980)[36].

Pero más relevantes aún parecen ser las críticas de fondo al nuevo instituto del ³testigode la corona´. Ellas hacen referencia, ante todo, a una cuestión sustancial al principio dela justicia. Los significativos premios derivados del comportamiento procesal, esto es,

del aporte hecho a las indagaciones de los inquisidores, complican la relación causalentre delito y pena, pues un momento posterior al hecho es introducido comofundamento de la sanción (L. Ferrajoli, 1982, 215).

Además, un momento propio del procedimiento de comprobación de la responsabilidad penal, interfiere profundamente sobre ella (reduciéndola o excluyéndola) y se colocacomo ulterior relación de base para la determinación del ilícito, al lado de la lesividaddel hecho y el grado de culpabilidad, a plena discreción del juez. La alteración, por meras consideraciones utilitaristas, de la relación entre lesividad objetiva del delito y



pena, ofende gravemente el sentido común de la justicia y en la misma forma viola el principio de legalidad (cfr. F. Pazienza, 1982, 62 y ss.).

Otra crítica alude a la estructura del proceso, cuyo carácter inquisitorio resulta todavíamás acentuado por las recompensas al arrepentimiento y a la colaboración procesal.³Ahora es indudable que el premio por la confesión y, más en general, los beneficios

concedidos al procesado por el mérito acusatorio antes que defensivo de suinterrogatorio, rompen de raíz el modelo triádico del proceso; trasforman elinterrogatorio en medio de inquisición y de adquisición de pruebas; eliminan la

posibilidad de contradecir las pruebas; hacen posible la [593] falsificabilidad de lashipótesis acusatorias y degradan la relación procesal a un «tête à tête» inquisitorioencaminado a la confesión, donde el inquiridor-confesor, suprimido el rol deantagonista de la defensa, extrae la prueba de la colaboración del inquirido. De estaforma la escena procesal resulta enteramente invadida por la acusación y la dialécticatriangular del proceso, aun para la connivencia que de hecho se realiza normalmenteentre el ministerio público y el juez instructor, se trasmuta en un soliloquio acusatoriodel juez inquiridor, en el cual todas las partes, incluida la defensa, convergen en elobjetivo común de hacer la acusación´ (L. Ferrajoli, 1982, 219).

Y ese monólogo inquisitorio sobre una verdad sustancial preestablecida, se desarrollalentamente en una trama circular y tautológica que culmina con la confirmación de laverdad asumida como premisa. Se tiene, pues, un éxito garantizado para el arrepentido-acusador, el cual es producto de la intervención ³directa sobre el imputado, a quien se le

pide que se trasforme en un medio de prueba, que se haga colaboracionista activo de la búsqueda procesal, bajo la presión de estímulos «adecuados»´ (T. Padovani, 1981).Triunfa la lógica de la lógica de la inquisición; pero si en el ³ancien régime´ reinó laviolencia y el dolor, hoy se procede por medios más suaves (T. Padovani, 1981).

Si ésos son los resultados anormales a que llega el proceso como medio decomprobación de la verdad, hay otra distorsión o, mejor dicho, un medio impropio, que

proviene de la naturaleza de los premios instaurados. Dado que éstos, en su mayor parte,son objeto de ³bargain´ (acuerdo) entre el Estado y los terroristas, que queda abierto alas más libres interpretaciones y conclusiones y opera, además, en medio del secretoinstructorio (cuando no en una fase antecedente con la intervención directa del ejecutivoy las fuerzas del orden, sin ni siquiera la posibilidad de control por parte del público),tales premios entonces constituyen concretamente una especie de amnistía impropia,legitimada mediante la posterior consagración judicial (cfr. L, Ferrajoli, 1982, 218; D.Pulitanó, 1981, 94 y ss.).

BIBLIOGRAFÍA:

Autores varios: Ordine pubblico e crisi politico economica, ³La Questione Criminale´,1977, 2, ps. 205-210.

ALLEGRI, G.: L¶interrogatorio in f ormale di polizia nei con f ronti dell¶indiziato, ³LaGiustizia Penale´, 1981.

BERNARDI, A.: Commento alla legge 6 f ebbraio 1980, ³Legislazione Penale´, 1981. -- Dissociazione e collaborazione nei delitti con f inalità di terrorismo, ³QuestioneGiustìzia´, 1982, ps. 1-19.



[594]

BRICOLA, F. : Politica criminale e politica penale dell¶ordine pubblico ( a proposito

della legge 22 maggio 1975 n. 152), ³La Questione Criminale´, 1975, 1, ps. 179-276.

² La veri f ica delle teorie penali alla luce del processo e della prassi: problemi e

prospettive, ³La Questione Criminale´, 1980, 6, ps. 453-461.

² Legalità e crisi: l¶art. 25, co. 2 e 3, della Costituzione rivisitato alla f ine deh gli anni

70, ³La Questione Criminale´, 1980, 6, ps. 179-275.

² Il pentimento del terrorista, il perdono all¶evasore e i silenzi della legge 646, del

1982, ³Politica del Diritto´, 1982, 4, ps. 493-498.

GANZIO, G: La libertà personale dell¶imputato nella legislazione dell¶ ³emergenza

degli anni 1974-1980, ³Legislazione Penale´, 1981.

CASELLI, G. : Le recenti misure per l¶ ordine pubblico, ³Democrazia e Diritto´, 1978,

18, 127-138.

CONSO, G.: La libertà provisoria a con f ronto con le esigenze di tutela détta co-llettività, ovvero la ³legge Reale´ tra politica e diritto, ³GiurisprudenzaCostituzionale´, 1980, ps. 470-480.

CORDERO, F.: Procedura penale, Giuffrè, Milano, 1982.

CHIAVARIO, M.: La custodia preventiva nel f aticoso e tortuoso cammino delleri f orme, ³Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale´, 1982, ps. 1296-1338.

² Procedura penale, Appendice alla sesta edizione, Giuffrè, Milano, 1982.

DE FRANCESCO, G.: Commento alla l. 6 giugno 1980, ³Legislazione Penale´, 1981.

DOMINIONI, O.: Un caso grave di schizo f renia legislativa: la coercizionedell¶imputato f ra ri f orma ed emergenza, ³Politica del Diritto´, 1982, 13; Editorial, ³LaQuestione Criminale´, 1980.

FERRAJOLI, L.: Ordine pubblico e legislazione eccezionale, ³La QuestioneCriminale´, 1977, 3, ps. 361-404.

² Ravvedimento processuale e inquisizione penale, ³Questione Giustizia´, 1982, ps.

209-225.

² Il processo ³7 aprile , ³Dei Delitti e delle Pene´, 1983, 2, ps. 167-205.

² Il processo penale di ff uso (Ancora sul caso ³7 aprile ), ³Dei Delitti e delle Pene´,1983, 2, ps. 381-410.

GANNITI, F.: Consensi e dissensi in tema di giudizio direttissimo, ³La GiustiziaPenale´, 1981, ps. 227-244. ´ ´ ³



GREVI, V.: Osservazioni sulle f inalità della custodia preventiva, ³Cassazione PenaleMassimario Annotato´, 1978.

GROSSO, C. P.: Il sistema penale, ri f orme e controri f orme, ³Quale Giustizia´, 1977, ps. 619-626.

Illuminati, G.: La presunzione d¶innocenza dell¶imputato, Zanichelli, Bologna, 1979.

² Reati ³speciali e procedure ³speciali´ nella legislazione d¶emergenza, ³LaGiustizia Penale´, 1981.

INSOLERA, G.: La politica criminale nei disorsi dei Procuratori Generali ( anno

1975), ³La Questione Criminale´, 1975, 2, ps. 289-310. Magistratura Democràtica:Osservazioni sul d.l. 625/79, ³Foro Italiano´, 1980.

² Osservazioni sul disegno di legge governativo 28 agosto 1981 concernente misure

per la di f esa dell¶ordinamento costituzionale, ³Questione Giustizia´, 1982, ps. 465-470.

² Osservazioni sul disegno di legge, approvato dal Senato, concernente misure per ladi f esa dell¶ordinamento costituzionale, ³Questione Giustizia´, 1982, ps. 471-479.

[595]

MARZADURI, E.: Commento alla legge 6 f ebbraio 1980, ³Legislazione Penale´, 1980. Nobili, M.: Corte costituzionale e ³ordine pubblico´: la procedura privilegiata per l¶incriminazione di appartenenti alle f orze di polizia, ³Rivista Italiana di Diritto eProcedura Penale´, 1976, ps. 743-773.

² La procedura penale tra ³dommatica e sociologia signi f icato d¶una vecchia

polemica, ³La Questione Criminale´, 1977, 3, ps. 51-96.

NUVOLONE, P.: Il segreto istruttorio, ³L¶Indice Penale´, 1982, ps. 5-19.

PADOVANI, T.: La soave inquisizione, ³Rivista Italiana di Diritto e Procedura Penale´,1981.

PALAZZO, F. C: Le recente legislazione penale, Cedam, Padova, 1982.

PAZIENZA, F.: La legislazione per l¶emergenza, ³L¶Indice Penale, 1982, ps. 51-65.

PISANI, M.: Diritto premiale e sistema penale: rapporti e intersezioni, ³Indice Penale´,

1981, ps. 197-218.

PULITANÓ, D.: La f unzione coercitiva, ³Democrazia e Diritto´, 1978, 18, ps. 139-157.

² Le misere del governo per l¶ordine pubblico, ³Democrazia e Diritto´, 1980, 20, ps.19-29.

² Misure antiterrorismo. Un primo bilancio, ³Democrazia e Diritto´, 1981, 21, 1, ps.77-98.



² La di f esa penale nell¶ esperienza giuridica degli anni settanta, ³Democrazia eDiritto´, 1982, 22, 1, ps. 65-82.

RESTA, E.: Il diritto penale premiale. ³Nuove strategie di controllo sociale , ³DeiDelitti e delle Pene´, 1983, 2, ps. 41-70.

SCAGLIONE, A.: Le perquisizioni per edi f ici o per blocchi di edi f ici nel nuovo testodell¶art. 224, cpp., ³La Giustizia Penale´, 1981.

SCAPARONE, M.: In tema di giudizia direttissimo obbligatorio, ³GiurisprudenzaPenale´, 1978, ps. 409-412.

SENESE, S.: Crisi politico-istituzionale e indipendenza detta magistratura, ³QuestioneGiustizia´, 1981, 2, ps. 415-455. Vassalli, G. : Libertà personale dell¶imputato e tutela

della collettività, ³La Giustizia Penale´, 1978.

² Ri f orma e controri f orma nel sistema penale, ³Dei Delitti e delle Pene´, 1983, 2, ps.299-314.

* De la Universidad del Saarland (Saarbrücken).

** De la Universidad del Saarland (Saarbrücken).

[1] Tal tarea podría ser asumida por una teoría sociológica del terrorismo, la cualdebería desarrollar sus reflexiones al menos en tres direcciones o, mejor, considerar lastres dimensiones dentro de las cuales se ubica aquel fenómeno: la material, la social y lahistórica. Para la dimensión material se trataría de delimitar teóricamente la violenciaterrorista de otras formas de violencia y de analizar sus relaciones interconcurrentes conestas últimas; para la dimensión social se individualizaría la exacta ubicación delterrorismo en la sociedad como fenómeno social, en cuanto expresión de determinadasdinámicas sociales; por último, el fenómeno seria circunscrito como determinadohistóricamente, en cuanto expresión de una fase evolutiva específica de la sociedadmoderna del capitalismo avanzado.

[2] Bien lejos de pretender considerar la totalidad de las contribuciones críticaselaboradas por la doctrina frente a la legislación de emergencia (baste mencionar laadecuada colección crítica creada y dirigida por G. Conso sobre ³La legislazione

d¶emergenza ), quisiéramos destacar aquí sólo las líneas esenciales y más radicales deldiscurso crítico y garantista.

[3] El carácter normativo se fundamenta (en cuanto al derecho positivo), en laconstitución o en el pacto social si se quiere (entendido quizá como hecho social), queregula cuáles emanaciones del ³reconocimiento de la persona como valor histórico-natural´ sanciona y tutela (cfr. S. Senese, 1982, 417 y ss.).

[4] Hecho deducido de los relevantes éxitos alcanzados en los últimos años por lasfuerzas del orden, de los fenómenos de arrepentimiento y disociación, de la drásticareducción de los hechos terroristas, etc.



[5] Cfr. C. Schmitt (1963, 46 y ss.); se pronuncia en favor del recurso al procedimientoespecial propio de las leyes constitucionales (F. Bricola, 1980b, 268, 270), parasancionar formal y explícitamente el forzamiento de los principios constitucionalesrealizado por la legislación de emergencia, y ello en un intento garantístico por delimitar temporal, material y territorialmente de la eficacia de dichas normas.

[6] Así, al secuestro de Aldo Moro siguió el decr.-ley 59 del 21 de marzo, convertido enley 191 del 18 de mayo de 1978 (normas penales y procesales para la prevención y larepresión de delitos graves); al asalto del grupo ³Prima línea´ a la escuela deespecialización empresarial de Turín, se reaccionó con el decr.-ley del 15 de diciembrede 1979, convertido en la ley 15 del 6 de febrero de 1960 (medidas urgentes para latutela del orden democrático y de la seguridad pública).

[7] Baste mencionar aquí las intervenciones más recientes, como la minirreforma de1974 (ley 220 del 7 de junio), referida al concurso de circunstancias, el delitocontinuado y la reincidencia; y la reforma penitenciaria del 75 (cfr. 1982, 16 y ss.).

[8] Aun si se trata de avalar la naturaleza ³excepcional´ de las disposiciones, limitando

en buena parte su eficacia en el tiempo, de todos modos (si se trata de normas procesales), a la actuación de la reforma del código de procedimiento penal, con el finde legitimar el forzamiento de los principios constitucionales, sin embargo no sederogan explícitamente los principios comunes del sistema. En la mayor parte se trata,más bien, de leyes ³especiales´ en sentido técnico, relativas exclusivamente adeterminadas categorías de personas o de relaciones, o de leyes complementariasreguladoras de otras materias con respecto al código. Sobre este tema y también sobrelos problemas de coordinación de esas normatividades con el sistema general y de ladifícil conocibilidad de los preceptos penales a causa de su ³pulverización´, cfr. F. C.Palazzo (1982, 11 y ss.).

[9] Cfr. F. Cordero (1982a, 1035 y ss.). También en la jurisprudencia de la Corteconstitucional se produjo en aquellos años una inversión de la tendencia. Unaorientación jurisprudencial muy sensible a los principios garantísticos, cedió el paso aotra sometida a la emergencia. Esta nueva tendencia se observa significativamente, por ejemplo, en las dos decisiones de la Corte (sentencias 88 de 1976 y 1 de 1980), queavalaron sustancialmente las restricciones hechas por la ley ³Reale´ al instituto de lalibertad provisoria, con argumentaciones de naturaleza histórico-política respecto de lagravedad de la situación por ³el alarmante recrudecimiento del fenómeno de lacriminalidad´ (cfr. G. Conso, 1980, 270 y ss.); cfr. también la conocida crítica de M.

Nobili (1976) a la sentencia de la Corte constitucional 87 de 1976, sobre el procedimiento privilegiado para el juzgamiento de miembros de las fuerzas policialesdonde la Corte desgastó su autoridad ³no tanto para efectuar o promover una revisión

crítica, sino para avalar algunas de las más significativas y discutibles determinacionesde política criminal realizadas sobre el ámbito del proceso penal´.

[10] Incluso el proyecto de reforma, en cuanto momento del proceso de adecuación a larealidad material, está imbuido por esa tendencia. Y efectivamente hemos podido asistir a una reciente tentativa orgánica de ³enlazar los criterios directivos de la ley autorizanteque se remonta a 1974, con la reciente legislación contra la criminalidad terroristadictada entre 1974 y 1980 (G. Canzio, 1982, 372). Con esto se alude, en particular, alas enmiendas a los principios directivos de la ley autorizante, presentadas por el



Ministerio de Justicia y la Comisión de Justicia de la Cámara en la sesión del 21 defebrero de 1980 y relacionadas con el instituto de la coerción personal durante el

proceso, las cuales consagran definitivamente una inversión de tendencia degenerativa, propia de las leyes de emergencia (cfr. M. Chiavario, 1982, 132 y ss.; D. Dominioni,1982, 139 y. ss.).

[11] Sobre las vicisitudes de los términos de custodia preventiva hasta 1974, cfr. F.Cordero (1982a, 112 y ss.).

[12] Varios autores han denunciado el uso indiscriminado y anómalo del decreto-ley,sobre todo cuando interviene en materia tan delicada como la penal. El principio delegalidad ²art. 25, inc. 2, Const.² reserva la reglamentación penal a la ley. Estosignifica que se quiere garantizar la dialéctica parlamentaria, sea como momento degarantía para la minoría, sea porque ésta puede ejercer un control adecuado sobre lamayoría para prevenir intervenciones arbitrarias suyas en un sector tan delicado. A ellose agrega el hecho de que con la constitución de gobiernos de solidaridad nacional enlos últimos años, la. función de garantía por la reserva de la ley se ha debilitado

prácticamente, en cuanto ha habido menos dialéctica parlamentaria. En este sentido,

Bricola (1980b, 200 y ss.) ha escrito: ³en definitiva se puede observar que si la reservade la ley ha perdido fuerza, ello se debe además a un desarrollo institucional contingentey dictado por la emergencia, pero antitético a la orientación inspiradora de toda laconstitución italiana, que es la dialéctica democrática entre mayoría y minoría, así comolas alternativas de esas fuerzas en el gobierno de acuerdo con sus respectivos pesoselectorales´.

[13] Sobre las recientes modificaciones de los términos y criterios del cómputo, cfr. G.Canzio (1981, 365 y ss.); F. Cordero (1982a, 124 y ss.). Particular atención merece laconsideración de F. Palazzo (1982, 147), quien pone en evidencia cómo tambiénmedidas de derecho penal sustancial, como el agravamiento de las penas paradeterminados delitos, pueden (directamente o por reflejo) contribuir a una posterior ampliación del empleo de la encarcelación preventiva (cfr. M. Chiavario, 1981, 28).

[14] Precisamente Chiavario (1982, 1329) ha subrayado que la fijación de términosmáximos de encarcelación, debería constituir una especie de ³estrema ratio´ para

prevenir abusos del instituto y actuar como una ³pura disuasión potencial´. Pero hoy la presenta la cara opuesta: los procedimientos son de tal duración, que los términos, enlugar de contrastar con aquella realidad patológica, más bien la legitiman.

[15] Hipótesis escandalosas en las cuales un juez invente el tema de la acusación o locambie continuamente o atribuya al mismo hecho histórico diversos significados

jurídicos en violación al ³non bis in idem , no pueden ser excluidas; cfr. las agudas

críticas formuladas por Ferrajoli sobre la conducción, en fase instructoria, del proceso³7 de abril´, en ³Dei Delitti e delle Pene´ (L. Ferrajoli, 1983).

[16] En este punto es correcto señalar que las leyes criticadas, las cuales introdujeronvarias hipótesis de prohibición de libertad provisoria, para algunos delitos impusierontambién la captura obligatoria. Ante todo, la ley 15 del 6 de febrero de 1980, establecióla captura obligatoria para todos los delitos agravados por la finalidad de terrorismo o desubversión del orden democrático. Al mismo tiempo que se aumentaban las hipótesislegales de captura obligatoria, tomó cuerpo una ³recomendación´ del Consejo de



Europa (1980), incorporada en la resolución R 80/11 del Comité de ministros y a la queel gobierno italiano seguramente se adhirió, la cual se expresaba en contra de la capturaobligatoria y de su utilización con fines punitivos. He ahí un caso de gravecontradicción en la política de la justicia por parte de los órganos institucionalesdependientes de ella (cfr. M. Chiavario, 1982, 1316 y ss.).

[17] Para una crítica amplia de los posibles significados que los conceptos de³terrorismo´ y de ³subversión del orden democrático´ pueden asumir, cfr. F. C. Palazzo(1982, 95 y ss.). Dichos conceptos crean no pocos problemas exegéticos para sudelimitación precisa y la determinación de su alcance. Se ha expresado preocupación,sobre todo, por el empleo de esos conceptos de contenido indeterminado, tomados en

préstamos del lenguaje político, cuya definición concreta puede ser fácilmente llenada³con contenidos contingentes´ y, por tanto, aquéllos son fácilmente instrumentalizables

para criminalizar el disenso político. Esta tesis, que fue expuesta en un editorial de ³LaQuestione Criminale´ (1980, I, 3), ha encontrado confirmación en el hecho de que laagravante de ³naturaleza subjetiva-finalista´ (F. C. Palazzo, 1982, 101) no se limita aincidir solamente en los institutos procesales, sino también en la captura obligatoria y enla concesión de libertad provisoria. Dicha agravante constituye el presupuesto para la

aplicación de varios ³regímenes´ especiales, introducidos por las últimas leyes deexcepción (aplicación alternativa de las sanciones penales, conductas premiadas, etc.),que en su conjunto asumen los contornos de un verdadero y auténtico derecho penalespecial de tipo subjetivo, orientado a relegar a un segundo plano el disvalor objetivo dela conducta y a penalizar en primer lugar la intención y, por tanto, al autor normativamente delineado. Por otra parte, abstrayendo al juicio sobre el hecho de suscontornos objetivos y subjetivos (´La Questione Criminale´, 1980, 4), se observa que seha extendido desmesuradamente la discrecionalidad del juez. Nos hallamos frente a ³undesarrollo autoritario de la política penal que, ciertamente, no está: destinado adesaparecer con la finalización del fenómeno que provocó su surgimiento, sino quesolidifica un factor que afecta negativamente todos los instrumentos de control social´.Cfr. también G. de Francesco (1981, 37).

[18] Dicho inciso retomó, pero con efecto pro reo, conductas ya previstas» en la ley³Reale´. Al establecer la obligatoriedad de la captura como presupuesto de la

prohibición de libertad provisoria (con lo que se restablece la ecuación capturaobligatoria-prohibición de libertad provisoria), aquella norma atenuó el excesivo rigor,quizá accidental, de la ley ³Reale´, pues reintrodujo la posibilidad de libertad provisoriarespecto de las conductas por las cuales la captura es facultativa, que no existía en lamencionada ley ( cfr. F. Cordero,. 1982a, 137).

[19] La ley ³Reale´ constituyó prácticamente la primera normatividad que expusoexplícitamente tales criterios, y a partir de éstos, por tanto, se puede reconstruir la

regulación vigente sobre la coerción personal durante el proceso. Con el art. 4 de la leydel 12 de agosto de 1982, que reformuló el segundo inciso del art. 254, C. P. P., se procedió a delinear, positivamente y en forma precisa, los presupuestos de la coerción procesal facultativa del juez, estableciendo exigencias procesales (cautelares y finales) yde prevención especial (cfr. F. Cordero, 1932b, 3 y ss.).

[20] Cfr. G. Conso (1980); para un comentario crítico de la sentencia, cfr. G. Vassalli(1978, 45).



[21] Una parte de la doctrina considera que el uso de la coerción personal en función de prevención, especial o general, viola el principio de presunción de inocencia (cfr., por todos, V. Grevi, 1976, 24 y ss.); en contra, Chiavario (1982, 1309 y ss.), quien subrayael principio de la pluridimensionalidad funcional recogido en el proyecto de reforma ysu concretización en el proyecto preliminar de 1978; cfr. G. Vassalli (1978, 31 y ss.); G.Illuminati (1979).

[22] En este contexto también resulta interesante la dura crítica que formula G. Vassalli(1978, 37 y ss.), porque confirma ³la ligereza y la desvergonzada instrumentalizaciónmediante la cual el legislador retomó y de un modo muy singular «anticipó» lareforma´. Dicho autor, además, considera que el criterio ³de las exigencias de tutela dela colectividad´ es una violación al principio de legalidad. La formulación de esecriterio en tales términos generales, parece del todo legítima en una ley autorizante, perono en un artículo del propio código, donde el criterio general debe encontrar unacompleta y detallada explicación.

[23] Particularmente interesante es la opinión de Vassalli (1978, 39), según el cual ³esdifícil hablar de funciones meramente cautelares de la detención preventiva´, pues ³se

necesita reconocer que la custodia se convierte, aunque sea provisionalmente, en unamedida de seguridad adoptada sin una decisión de fondo. En cuanto presupuestos de lamedida sustancial y de la procesal, peligrosidad y exigencia- de tutela de la sociedad

prácticamente se hacen equivalentes y se confunden entre sí. Cfr. F. C. Palazzo (1982,148); D. Pulitanó (1982, 69 y ss.); F. Cordero (1982a, 127).

[24] Dicha norma prevé también la liberación, en caso de que mediante la encarcelación preventiva sufrida se hubiese cumplido la pena infligida o la presumible (cfr. F.Cordero, 1982a, 151).

[25] En vista de esa modificación sustancial en la encarcelación preventiva, reflejada enlas mismas leyes y que la ha trasformado en una verdadera y auténtica pena, algunosautores (cfr. F. Bricola, 1980b, 24 y ss.; F. Cordero, 1982a, 130 y ss.) consideran que el

principio ³tempus regit actum , el cual en el ámbito procesal debería garantizar lairretroactividad de las leyes penales, resulta materialmente incapaz de tutelar al

procesado respecto de normas sobre encarcelación preventiva o que tengan cualquier incidencia sobre esa figura. Aplicando dicho principio, por ejemplo, a las disposicionesde la emergencia que endurecen el régimen de la coerción personal, un imputado veríaagravada su situación sustancial de cumplimiento de la sanción- en virtud de una ley

pos-tenor al hecho (tratándose de una situación sustancial se debe hacer referencia alhecho), en contraste con el principio de la irretroactividad de las normas penales in

peius (art. 25, inc. 2, Const.)-. Con base en estás reflexiones se puede afirmar que el art.11 de la ley 15 del 6 de febrero de 1980, el cual endurece el régimen de la detención

preventiva aplicable a los procesos en curso, se halla en patente contraste con el art. 25,inc. 2, Const.

[26] Art. 165 bis, C.P.P., introducido por el art. 4 del decr.-ley 59 del 21 de marzo de1978, convertido en ley 191 del 18 de mayo de 1978.

[27] Art. 226 quater, inc. 6, C.P.P., introducido por el art. 8 del misino decreto citado enla nota precedente.



[28] Cfr. M. Nobili (1976, 736 y ss., 764), quien llega a una conclusión similar, ensentido de que se ha violado el art. 112 de la constitución. Este autor, sin embargo, tomaen cuenta los cambios de la ratio legis que revela la voluntad de crear obstáculos a lainiciación y continuación de acciones penales contra miembros de las fuerzas del orden.Entiende también que se ha vulnerado el art. 107, inc. 3, Const., según el cual sólohabrá diferenciaciones funcionales entre las distintas oficinas judiciales, por cuanto la

modificación introducida se refiere a las relaciones entre esas diversas oficinas yexplícitamente tiende ³no tanto a un desenvolvimiento más eficiente de laadministración de justicia´, sino ³a paralizar alguna de sus funciones´ (M. Nobili, 1976,758 y ss.).

[29] Cfr. G. Illuminati (1981, 109 y ss.), quien en el mismo escrito relaciona entre sí lasdiversas modificaciones normativas que, por una parte, han contribuido a la formaciónde verdaderos y auténticos procedimientos especiales para la represión de una serie dedelitos graves o agravados por la finalidad de subversión del orden democrático o deterrorismo, y, de otra, han trasferido al interior del proceso penal, especialmente alencarcelamiento preventivo, el empeño en la lucha contra la criminalidad. Todo elloestá caracterizado por un debilitamiento de las garantías procesales y por un simultáneo

agravamiento autoritario de las reglas procesales. Además, se ha introducido en elsistema un procedimiento especial que parece resaltar las garantías para los miembrosde las fuerzas del orden cuando fueren procesados por delitos de violencia y que prevémecanismos dilatorios en la fase inicial de los procesos, orientados a frenarlos o inclusoa evitarlos del todo. La tendencia legislativa, ratio que inspira estos regímenes

procesales aparentemente contrastantes, busca ³modificar los institutos del proceso penal y adaptarlos, no tanto en función de la comprobación judicial, sino para unadirecta e inmediata incidencia en la sociedad, con una lógica a la cual no parece ser excesiva calificarla como «policial»´.

[30] Aunque esta figura actualmente ya no tiene vigencia, su examen- se justifica por cuanto ella representó un pasaje fundamental en la legislación de la emergencia.

[31] D. Pulitanó (1981, 98; 1982, 74) y G. Allegri (1981, 52) han destacado lacorrelación entre estos institutos procesales y los premios obtenibles medianteconfesión, disociación o delación, aunque no han subrayado la potencialidaddegenerativa, sobre la cual, en cambio, insistimos aquí.

[32] Cfr. A. Scaglione {1981, 43 y ss.), quien ha definido ese proceso como un traspasoa la policía de la competencia para la represión penal.

[33] El art. 7 de la misma ley estableció, por otra parte, una particular forma desuspensión condicional de la pena para los arrepentidos; y el art. 8 una forma de libertad

condicional.

[34] A ésa ²por así decirlo² generalizada introducción de conductas premiadasespeciales ante hechos de terrorismo, precedió el decr.-ley 59 del 21 de marzo de 1978,convertido en ley 191 del 18 de mayo del mismo año, cuyo art 2 establecía unaatenuante para el responsable de secuestro de persona con finalidad de terrorismo o desubversión del orden público, que se disociara de los otros y lograra que el sujeto pasivorecuperase su libertad (cfr. M. Pisani, 1981, 217).



[35] Dicho término fue posteriormente prorrogado por 60 días.

[36] El editorial de ³La Questione Criminale´ (1980) denuncia con par-ticular vigor lanaturaleza subjetiva de las figuras premiadas. Desligando la impunidad de ciertascontracciones (extraprocesales) dirigidas a impedir las consecuencias lesivas del hechoy subordinándolas a un hecho subjetivo que está constituido por el arrepentimiento, se

llega a subjetivizar el derecho penal, esto es, a un ³Gesinnungsstra f recht ; así como se puede no sancionar por reconocimiento de la fidelidad, también se puede punir por lasimple manifestación de infidelidad no concretada en un hecho lesivo. Para un análisiscrítico del derecho penal premiai y del instituto llamado ³arrepentimiento procesal´, cfr.E. Resta (1983) y F. Bricola (1982).

baratta, alessandro y silvernagl michael - la legislacion de emergencia y el pensamiento juridico...

Documents