10

BAB II

Tinjauan Pustaka

A. Tinjauan umum kepailitan

Kepailitan secara etimologi berasal dari kata pailit. Istilah pailit berasal

dari kata Belanda yaitu failliet yang mempunyai arti ganda yaitu sebagai kata

benda dan sebagai kata sifat. Istilah failliet sendiri berasal dari Perancis yaitu

faillite yang berarti pemogokan atau kemacetan pembayaran.

Sedangkan dalam bahasa6Indonesia pailit diartikan bangkrut.Pailit adalah

suatu keadaan dimana seorang debitor tidak membayar utang-utangnya yang

telah jatuh waktu dan dapat ditagih. Menurut R. Subekti dan R.

Tjitrosudibio, 7 pailit adalah keadaan seorang debitor apabila ia telah

menghentikan pembayaran utang-utangnya. Suatu keadaan yang menghendaki

campur tangan Majelis Hakim guna menjamin kepentingan bersama dari para

kreditornya.8

Martias gelar Iman Radjo Mulano mengemukakan pailit sebagaimana

yang ditentukan dalam Kitab Undang-Undang Hukum Perdata (KUH Pdt) yaitu

seluruh harta dari kekayaan debitor menjadi jaminan untuk seluruh utang-

utangnya. Pailit merupakan penyitaan umum atas seluruh kekayaan debitor

6Zaeny Asyhadie. 2005. Hukum Bisnis Proses dan Pelaksanaannya di Indonesia. Jakarta. PT. Raja Grafindo Persada.Hal. 225.

7R. Subekti dan R. Tjitrosudibio. 1973. Kamus Hukum. Jakarta. Raja Grafindo Persada. Hal. 225.

8Victor Situmorang & Soekarso. 1994. Pengantar Hukum Kepailitan di Indonesia. Jakarta Rineka Cipta. Hal. 18.

11

untukkepentingan kreditor secara bersama-sama.Siti Soemarti Hartono

mengartikan dengan lebih sederhana yaitu pailit berarti mogok melakukan

pembayaran.9

Kartono mengartikan kepailitan sebagai suatu sitaan umum dan

eksekusi atasseluruh kekayaan debitor untuk kepentingan semua kreditornya.

Sedangkan pengertian kepailitan berdasarkan ketentuan Pasal 1 angka 1 Undang-

Undang Nomor 37 Tahun 2004 tentang Kepailitan dan Penundaan Kewajiban

Pembayaran Utang (PKPU), adalah sita umum atas semua kekayaan Debitor

Pailit yang pengurusan dan/atau pemberesannya dilakukan oleh Kurator di

bawah pengawasan Hakim Pengawas.10

Berdasarkan definisi atau pengertian yang diberikan para sarjana

di atas maka dapat ditarik kesimpulan bahwa kepailitan merupakan suatu

keadaan dimana seorang debitor berhenti membayar utang-utangnya kepada

kreditor.Debitor itu dapat dinyatakan pailit oleh pengadilan niaga atas

permohonan pernyataan pailit yang diajukan oleh debitor itu sendiri atau

kreditor.11

Terhadap putusan atas permohonan pernyataan pailit tersebut,

pengadilan niaga dapat menunjuk Kurator untuk melakukan pengurusan dan/atau

pemberesan terhadap harta debitor pailit. Kurator kemudian membagikan

9Martias gelar Iman Radjo Mulano.Pembahasan Hukum. http://hukuonline.com, diakses 20

Oktober 2017 10 Siti Soemarti Hartono. 1981. Pengantar Hukum Kepailitan dan Penundaan

Pembayaran.Yogyakarta. Seksi Hukum Dagang FH UGM. Hal 79 11Kartono, 1974, Kepailitan dan Pengunduran Pembayaran.Jakarta.Pradnya Paramita. Hal 20

12

harta debitor pailit kepada para kreditor sesuai dengan piutangnya masing-

masing. Istilah pailit berbeda dengan istilah penundaan kewajiban

pembayaran utang (PKPU). PKPU adalah suatu keadaan dimana seorang

debitor tidak dapat atau memperkirakan tidak akan dapat melanjutkan

membayar utang-utangnya yang sudah jatuh waktu dan dapat ditagih.

Pengertian Kepailitan menurut Pasal 1 ayat 1 undang-undang Kepailitan

2004 sebagai berikut:

”Kepailitan adalah sita umum atas semua kekayaan Debitor pailit yang pengurusan dan pemberesannya dilakukan oleh Kurator di bawa pengawasan hakim pengawas sebagaimana diatur dalam Undang-undang ini.”

Agar diperoleh gambaran yang lebih komprehensif mengenai

pengertian kepailitan, ada baiknya peneliti mengemukakan beberapa kutipan

pengertian kepailitan yang diberikan oleh para ahli, antara lain sebagai berikut12 :

a) Memorie Van Toelichting :

”Kepailitan adalah suatu pensitaan berdasarkan hukum atas seluruh harta

kekayaan siberutang guna kepentingannya bersama para yang

mengutangkan”.

b) Fred B.G. Tumbuan

”Kepailitan adalah sita umum yang mencakup seluruh kekayaan debitor

untuk kepentingan semua Kreditornya”.

12Ahmad Yani dan Gunawan Widjaja.2002. Kepailitan. Jakarta .PT.Raja Grafindo Persada.

Hal.16

13

c) Kartono

”Kepailitan adalah suatu sitaan dan eksekusi atas seluruh kekayaan si

debitor (orang yang berutang) untuk kepentingan semua Kreditor-

Kreditornya (orang yang berpiutang) besama-sama, yang pada waktu si

debitor dinyatakan pailit mempunyai piutang dan untuk jumlah piutang

yang masing-masing Kreditor miliki pada saat itu.

d) HM.N Purwosujipto :

”Kepailitan merupakan segala sesuatu yang berhubungan dengan

peristiwa pailit, pailit itu sendiri adalah keadaan berhenti membayar

utang-utangnyadan dalam kepailitan ini terkandung sifat adanya

penyitaan umum atas seluruh harta kekayaan debitor untuk kepentingan

semua Kreditor yang bersangkutan, yang dijalankan dengan pengawasan

pemerintah.

Dalam kepailitan sangat rentan kaitan nya dengan kondisi/keadaan

berhenti membayar, dibawah ini merupakan uraian mengenai kondisi tersebut:

1. Pengertian berhenti membayar

Pengertian keadaan “berhenti membayar” tidak dijumpai

perumusannya secara jelas baik di dalam Undang-undang, yurisprudensi

maupun pendapat para sarjana. Berikut ini diuraikan pengertian“berhenti

membayar” menurut peraturan dalam hukum kepailitan.

14

BerlakunyaFaillissmentsverodening(disingkat Fv) di Indonesia pada

tanggal 1 November Tahun 1906 berdasarkan Stb. 1906-348 mencabut

peraturan kepailitan sebelumya yaitu wetboek van koophandel(WvK) Buku

III dan Reglement op de Rechtsverordering (Rv) Buku III bab VII.

Timbulnya keadaan insolvency debitur menurut Faillissmentsverodening

adalah karena debitur berhenti membayar. Namun ukuran atau standar

dalam keadaan berhenti membayar tersebut masih bervariasi dikarenakan

tidak ditemukannya batasannya dalam Undang-undang.Dasarinsolvency

menurut Faillissmentsverodening terdapat pada Pasal 1 ayat (1) yang

berbunyi :

“Setiap yang berutang (debitor) yang ada dalam keadaan berhenti membayar,baik atas laporan sendiri maupun atas permohonan seseorang atau lebih berpiutang (kreditor), dengan keputusan hakim dinyatakan dalam keadaan pailit”

Gambaran pailit dalam Faillissmentsverodeningini tidak

dilengkapi dengan defenisi atau apa yang menjadi kriteria dari “berhenti

membayar”. Hal ini dengan sendirinya melahirkan keputusan-keputusan

yang beragam tentang standar terjadinya.Keadaan “berhenti membayar”.

15

Keanekaragaman pengertian tentang berhenti membayar dapat dilihat dari

putusan-putusan pengadilan dibawah ini 13:

a. Putusan Hoge Raad 17 Desember 1920 N.J. 1921 No. 276 berbunyi :

Bahwa keadaan berhenti membayar dapat ada, juga bilamana

kreditkredit yang lain tidak mendesak dibayarnya atau memiliki

eksekusi di luar kepailitan.

b. Putusan Hoge Raad 3 Juni 1920 N.J. 1921 Bahwa membayar tidak

selalu berarti menyerahkan sejumlah uang,membayar berarti

memenuhi suatu perikatan ini dapat diperuntukkan untuk

menyerahkan barang.

c. Putusan Hoge Raad 15 Mei 1925 N.J. 1925 No. 995, Berbunyi :

Keadaan bahwa aktiva boedelkemudian terbukti cukup untuk

membayar semua hutangnya, itu tidak menghalangibahwa debitur

sekarang dalam keadaan berhenti membayar.

d. Putusan Hoge Raad 6 Desember 1946 N.J. 1946 No 233, berbunyi :

Bahwa keadaan berhenti membayar tidak sama dengan keadaan

bahwa kekayaan debitor tidak cukup untuk membayar hutang-

hutangnya yang sudah dapat ditagih, melainkan bahwa debitor tidak

membayar hutang hutang itu.14

13 Victor M Situmorang dan Hendri Soekarso. 1993. Pengantar Hukum Kepailitan di

Indonesia, Jakarta. Rineka Cipta. Hal 40

14HABIBA HANUM : analisis terhadap ketentuan insolvency dalam hukum kepailitan.

2008.Dikutip pada hari Rabu tanggal 3 januari 2018. Hal 39

16

e. Putusan Hoge Raad 10 April 1959 N.J. 1959 No. 232, berbunyi :

Bahwa tidak membayar hutang pemohon yang sudah dapat ditagih

dan disamping itu adanya hutang-hutang yang lain yang terbukti dari

laporan kurator, membuktikan adanya keadaan berhenti membayar.

Berdasarkan keputusan pengadilan diatas dapat disimpulkan

bahwasanya tidak ada pertimbangan oleh hakim bahwa debitor baru

sekali atau dua kali tidak membayar utangnya.Jadi, dengan adanya bukti

sumir terhadap debitor tidak membayar utangnya yang telah jatuh

temponya dapat dijatuhkan pailit. Sedangkan menurut Tirta atmidjaja

bahwa debitor yang baru sekali saja menolak pembayaran maka hal itu

belum lah merupakan suatu keadan berhenti membayar15

Didalam kepailitan mengenal beberapa asas yang digunakan

sebagai landasan dasar peraturan kepailitan itu dibuat/dirancang, berikut

adalah asas-asas dalam hukum kepailitan menurut ahli.

2. Asas asas dalam hukum kepailitan menurut para ahli

Menurut Prof. Dr. Rahayu Hartini, SH,M.SI.M.Hum.

a) Asas Keseimbangan

Perwujudan dari asas keseimbangan adalah, di satu pihak

terdapat ketentuan yang dapat mencegah terjadinya penyalahgunaan

pranata dan lembaga kepailitan oleh debitor yang tidak jujur, di lain

15M. H. Tirtaatmadjaja, Pokok-pokok Hukum Perniagan, (Jakarta :Djambatan, 1970), hal 228

17

pihak terdapat ketentuan yang dapat mencegah terjadinya

penyalahgunaan pranata dan lembaga kepailitan oleh kreditor yang

tidak beritikad baik.

b) Asas Kelangsungan Usaha

Asas keberlangsungan usaha merupakan salah satu asas

Undang-Undang dalam undang-undang nomor 37 tahun 2004 tentang

kepailitan dan PKPU, sebagai asas hukum yang ditentukan dalam

suatu peraturan perundangan-undangan, maka asas kelangsungan

usaha telah melauli proses penilaian etis dari pembentuk undang-

undang. Dengan demikian, asas keberlangsungan usaha sesungguh ya

merupakan hasil penhejawantahan pemikiran manusia yang harus

menjadi intisari dalam penyelesaian sengketa utang melalui

kepailitan dan penundaan kewajiban pembayaran utang.

Undang-undnag nomor 37 tahun 2004 tentang kepailitan dan

PKPU, khususnya dalam penjelasan umum tidak menyebutkan secara

rinci makna asas keberlangsungan usaha. Dalam penjelasan umum

secara secara singkat dinyatakan bahwa perusahaan debitor yang

prospektif tetap dilangsungkan. Penilaian etis atas asas

keberlangsungan usaha setidaknya mempunyai bobot kemaslahatan

bagi kehidupan bersama khususnya dalam lingkup kegaitan usaha.

Keberlangsungan usaha diharapkan dapat berdampak positif bagi

18

pemilik perusahaan, para tenaga kerja, para pemasok, masyarakat

maupun negara.

Penilaian etis ini juga didasarkan tradisi diantara pelaku bisnis

dalam cara menyelesaikan sengketa. Kedudukan kreditor yang dapat

berganti posisi sebagai debitor dalam perjanjian ataupun perikatan

lainnya memerlukan perlakuan perlakuan yang standart manakalah

debitor mengalami kesulitan keuangan, dengan demikian perlu

ditetapkan standart toleransi yang akan melindungi debitor yang

mengalami kesulitan keuangan.

Pengertian asas keberlangsungan usaha sebagaimana

disebutkan dalam penjelasan umum undang-undang nomor 37 tahun

2004 tentang kepailitan dan PKPU adalah dimungkin kan nya

perusahaan debitor yang prospektif tetap dilangsungkan. Norma

tersebut dalam pasal 104 ayat (1) dirumuskan sebgai berikut ;

“berdasarkan persetujuan panitia kreditor sementara, kurator dapat melanjtkan usaha debitor yang dinyatakan pailit walaupun terhadap putusan peryataan pailit tersebut diajukan kasasi atau penijauan kembali” sedangkan menurut psal 104 ayat (2) “ apabila dalam kepailitan tidak diangkat panitia kreditor, kurator memerlukan izin hakim pengawas untuk emlanjutkan usaha sebgaiana dimaksud dalam ayat (1)16

16 Maruli Simarago, Asas keberlangsungan usaha, http://media.neliti.com. diakes 11

Novermber 2017

19

c) Asas Keadilan

Dalam kepailitan asas keadilan mengandung pengertian, bahwa

ketentuan mengenai kepailitan dapat memenuhi rasa keadilan bagi para

pihak yang berkepentingan.

Kesewenang-wenangan pihak penagih yang mengusahakan

pembayaran atas tagihan masing-masing terhadap Debitor, dengan tidak

mempedulikan Kreditor lainnya.

d) Asas Integrasi

Dalam Undang-undnag ini mengandung pengertian bahwa

sistem hukum formil dan hukum materiilnya merupakan satu kesatuan

yang utuh dari sistem hukum perdata dan hukum acara perdata nasional.17

Menurut Sutan Remy Syahdeni, suatu Undang-undang Kepailitan

seyogianya memuat asas-asas sebagai berikut18 :

1. Undang-Undang Kepailitan harus dapat mendorong kegairahan

investasi asing, mendorong pasar modal, dan memudahkan

perusahaan Indonesia memperoleh kredit luar negeri;

2. Undang-undang kepailitan harus memberikan perlindungan yang

seimbang bagi kreditor dan Debitor;

17Rahayu Hartini. 2012. Hukum Kepailitan. Asas- asas hukum kepailitan. Malang. UMM

Pres. Hal 13 18Ahmad Yani dan Gunawan Widjaja. 2002.Op.cit Hal 31

20

3. Putusan pernyataan pailit seyogianya berdasarkan persetujuan para

kreditor mayoritas;

4. Permohonan pernyataan pailit seyogianya hanya dapat diajukan

terhadap Debitor yang insolven yaitu tidak membayar utang-

utangnya kepada kreditor mayoritas;

5. Sejak dimulainya pengajuan permohonan pernyataan pailit

seyogianya diberlakukakan keadaan diam (Standstill atau stay);

6. Undang-undang Kepailitan harus mengakui hak separatis dari

kreditor pemegang hak jaminan;

7. Permohonan pernyataan pailit harus diputuskan dalam waktu yang

tidak berlarut-larut.

8. Proses Kepailitan harus terbuka untuk umum;

9. Pengurus perusahaan yang karena kesalahannya mengakibatkan

perusahaan dinayatakan pailit harus bertanggung jawab secara

pribadi;

10.Undang-undang Kepailitan seyogianya memungkinkan utang debitor

diupayakan direstrukrisasi terlebih dahulu sebelum diajukan

permohonan pernyataan pailit;

11.Undang-undang Kepailitan harus mengkriminalisasi kecurangan

menyangkut kepailitan debitor.

21

Pengertian Kepailitan menurut Pasal 1 ayat 1 undang-undang nomor 37

tahun 2004kepailitandan penundaan pembayarn utan sebagai berikut:

”Kepailitan adalah sita umum atas semua kekayaan Debitor pailit yang pengurusan dan pemberesannya dilakukan oleh Kurator di bawah pengawasan hakim pengawas sebagaimana diatur dalam Undang-undang ini.”

Dari defenisi kepailitan yang dirumuskan dalam Pasal 1 angka 1

undang-undang No 37 Tahun 2004 tentag kepailitan dan PKPU, yang

terkait dalam kepailitan adalah debitor, debitor pailit,kreditor, kurator,

hakim pengawas, dan pengadilan. Keadaan pailit itu juga meliputi segala

harta bendanya yang berada di luar negeri.58 Lembaga kepailitan

merupakan lembaga hukum yang mempuyai fungsi penting, sebagai

realisasi dari dua Pasal penting dalam KUHPerdata yakni Pasal 1131 dan

1132 KUHPdt mengenai tanggung jawab debitor terhadap hutang-

hutangnya.

Jadi pada dasarnya, asas yang terkandung di dalam Pasal 1131 dan

Pasal 1132 KUHPerdata ini adalah bahwa undang-undang mengatur

tentang hak menagih bagi Kreditor atau Kreditor-Kreditornya terhadap

transaksinya dengan debitor. Bertolak dari asas tersebut diatas sebagai

lex generalis, maka ketentuan kepailitan mengaturnya dalam urutan yang

lebih rinci dan operasional.

22

3. Syarat Pengajuan Pailit Beserta Dasar Hukum nya

a. Syarat-Syarat Kepailitan

Sangatlah penting diketahui menegnai apa saja syarat-syarat

yang harus dipenuhi terlebih dahulu apabila seseorang atau suatu

badan hukum bermaksud mengajukan permohonan pernyataan

pailit melalui Pengadilan Niaga. Syaratsyarat tersebut perlu

diketahui apabila permohonan kepailitan tidak memenuhi syarat,

maka permohonan tersebut tidak akan dikabulkan oleh Pengadilan

Niaga Kelik Pramudya memberikan definisi mengenai syarat-syarat

kepailitan yaitu dari ketentuan Pasal 2undang-undang No 37 Tahun

2004 tentag kepailitan dan PKPU, dapat diketahui bahwa syarat-

syarat yuridis agar suatu perusahaan dapat dinyatakan pailit adalah

sebagai berikut19:

1) Adanya hutang;

2) Minimal satu dari hutang sudah jatuh tempo;

3) Minimal satu dari hutang dapat ditagih;

4) Adanya debitor;

5) Adanya kreditor;

6) Kreditur lebih dari satu;

19 Siti Soemarti Hartono. 1981. Pengantar Hukum Kepailitan dan Penundaan Pembayaran.Yogyakarta . Seksi Hukum Dagang Fak Hukum. Hal .57.

23

7) Pernyataan pailit dilakukan oleh pengadilan khusus yang

disebut dengan “Pengadilan Niaga”

8) Permohonan pernyataan pailit diajukan oleh pihak yang

berwenang.20

9) Syarat yang diajukan oleh pihak berwenang adalah Syarat-

syarat yuridis lainnya yang disebutkan dalam Undang-

undang Kepailitan.

b. Apabila Syarat-syarat terpenuhi, hakim “menyatakan pailit”,

bukan “dapat menyatakan pailit”. Sehingga dalam hal ini kepada

hakim tidak diberikan ruang untuk memberikan “judgement” yang

luas seperti kasus-kasus lainnya, sungguh pun limited defence masih

dibenarkan, mengingat yang berlaku adalah prosedur

pembuktianyang sumir (vide Pasal 8 ayat (4) undang-undang No

37 Tahun 2004 tentag kepailitan dan PKPUDasar Hukum Kepailitan

Dasar hukum bagi suatu kepailitan adalah `sebagai berikut:

1) Undang-Undang Nomor 37 Tahun 2004 tentang Kepailitan

dan PKPU;

2) KUH Perdata;

3) Undang-Undang Nomor 40 Tahun 2007 tentang Perseroan

Terbatas;

20 Bismar Nasution dan Sunarmi. 2009. Hukum Kegiatan ekonomi. Jakarta. PT Raja Grafindo. Hal. 22.

24

4) Undang-Undang Nomor 4 Tahun 1996 tentang Hak

Tanggungan;

5) Undang-Undang Nomor 42 Tahun 1999 tentang Jaminan

Fidusia;

6) Perundang-undangan di bidang Pasar Modal, Perbankan,

BUMN.

Menurut Henry Campbell Black (1968: 186), arti dari bangkrut

atau pailit adalahseorang pedagang yang bersembunyi atau

melakukan tindakan tertentu yangcenderung untuk mengelabui pihak

krediturnya. Definisi lain mengenai pengertiankepailitan menurut

Abdurrachman, dalam Ensiklopedia Ekonomi Keuangan Perdagangan

disebutkan bahwa yang dimaksudkan dengan pailit ataubangkrut,

antara lain adalah seseorang yang oleh suatu pengadilan

dinyatakanbangkrut, dan yang aktivanya atau warisannya telah

diperuntukkan untuk membayar hutang-hutangnya. Selain pendapat

tersebut diatas, R.Subekti juga berpendapat bahwa kepailitan adalah

suatu usaha bersama untuk mendapatkan pembayaran bagi semua

orang yang berpiutang secara adil.21

Pailit diartikan sebagai keadaan dimana seorang debitur telah

berhenti membayar utang-utangnya. Setelah orang yang demikian

atas permintaan para kreditornya atau permintaan sendiri oleh

21Ade Sanjaya, kepailitan menurut ahli, www.landasanteori.com, acces 20 Nov 2017

25

pengadilan dinyatakan pailit maka harta kekayaan dikuasai oleh

balai harta peninggalan selaku cirtirice (pengampu) dalam usaha

kepailitan tersebut untuk dimanfaatkan oleh semua kreditor dan

Dari pengertian tersebut maka pengertian pailitdihubungkan dengan

ketidakmampuan untuk membayar dari seorang debitor atas utang-

utangnya yang telah jatuh tempo. Ketidakmampuan tersebut harus

disertai suatu tindakan nyata untuk mengajukan, baik yang dilakukan

secara sukarela oleh debitor sendiri, maupun atas permintaan pihak

ketiga. Maksud dari pengajuan permohonan tersebut sebagai bentuk

pemenuhan asas publisitas dari keadaan tidak mampu membayar

Namun demikian, umumnya orang sering menyatakan bahwa yang

dimaksud dengan pailit atau bangkrut itu adalah suatu sitaan

umum atas seluruh harta debitor agar dicapainya perdamaian antara

debitor dan para kreditor atau agar harta tersebut dapat dibagi-bagi

secara adil di antara para kreditor

c. Pihak-Pihak dalam Kepailitan

Menurut Munirmenjelaskan tentang pihak-pihak dalam kepailitan yaitu

:

1) Pihak Pemohon Pailit

Salah satu pihak yang terlibat dalam perkara kepailitan

adalah pihak pemohon pailit, yakni pihak yang mengambil inisiatif

untuk mengajukan permohonan pailit ke Pengadilan, yang dalam

26

perkara biasa disebut sebagai pihak penggugat. Menurut Pasal 2

Undang-Undang No. 37 Tahun 2004 tentang Kepailitan dan PKPU

maka yang dapat menjadi pemohon dalam suatu perkara pailit

adalah salah satu dari pihak berikut ini :

a) Pihak debitor itu sendiri;

b) Salah satu atau lebih dari pihak kreditor;

c) Pihak Kejaksaan jika menyangkut dengan kepentingan umum;

d) Pihak Bank Indonesia jika debitornya adalah suatu bank;

e) Pihak Badan Pengawas Pasar Modal jika debitornya

adalahsuatu perusahaan efek,bursa efek,lembaga

kliringdanpenjaminan,serta lembaga penyimpanan dan

penyelesaian;

f) Menteri Keuangan jika debitor perusahaan asuransi,reasuransi,

dana pensiun, atau BUMN yang bergerak di bidang

kepentingan publik.

2) Pihak Debitor Pailit

Pihak debitor pailit adalah pihak yang memohon/

dimohonkan pailit ke Pengadilan yang berwenang. Yang dapat

menjadi debitor pailit dalah debitor yang mempunyai 2 (dua) atau

lebih kreditor dan tidak membayar sedikitnya 1 (satu) hutang

yang telah jatuh waktu dan dapat ditagih.

3) Hakim Niaga

27

Perkara kepailitan diperiksa oleh hakim majelis (tidak

boleh oleh hakim tunggal), baik untuk tingkat pertama

maupununtuk tingkat kasasi.

4) Hakim Pengawas

Untuk mengawasi pelaksanaan pemberesan harta

pailit, maka dalam keputusan kepailitan, oleh pengadilan harus

diangkat seorang hakim pengawas di samping pengangkatan

kuratornya. Dahulu, untuk hakim pengawas ini disebut dengan

“Hakim Komisaris”.

5) Kurator

Sejak tanggal putusan pernyataan pailit diputuskan,

debitor Pailit kehilangan haknya untuk mengurus dan mengelola

harta milik debitor yang termasuk dalam budel kepailitan. Urusan

ini harus diserahkan pada kurator, kuratorlah yang melakukan

pengurusan dan pemberesan harta kepailitan tersebut. Oleh karena

itu, dalam putusan pernyataan kepailitan ditetapkan pula siapa

yang menjadi kurator.Dahulu, yang menjadi kurator hanya Balai

Harta Peninggalan (BHP).Kini yang menjadi kurator tidak hanya

BHP, tetapi bisa pula kurator lain selain BHP, hal ini ditegaskan

dalam Pasal 70 Undang-Undang No. 37 Tahun 2004 tentang

Kepailitan dan PKPU. Jabatan curator akan membuka lapangan

kerja baru, namun perlu dicatat bahwa seorang curator harus

28

berpengetahuan dan berpengalaman khusus. Nampaknya, yang

dapat dengan mudah menjabat sebagai kurator adalah para

akuntan dan para ahli hukum.

Kelompok ini mempunyai bekal pengetahuan

hukum perdata, termasuk pengetahuan dalam hukum transaksi

komersial. Meskipun begitu tentulah harus diingat bahwa

tanggung jawab dan resiko profesi (professional liability) yang

diembannya sungguh berat (Kartini Muljadi dalam Rachmadi

Usman, 2004: 76).

Menurut Pasal 70 Ayat (2) huruf a dan b Undang-

Undang No. 37 Tahun 2004 tentang Kepailitan dan PKPU, kurator

lain adalah orang perseorangan yang berdomisili di Indonesia,

yang memiliki keahlian khusus yang dibutuhkan dalam rangka

mengurus/ atau membereskan harta pailit, dan terdaftar pada

kementerian yang ruang lingkup tugas dan tanggung jawabnya

dibidang hukum dan peraturan perundang-undangan.

Definisi yang terdapat dalam “standar profesi Kurator

dan Pengurus, Asosiasi Kurator dan Pengurus Indonesia”

menyatakan bahwa Kurator adalah perseorangan atau persekutuan

perdata yang memiliki keahlian khusus sebagaimana diperlukan

untuk mengurus dan membereskan harta pailit dan telah terdaftar

29

pada Departemen Kehakiman Dan Hak Asasi Manusia (sekarang

Departemen Hukum Dan Hak Asasi Manusia).

6) Panitia Kreditor

Salah satu pihak dalam proses kepailitan adalah apa

yang disebut Panitia Kreditor. Pada prinsipnya, suatu panitia

kreditor adalah pihak yang mewakili pihak kreditor, sehingga

panitia kreditor tentu akan memperjuangkan segala kepentingan

hukum dari pihak kreditur. Ada 2 (dua) macam panitia kreditur

yang diperkenalkan oleh Undang-Undang Kepailitan, yaitu :

1) Panitia kreditor sementara (yang ditunjuk dalam putusan

pernyataan pailit);

2) Panitia kreditor (tetap), yakni yang dibentuk oleh

hakim pengawas apabila dalam putusan pailit tidak

diangkat panitia kreditor sementara.

7) Pengurus

Pengurus hanya dikenal dalam proses tundaan

pembayaran, tetapi tidak dikenal dalam proses kepailitan. Yang

dapat menjadi pengurus adalah Perorangan yang berdomisili di

Indonesia, yang memiliki keahlian khusus yang dibutuhkan

dalam rangka mengurus harta debitur, Dan Telah terdaftar pada

departemen yang berwenang.

30

4. Akibat Hukum Pailit

Pernyataan pailit menimbulkan segala akibat baik bagi debitor, harta

pailit, danperjanjian yang dilakukan sebelum dan sesudah pailit. Akibat

pernyataan pailit bagi debitor, adalah debitor kehilangan hak perdata untuk

mengurus harta. Pembekuan hak ini diberlakukan terhitung sejak saat

keputusan pernyataan pailit diucapkan. Hal ini juga berlaku bagi suami juga

istri dari debitor pailit yang kawin dalam persatuan harta kekayaan. Harta

kekayaan debitor merupakan harta yang harus digunakan untuk membayar

utang-utang debitor terhadap para kreditornyasesuai dengan isi perjanjian.

Kurator yang memegang hak tanggungan, hak gadai dan hak agunan atas

kebendaan lainnya maka dapat mengeksekusinya. Akibat pailit bagi perjanjian

yang dilakukan sebelum dan sesudah perjanjian, maka jika ada perjanjian

timbal balik yang baru atau akan dilaksanakan maka debitor harus mendapat

persetujuan dari kurator. Namun jika perjanjian timbal balik tersebut telah

dilaksanakan maka debitor meminta kepastian kepada kurator akan kelanjutan

perjanjian tersebut. 22

Sedangkan Akibat hukum bagi kreditor adalah pada dasarnya,

kedudukan para kreditor sama (paritas creditorum) dan karenaya mereka

mempunyai hak yang sama atas hasil eksekusi boedelnya pailit sesuai dengan

besarnya tagihan mereka masing-masing (pari passu pro rata parte). Namun

asas tersebut dapat dikecualikan yakni untuk golongan kreditor yang

22Amira, Tinjauan Hukum kepailitan, digilib.unila.ac.id, acces 20 Desember 2017

31

memenang hak anggunan atas kebendaan dan golongan kreditro yang haknya

didahulukan berdasarkan UU Kepailitan dan Peraturan Perundang-Undangan

lainnya. Oleh karenya, kreditor dapat dikelompokkan sebagai berikut:

1) Kreditor Separatis

Yang dimaksud dengan kreditor separatis adalah kreditor pemegang

hak jaminan kebendaan, yang dapat bertindak sendiri. Kreditor ini tidak

terkena akibat putusan pernyataan pailit debitor, sehingga hak-hak

eksekusi kreditor separatis ini tetap dapat dijalankan seperti tidak ada

kepailitan debitor. Kreditor separatis ini, dapat menjual sendiri barang-

barang yang menjadi jaminan, seolah-olah tidak ada kepailitan. Debitor

mengambil hasil penjualan ini sebesar piutangnya, sedangkan jika ada

sisa nya maka disetorkan ke kas kurator. Selain itu, jika hasil penjualan

tersebut tidak mencukupi, maka kreditor separatis tersebut untuk tagihan

yang belum dibayar dapat memasukkan kekurangannya sebagai korator

bersaing. Adapun yang termasuk hak-hak jaminan kebendaan yang

memberikan hak menjual secara lelang dan memperoleh pelunasan secara

medahului yaitu gadai (Bab XX Buku III KUHPerdata), Hipotek (Bab

XXI Buku III KUHPerdata, Hak Tanggungan (Pasal 1 ayat (1) Undang-

Undang No.4 tahun 1996), jaminan fiducia (Pasal 3 Undang-Undang

No.42 tahun 1999).

32

2) Kreditor Preferen/istimewa

Kreditor istimewa adalah kreditor yang karena piutangnya

mempunyai kedudukan istimewa dan mendapat hak untuk memperoleh

pelunasan terlebih dahulu dari penjualan harta pailit. Kreditor ini berada

dibawah pemegang hak tanggungan dan gadai. Menurut Pasal 1133

KUHPerdata, hak istimewa adalah suatu hak yang oleh Undang-Undang

diberikan kepada seorang berpiutang sehingga tingkatnya, semata-mata

berdasarkan sifat piutangnya.23

3) Kreditor konkuren

Kreditor konkuren / bersaing, memiliki kedudukan yang sama

dab berhak memperoleh hasil penjualan harta kekayaan debitor, baik

yang telah ada maupun yang akan ada dikemudian hari setelah

sebelumnya dikurangi dengan kewajiban membayar piutang kepada para

kreditor pemegang hak jaminan dan para kreditor dengan hak istimewa

secara proporsional menurut perbandingan besarnya piutang masing-

masing kreditor.24

B. Tinjauan Umum Tentang Insolvensi Test

1. Insolvensi

Insolvency yaitu ketidak mampuan seseorang atau badan untuk

membayar utang tepat pada waktunya atau keadaan yang menunjukkan

23Asikin, Zainal. 1991. Hukum Kepailitan Dan Penundaan Pembayaran Di Indonesia,

Jakarta. Rajawali Pers Hal 59

33

jumlah kewajiban melebihi hartaSalah satu syarat yang ditentukan dalam

Pasal 2 ayat (1) Undang-Undang Nomor 37 Tahun 2004 tentang Kepailitan

dan PKPU agar seorang debitur dapat dimohonkan untuk dipailitkan adalah

selain debitur memiliki dua atau lebih kreditor juga cukup apabila satu utang

kepada salah satu kreditornya telah jatuhwaktu dan dapat ditagih. Sama

sekali tidak dipersyaratkan bahwa debitur telah dalam keadaan insolven.

Pasal 6 ayat (5) Seorang debitur berada dalam keadaan insolven adalah

apabila debitur tersebut tidak mampu secara finansial membayar sebagian

besar utang-utangnya atau nilai aktiva atau asetnya kurang dari pasiva atau

liabilities-nya.

Pailit sendiri sebagai kegagalan diartikan dalam beberapa arti yaitu

kegagalan ekonomi (economic failure) dan kegagalan keuangan (financial

failur).25 Kegagalan dalam arti ekonomi biasanya berarti bahwa perusahaan

ini berarti tingkat labanya sendiri lebih kecil dari kewajiban. Kegagalan

terjadi bila arus kas sebenarnya dari perusahaan tersebut jauh di bawah

aruskas yang diharapkan. Kegagalan keuangan ini bisa diartikan sebagai

keadaan Insolvency yaitu dalam ukuran sebagai kekayaan bersih negatif

dalam neraca konvensional atau nilai sekarang dari arus kas yang diharapkan

lebih kecil dari kewajibanMenurut Friedman, Insolvencydiartikan sebagai:

25 Adnan Muhammad Akhyar dan Eha Kurniasih. 2002. Jurnal Akuntansi & Auditing Indonesia. Jakarta. Raja Grafindo. Hal. 137.

34

a) Ketidaksanggupan untuk memenuhi kewajiban finansial ketika jatuh

waktu

b) seperti layaknya dalam bisnis, atau Kelebihan kewajiban

dibandingkan dengan asetnya dalam waktu tertentu. 26 Dari

pengertian di atas, maka apabila suatu saat debitor tidak mempunyai

banyak uang kontan dibandingkan banyaknya utang-utangnya, atau

apabila suatu ketika aset utamanya hilang dicuri orang atau terbakar,

maka tidak berarti pada saat tersebut debitor dalam keadaan

Insolvency. Tetapi keadaan kewajiban melebihi aset-asetnya

haruslah berlangsung dalam jangka waktu tertentu yang wajar

(reasonable time).

Apabila debitor dalam keadaan Insolvencykepada seorang kreditor

saja debitor tersebut tidak membayar utangnya, sedangkan kepada

kreditor-kreditor lainnya debitor tetap dapat melaksanakan kewajiban

pelunasan utang-utangnya dengan baik27.Karena belum tentu debitor itu

tidak mampu melunasi utangnya, tetapi mungkin saja debitor tidak

melunasi utangnya karena ada alasan tertentu.Maka terhadap debitor

tersebut tidak dapat dipailitkan sebelum dilakukan insolvency test. Hal ini

berguna agar perusahaan atau seorang debitor yang jumlah asetnya

26Jack P Friedman. 1987. Dictionary of Business Terms.New York USA. Baron`s Educational Series. Hal 28

27Sutan Remy Syahdeini (I). 2002. Hukum Kepailitan. Jakarta. Pustaka Utama Grafiti. Hal 72.

35

melebihi jumlah utangpiutang sehingga dalam kenyataannya cukup untuk

membayar utang-utang tersebut tidak serta merta dapat dipailitkan

Jadi, hukum kepailitan hanya dapat dipergunakan apabila debitor

tidak mampu (insolven) untuk membayar utang-utangnya kepada seluruh

kreditor dan aset yang ada dipergunakan untuk kepentingan lebih dari

satu kreditor (the interest of the claims as group)28

Untuk mempailitkan debitor, undang-undang kepailitan dan PKPU

tidak mensyaratkan agar debitor berada dalam keadaan Insolvency.Hal ini

tentu melindungi kepentingan kreditor, tidak diterapkannya insolvency

testmengakibatkan banyaknya perusahaan di Indonesia bangkrut secara

hukum. Padahal dalam kondisi ekonomi Indonesia saat ini bila

persyaratan Insolvencyditerapkan maka akan sulit membuat debitor

Indonesia dinyatakan pailit. Logikanya dapat dilihat pada krisis moneter

sebenarnya tidak membuat debitor Indonesia dalam keadaan

Insolvencykarena kehilangan pangsa pasar (market share) atau

pendapatan dalam bentuk rupiah. Krisis moneter menyebabkan debitor

tidak lagi mampu membayar utang karena adanya perbedaan kurs yang

mengakibatkan utang dalam mata uang asing tidak terbayarkan dengan

pendapatan dalam mata uang rupiah.Seharusnya konsep insolvency

testtdimasukkan dalam Undang-Undang No. 37 Tahun 2004 tentang

Kepailitan dan PKPU terutama dalam rangka pemberian perlindungan

28Asra. 2003. Kontroversi Pailitnya Debitor Solven. Jakarta. Pascasarjana UI. Hal 3

36

terhadap debitor,selain untuk mengetahui apakah ketidakmampuan

membayar debitor disebabkan karena perusahaan bangkrut ataukah

karena tidak mau membayar utangnya karena ada alasan tertentu. Namun

sayangnya kondisisolvennya debitor Indonesia ini tidak diperhatikan oleh

para penyusun Undang-Undang No. 37 Tahun 2004 tentang Kepailitan

dan PKPU, para penyusun adalah konsultan hukum dan mereka

tampaknya tidak peduli dengan kesulitan perusahaan di Indonesia.Faktor

emosional untuk menghukum pihak yang bersalah mendominasi

penyusunan tersebut.29

Dalam konteks hukum kepailitan negara-negara common law

system, keadaaan Insolvency debitor biasanya menggunakan pendekatan

cash flow testatau pratical insolvency.Cash flow adalah pendekatan yang

melihat solvabilitas debitor diukur dengan fakta apakah debitor

membayar utangnya atau tidak. Jika ternyata debitor membayar utangnya

yang telah jatuh tempo, hal ini mengindikasikan debitor ada dalam

keadaan mampu membayar atau solven. Atau dapat juga dilihat dengan

memeriksa aktiva dap pasiva perusahaan melalui pembukuan perusahaan.

a. Tahap Fase Insolvency

Untuk masuk ke dalam tahap insolvencyada dua

kemungkinan yaitu Setelah dinyatakan pailit Perdamaian atau

29 Sunami. 2005. Tinjauan Kritis terhadap Undang-undang Kepailitan Menuju Hukum Kepailitan yang Melindungi Kepentingan Debitor dan Kreditor . Medan. Pascasarjana USU. Hal 58

37

acoordtidak ada defenisi yang jelas. Vollmar menyatakan bahwa akur

adalah semua perjanjian antara debitor dan kreditor, dimana diadakan

suatu pengaturan untuk melunasi semua tagihan, yang biasanya berupa

pengaturan yang menyatakan bahwa dengan membayar sesuatu

persentase debitor dibebaskan untuk sisanya.Perdamaian ditawarkan

paling lambat 8 hari sebelum rapat pencocokan piutang verifikasi),

30ada beberapa alternatif atau kemungkinan yang akan dipilih oleh

kreditor, yaitu :

1) Membayar dalam jumlah tertentu utangnya , namun tidak

dalam jumlah keseluruhan.

2) Menawarkan accordlikuidasi, yakni debitor menyediakan

hartanya bagi kepentingan para kreditornya untuk dijual di

bawah pengawasan seorang pengawas (pemberes), dan hasil

penjualannyadibagi untuk para kreditor. Apabila hasil

penjualan itu tidak mencukupi, maka si pailit dibebaskan dari

membayar sisa yang belum terbayar.

3) Menawarkan untuk meminta penundaan kewajiban

pembayaran dan diperbolehkan mengangsur utangnya untuk

beberapa waktu.

30 Siti Soemarti Hartono, Pengantar Hukum Kepailitan dan Penundaan Pembayaran,

(Yogyakarta :Seksi Hukum Dagang Fak. Hukum, 1981), hal 57

38

Accord dapat diterima dalam rapat verifikasi apabila

disetujui dalam rapat kreditor oleh lebih dari ½ jumlah

kreditor kongkuren yang hadir dalam rapat dan yang haknya

diakui atau untuk sementara diakui, yang mewakili paling

sedikit 2/3 dari jumlah seluruh piutang kreditor kongkuren

yang diakui atau untuk sementara diakui yang hadir padasaat

rapat tersebut.

Accord yang sudah diterima, supaya 31 mempunyai

kekuatan hukum harus disahkan oleh hakim (yang disebut

dengan homologasi).Sebaliknya tidak tercapainyai

perdamaian, membuat debitor dengan sendirinya pada tahap

insolvency

Keadaan insolvencyterjadi dengan sendirinya tanpa

putusan hakim apabila :

a) Dalam rapat pencocokan utang tidak ditawarkan accord

b) Ada accordtetapi tidak disetujui oleh rapat verifikasi

c) Ada accordyang sudah disetujui oelh rapat verifikasi, tetapi

tidak mendapa homologasi dari hakim pemutus kepailitan.

d) Ada accord yang sudah dihomologasi, tetapiditolak oleh

hakim banding.

e)

31Pasal 151 Undang-Undang No.37 Tahun 2004 tentang kepailitan dan PKPU

39

b. Melalui Tahap PKPU

Debitor 32 yang tidak dapat atau memperkirakan tidak

akan dapat melanjutkan pembayaran utang-utangnya yang sudah

jatuh waktu dan dapat ditagih dapat memohon PKPU dengan

maksud mengajukan rencana perdamaian33 yang meliputi tawaran

pembayaran sebagian atau seluruh utang kreditor.

Rencana perdamaian akan diajukan dan disetujui pada

suatu rapat para kreditor yang ditentukan oleh hakim pengawas.

Rencana tersebut hanya akan diterima berdasarkan suara setuju

lebih dari ½ kreditor yang hadir dan mewakili 2/3 paling sedikit

dari seluruh tagihan yang diakui baik terhadap kreditor kongkuren

maupun kreditor pemegang hak jaminan fidusua, gadai, hak

tanggungan, hipotik atau hak agunan atas kebendaan lainnya.34

Rencana tersebut mengikat kepada seluruh kreditor, baik

yang setuju maupun kreditor yang tidak setuju terhadap

perdamaian.Debitor dan kreditor bebas untuk menyetujui syarat

pembayaran apapun yang mereka pilih.Karena Undang-Undang

No.37 Tahun 2004 tentang kepailitan dan PKPU tidak mengatur

persyaratan sehubungan dengan isi perdamaian. Apabila, dalam

32Pasal 222 ayat (2) Undang-Undang No.37 Tahun 2004 tentang kepailitan dan PKPU 33 Habib Hanun. Analisis terhadap ketentuan insolvency dalam hukum kepailitan.

www.digilib.uns.ac.id. Diakses 20 Nov 2017 34Pasal 229 ayat (1) Undang-UndangNo.37 Tahun 2004 tentang Kepailitan dan PKPU

40

waktu 270 hari setelah putusan pembayaran sementara diucapkan;

(i) rencana perdamaian tersebut tidak diterima oleh parakreditor,

atau (ii) perdamaian tersebut tidak disahkan olehPengadilan

Niaga, atau (iii) tidak ada persetujuan apapun yang telah dicapai,

hakim pengawas akan memberitahukan pengadilan niaga

kemudian harus menyatakan debitor pailit. Dalam keadaan inilah

debitor masuk dalam fase insolvency

2.Insolvency Test

Debitor yang masih memiliki kekayaan yang cukup untuk membayar

utang-utang nya dapat dinyatakan pailit oleh pengadilan karena tidak

membayar utang dengan memenuhi ketentuan Pasal 2 ayat (1Undang-

Undang No.37 Tahun 2004 tentang kepailitan dan PKPU.Hal ini tentu saja

merugikan perusahaan yang masih solven. Akibatnya banyak investor tidak

percaya lagi untuk menanamkan investasinya disini, sehingga

mempengaruhi perekonomian Indonesia. 35 Di negara-negara common law

system, pada umumnya menggunakan cash flow test untuk menyatakan

bahwa debitor tersebut solvenatau tidak.Terdapat perbedaan tentang

pengertian insolvency dalam pendekatan hukum dan pendekatan ekonomi.

Secara ekonomi seorang debitor dikatakan insolvency apabila asetnya lebih

kecil dibandingkan dengan utangnya, namun secara hukum dapat dikatakan

35Munir Fuady. 2005. Hukum pailit dalamteori dan praktek. Bandung. PT Citra Aditya Bakti.

Hal.129.

41

insolven meskipun asetnya lebih besar dari utang, apabila debitor tidak

membayar utangnya yang telah jatuh tempo dan dapat ditagih.Sutan remy

berpendapat bahwa seorang debitor dapat diajukan permohonan pernyataan

pailit hanya apabila debitor telah berhenti membayar utang-utagnya.

Keadaan berhenti membayar haruslah merupakan keadaan yang objektif,

yaitu karena keadaan keuangan.Debitor telah mengalami ketidakmampuan

membayar utangutangnya. Dengan kata lain, debitor tidak boleh hanya

sekedar tidak mau membayar utang-utangnya, tetapi keadaan objektif

keuangannya memang telah dalam keadaan tidak mampu membayar utang-

utangnya. Untuk menentukan apakah keuangan debitor memang sudah

dalam keadaan tidak mampu membayar utang-utangnya, insolvency harus

ditentukan secara objektif dan independen. Hal ini dapat dilakukan

berdasarkan financial audit ataufinancial due diligence yang dilakukan oleh

seorang akuntan publik yang imdependen.36

Undang-undang 37 Tahun 2004 perlu untuk direvisi,

terutama harus dimasukkannya konsep insolvency test. Adapun yang

dimaksud dengan Insolvency test adalah suatu keadaan untuk menguji

kemampuan debitor dalam membayar kewajiban. Merujuk ke insolvency

test yang diatur dalam Undang-Undang Kepailitan Amerika Serikat,

sebuah perusahaan yang dimohonkan pailit harus melewati mekanisme

ini lebih dulu. Artinya, perusahaan baru bisa dimohonkan pailit jika

36Sunami., 2005, Op.cit. hal. 22

42

perusahaan sudah dalam keadaan bangkrut. Untuk itu, dengan adanya

insolvency test, perusahaan yang seharusnya bisa selamat dari kreditor

nakal. Sebab membangun suatu perusahaan itu tidak cepat dan

gampang. Selain itu, demi kesehatan bisnis dan investasi, insolvency

testperlu dipertimbangkan dalam revisi Undang-Undang No.37 Tahun 2004

tentang kepailitan dan PKPUKonsep insolvency test dalam kepailitan lebih

menekankan kepada perusahaan dalam membayar utang-utangnya37.

37Indah, Revisi Undang-undang kepailitan, http://www.hukumonline.com,diakses 8 Oktober

2015.