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AUTO Nº 000219/2012
JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 1
SANTANDER
MEDIDAS CAUTELARES Nº 285/2012-01
A U T O
Magistrada Ilma. Sra. Dª. María Del Mar Hernández Rodríguez
En Santander, a 3 de julio de 2012
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por la Procuradora doña Teresa Cos Rodríguez, en la
representación que tiene acreditada en autos, junto a la demanda de
juicio ordinario se ha interesado la adopción de las medidas cautelares
consistentes en la inhabilitación y suspensión de funciones del consejo de
administración elegido en la junta de accionistas celebrada el pasado 20
de mayo de 2012 y en el nombramiento de un administrador judicial de la
sociedad demandada.
SEGUNDO.- Desestimada la adopción de las medidas cautelares
inaudita parte, fueron convocados a la correspondiente vista las partes,
compareciendo la sociedad demanda y su administración concursal,
oponiéndose la primera, y proponiéndose como prueba documental e
interrogatorio de la administración concursal, admitiéndose solamente la
documental, tras lo cual se declararon los autos vistos.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Requisitos de las medidas cautelares
La adopción de las medidas cautelares reguladas en los artículos
721 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil viene determinada por
su necesidad para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pueda
otorgarse en eventual sentencia estimatoria, si concurren los preceptos
previstos en el art. 728 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (art. 726.1.°), de
modo que no puedan verse impedida o dificultada por situaciones
producidas durante la pendencia del proceso (art. 721.1 y 727.11ª), por lo
que con ella no se protege la ejecución sino la efectividad de la Sentencia.
Para la comprensión de tales consideraciones ha de partirse de la
finalidad del proceso judicial, esto es, otorgar la tutela judicial que
consagra el artículo 24 de nuestra Constitución, es decir, que sirve para la
conservación y actuación del derecho otorgando tutela jurídica a quien
está necesitado de ella. La correcta tutela en ocasiones no se obtiene por
la simple declaración del derecho sino que requiere un plus determinado
para la plena efectividad del derecho reconocido, por ello ante la real
situación de un proceso largo y complejo, han de adoptarse medidas para
evitar que la declaración de derecho que se realice en el mismo resulta
inútil o baldía, por la previsible conducta del demandado de burlar el
contenido obligacional incumplido ante lo cual es preciso una tutela
cautelar. Con ello se trata que por el transcurso del tiempo no resulte
carente de contenidos la declaración de la resolución final y a esto es lo
que tiende las denominadas medidas cautelares, es decir asegurar lo que
se pretende con el proceso, asegurar la eficacia real del pronunciamiento
futuro que recaiga en el proceso, en definitiva.
Requieren como presupuestos que de los hechos se extraiga una
apariencia de buen derecho o fumus boni iuris y un periculum in mora, o
riesgo de no poder obtener la tutela pretendida si no se acuerda la medida
cautelar.
El primero de ello, fumus boni iuris, es decir, la apariencia de buen
derecho, supone en definitiva que la pretensión que se ejercita teniendo
en cuenta su contenido y soporte probatorio, cuando se ejercita la acción,
permita presumir unas expectativas de admisión de la pretensión
deducida, pero que como nos dice la Sentencia del Tribunal
Constitucional de 10-2-92 no requiere una plena certeza del derecho
provisionalmente protegido; para lo cual es necesario que el solicitante
presente, como exige el artículo 728-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,
datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a
fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio
provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión, sin que
en ningún caso pueda sustituir al juicio principal, aunque en defecto de
justificación documental el solicitante podrá ofrecerla por otros medios.
El periculum in mora o temor de un daño jurídico, es el temor a la
infectividad del derecho. Siendo características de las medidas su
temporalidad, provisionalidad, instrumentalidad, y variabilidad.
Por otro lado y como requisito añadido a los anteriores, resulta
necesario que, en aplicación del art. 726 LEC, la medida cautelar sea
“exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela
judicial que pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de
modo que no pueda verse impedida o dificultada por situaciones
producidas durante la pendencia del proceso correspondiente” y no sea
“susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los
efectos del apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el
demandado”. Se completa este último requisito genérico con el catálogo
abierto que recoge el art. 727 LEC en el que bajo el sistema de numerus
apertus se incluyen distintas medidas susceptibles de ser acordadas
cautelarmente, vinculándose en algunos casos con las acciones
ejercitadas en el procedimiento principal y añadiéndose además en
algunos unos requisitos adiciones imprescindibles para su adopción como
acontece en el apartado 10 al incluir como medida la “la suspensión de
acuerdos sociales impugnados, cuando el demandante o demandantes
representen, al menos, el 1 o el 5 % del capital social, según que la
sociedad demandada hubiere o no emitido valores que, en el momento de
la impugnación, estuvieren admitidos a negociación en mercado
secundario oficial”.
Como consecuencia de lo anterior, resulta pertinente que se
aprecie la necesaria apariencia de buen derecho, peligro por la mora
procesal, que la medida sea ajustada a la tutela judicial efectiva no
existiendo otra menos gravosa susceptible de alcanzar el mismo objetivo
y que, caso de existir requisitos adicionales en el art. 727 LEC, se
cumplan estos. Faltando cualquiera de los requisitos anteriores no será
posible la adopción de medida cautelar alguna. Todo ello porque nuestro
legislador no prevé la adopción de medidas cautelares de manera
automática ante la interposición de la demanda y tampoco estima
suficiente que aparentemente la pretensión sea fundada. De la misma
manera aun en los supuestos en que se quiera evitar perjuicios posibles
durante la sustanciación del proceso si no concurre apariencia de buen
derecho, la medida no se ajusta a la acción ejercitada o no se cumplen los
requisitos adicionales en función de la concreta medida instada, no es
posible su adopción.
SEGUNDO.- Pretensiones de las partes
En el presente caso, junto a la demanda principal de impugnación
acuerdos sociales ejercitada por los dos socios que actúan como
demandantes, se solicitó la adopción de las medidas cautelares frente a la
demandada consistentes en la inhabilitación y suspensión de funciones
del Consejo de administración elegido en la junta de accionistas del 20
mayo 2012 objeto de impugnación y el nombramiento un administrador
judicial de la sociedad demandada. Para ello se basa en que el Consejo
elegido en la junta celebrada el 20 mayo fue producto único del accionista
mayoritario de la sociedad; que este Juzgado, ante el que se tramita el
concurso de acreedores de la sociedad, dictó el 22 diciembre 2011 un
auto suspendiendo las funciones de administración y disposición del
Consejo de administración de la demandada a solicitud de administración
concursal por la renuncia de tres de los siete miembros del Consejo de
administración elegidos en aquella junta General y la falta de
formalización de la constitución del Consejo por el resto de los miembros
del mismo; que dicho consejo no realizó ninguna gestión para rehabilitar
las funciones del órgano de administración y recuperar la gestión de la
sociedad siendo elegidos de nuevo como miembros del Consejo de
organización 20 mayo pasado cuatro de ellos; que de los consejeros
designados en la junta de 20 mayo, uno renunció al cargo, y cuatro son
extranjeros que no residen en España y no han acreditado interés en
facilitar la buena marcha del club, habiendo sido nombrados única y
exclusivamente por su dependencia al socio mayoritario de WGA
SPORTS HOLDING B.V., no siendo ninguno de ellos accionista de la
sociedad ni conociéndose vinculación con éste club de fútbol o con algún
tipo de equipo de fútbol; que otro consejero fue también elegido en el mes
de diciembre y no realizó ningún acto tendente a defender los hechos de
la sociedad; que los otros dos consejeros reconocen han sido elegidos
por D. Francisco Pernía, anterior presidente de la entidad, intuyéndose
una falta de previsión y organización del Consejo y una improvisación y
falta de criterio en la elección de los miembros del mismo; que los hechos
acaecidos desde la junta generan el máximo temor entre los accionistas
por la falta de rigor en las declaraciones públicas, incapacidad manifiesta
de reunirse el Consejo que se ha traducido la falta de constitución del
mismo; que todo tiene especial importancia por la situación a la que se
encuentra al terminar la temporada, produciéndose la actividad por parte
del accionista mayoritario al atender sus obligaciones de pago contraídos
con el anterior propietario desde mediados de 2010, que ha motivado un
desgobierno absoluto de la sociedad, lo que lleva a los accionistas y a los
acreedores a temer por la supervivencia del equipo así como
cumplimiento del convenio de acreedores; y que existe un público
enfrentamiento entre el socio mayoritario y los aficionados al club. No
obstante, los hechos anteriores van dirigidos fundamentalmente a
justificar el peligro de la mora procesal, sin que aún cuando resultasen
acreditados, fuesen suficientes para adoptar las medidas cautelares
interesadas puesto que resulta necesario además, que exista apariencia
de buen derecho de la acción ejercitada y que se cumplan el resto de los
requisitos procesales de las medidas instadas. En concreto, en cuanto a
la apariencia de buen derecho, se invoca un motivo de nulidad y otro de
anulabilidad. El primero derivado de la falta de inscripción en el Registro
Mercantil de la ampliación de capital de la sociedad demandada previa a
la transmisión de acciones al socio mayoritario por su anterior propietario.
En el segundo, no recogido expresamente en la solicitud de medidas y sí
en la demanda, se invoca que los acuerdos impugnados lesionan los
intereses de la sociedad en beneficio de un socio.
La sociedad demandada se puso la medida cautelar argumentando
la inexistencia de apariencia de buen derecho por no concurrir el vicio de
nulidad invocado la demanda, ni tampoco el vicio de anulabilidad para
cuya alegación entiende que carecen de legitimación los actores por no
haber hecho mostrar su oposición a los acuerdos impugnados,
oponiéndose igualmente a la idoneidad de la medida cautelar solicitada y
a su admisión en derecho atendiendo al número de acciones en las que
son titulares los actores.
La administración concursal de la social demandada concurrió al
acto de la vista absteniéndose de realizar petición alguna ante la
naturaleza del cargo que ocupa y las funciones inherentes al mismo
circunscritas al ámbito patrimonial.
TERCERO.- Efectos de la finalidad perseguida por los
solicitantes
Antes de entrar a examinar los requisitos de las medidas
interesadas ha de precisarse que por muy loable que pudiera
considerarse las pretensiones de los actores tendentes a garantizar la
pervivencia y correcto funcionamiento del REAL RACING CLUB DE
SANTANDER, S.A.D. y de sus equipos de fútbol que participan en
competiciones oficiales, en lo que no se entra ni valora, constituye un
principio esencial de nuestro Estado de Derecho el respeto al
ordenamiento jurídico que exige que cualquier decisión judicial haya de
apoyarse en el régimen jurídico vigente y atendiendo al principio de
legalidad. Por ello no resulta bastante que la finalidad pretendida sea
meritoria, lo que no se valora en este auto, sino que resulta preciso que la
pretensión sea jurídica admisible.
CUARTO.- Legitimación de los actores
Sentando lo anterior, en primer lugar procede examinar la
legitimación de los dos actores para instar la solicitud de las medidas
cautelares. En este sentido hay que precisar que a pesar de que tanto en
la demandada como en la solicitud de medidas cautelares se alude en
distintos momentos al conjunto de socios minoritarios de la sociedad
demandada, las medidas cautelares han sido solicitadas exclusivamente
por dos socios y son estos dos socios los que han de reunir los requisitos
legales para ver reconocida su legitimación.
En concreto se interesa la inhabilitación y suspensión de funciones
del consejo de administración y el nombramiento de un administrador
judicial. Para determinar si es preciso o no que los actores ostenten un
determinado porcentaje del capital social resulta preciso concretar el
verdadero alcance de dichas medidas y si pueden considerarse incluidas
en algún supuesto del art. 727 LEC. En concreto, el apartado 10, con
relación a las acciones de impugnación de acuerdos sociales, prevé la
medida cautelar de suspensión de los mismos, exigiendo que el
demandante o demandantes representen, al menos, el 1 o el 5 % del
capital social, según que la sociedad demandada hubiere o no emitido
valores que, en el momento de la impugnación, estuvieren admitidos a
negociación en mercado secundario oficial.
En el suplico de la demanda principal se solicita que se declaren
nulos o, subsidiariamente, anulables los acuerdos adoptados en la junta
general de la demandada celebrada el 20 de mayo de 2012. A pesar de
que en toda la demanda y solicitud de medidas cautelares se alude
exclusivamente al nombramiento del nuevo consejo de administración, no
fue éste el único acuerdo adoptado. En concreto, del acta notarial de la
Junta de Accionistas obrante en las actuaciones se extrae que se adoptó
igualmente el acuerdo de delegación de facultades para la formalización y
ejecución de los acuerdos a la administración concursal así como el de
petición de responsabilidad al consejo de administración que fue
rechazado. Sin embargo, claramente se extrae de la demanda y solicitud
de medidas que si bien el vicio de nulidad que se invoca de estimarse
habría de proyectarse respecto a todos los acuerdos adoptados, el de
anulabilidad únicamente podría tener virtualidad para la estimación de la
impugnación respecto a nombramiento del nuevo consejo de
administración.
Igualmente, analizando el periculum in mora invocado y las
concretas medidas cautelares interesadas, vienen éstas referidas
exclusivamente al nombramiento del consejo de administración y no al
resto de los acuerdos. Lo anterior permite determinar el verdadero
contenido, significado y alcance de las concretas medidas propuestas. La
inhabilitación y suspensión de funciones así como el nombramiento de un
administrador judicial de la sociedad demandada suponen la no aplicación
del acuerdo impugnado y su suspensión. Si bien ha sido empleada
diferente terminología la prevista en el art. 727.10 LEC que se refiere a la
suspensión de los acuerdos impugnados, las medidas interesadas
suponen exactamente esto, es decir, la no aplicación del acuerdo y
adicionalmente instan la inhabilitación del consejo de administración y el
nombramiento de un administrador judicial. Igual significado tiene la
suspensión cautelar del acuerdo de nombramiento del nuevo consejo de
administración que la suspensión de sus funciones. Las dos peticiones
adicionales van más allá, puesto que interesan no solamente esta
suspensión sino la inhabilitación del nuevo consejo lo que conlleva
igualmente la suspensión del acuerdo y el nombramiento de un
administrador judicial que supone el mismo efecto.
Atendiendo a lo anterior, resulta exigible que los dos actores
ostenten el 1% del capital social por ser aplicable el mismo requisito
establecido en el art. 727.10 LEC puesto que el cambio de denominación
de las medidas interesadas cuyo efecto y significado es, cuanto menos, el
mismo que el previsto en dicho precepto no puede amparar el
incumplimiento de un requisito legal puesto que ello supondría un fraude
de ley. Sin embargo, aunque no se señala de manera expresa en la
solicitud, como se extrae claramente de la documentación obrante en
autos, los dos actores no alcanzan si quiera el 0,1% del capital social.
En este sentido ha de precisarse una nota esencial. La sociedad
demandada tiene por objeto la participación en competiciones oficiales de
futbol mediante equipos que militan en distintas categorías, el primero de
los cuales participaba en la primera división de fútbol y en la próxima
temporada lo hará en la segunda división. La particularidad de esta
actividad determina la existencia de miles de interesados desde el punto
de vista deportivo, conocidos como aficionados. Sin embargo, nuestro
legislador claramente ha optado por la configuración de los titulares de
estos equipos deportivos como sociedades de capital, en concreto,
sociedades anónimas deportivas, a las que resulta aplicable el régimen
propio de las sociedades anónimas. Esto supone que a efectos
societarios, que son los que con carácter exclusivo nos ocupan, ni la
participación de los socios en la sociedad ni la adopción de las decisiones
sociales haya de efectuarse atendiendo a la mayoría numérica de los
socios sino a la mayoría del capital social. En este caso los actores, que
son únicamente dos socios, no representan el mínimo legalmente exigido
que les otorgaría legitimación para solicitar la medida de suspensión de
los acuerdos sociales impugnados ni menos aun, la inhabilitación y
suspensión del consejo y nombramiento de un administrador judicial que
además de suponer en primer lugar la suspensión del acuerdo van más
allá añadiendo otros efectos adicionales, por lo que no cabe adoptar la
medida interesada. Por muy loables que pudieran considerarse los fines
pretendidos, en lo que no se entra ni valora en esta resolución, resulta en
todo caso necesario el amparo legal de la pretensión y en el presente
caso falta claramente dicho amparo puesto que el legislador ha optado
por exigir que quien inste la medida cautelar de suspensión de los
acuerdo sociales que es en definitiva lo que se pretende, sea titular del
1% del capital social, muy lejano del menos de 0,1 % del que son titulares
los dos actores.
QUINTO.- Idoneidad de la medida de inhabilitación
Si bien lo anterior resulta suficiente para la desestimación de la
solicitud de medidas, a mayor abundamiento, en cuanto a la medida de
inhabilitación del nuevo consejo, en el supuesto de que pudiéramos
considerar que no supone una suspensión del acuerdo social sino una
medida dirigida frente a los administradores como consecuencia de su
actuación, tampoco resulta adecuada ni proporcionada.
La inhabilitación del consejo de administración, prevista en nuestro
derecho en ocasiones como una pena (código penal) en otras como una
consecuencia de la responsabilidad en el ámbito mercantil (como sucede
en el art. 172 LC) teniendo en estos últimos supuestos una naturaleza
sancionadora o de cuasi-sanción, no parece proporcionada ni adecuada
para garantizar la tutela judicial efectiva que ha de ser el fin de toda
medida cautelar que es únicamente la impugnación de los acuerdos
sociales. La medida supone una sanción o cuasi-sanción dirigida a los
miembros electos del consejo de administración lo que únicamente podría
vincularse a una conducta a ellos imputable que pudiera ser fuente de
responsabilidad de los administradores, bien social, individual, por deudas
o concursal, pero no es adecuada ante una acción de impugnación de
acuerdos sociales.
Incluso el art. 172 LC, modificado por la reforma operada por la Ley
38/2011, prevé que cuando el concurso sea calificado como culpable y se
inhabilite a los administradores afectados por dicha calificación, puedan
estos ser mantenidos en el ejercicio de su cargo en el seno de la
sociedad. Teniendo en cuenta que se imputa responsabilidad en la
situación de insolvencia que dio lugar a la declaración de concurso como
fundamento de las medidas, parece absolutamente desproporcionado la
inhabilitación de unos administradores que ni siquiera ostentaban dicho
cargo cuando la sociedad incurrió en insolvencia, puedan ser inhabilitados
cautelarmente.
SEXTO.- Idoneidad de la medida de nombramiento de
administrador judicial
Esto mismo acontece respecto a la medida de nombramiento de un
administrador judicial que únicamente tendría sentido vinculada a la
acción que nos ocupa de acordarse la suspensión del acuerdo impugnado
o, en términos de la solicitud, “de funciones del consejo de
administración”, para lo que como se ha dicho no resultan legitimados los
actores, en tanto que es una clara consecuencia de dicha suspensión que
de facto supone.
Fuera de esto, en nuestro derecho se prevé la medida cautelar de
nombramiento de un administrador judicial únicamente cuando la acción
principal es de contenido patrimonial de bienes productivos “cuando se
pretenda sentencia de condena a entregarlos a título de dueño,
usufructuario o cualquier otro que comporte interés legítimo en mantener
o mejorar la productividad o cuando la garantía de ésta sea de primordial
interés para la efectividad de la condena que pudiere recaer”, lo que no se
corresponde con la acción de impugnación de acuerdos sociales
ejercitada.
SÉPTIMO.- Requisito de apariencia de buen derecho o fumus
boni iuris
Con el objeto de agotar el debate jurídico, ha de añadirse que
tampoco se aprecia en este examen preliminar la necesaria apariencia de
buen derecho o fumus boni iuris.
El carácter estrictamente jurídico del motivo de nulidad invocado en
la demanda y solicitud de medidas cauteles que dio origen al presente
procedimiento fuerza a efectuar un examen del fondo del asunto con el
objeto de analizar la apariencia de buen derecho que se acerca al
examen propio del procedimiento principal.
Sostienen los solicitantes que la junta celebrada es nula por
infracción del art. 34 LSC. Según este precepto “hasta la inscripción de la
sociedad o, en su caso, del acuerdo de aumento de capital social en el
Registro Mercantil, no podrán transmitirse las participaciones sociales, ni
entregarse o transmitirse las acciones”. No se trata de un precepto nuevo
en nuestro derecho sino que tiene su inmediato origen en los antiguos
arts. 62 LSA y 28 LSRL, ambos derogados, contando en la actualidad
con un cuerpo de jurisprudencia consolidada que frente a una
interpretación excesivamente rigorista que fue seguida hasta el año 1992,
mantiene una clara independencia entre el negocio jurídico y los efectos
societarios. La Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 3
de noviembre de 2009 realiza un completo análisis de este cambio
jurisprudencial señalando que “esa doctrina fue modificada ya en
la sentencia de 16 de julio de 1.992 - número 736/92 ( RJ 1992, 6624) -,
mencionada pero no correctamente interpretada por el Tribunal de
apelación. En ella se desestimó el recurso de casación de quien, como
transmitente por contrato de las acciones representativas de parte del
capital de una sociedad cuya constitución no constaba todavía inscrita,
había sido demandado con la pretensión de que fuera condenado a
documentar en forma el referido contrato. En el recurso de casación se
denunció, entre otras, la infracción del artículo 14 de la Ley de 17 de julio
de 1.951 y esta Sala desestimó el recurso, con declaraciones tan
inequívocas como las siguientes: "... el artículo 14 de la Ley de
Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1.951 ... no imposibilita que
previamente, en etapa presocial, se puedan concertar pactos de
enajenación de acciones entre los accionistas y terceros, como sucede en
el caso de autos "... " la venta resulta eficaz y vinculante para los
interesados directos en la misma, en cuanto representa un convenio
válido para la transmisión de los títulos y es antecedente a su debida
formalización ". La sentencia de 12 de diciembre de 2.002 - número
1.175/02 ( RJ 2003, 306) - reiteró la indicada doctrina, si bien no como "
ratio " de la desestimación del recurso de casación - que habían
interpuesto unos adquirentes de acciones por contrato celebrado con
anterioridad a la inscripción de la constitución de la sociedad en el
Registro Mercantil y que pretendían que la declaración de nulidad del
contrato, contenida en las sentencias de las dos instancias, se extendiera
a otro también atacado en la demanda por la misma causa -. Finalmente,
la sentencia de 18 de marzo de 2.005 ( RJ 2005, 2548) - número 169/05 -
, además de declarar la incongruencia de la recurrida, concluyó un
resumen de la jurisprudencia sobre la materia con la afirmación, ya
referida al artículo 62 del vigente texto refundido de la Ley de sociedades
anónimas y a una donación de acciones creadas con una ampliación de
capital, de que el mencionado precepto " no prohíbe la celebración de
negocios sobre estas acciones, dejando para momento posterior la
consumación de los mismos mediante la transmisión de los títulos una
vez creados ".
Basándonos en dicha jurisprudencia dictada en procedimientos en
los que eran objeto de litis la validez o no de las transmisión de acciones
con carácter previo a la inscripción de la sociedad o de la ampliación de
capital y aplicándola a la impugnación de acuerdos sociales que nos
ocupa, considera quien dicta esta resolución que la falta de inscripción de
la ampliación de capital con carácter previo a la transmisión de acciones a
la que aluden los actores no conlleva el vicio de nulidad de la junta por
infracción del art. 34 LSC que se invoca.
La correcta interpretación de dicho artículo fuerza a distinguir los
efectos del negocio jurídico obligacional de transmisión de las acciones y
los efectos de dicho negocio jurídico en el ámbito societarios, afectando
únicamente el art. 34 LSC a este último. La transmisión de acciones fruto
de un aumento de capital antes de su inscripción en el Registro Mercantil
impide al adquirente ejercitar sus derechos como socio en el seno de la
sociedad, puesto que dichas acciones resultan intransmisibles a efectos
societarios. Sin embargo, no obsta esta prohibición a la validez del
negocio jurídico obligacional causa de la transmisión de acciones, sin
perjuicio de que sus efectos únicamente puedan desplegarse entre las
partes y no frente a la sociedad, consumándose en dicho momento. Por
ello, celebrado el negocio jurídico de transmisión de unas acciones fruto
de un aumento de capital mediante venta o cualesquiera otros de carácter
obligacional, a efectos entre vendedor y comprador o transmitente y
adquirente, la compraventa o negocio jurídico de que se trate resulta
válida y entre las dos partes contratantes ha de reputarse eficaz el
contrato. Sin embargo, la prohibición contenida en el art. 34 LSC impide
que los efectos de dicha transmisión puedan trasladarse al ámbito
societario, no pudiendo por ello el adquirente pretender hacer valer los
derechos que le confiere la adquisición de las acciones en el seno de la
sociedad hasta que no se produzca la preceptiva inscripción.
Por ello, resulta preciso deslindar claramente y de manera total el
negocio jurídico de transmisión de acciones entre las partes contractuales
y la proyección y eficacia de dicho negocio jurídico a efectos societarios.
OCTAVO.- Apariencia de buen derecho de la pretensión de
nulidad
Trasladado lo anterior al supuesto que nos ocupa, se entiende por
los dos socios del REAL RACING CLUB DE SANTANDER, S.A.D.
instantes de las medidas cautelares, que la junta general celebrada es
nula por haberse transmitido las acciones fruto de una ampliación de
capital a un tercero con carácter previo a la inscripción en el Registro
Mercantil de dicha ampliación de capital. Sin embargo, como ya se ha
adelantado, no se aprecia la necesaria apariencia de buen derecho. En
primer lugar, tal y como se reconoce en la propia demanda y solicitud de
medidas, la ampliación de capital fue inscrita en el Registro Mercantil el
12 de mayo, esto es, con carácter previo a la celebración de la junta
general de 20 de mayo. Teniendo en cuenta que como se ha señalado
más arriba el negocio jurídico de transmisión de acciones es válido a
pesar de la falta de inscripción del aumento de capital en el Registro
Mercantil, afectando únicamente esta falta de inscripción a sus efectos
societarios, no pudiendo desplegar el adquirente sus derechos como
socio en el seno de la sociedad, la inscripción de la ampliación de capital
en el Registro Mercantil otorga eficacia y validez a efectos societarios a la
transmisión de acciones previa, subsanando con ello los defectos
existentes con carácter previo a la inscripción. Por ello, resulta ajustado a
derecho que en el junta celebrada el 20 de mayo WGA SPORTS
HOLDING B.V. ejercitase sus derechos como socio puesto que 8 días
antes había sido inscrito la ampliación de capital.
A pesar de que invoca que está siendo objeto de enjuiciamiento en
un procedimiento seguido ante un Juzgado de Primera Instancia dicho
contrato de trasmisión de acciones entre el anterior titular de las mismas y
WGA SPORTS HOLDING B.V., no se ha probado que lo discutido sea la
validez de dicho contrato, sino su cumplimiento o incumplimiento, lo que
en su caso dará lugar a la pérdida de eficacia sobrevenida por su
resolución pero no supondrá que se declare nulo, por lo que ninguna
incidencia puede tener en orden a la validez de la junta que nos ocupa por
los motivos que se invocan en la demanda.
Por todo lo anterior, reiterando lo señalado, no se aprecia la
apariencia de buen derecho de la nulidad de los acuerdos impugnados.
NOVENO.- Apariencia de buen derecho de la pretensión de
anulabilidad. Legitimación de los actores.
Rechazada la apariencia de buen derecho del primer motivo de
impugnación, se alude en segundo lugar a la anulabilidad del acuerdo por
su carácter perjudicial para la sociedad en beneficio de un socio, cuya
ausencia de apariencia de buen derecho se examina de nuevo con el
objeto de cerrar el debate jurídico.
En primer lugar, no consta que los dos socios actores hicieran
constar en el acta su oposición al acuerdo, lo que resulta necesario de
conformidad con el art. 206 LSC, siendo jurisprudencia constante la que
señala que no basta con el mero voto en contra. Así, el Tribunal Supremo
entre otras en la Sentencia de fecha 4 de julio de 2007, en su fundamento
de derecho tercero, ha establecido que “El art. 117, apartado dos, del
TRLSA dispone que "para la impugnación de acuerdos anulables están
legitimados los accionistas asistentes a la junta que hubiesen hecho
constar en acta su oposición del acuerdo". La doctrina jurisprudencial de
modo pacífico viene exigiendo que la oposición ha de expresarse con
posterioridad a haberse adoptado el acuerdo, no siendo suficiente la
oposición anterior aunque vaya acompañada del voto en contra. Esta
doctrina puede ser más o menos rigurosa cuando, como sucede en el
caso, los impugnantes fueron los accionistas que promovieron la junta y a
cuya instancia se incluyo el particular objeto de debate en el orden del
día, pero es la mantenida por la Sala como más ajustada a la exigencia
legal. En tal sentido se manifiesta la Sentencia de 21 de febrero de 2.001 ,
que resume la doctrina de las Sentencias de 18 de septiembre de 1.998,
14 de julio de 1.997, 13 de noviembre de 1.988 (que recoge la plasmada
en las anteriores de 22 de diciembre de 1.986, 15 de junio y 30 de
noviembre de 1.987 ), y a continuación dice "cuando la ley exige "constar
en acta su oposición al acuerdo" no se está refiriendo a disentir del mismo
y exteriorizarlo en la discusión previa en la que cabe la emisión de
opiniones encontradas, que puedan ser incluso modificadas; lo que se
requiere es que, una vez tomado el acuerdo, conste su oposición
claramente aunque de forma libre, explícitamente, aunque no con la frase
sacramental del verbo oponerse; en todo caso, que el oponente salve el
voto manifestado su oposición al acuerdo de la mayoría, acuerdo que,
evidentemente debe haber sido tomado. Para este tema, la opción del
legislador manifestada en el texto legal del texto refundido de la Ley de
Sociedades Anónimas de 1.989 es clara: no da trascendencia jurídica a
cualquier manifestación anterior, sino sólo a la de oposición posterior "....
oposición al acuerdo, no a la previsión, proposición o discusión del
acuerdo. Esta es la interpretación que ha dado la jurisprudencia, en
múltiples sentencias como las relacionadas en el fundamento anterior". Y
no se ha aducido ninguna razón, -añadimos aquí-, con la entidad
suficiente para poder efectuar un cambio jurisprudencial”.
Aplicada dicha jurisprudencia al supuesto que nos ocupa, no puede
entenderse que la oposición generalizada de la mayoría numérica de los
socios al nuevo consejo de administración designado en la junta
impugnada sea equivalente a la oposición al acuerdo necesaria para la
impugnación, puesto que como se ha señalado más arriba, la presente
solicitud ha sido presentada por dos único socios y ellos dos son los que
deben haber manifestado su oposición al acuerdo, más allá del mero voto
en contra y dicha oposición ha de realizarse en el seno de la junta general
y hacerse constar en acta, sin que sea válida la oposición realizada en
cualquier otro foro y momento distinto a la junta general y en el momento
de su celebración. Sin embargo, en el acta notarial de la junta ninguna
manifestación de los actores se recoge más allá de su voto en contra, no
ya sólo después de la votación sino incluso antes de ésta, por lo que
carecen de legitimación para la acción ejercitada, lo que supone la
ausencia de apariencia de buen derecho.
DÉCIMO.- Apariencia de buen derecho de la pretensión de
anulabilidad. Régimen jurídico
Igualmente, agotando la respuesta judicial, aún cuando estuvieran
legitimados los actores, tampoco se aprecia la concurrencia del vicio de
anulabilidad invocado. Se alude a la adopción de un acuerdo que lesiona
el interés social en beneficio de un socio, en concreto el socio mayoritario.
En la fundamentación jurídica de la demanda se trae a colación la
teoría contractualista como opción de nuestro legislador en orden al
significado de “interés de la sociedad”. Sin embargo, no se comparte
dicha fundamentación jurídica. Cierto es que en nuestro derecho
coexisten en el ámbito doctrinal las dos llamadas “teoría institucionalista”
y “teoría contractualista” en orden al concepto de “interés de la sociedad”,
sin embargo, quien dicta esta resolución considera que el legislador no ha
efectuado una opción clara por la teoría contractualista. Incluso parte de
las normas citadas en la demanda son un ejemplo de la opción del
legislador por la “teoría institucionalista” y no la contractualista. Esto no
significa que se haya olvidado nuestra jurisprudencia de la lesión de los
socios individualmente considerados y por ello se ha acudido en
ocasiones a la figura del abuso del derecho y fraude de ley al amparo de
su prohibición general contenida en el art. 7 del CC, si bien a este auxilio
se ha acudido fundamentalmente cuando se lesionan derechos
individuales de contenido sustancialmente patrimonial de los socios, como
es el derecho al reparto de dividendos, supuesto completamente diferente
al que nos ocupa.
En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera,
de 7 de diciembre de 2011 resume el debate señalando que “33. Ahora
bien, no existe una posición uniforme sobre qué debe entenderse por
"intereses de la sociedad", dadas las clásicas posiciones enfrentadas
entre teorías institucionalista y contractualista que sintetiza la sentencia
de 19 febrero 1991 (RJ 1991, 1512) , según la que "[e]n torno a la idea o
concepto del interés social existen dos teorías completamente opuestas:
la institucionalista, que considera a la Sociedad Anónima como una
«institución-corporación», en la que el interés social que allí se persigue,
es distinto del de sus socios, viniendo a coincidir con los intereses de los
componentes de la empresa (accionistas, administradores, acreedores,
trabajadores, etc.); y la teoría contractualista, consagrada en nuestra
legislación, según la cual el interés social no es otro que la suma de los
intereses particulares de sus socios, de forma que cualquier daño
producido en el interés común del reparto de beneficios, o en cualquier
otra ventaja comunitaria, supone una lesión al interés social", a esa
clasificación cabe añadir otras -monistas, dualistas; pluralistas, finalistas,
posibilidad de discriminar en función del acto o acuerdo, etc.
34. El artículo 127.bis del texto refundido de la Ley de Sociedades
Anónimas introducido por la Ley 26/2003, de 17 de julio ( RCL 2003, 1817
) -hoy 226 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (RCL
2010, 1792, 2400) , parece inclinarse por un concepto institucionalista -
[l]os administradores desempeñaran su cargo como un representante leal
en defensa del interés social, entendido como interés de la sociedad..." -,
sin embargo, la jurisprudencia no deja de tener en consideración criterios
contractualistas -así la sentencia de 12 de julio de 1983 (RJ 1983,
4212) se refiere al interés social como "el interés común de los socios" , y
la referida sentencia 186/2006, de 7 marzo (RJ 2006, 5700) , con cita de
la de 11 de noviembre de 1983 (RJ 1983, 6111) , que " éstos (los
intereses de la sociedad) resulten de la suma de los de todos aquellos"-.
35. También la recomendación 7 del Código Unificado de Buen
Gobierno de las Sociedades Cotizadas aprobado el 22 de mayo de 2006
por el Consejo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores opta por
una interpretación contractualista que pone énfasis " en el interés común
de los accionistas o, si se prefiere, en el interés del accionista común" que
responde mejor a las expectativas de los inversores dirigida a "la
maximización, de forma sostenida, del valor económico de la empresa".
36. Desde esta perspectiva, en conexión con la causa lucrativa que
constituye la causa de negocio societario, los acuerdos de la mayoría que
no persiguen razonablemente el interés del conjunto de los accionistas
desde la perspectiva contractual, ni los de la sociedad, desde la
perspectiva institucional, y perjudican a los minoritarios, revelándose
abusivos -tanto si se califica el ejercicio del voto como abuso de derecho,
como si se entiende que constituye un abuso de poder- deben entenderse
contrarios a los intereses de la sociedad, cuyo regular funcionamiento
exige también el respeto razonable de los intereses de la minoría, de tal
forma que, aunque el artículo 115.1 de la Ley de Sociedades Anónimas ,
aplicable para la decisión del recurso por razones temporales -hoy 204.1
de la Ley de Sociedades de Capital- silencia el "abuso de derecho" y el
"abuso de poder", ello no constituye un obstáculo insuperable para la
anulación de los acuerdos sociales en tales supuestos, ya que, a tenor
del artículo 7 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) , son contrarios a la ley -
en este sentido apuntan las sentencias de 10 de febrero de 1.992
, 1136/2008 10 de diciembre (RJ 2009, 17) , y 770/2011 , de 10 de
noviembre (RJ 2012, 1372)”.
Los propios motivos expuesto en la demanda como motivadores de
la lesión de la sociedad en beneficio de uno o más socios únicamente
podrían ser asumidos en la tesis “institucionalista” pero nunca en la
contractualista a pesar de que se diga lo contrario en la demanda, puesto
que se alude al daño potencial a la sociedad por la inactividad del consejo
de administración y las consecuencias que tendría en orden a su
pervivencia, pero no a los intereses de los socios minoritarios. Cuestión
distinta es que se sostenga que la posición mantenida por los socios
minoritarios no resulta contraria a los intereses de la sociedad, puesto que
en todo caso lo que se argumenta es que el acuerdo impugnado es lesivo
para la sociedad.
DÉCIMO PRIMERO.- Apariencia de buen derecho de la
pretensión de anulabilidad.
El hecho de que el nuevo consejo de administración haya sido
votado únicamente por el socio mayoritario no supone motivo alguno para
apreciar por sí sólo el carácter abusivo del acuerdo sino que responde al
principio mayoritario que rige el órgano supremo de toda sociedad
anónima, la Junta General que atiende a la mayoría del capital social y no
a la mayoría personal de socios.
La repetición de cuatro miembros del consejo de administración
designado en la junta de diciembre tampoco supone sin más este
carácter lesivo. En este sentido conviene precisar que en el seno del
concurso a quien se privó del ejercicio de las facultades de administración
y disposición fue a la propia concursada como consecuencia de la falta de
aceptación del cargo por un número mínimo necesario para la
constitución del consejo de administración y la situación de acefalia que
ello suponía, de manera que la mera repetición de cuatro consejeros que
no pudieron constituirse en consejo por falta de aceptación de los
restantes no supone por sí mismo la concurrencia del vicio de anulabilidad
que se invoca.
Las actuaciones que se imputan al socio mayoritario que, según se
sostiene en la demanda, han llevado a la sociedad a la declaración de
concurso de acreedores, su inactividad e incumplimientos, nada tienen
que ver con el vicio en la adopción del acuerdo. En realidad, se imputan
unos hechos al socio mayoritario que según consideran los actores son
los que han de suponer el carácter lesivo para la sociedad del
nombramiento del nuevo consejo de administración, pero entender esto
supondría sin más excluir el derecho de voto a un socio por su conducta,
que no está previsto en nuestro derecho, sin perjuicio de las acciones
para su exclusión de resultar procedentes. Tampoco las manifestaciones
a las que se alude en la demanda sobre la no intención del socio de
“poner más dinero”, sin perjuicio de las consecuencias que pudieran tener
para la viabilidad de la sociedad, suponen el carácter lesivo del acuerdo
para la sociedad. La lesión vendría, en su caso, por la falta de aportación
de capital pero no por el nombramiento del consejo de administración, sin
que por otro lado, dicha intención de “poner más dinero” suponga la
privación del derecho de voto del socio mayoritario.
En definitiva, todas la actuaciones y conductas que se imputan al
socio mayoritario antes señaladas así como el perjuicio invocado por la
ruptura del acuerdo con Hacienda del pago diferido de la deuda tributaria
con una falsa promesa y abandono de responsabilidades, en su caso
pudieran ser fuente de calificación culpable del concurso de acreedores al
amparo del art. 172 LC o de responsabilidad social del art. 238 LSC, pero
ni aún de haberse ejercitado dichas acciones, conllevarían las mismas la
privación del derecho de voto del socio que es lo que en definitiva se
entiende que procede al invocarse que por esta conducta el acuerdo
adoptado con sus únicos votos resulta lesiva para la sociedad. Es más,
como se ha dicho más arriba, la responsabilidad concursal e inhabilitación
de los afectados se considera compatible en nuestro derecho con el
mantenimiento del inhabilitado en el órgano de administración de la
concursada en algunos supuestos (art. 172 LC), pero en modo alguno
prevé que suponga la exclusión del derecho de voto del socio.
Los otros hechos en los que se basa el carácter lesivo del acuerdo
vinculados con la coincidencia de cuatro consejeros designados en la
junta celebrada el 18 de diciembre de 2012, que algunos consejeros son
extranjeros y no residen en España, que no son socios, que carecen de
vinculación con un club de fútbol y que están vinculados con el socio
mayoritario, tampoco suponen por sí mismo el carácter lesivo. Nuestro
derecho no exige nacionalidad española de los consejeros, la residencia
en España ni la condición de socio (art.212 LSC). Tampoco resulta
preceptivo vinculación alguna con el mundo futbolístico. En cuanto a la
coincidencia de cuatro consejeros respecto al consejo nombrado en la
junta de diciembre, no supone necesariamente lesión para la sociedad,
máxime cuando la renuncia de otros consejeros nombrados impedía la
constitución del consejo por ausencia de número suficiente. En último
lugar, su vinculación con el socio mayoritario ha de considerarse normal
por el interés todo titular del capital social tener presente en el órgano de
administración personal de su confianza.
En cuanto al interés del socio mayoritario de “recuperar su dinero”,
difícil ante la situación de insolvencia en la que se haya incursa la
sociedad, la aprobación de un convenio y la necesidad de dar
cumplimiento al mismo evitando con ello el ingreso en liquidación,
tampoco se entiende vinculada con el acuerdo adoptado ni supone su
lesión para la sociedad en tanto que no hay dato alguno que permita
extraer que esta intención se encuentre causalmente relacionada con el
nuevo consejo de administración ni que éste vaya a ser el instrumento
para su consecución.
La pendencia de un procedimiento judicial relativo a la transmisión
de acciones, de nuevo no tiene incidencia en el acuerdo impugnado ni su
carácter lesivo puesto que se refiere a un negocio jurídico ajeno. De la
misma manera, la inoperancia del socio mayoritario a la que se alude,
podría ser fuente de otras consecuencias y responsabilidades pero no de
la anulabilidad del acuerdo.
En cuanto a la denominada “improvisación y falta de criterio” en la
designación del nuevo consejo, tampoco puede considerarse que conlleve
la anulabilidad del acuerdo ni que vaya a suponer un perjuicio para la
sociedad que la conformación de los integrantes del consejo se designase
en el último momento previo a la celebración a la junta.
Los hechos posteriores que se imputan al nuevo consejo
vinculados a la que denominan en la solicitud “incapacidad” e
“inactividad”, no se consideran justificados, sin que la mera falta de
inscripción en el Registro Mercantil, solicitada y no practicada, suponga
incapacidad alguna en tanto la misma no sea denegada. En cuanto al a
inactividad, tampoco acreditada, ha de tomarse en consideración en todo
caso la suspensión de las facultades de administración y disposición de la
demandada que les priva de la posibilidad de adoptar decisiones de
contenido patrimonial.
En último lugar, en cuanto a la denominada “ruptura entre los
aficionados del club y de los accionistas mayoritarios”, no puede
considerarse como vicio invalidante del acuerdo, puesto que ha de
tenerse en cuenta que en nuestro derecho, como se ha reiterado en esta
resolución, rige el principio de mayoría de capital para la adopción de
acuerdos en la junta general de sociedades anónimas, pudiendo
acontecer como en el presente caso, que el capital social mayoritario se
encuentre en manos de un único socios frente a un importante número de
socios minoritarios, pero sin que ello suponga “per se” el carácter
fraudulento del acuerdo adoptado por el socio mayoritario.
Aunando todas las circunstancias anteriores, se considera que no
existe apariencia de buen derecho de la acción de anulabilidad ejercitada,
en primer lugar por la falta de legitimación de los actores y, en segundo
término, por no apreciarse el carácter lesivo del acuerdo, viniendo
referidos gran parte de los hechos en que se fundamenta este carácter
lesivo a actuaciones imputables al socio mayoritario que podrían, en su
caso, ser fuente de responsabilidad pero que ni aún apreciándose ésta
conllevarían la privación de los derechos de voto, y en cuanto al resto de
las circunstancias expuestas en la solicitud, por entenderse que no
suponen lesión para la sociedad, sin que la mera potencial y futura
posible conducta incorrecta de los administradores, no acreditada, pueda
suponer ab initio este carácter perjudicial, debiéndose depurar esta
conducta, de darse, por los medios admitidos en derecho para ello,
diferentes al de impugnación de acuerdos que nos ocupa.
DECIMO SEGUNDO.- Necesaria sujeción al principio de
legalidad
Cerrando el debate, como señaló más arriba, aún cuando pudiera
considerarse bien intencionada la finalidad última perseguida por los
actores tendente a garantizar la pervivencia de la sociedad y
cumplimiento del convenio, resulta preciso ajustarse al principio de
legalidad, por lo que no superando la pretensión el filtro legal, no es
posible la adopción de la medida, lo que sucede en el presente supuesto
por todos los motivos expuestos en los fundamentos de derecho
anteriores.
DÉCIMO TERCERO.- Pronunciamiento desestimatorio de la
solicitud
Como consecuencia de lo anterior, careciendo los actores de
legitimación para solicitar las concretas medidas cautelares interesadas y
no apreciándose apariencia de buen derecho por no estimarse que
concurre el vicio de nulidad invocado, no estar legitimados para la
impugnación de acuerdos anulables por no haber mostrado en la junta
general su oposición al acuerdo adoptado y no apreciarse tampoco el
carácter lesivo del acuerdo, aún cuando la concurrencia de cualesquiera
de las circunstancias anteriores serían suficientes para la desestimación
de la solicitud, no ha lugar a estimar la petición deducida por los actores,
debiéndose rechazar la adopción de las medidas cautelares interesadas.
DÉCIMO CUARTO.- Costas judiciales
En cuanto a las costas, a pesar de haberse desestimada la
solicitud de medidas cautelares, en aplicación del artículo 736 LC que se
remite al artículo 394 LEC, no se considera procedente la condena a su
pago ateniendo al carácter estrictamente jurídico de todos los motivos que
han dado lugar a su desestimación y a la jurisprudencia inicialmente
vacilante respecto a la interpretación del artículo antecedente del actual
34 LSC.
Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,
PARTE DISPOSITIVA
ACUERDO: DESESTIMAR solicitud de medida cautelar instada
por la Procuradora doña Teresa Cos Rodríguez, en nombre y
representación de D. JAVIER NORIEGA GOMEZ y D. JESUS GARCÍA
FERNÁNDEZ, frente al REAL RACING CLUB DE SANTANDER, S.A.D.,
representada por la Procuradora doña Cristina Dapena Fernández y la
ADMINISTRACION CONCURSAL.
No se realiza condena al pago de las costas procesales.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que la
misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelación
en el plazo de veinte días al que se dará una tramitación preferente.
Así lo acuerdo, mando y firmo.
La Magistrada
Conforme a la D.A. Decimoquinta de la LOPJ, para la admisión del recurso se deberá acreditar, al prepararse el mismo, haber constituido un depósito de 50 € en la cuenta depósitos y consignaciones de este órgano abierta en la entidad Banesto nº 2258000004028512 indicando el tipo de recurso, salvo que el recurrente sea beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente. DILIGENCIA.- Seguidamente la extiendo yo el Secretario, para hacer constar que la anterior resolución la ha dictado el/la Magistrado-Juez que la firma para su unión a los autos, notificación a las partes y dar cumplimiento a lo acordado. Doy fe.