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INSTITUIÇÕES JURÍDICAS 2014.2Eduardo Baker –eduardobaker.tk

email: [email protected]

Programa

Avaliação: Uma prova escrita (13.out) e um trabalho final (mais informações na página do curso). Caso o aluno ou a aluna não obtenha média final igual ou superior a 7,0, mas não tenha média igual ou inferior a 3,0, terá a possibilidade de prestar prova final oral a fim de obter média final 5,0.

Segunda chamada: Requisição por e-mail no prazo de 02 (dois) dias úteis, contados a partir da data de realização da avaliação. Não precisa justificar. Checar recebimento com professor.

Ementa: • Direito e as demais ordens normativas. • A função social do Direito. • A falsa dicotomia entre o Direito Público e o Direito Privado. • Direito e Política. • As Instituições jurídico-políticas e o Estado democrático de Direito. • Direito para além das Instituições: pluralismo jurídico e Direito Marginal. • O Direito como meio da inclusão e exclusão social.

AULA 1 – CONCEITO DE DIREITO

Dinâmica de grupo

Juntar-se em grupos de até 12 alunos e alunas e escrever uma definição de direito. Não precisa colocar nome dos integrantes no papel.

Controvérsia e Direito: conceito e prática

Dinâmica de grupo


Agora, com as definições redistribuídas, devem identificar a qual das correntes corresponde a definição que tem em mãos.


Dimelous – Quatro Significados Correntes• Direito é o justo – lei e justiça• Direito é o que se pode fazer

– direito subjetivo• Direito é o estudo das

normas jurídicas – “ciências” jurídicas

• Direito como conjunto de normas que regulam o comportamento mediante sanção estatal – direito objetivo, ordenamento jurídico

Dinâmica de grupo


Agora, com as definições redistribuídas, devem identificar a qual das correntes corresponde a definição que tem em mãos.

Para a parte seguinte, os alunos e alunas devem identificar qual, ou quais, das definições apresentadas mais se aproxima da que tem em mãos.


Dimelous – Quatro Significados Correntes• Direito é o justo – lei e justiça• Direito é o que se pode fazer –

direito subjetivo• Direito é o estudo das normas

jurídicas – “ciências” jurídicas• Direito como conjunto de normas

que regulam o comportamento mediante sanção estatal – direito objetivo, ordenamento jurídico

18 Definições de Direito

• Direio e a Cidade• Teoria da Função• Virtudes cardeais:

coragem, sabedoria, temperança e justiça

Platão

• Protege os interesses da sociedade

• Direito e Justiça• Justiça

comutativa• Justiça

distributiva

Aristóteles


• Direito e Natureza• Papel da razão• Lugar do Estado e da

História• Paixões, fraquezas,

deveres e inclinações

Estóicos

• Celso – “o direito é a arte do bem e do justo”

• Ulpiano • direito natural (ius

naturale)• direito das gentes

(ius gentium)• direito civil (ius

civile)

Celso e Ulpiano


• Lei eterna• Lei humana• Lei Natural• Lei divina

Tomás de Aquino

• Estado de natureza e “direitos” naturais

• Contrato social como pacto de sujeição

• Estado e Direito• Direito positivo e

direito natural

Hobbes


• Liberdade humana deve ser regulada e limitada para garantir convivência

• Razão humana e direito natural

• Estado• Lei contrária ao direito

natural ou vontade divina, Pecado e Obediência

Pufendorf

• Direito como poder/potência

• Direito e Estado• Governantes x Massas

Spinoza


• Direito como produto da vontade política

• Transformação social• Divisão opressores e

oprimidos• Contrato social, pacto de

sujeição e autolegislação

Rousseau

• Direito e Moral• Objetivo do Direito e

do Estado• Lugar do Estado

Kant

Hegel

• Direito como produto do tempo histórico


• “produto histórico decorrente da consciência coletiva do povo”

• Codificação• Essência do direito

Von Savigny

• Direito positivo e forma jurídica

• Autoridade estatal

Bergbohm

• “Direito vivo”• Reconhecimento social• Direito aplicado e

juízes

Enrilch

• “direito como organização da força ou ordem de coação”

• Teoria pura do direito e validade das normas

Kelsen


• Direito capitalista garante a liberdade e igualdade todos através de normas abstratas e autonomia da vontade

• Mercadoria-sujeito• Revolução e fim do direito

Pachukanis

• Normas “extremamente injustas” não são válidas

• Regulamentos razoáveis e adequados

• Ordenamento inclui princípios morais aceitos pela sociedade

Alexy

• Liberdade do indivíduo e Interesse coletivo

• Direito pressuposto e Direito posto

Eros Grau

Temas comuns

Relatividade Histórica do Fenômeno Jurídico

Dever Ser

Universalidade do Direito

Ser

CoerçãoAbordagens• Apologética• Crítica• Neutra

Definição de DimelousDefinição de Direito por Dimitri Dimelous

“O direito das sociedades modernas é um conjunto de normas que objetiva regulamentar o comportamento social.”

Norma Jurídica• Criada, aplicada,

modificada e extinta por autoridade competente, cuja competência está definida por norma jurídica

• Escrita e publicizada• Respeitada nas

relações sociais – “grau satisfatório de eficácia social”

• Eficácia social garantida pela ameaça de coação

• Reconhecida como vinculantes

AULA 2 – POSITIVISMO JURÍDICO

Direito Positivo e Direito Natural: Jusnaturalismo nos Séculos XVII-XVIIIHugo Grócio (ou Grotius) em De Jure Belli ac Pacis, por Bobbio• “O direito natural é um ditame da

justa razão destinado a mostrar que um ato é moralmente torpe ou moralmente necessário segundo seja ou não conforme a própria natureza racional do homem, e a mostrar que tal ato é, em conseqüência disto vetado ou comandado por Deus, enquanto autor da natureza.”

• “direito civil (...) aquele derivado do poder civil, e designa por poder civil aquele que compete ao Estado, por Estado a associação perpétua de homens livres, reunidos em conjunto com o fito de gozar os próprios direitos e buscar a utilidade comum.”

Glück• Forma de acesso ao direito

como critério de distinção• Razão X Declaração de

vontade• Pacta sunt servanda X

usucapião

Direito Positivo e Direito Natural: Como Distinguir?

Direito Natural Direito Positivo

Abrangência Universal Particular

Permanência Imutável Mutável

Da onde vem Natureza Vontade humana

Forma de Acesso Razão Declaração de vontade alheia

Como é valorado Ato é bom ou mau em si

Em si, o ato não é nada

Critério que atribui ou valora

Bom e justo Útil

Pressuposto Históricos do Positivismo Jurídico• Idade Média – produção

social do Direito

• Surgimento do Estado moderno e concentração do poder

• Hobbes e as guerras religiosas – Estado absolutista e plena liberdade do julgador (equidade)

• Resposta ao absolutismo• Separação dos poderes

(Montesquieu)• Monopolização da

produção do direito pelo legislador

• Subordinação do julgado à lei

• Certeza e previsibilidade• Representatividade

• Sobrevivência do direito natural• Relações entre Estados• Entre princípe e súditos• Lacuna da lei

Origens do Positivismo na Alemanha e na FrançaEscola Histórica do Direito

• Historicismo

• Variedade da história e variedade do homem

• Irracionalidade da história

• Pessimissmo antropológico e tragicidade da história

• Amor ao passado• Amor pela tradição

• Crítica radical do direito natural codificação

• Savigny X Thibaut

Código Napoleão e o Positivismo• Significado histórico do

Código de Napoleão• Digesto de Justiniano• Revolução Francesa e o

Códe• “Problema” do art. 4º e o

art. 9º que foi esquecidoEscola da Exegese• Surgimento

• Ler a lei é mais rápido• Mentalidade do jurista• Separação dos poderes• Princípio da certeza do

direito• Pressões do regime

napoleônico sobre o ensino jurídico

Origens do Positivismo na Alemanha e na FrançaCaracterística da Escola da Exegese

• Prevalência do direito positivo

• Princípio da onipotência do legislador

• Interpretação da lei fundada na vontade do legislador

• Culto ao texto da lei

• Respeito ao princípio da autoridade

De volta à Alemanha – os Pandecistas• Direito científico como

alternativa ao direito codificado• “a codificação já ocorreu”

• Responsável pela tarefa de ordenar o caos normativo

• Tarefas da ciência jurídica• Simplificação quantitativa

• Análise jurídica• Concentração lógica• Ordenamento

sistemático• Simplificação qualitativa

• Construção dos institutos jurídicos

O Que Esta História nos Ensina

• Lei como fonte do direito e direito como ordenamento racional da sociedade → necessidade de normas gerais e coerentes criadas pelo soberano, assim como o universo é regido por leis naturais, universais e imutáveis

• Vontade do homem de modificar a sociedade - homem controla a natureza pelo conhecimento das suas leis, logo pode modificar a estrutura social, desde que haja uma intervenção racional e planejada, o que não é possível pelo direito costumeiro, que é irrefletido e espontâneo

• Direito positivo como o “direito posto pelo poder soberano do Estado, mediante normas gerais e abstratas, isto é, como ‘lei’. Logo, o positivismo jurídico nasce do impulso história para a legislação, se realiza quando a lei se torna a fonte exclusiva (...) do direito.”

• Racionalismo: “por ordem no caos do direito primitivo e fornecer ao Estado um instrumento eficaz para intervenção na sociedade”

Doutrina do Positivismo Jurídico

• Aspectos do Positivismo• Como modo de

abordar o Direito• Certa Teoria do

Direito• Certa ideologia

do Direito

Trataremos , agora, apenas do primeiro ponto. A teoria básica do positivismo jurídico estudaremos ao longo deste semestre e vocês continuarão com a professora ou professor de Teoria do Direito 2.

Positivisimo como Modo de Abordar o Direito• Ciência jurídica e

Ciência natural• Juízo de fato, juízo

de valor e a realidade

• Conhecimento objetivo, moral e metafísica

• Positivismo e Jusnaturalismo• fato e valor

• Validade e valor• Positivismo

extremo• Filosofia do Direito

x Ciência do Direito• Positivismo Jurídico

e Realismo Jurídico

Teoria Pura do Direito – Hans Kelsen• Função da Ordem Social

• Motivação direta e indireta – sanção e recompensa

• Sanção transcendental e sanção social-imanente

• Punição ou recompensa?

• Ordem coercitiva (“mal aplicado ao violador da ordem consiste numa privação de posses – vida, saúde, liberdade ou propriedade”) e obediência voluntária

• Motivação psicológica

Direito, moral e religião Sanção legal e sanção

transcendental “Sanção socialmente

organizada é um ato de coerção que um indivíduo determinado pela ordem social dirige, da maneira determinada pela ordem social, contra o indivíduo responsável por uma conduta contrária a essa ordem.”

Teoria Pura do Direito – Hans Kelsen• Três “problemas” da

teoria kelseniana

• Normas que obrigam atos ou omissões

• Normas que estabelecem permissões

• Normas que definem conceitos

“O Direito, com certeza, é uma ordenação que tem como fim a promoção da paz, na medida em que proíbe o uso da força nas relações entre os membros da comunidade. (...) O Direito é a organização da força. (...) faz do uso da força um monopólio da comunidade. E, precisamente por fazê-lo, o Direito pacifica a comunidade.”

Direito e Moral em Hart

Seis pontos de aproximação• Independe do

consentimento• Papel da pressão

social• Comportamentos não

difíceis• Condutas comuns• Convivência mínima• Interesses

Quatro pontos de distinção Importância Forma e

possibilidade de alteração

Caráter voluntário da ofensa

Forma de pressão

AULA 3 – FUNDAMENTOS DO ESTADO

Cidadania Greco-Romana

• Participação direta• Eleições• Exercício das funções

públicas• Atenas: isegoria

• Escravidão• Roma: comícios,

magistados

Vida privada e vida pública

Sujeição e liberdade ativa

Cidadania Liberal

• Supressão da cidadania• Ressurgimento nas

cidades-Estado italianas• Absolutismo monárquico• Revoluções Americana e

Francesa

• direitos do homem e do cidadão

• Dimensões universal e nacional

Estado e Império da Lei

Papel do Estado Cidadania Civil e

Cidadania Política Representação e

passividade Críticas

Intervencionismo Funções sociais do

Estado

Cidadania no Estado Democrático-Social• Fundamentos da

Democracia Brasileira – art. 1º da Constituição da República Federativa do Brasil

• Soberania• Cidadania• Dignidade da

pessoa humana• Valor social do

trabalho e da livre iniciativa

• Pluralismo político

Relação Cidadão-Estado e a “Nova” Administração Subsidiariedade Eficiência e

qualidade Privatização Desestatização Descentralização Parceria com o

terceiro setor

Cidadania no Estado Democrático-SocialDesafio: “fazer com que o povo se torne parte principal do processo de seu desenvolvimento e promoção social”

• Distribuição de bens materiais e imateriais• Argumento

contrários• Proteção dos

interesses difusos ou transindividuais• Sociedade de

massas

• Controle do poder político• Instrumentos

constitucionais• Correção do abuso da

representação: recall e mandato imperativo

• Participação na administração da coisa pública

• Proteção dos interesses transnacionais

AULA 4 – ORGANIZAÇÃO DO ESTADO

Características Básicas

Inexistência do Direito de Secessão Laço federativo é

indissolúvel Guerras de

secessão brasileiras Conflitos Movimentos

contemporâneos

Origem nos EUA: da Confederação à Federação

Soberania e autonomia Estado Federal e

Entes

Constituição Federal Função

Participação na Formação da Vontade Federal

Movimentos Separatistas Contemporâneos

Meusul.net

Rioindependente.net

Características Básicas

Rendas Arrecadação direta Participação

Fundo de Participação dos Estados Surge em 1967 21,5% do IR e IPI

Fundo de Participação dos Municípios 22,5% do IR e IPI

Repartição de Competências Normativa

Federalismo centrípeto, Federalismo Centrífugo, Federalismo de Equilíbrio

Modelos e formas de repartição

Estado Federal Brasileiro - União

Aliança indissolúvel entre Estado

Age em nome da Federação

Edita leis nacionais e leis federais

Bens próprios (art.20 da Constituição da República Federativa do Brasil – CRFB)

Territórios Intervenção Federal – art.

34/CFRB Manter a integridade

nacional Repelir invasão estrangeira Pôr termo a grave

comprometimento da ordem pública

Reorganizar as finanças da unidade da Federação

Prover execução de lei federal, ordem ou decisão judicial

Assegurar a observância de princípios constitucionais sensíveis

Estado Federal Brasileiro – Estado-membro Governo, bens e

poderes próprios Editam normas

estaduais Executam de forma

autônoma Podem fundir ou

desmembrar-se, mediante aprovação popular e aprovação do Congresso Nacional

Autonomia Exemplo: isenção

de tributos

Poder constituinte estadual Limite

Separação dos poderes e simetria

Intervenção nos municípios

Estado Federal Brasileiro – Municípios e Distrito FederalMunicípios Viraram entes da

Federação apenas em 1988

Característica de ente da Federação:

Autonomia Poderes próprios Auto-organização

Críticas ao reconhecimento como ente

Distrito Federal Não é Estado-

membro Não é Município Auto-organização e

poderes próprios Competência

concorrente, intervenção federal e representação nacional

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