aula do dia 14 05-13 - dra. clarice von oertzen
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Teoria Geral do Direito
CURSO DE EXTENSÃO
Coordenação: Paulo de Barros Carvalho
Aula 6
Teoria da Incidência da Norma Jurídica
Profª Drª Clarice Von Oertzen de Araujo
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Derivação
Na lógica, o termo „derivação‟ é
entendido, algumas vezes, como
sinônimo de „dedução‟. Dependendo
do contexto, corresponde, às vezes, a
uma inferência de tipo dedutivo, na
qual, porém, tão somente alguns
„passos‟ se ponham explícitos (ficando
outros apenas implícitos). L.
HEGENBERG E BRANQUINHO. J.
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Forma e conteúdo
FORMA: Em uma acepçãotradicional, a palavra forma opõe-se a conteúdo, a sentido.SAUSSURE fala, neste caso, deexpressão oposta a conteúdo. Aforma é então a estrutura dalíngua não interpretadasemanticamente, que se opõe aosentido, à significação.
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Forma e conteúdo
CONTEÚDO: opõe-se à expressão(HJELMSLEV). Toda mensagemcomporta uma face expressiva esignifica alguma coisa. O conteúdo é aface abstrata da mensagem, o seuascpecto conceitual, o assunto damensagem.
É a significação de uma expressão.
A reunião dos planos de expressão e deconteúdo permite explicar a existênciados enunciados dotados de sentido.
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Forma e conteúdo
Nos signos a forma e o conteúdocoexistem e se coimplicam.
Pela forma temos acesso ao conteúdo.O plano do conteúdo nos dá a conhecero discurso (produto do percursoconstrutor de sentido).
Um signo somente pode fazer-seaparente intersubjetivamente por outrosigno (a ideia e sua expressão), o querevela a natureza inseparável da forma edo conteúdo.
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Derivação e Interpretação
• O movimento da derivação estáintegralmente contido no âmbito dainterpretação.
• Todavia, a interpretação é termo maisabrangente: atividade que atribui sentidoao texto normativo ou o próprio resultadode tal elaboração (questãoprocesso/produto).
• A interpretação reformula o textoexaminado e oferece dele outra formade expressão quando se põeintersubjetivamente.
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Derivação e Interpretação
A interpretação é pressupostoindeclinável da aplicação comoatividade que reflete a positivação doDireito.
A integração também implica aatividade de interpretação.
A derivação está para a interpretaçãoassim como a positivação está para aaplicação do Direito
Formalizando: “D : I :: P : A”.
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Direito e interpretação
Não há fenômeno jurídico semprescrições escritas. O Direito não semanifesta sem linguagem. A linguagem éo veículo, o plano de expressão doDireito.
A interpretação consiste na atribuição devalores a essa linguagem, atribuindo aela significações e referências a objetos.Essa atribuição, entretanto, não épuramente individual, mas participa danatureza de uma convençãosocial, coletiva.
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Enunciados e normas
Qualquer frase lavrada em documentosnormativos tem o status de normajurídica em sentido amplo.
Apenas o esquema lógico do juízohipotético recebe o nome de normajurídica em sentido estrito.
As normas em sentido estrito nãodispensam o trabalho de interpretação econstrução de significado.
O brocardo interpretatio cessat in clarisnão tem nenhum sentido.
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Normas jurídicas em sentido estrito
A regra jurídica é uma construção de
sentido, elaborada a partir do plano de
expressão dos enunciados prescritivos.
Assim, a norma em sentido estrito encontra-se
no plano do conteúdo e tem a estrutura de um
juízo hipotético condicional: a hipótese (H)
descreve um fato futuro de possível
ocorrência. A conseqüência (C) prescreve uma
relação jurídica em que a conduta vem
regulada sob a forma de uma obrigação, uma
proibição ou uma permissão.H C
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A intermediação da forma
Primado da intermediação da forma: aqueleque pretenda simplesmente conhecer oconteúdo jurídico do Direito Positivo terá quepartir da forma dos enunciados prescritivos.São eles que constituem a base empíricacom a qual serão compostos os juízoshipotético-condicionais que constituem oconteúdo, a significação das normasjurídicas.
Quando as normas sãoconstruídas, novamente se recorre ao planoda forma ou da expressão para que talelaboração se dê ao conhecimentointersubjetivo.
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Conceito tradicional de
Incidência Trecho do voto do EXMO. SR. Ministro
Humberto Martins Relator do Resp n. 631.563-MG:
“ Todo fato jurídico desencadeia-se daincidência de um suporte fático sobre umdeterminado fato, juridicizando-o paraadentrar no mundo jurídico. A síntese daconcepção do fato jurídico emergecristalinamente do escólio de Pontes deMiranda, (in “ Tratado de Direito Privado ”Tomo I, p. 126), verbis:
“O fato jurídico é o que fica do suporte fáticosuficiente, quando a regra jurídica incide eporque incide. (...)
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Conceito de Incidência “Fato jurídico é, pois, o fato ou complexo
de fatos sobre o qual incidiu a regrajurídica; portanto, o fato de quedimana, agora ou mais tarde, eficáciajurídica, talvez condicionalmente, outalvez não dimane, eficácia jurídica”
DESCONSTRUÇÃO: FATOJURÍDICO, INCIDÊNCIA, REGRAJURÍDICA, FATO OU COMPLEXO DEFATOS (SUPORTE FÁTICO), EFICÁCIAJURÍDICA.
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A ESTRUTURA DAS REGRAS
JURÍDICAS REPETINDO: A regra jurídica tem a estrutura de
um juízo hipotético condicional: a hipótese (H)descreve um fato de possível ocorrência. Aconseqüência (C) prescreve uma relação jurídicaem que a conduta vem regulada sob a forma deuma obrigação, uma proibição ou uma
permissão.
H C
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A ESTRUTURA DAS REGRAS
JURÍDICAS
Para Pontes de Miranda, o fato jurídicoé um polígono e o suporte fático é umpoliedro
Um quadrado é um polígono, e umcubo é um poliedro.
H C
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PONTES DE MIRANDA
“em geometria euclidiana o fatosocial é poliedro ou melhor, corposuscetível de deformaçõessistemáticas, segundo o aspectopelo qual vai ser visto” . MIRANDA.Pontes de. Sistema de CiênciaPositiva do Direito. Tomo 1. cit., p.284.
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A ESTRUTURA DAS REGRAS
JURÍDICAS
Para que ocorra a incidência deve haver umasubsunção entre aspectos do suporte fático eda hipótese da regra (hipótese de incidência).Esta operação chama-se subsunção.
H C
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INCIDÊNCIA E SUBSUNÇÃO
INCIDÊNCIA: GEOM. Encontro de duas linhas, deduas superfícies, ou de uma linha com umasuperfície; encontro de algo com uma superfície(a incidência de um raio luminoso). (In DicionárioHouaiss).
SUBSUNÇÃO: ato ou efeito de subsumir
SUBSUMIR: inclusão da espécie no gênero, assimcomo inclusão do indivíduo na espécie (InHEGENBERG, Leonidas. Dicionário de Lógica).
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SUPORTE FÁTICO E FATO
JURÍDICO O fato jurídico revela-se e é gerado a partir de uma
face ou aspecto do poliedro que é o fato social. Ofato jurídico, produto da incidência, na condiçãode aspecto ou face eleito, é similar ao tipo descritopela hipótese contida na regra jurídica. Asqualidades do fato social provocam uma inferênciapor similaridade (SUBSUNÇÃO) na mente dointérprete. A face do poliedro, fato social e objeto,que se faz representar pela incidência, é lançadapara o interior da ordem jurídica, na condição de
fato jurídico.
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INCIDÊNCIA DA REGRA
JURÍDICA
Norma jurídica
= fato jurídico →eficácia jurídica
Suporte fático
MORAES, Bernardo Ribeiro de. Teoria do Fato Jurídico. Plano da Eficácia. 1ª Parte. São Paulo, Saraiva, 2003, p. 10.
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A INCIDÊNCIA E A
SUBSUNÇÃO
Regra jurídica (texto de lei em vigor)
1) eficácia legal = incidência
Suporte fático
H C
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A INCIDÊNCIA DAS REGRAS
JURÍDICASRegra jurídica (texto de lei em vigor)
2) eficácia jurídica =implicaçãoentre o fato jurídico e as relações dele decorrentes
Suporte fático
H C
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SEQÜÊNCIA DA POSITIVAÇÃO
1) Elaboração da regra jurídica: processo legislativo;2) Início da vigência da lei;3) Ocorrência do suporte fático (suficiente);4) Incidência ou subsunção entre os aspectos do
suporte fático e os da hipótese normativa =EFICÁCIA LEGAL;
5) Implicações decorrentes da formação do fatojurídico = EFICÁCIA JURÍDICA
6) A partir dos efeitos irradiados pela eficácia jurídicaé que se configuram os direitos e deveres entre ossujeitos de direito relacionados no consequente danorma em sentido estrito.
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INCIDÊNCIA: ORIGEM NA FÍSICA
CLÁSSICA E NA GEOMETRIA
Para Pontes de Miranda o mundo jurídico estáinserido no mundo total e a sua formação éresultante da INCIDÊNCIA das regras jurídicas.Diferentemente das leis gerais, coincidentes comos fatos do mundo, a eficácia da lei jurídica é a deincidir, criando os fatos jurídicos.
A eficácia legal é aquela que emana da incidência econcorre para a formação do mundo jurídico.Diferente dela é a eficácia jurídica, que depende daincidência como seu pressuposto, é propriedadeou atributo dos fatos jurídicos e é decorrência dacausalidade normativa.
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INCIDÊNCIA E APLICAÇÃO
PONTES DE MIRANDA
“A incidência da lei independe de sua aplicação” (TDP1§4º).
„É falsa toda teoria que ligue o reconhecimento da regrajurídica a sua força de incidência, ou de aplicação”.
“A incidência é técnica que mais de perto copiou amecânica das leis físicas”.
“Não foi nem é possível a regra jurídica de realizaçãopuramente mecânica: se ela coincidisse com os fatos,não precisaria de eventual aplicação; nem seria possívela cisão lógica e política „incidência – aplicação’”.
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Incidência e determinismo
“O método da Ciência do Direito tem de ser aindução, mas sem que, para o conhecimentoprévio do fenômeno social, se prescinda domecanismo puro. É a isso que havemos deprover com a concepção geométrico-mecânica, que serve à ciência pura outeórica, e com a indução e os demais métodoscientíficos, que pertencem à ciência concretaou prática” (Pontes de Miranda, Sistema deCiência Positiva do Direito – Tomo I , p. 64).
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Determinismo, causalidade, mec
anicismo. Doutrina filosófica também adotada como princípio
heurístico na pesquisa científica, que concebe anatureza como uma máquina, obedecendo arelações de causalidade necessárias,automáticas e previsíveis, constituídas pelomovimento e interação dos corpos materiais noespaço. Está nas origens da ciência moderna,com Galileu, Newton e Descartes, como doutrinaque considera todos os fenômenos naturaispassíveis de quantificação e geometrização, emdecorrência de sua organização em leisuniversais de causalidade mecânica. A físicaquântica tornou o mecanicismo ultrapassado noâmbito científico.
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Infalibilidade da incidência
“A incidência da lei, pois que sepassa no mundo dos pensamentose nele tem de ser atendida, opera-se no lugar, tempo eoutros“pontos” do mundo em quetenha que ocorrer, segundo asregras jurídicas.É, portanto, infalível”.
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INCIDÊNCIA X APLICAÇÃO
“A causação, que o mundo jurídico prevê, éinfalível, enquanto a regra jurídica existe: (...) e aaplicação injusta da regra jurídica, ou porque senão haja aplicado a regra jurídica, com ainterpretação que se esperava, ou porque nãose tenha bem classificado o suporte fático, nãodesfaz aquele determinismo: é o resultado danecessidade prática de se resolverem oslitígios, ou as dúvidas, ainda que falivelmente;isto é, da necessidade de se julgarem osdesatendimentos à incidência” ( Pontes deMiranda, TDP I - § 6º).
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INCIDÊNCIA E APLICAÇÃO:
PAULO DE BARROS CARVALHO
“A aplicação das normas jurídicas seconsubstancia no trabalho de relatar, medianteo emprego de linguagem competente, oseventos do mundo real-social (descritos noantecedente das normas gerais eabstratas), bem como as relações jurídicas(prescritas no consequente das mesmasregras). Isso significa equiparar, em tudo e portudo, aplicação a incidência, de tal modo queaplicar u‟a norma é fazê-la incidir na situaçãopor ela juridicizada. E saliente-se, nestepasso, que utilizo „linguagem competente’como aquela exigida, coercitivamente, pelodireito posto” (CDT, 24ª ed., p. 122).
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INCIDÊNCIA E APLICAÇÃO
PAULO DE BARROS CARVALHO
“Não se dará a incidência se não houver um serhumano promovendo a subsunção epromovendo a implicação que o preceitonormativo determina. As normas não incidempor força própria (...) requerem ohomem, como elementointercalar, movimentando as estruturas dodireito” (FJI, 6ª ed., p.11).
Postulados:
a) descabimento da distinção entre incidênciajurídica e atividade de aplicação do direito;
b) Diferença entre evento e fato.
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INCIDÊNCIA E SUBSUNÇÃO
INCIDÊNCIA: GEOM. Encontro de duas linhas, deduas superfícies, ou de uma linha com umasuperfície; encontro de algo com uma superfície(a incidência de um raio luminoso). (In DicionárioHouaiss).
SUBSUNÇÃO: ato ou efeito de subsumir.
SUBSUMIR: inclusão da espécie no gênero, assimcomo inclusão do indivíduo na espécie (InHEGENBERG, Leonidas. Dicionário de Lógica).
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Aspectos lógicos da
incidência
implicação automática e infalível:
nexo de imputação entre
hipótese e conseqüência da
norma
subsunção Fj = fato jurídico
H C
eventoFj
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Incidência e interpretação
• Ainda que inclua operações lógicas, aincidência não prescinde dainterpretação, seja dos textos legais,seja dos fatos sociais.
• O destinatário e o aplicador precisamreconhecer e nomear as situaçõesconcretas para aplicar a elas ascategorias jurídicas e seus conceitos.
• O trabalho de investigação e seleção depredicados para se operar a subsunçãoenvolve uma margem de apreciaçãovalorativa: o que selecionar do fatosocial.
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Peirce Morris Estática Dinâmica
signo gramática
semióticasintaxe validade incidência
objeto lógica
crítica
semântica vigência existência
Inter
pretante
retórica
universal
pragmática eficácia aplicação
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Bibliografia
ARAUJO, Clarice von Oertzen. Incidência Jurídica. Teoriae Crítica. São Paulo, Noeses, 2011.
BRANQUINHO, João. Enciclopédia de termos lógico-filosóficos. João Branquinho, Desidério Murcho, NelsonGonçalves Gomes. São Paulo, Martins Fontes, 2006.
CARVALHO, Aurora Tomazini de. Curso de Teoria Geraldo Direito (O construtivismo Lógico-Semântico). 3ªedição. São Paulo, Noeses, 2013.
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito tributário:fundamentos jurídicos da incidência. 8ª edição. SãoPaulo, Saraiva, 2010.
CARVALHO, Paulo de Barros. Derivação e positivação.Vol. I. São Paulo, Noeses, 2011.
HEGENBERG, Leônidas. Dicionário de Lógica. SãoPaulo, EPU, 1995.