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Sección nº 21 de la Audiencia Provincial de Madrid - Recurso de Apelación - 481/2015 1 de 21

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoprimera

C/ Ferraz, 41 , Planta 6 - 28008

Tfno.: 914933872/73,3872

37007740

N.I.G.: 28.079.42.2-2012/0201959

Recurso de Apelación 481/2015

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 13 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1640/2012

APELANTE: BARCLAYS BANK SA

PROCURADOR D./Dña. ADELA CANO LANTERO

APELADO:: D./Dña. y D./Dña.

PROCURADOR D./Dña. SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCON

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZABAL

Dª MARIA ALMUDENA CANOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

D. DAVID SUAREZ LEOZ

En Madrid, a 15 de septiembre de 2016. La Sección Vigesimoprimera

de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados

expresados al margen, ha visto, en grado de apelación los autos de juicio

ordinario número 1640/2012 procedentes del Juzgado de Primera Instancia

número 13 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como Apelante-

Demandada: Barclays Banc S.A., y de otra, como Apelado-Demandantes: D.

y Doña

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. DAVID

SUAREZ LEOZ.

NOTIFICACIÓN LEXNET by kmaleon : 201610124673862SHARON RODRIGUEZ DE CASTRO RINCONTlf. 915210480 - Fax. [email protected]

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Sentencia descargada en www.asufin.com


I.- ANTECEDENTES DE HECHO

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la

resolución recurrida.

PRIMERO. - Por el Juzgado de Primera Instancia número 13 de Madrid,

en fecha de 27 de marzo de 2015, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es

del tenor literal siguiente: "FALLO: estimando íntegramente la demanda

interpuesta por Don y Doña ,

representada por el Procurador Doña Sharon Rodríguez de Castro Rincón,

contra Barclays Bank S.A.:

1) Declaro la nulidad parcial del préstamo hipotecario suscrito por las

partes en la escritura publica de 20 de junio de 2008 identificada en esta

resolución, en todos los contenidos relativos a la opción multidivisa,

declarando de manera integradora que la nulidad parcial conlleva la

consideración de que la cantidad adeudada por los demandantes es el

saldo vivo de la hipoteca referenciado a euros, resultante de disminuir el

importe prestado Quinientos Dieciseis Mil Ochocientos euros (516.800

euros) la cantidad amortizada hasta la fecha, también en euros, en

concepto de principal e intereses y que el contrato debe sustituir sin los

contenidos declarados nulos, entendiendo que el préstamo lo fue en

516.800 euros y que las amortizaciones deben realizarse también en

euros, utilizando como tipo de interés la misma referencia fijada en la

escritura(LIBOR a un + 0,65),

2) Condeno a la demandada Barclays Bank S.A. a estar y pasar por las

declaraciones anteriores y a soportar los gastos que pudieran derivarse de

su efectivo cumplimiento.

3) Condeno a la demandad al pago de las costas procesales"


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SEGUNDO. - Contra la anterior resolución se interpuso recurso de

apelación por la parte demandada, se dio traslado del mismo a la parte apelada,

quién se opuso en tiempo y forma. Elevándose los autos junto con oficio ante

esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO. - Por providencia de esta Sección, de 16 de

septiembre de 2015 , se acordó que no era necesaria la celebración de vista

pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día de 8 de

septiembre de 2016.

CUARTO. - En la tramitación del presente procedimiento han

sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

II.- FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. Por la demandada, BARCLAYS BANK SA se interpone

recurso de apelación contra la sentencia de instancia que anula de forma parcial

por error que vicia el consentimiento prestado por los demandantes, así como

por concurrir dolo omisivo de la entidad bancaria en los contenidos

relacionados con la multidivisa, todo ello en una escritura denominada

"Escritura de préstamo con garantía hipotecaria” concertada en fecha 20 de

junio de 2008 y consistente en un préstamo multidivisa con garantía

hipotecaria, destinado a refinanciar los préstamos que gravaban fincas de la

propiedad de los demandantes, y en concreto se declara nula la cláusula y

condiciones relativas a la opción multidivisa, por la que se obligan a pagar en

yenes las cuotas mensuales de amortización que resulten de aplicar el

LIBOR+0,65 punto porcentual en las condiciones pactadas, estableciéndose por


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ello un endeudamiento desde el inicio del contrato en el importe de 516.800

euros, a amortizar mediante el pago de 360 cuotas mensuales comprensivas de

capital e intereses, por no superar el control de transparencia. Igualmente se

declara la nulidad de la clausula de asunción de riesgos, por lo que se acuerda

que a la cantidad inicialmente prestada se disminuya en la cantidad amortizada

hasta la fecha, con aplicación del interés del Libor a un mes +0,65 puntos en las

condiciones pactadas en el contrato, en euros.

Discrepa el recurrente de la sentencia apelada porque aprecia que no ha

existido error en el consentimiento prestado por los demandantes, que no

existía obligación por la entidad bancaria de cumplimentar los requisitos de la

normativa MIFID, así como porque no cabe declarar la nulidad parcial de un

contrato por vicio en el consentimiento.

SEGUNDO.- La entidad bancaria hoy apelante sostiene la inexistencia

de error de consentimiento en los demandantes, tanto por la información

proporcionada por SL, al

explicarles las características de los préstamos multidivisas, como por toda la

información contractual prestada por la entidad demandada, así como por la

inaplicación de la normativa MIFID al préstamo multidivisa concertado, por no

ser un producto derivado financiero, ya que considera que no es un producto de

inversión, sino de crédito. Afirma así que la Sentencia ahora recurrida anuda el

error al incumplimiento de la LMV y la normativa MIFID, a pesar de ser

conocedora la juzgadora de que el criterio de esta Audiencia Provincial es que

dicha normativa no es de aplicación al préstamo multidivisa.

Para resolver la presente cuestión debemos comenzar analizando el

concepto de "hipoteca multidivisa”, para lo que tenemos que seguir la


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Sentencia del Pleno de la Sala Primera del TS nº323/15 de 30 de junio de 2015

que la define como un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en

el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas

periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del

prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el

diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser

distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd

Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres); se

caracteriza por utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos

de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro,

unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia

altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario.

El Tribunal Supremo, en esta sentencia, afirma rotundamente que la

hipoteca multidivisa "es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero. Es,

además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación

de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de

amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar)

depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo

subyacente, que en este caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento

financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la

Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha

ley. Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art.

79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores , en relación al art. 2.2 de dicha

ley”. La verdadera naturaleza, el modo de funcionamiento y los riesgos que

entraña la hipoteca multidivisa que aquí se enjuicia entrañan una considerable

complejidad para clientes minoristas sin una adecuada formación, sin relación

con los mercados financieros y con ingresos y gastos exclusivamente en euros.


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Obviamente, su funcionamiento y sus riesgos pueden llegar a entenderse con

una adecuada explicación y si la forma en la que se pacta recoge de forma clara

y transparente los derechos y obligaciones de las partes y todas las variables

que resultan de interés en la carga jurídica y económica del contrato de

préstamo y en la afectación que ello supone para la garantía hipotecaria, pero

no es una tarea que, en este caso concreto, pueda calificarse de sencilla. El

considerable nivel de complejidad que tiene este préstamo hipotecario

multidivisa se debe a que para entender su funcionamiento y sus ventajas es

necesario conocer la operativa de referencias como el LIBOR, sobre las que un

ciudadano medio carece de información, así como de los factores que

intervienen en las variaciones de los tipos de cambio en el mercado de divisas,

factores que por su diversidad, ajenidad y especialidad no están al alcance de la

información generalmente accesible para un consumidor y cliente minorista

El TJUE parece dar la razón a la recurrente en su sentencia de 3 de

diciembre de 2015, donde se resuelve una cuestión prejudicial planteada por un

órgano jurisdiccional húngaro en relación con la Directiva MiFID y, en

particular sobre la eventual consideración de un préstamo multidivisa como un

servicio o actividad de inversión de conformidad con el artículo 4, apartado 1,

punto 2 de la Directiva MiFID. Tal sentencia concluye interpretando que la

Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de

2004 (EDL 2004/44323), relativa a los mercados de instrumentos financieros,

por la que se modifican las Directivas 85/611/CEE y 93/6/CEE del Consejo y la

Directiva 2000/12/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se deroga la

Directiva 93/22/CEE del Consejo, debe interpretarse en el sentido de que, sin

perjuicio de la comprobación que debe efectuar el órgano jurisdiccional

remitente, no constituyen un servicio o una actividad de inversión, a efectos de

esta disposición determinadas operaciones de cambio, efectuadas por una


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entidad de crédito en virtud de cláusulas de un contrato de préstamo

denominado en divisas, que consisten en determinar el importe del préstamo

sobre la base del tipo de compra de la divisa aplicable en el momento del

desembolso de los fondos y en determinar los importes de las mensualidades

sobre la base del tipo de venta de esta divisa aplicable en el momento del

cálculo de cada mensualidades. Tal discrepancia entre ambas resoluciones, la

Sentencia de nuestro Alto Tribunal, y la dictada por el TJUE, ha sido resuelta

ya por nuestra doctrina jurisprudencial, en el sentido de que, “siendo el TJUE

el máximo intérprete de la normativa europea y el TS de la española,

interpretando el TJUE una directiva que, por definición, establece unos

"mínimos", en nada impide que sean mejorados por la legislación nacional en

atención a la función tuitiva del consumidor que la norma persigue” (SAP

Burgos de 5 abril 2016, por todas).

La consecuencia de lo expresado es que la entidad prestamista está

obligada a cumplir los deberes de información que le impone la citada Ley del

Mercado de Valores, en la redacción vigente tras las modificaciones

introducidas por la Ley núm. 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la

Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MIFID (Markets in Financial Instruments

Directive), desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, y, en

concreto, los del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores y el citado Real

Decreto. La Directiva MIFID fue transpuesta al ordenamiento jurídico español

por medio de la Ley 47/2007 de 19 de diciembre, por la que se modificó la ley

24/1988 de 28 de julio, de Mercado de Valores, norma que ha sido derogada

por el reciente Real Decreto legislativo 4/2015 de 23 de octubre por el que se

aprueba el texto refundido de la Ley del Mercado de Valores. La transposición

de la Directiva MIFID incorporó para las entidades financieras que

comercializaban productos de inversión una serie de obligaciones de


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información, entre las que se incluía la necesidad de realizar a sus clientes los

conocidos como test de conveniencia y de idoneidad, con el fin de cerciorarse

de la adecuación del producto de inversión al nivel de conocimientos del cliente

con carácter previo a su contratación. El artículo 79 bis 6 LMV establece que

cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de

gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los

conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes

potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de

servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos

de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle

los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

Esta información es la base del test de idoneidad regulado en el artículo 72 del

RD 217/2008. A través del test de idoneidad se valoran tres bloques esenciales:

conocimientos y experiencia del cliente, situación financiera y objetivos de

inversión. Se trata de determinar si el cliente puede comprender el producto y

los riesgos que conlleva, para lo que la entidad financiera debe obtener

información sobre los siguientes extremos: Los tipos de servicios, operaciones

e instrumentos financieros con que está familiarizado. La naturaleza, volumen y

frecuencia de las operaciones sobre instrumentos financieros y el período

durante el cual se han llevado a cabo. El nivel de formación y su profesión.

Sobre su situación financiera (segundo bloque), que debe permitir, entre otras

cosas, conocer las necesidades de liquidez o la tolerancia al riesgo, la entidad

debe indagar: El nivel y la fuente de ingresos periódicos. Sus activos -líquidos,

inmuebles e inversiones-. Los compromisos financieros periódicos. Y por

último, para saber cuáles son sus objetivos de inversión, la entidad debe recabar

información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, las

finalidades de inversión y el perfil de riesgo, fijando la pérdida máxima que el

cliente estaría dispuesto a asumir. Y, en todo caso, si la entidad no obtiene esta


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información, debe abstenerse de recomendar servicios de inversión o

instrumentos financieros al cliente o posible cliente.

El artículo 79 bis 7 de la LMV establece, por lo demás, la obligación de

realizar la evaluación de la conveniencia, esto es, de solicitar al cliente que

facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de

inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o

solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o

producto de inversión es adecuado para el cliente. La entidad entregará una

copia al cliente del documento que recoja la evaluación realizada. El objetivo

del análisis de conveniencia es que la entidad obtenga los datos necesarios para

valorar si, en su opinión, el cliente tiene los conocimientos y experiencia

necesarios para comprender la naturaleza y riesgos del servicio o producto

ofrecido, advirtiéndole en aquellos casos en que juzgue que el producto no es

adecuado. Los factores a analizar en el ámbito de la conveniencia, según el

artículo 74 del ya citado Real Decreto 217/2008, son: su experiencia inversora,

es decir, la naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del

cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan

realizado; el nivel de estudios, la profesión actual o anteriores que resulten

relevantes, es decir, su nivel general de formación y experiencia profesional; su

nivel general de conocimientos financieros o, lo que es lo mismo, los tipos de

instrumentos financieros con los que esté familiarizado.

La entidad bancaria recurrente entiende que toda la información

facilitada a los demandantes - tanto precontractual, por la mercantil

SL, como contractual, por la

propia entidad Bancaria demandada - era suficiente, de modo que no puede

apreciarse consentimiento viciado por error, ya que estamos ante un préstamo


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por el que el prestatario recibe una cantidad en divisa extranjera, en este caso

yenes, y se obliga a devolverlo en la misma moneda. Afirma que los

demandantes fueron informados de las características del producto contratado,

por lo que es difícil que no tomaran conciencia de los riesgos del préstamo

multidivisa, máxime cuando desde el principio optaron por los yenes como

divisa, siendo el riesgo del tipo de cambio notorio, para quien se endeuda en tal

divisa.

En primer lugar, los demandantes no pueden ser calificados como

expertos financieros, y no siendo expertos financieros no puede presumirse que

conociesen los riesgos de la hipoteca, de ahí la importancia de analizar el

cumplimiento por BARCLAYS de la obligación de informar a los clientes

previamente a la formalización del contrato, de las características y riesgos del

producto.

En el presente caso, no se ha practicado ningún test de conveniencia o de

idoneidad, preceptivo, como hemos dicho, por tratarse de un instrumento

financiero complejo, y con la citada STS de 20 de enero de 2014, “7. Cuando

resulta de aplicación la LMV, el hecho de que su art. 79 bis 3 imponga a la

entidad financiera que comercializa productos financieros complejos el deber

de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada

de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de

incluir "orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales

instrumentos", muestra que esta información es imprescindible para que el

cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro

modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto

financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el

cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial


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pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la

contratación del producto financiero.

8.- Cuando las normas aplicables determinan la existencia de concretos

deberes de información que pesan sobre la entidad financiera, como sucede

con la LMV, la existencia de esos deberes incide directamente sobre la

concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente

minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba

obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento

equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero

complejo contratado en qué consiste el error le es excusable al cliente”.

A ello hay que añadir que, de toda la prueba practicada en el acto de la

vista, podemos concluir la insuficiente información ofrecida tanto en fase

precontractual como contractual. Así, el testigo D. ,

empleado de SL en la fecha de

la firma del contrato, afirma en el acto de la vista que como diligencias finales

se acordó, que su labor se limitaba a comprobar que las condiciones de las que

eran informados los demandantes eran las que se fijaban en el contrato de

préstamo, y que negociaban para la demandada condiciones preferentes para

los clientes de , sobre todo en lo relativo al diferencial. El

testigo afirma que el banco les entregaba un “disclaimer”, para que fuera

firmado de forma obligada por los clientes, y concluye que los estudios

financieros sobre mercados de divisas los hacía otro compañero de

, (el testigo tiene estudios de EGB), así como que no

tramitaban nada en lo relativo a los cambios de divisa. Afirma que la minuta de

la escritura se leía el 90 % de las veces en la propia notaria del banco,


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momentos antes de su firma (minuto 13:00 grabación Acta diligencias finales),

y de la declaración de la testigo Sra. , gestora encargada por la

oficina de gestión de firmas, de la firma de los contratos por parte de Barclays,

se desprende que en ningún momento asesoraba sobre las condiciones del

préstamo, que lo efectuaba el banco prestamista, y que si una de las partes

tenían dudas, el propio notario, tras la lectura de las cláusulas de la escritura,

las aclaraba. Por otra parte, a lo ya manifestado de ausencia - tanto por

, como por la propia entidad bancaria hoy demandada - de

ningún test de evaluación de solvencia de los demandantes, hay que añadir que

no consta entregada ni oferta vinculante ni folleto explicativo, ni se incluyen las

necesarias previsiones, tal y como concluye el perito de la demandada en el

Acto de la Vista (min. 18:15 CD grabación Acta), o simulaciones o

comparativas. Concluimos, por todo ello, que no se ha dado información previa

al contrato, asumiendo el testigo de que los demandantes ya

tenían decidido solicitar un crédito multidivisa.

En definitiva, no pude considerarse que la información prestada por el

Banco a los demandantes fuese objetiva, clara, suficiente, completa y

comprensible sobre las características y riesgos del préstamo multidivisa

concertado. No hay prueba determinante de que la entidad bancaria haya

proporcionado información a los demandantes sobre los riesgos inherentes a las

oscilaciones del tipo de interés y cotización de la divisa, infringiéndose

asimismo el artículo 60 y 80 del Real Decreto legislativo 1/2007 de 16 de

noviembre por el que se aprueba el TR de la Ley General para la Defensa de los

Consumidores y usuarios, infringiendo el artículo 60 y 80 LGDCU y la Ley

41/2007 de 7 de diciembre, por la que se modifica la ley de Regulación del

Mercado hipotecario que estable la obligación de facilitar desde el 8 de

diciembre de 2007 para hipotecas de cualquier importe la oferta vinculante o


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documentación análoga referente a la hipoteca, o la propia Orden del Ministerio

de Hacienda de 5 de mayo de de 1994 que exige la entrega de folleto

informativo. En efecto, no hay ninguna documental precontractual, y la

información otorgada por los empleados de era claramente

insuficiente para obtener un conocimiento cabal de lo que verdaderamente

constituye el préstamo hipotecario multidivisa.

Por lo tanto, se ha vulnerado la normativa protectora de los usuarios de

los servicios bancarios, y por todo ello, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO. - En segundo lugar, la representación de BARCLAYS

BANK considera que la sentencia recurrida declara abusivas las cláusulas

finalmente anuladas, cuando no es susceptible de control judicial el contenido

de las cláusulas esenciales de un contrato.

Esa afirmación no puede considerarse acertada, en el Fundamento

Jurídico Octavo de la sentencia recurrida se hace referencia exacta al control de

transparencia cuando se afirma que «las cláusulas de la escritura referidas a la

opción multidivisa deben ser declaradas nulas por no superar el control de

transparencia». En ese mismo fundamento se hace referencia a la Sentencia del

Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, así como a la STJUE de 14 de marzo

de 2013, en la que se reitera el alcance del llamado control de transparencia. En

definitiva, no cabe ninguna duda de que la sentencia recurrida anula las

cláusulas referidas en el fallo aplicando ese doble control de transparencia.

De toda la doctrina jurisprudencial podemos concluir que, con

independencia de la concreta alegación de la parte, se recuerda la facultad y

deber del órgano judicial de examinar de oficio la posible abusividad de las


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cláusulas contenidas en condiciones generales de contratos celebrados entre un

profesional y un consumidor (Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de mayo

de 2013 y 22 de abril de 2015, y STJUE de 14 de junio de 2012, por todas),

siempre y cuando se preserve el trámite de audiencia a las partes (artículo 83

del Texto Refundido de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios,

modificado por Ley 3/2014, de 27 de marzo). Y si bien la denominación o

representación del préstamo en una divisa extranjera forma parte de las

prestaciones esenciales del contrato, de modo que, conforme al artículo 4.2 de

la Directiva 9/13, queda excluido el posible examen de abusividad "siempre

que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible", la claridad

exigible tiene una doble dimensión, no sólo gramatical, sino especialmente una

dimensión jurídica y económica, de manera que el contrato, predispuesto por el

profesional, debe permitir al consumidor hacerse una idea exacta de la carga

jurídica y económica que asume. Ello es particularmente exigible en los

contratos que se refieren o versan sobre un producto financiero complejo como

es el préstamo en divisa extranjera, tal y como hemos manifestado

anteriormente, garantizado además con hipoteca sobre la vivienda familiar,

cuando el prestatario no recibe sus ingresos en esa divisa sino que tiene que

adquirirla pagando su contravalor en euros, de manera que la operación de

préstamo, por naturaleza conmutativa, se convierte en aleatoria.

En este sentido, es ya numerosa la jurisprudencia que, desde la

perspectiva de las normas de protección y tutela de los derechos del

consumidor, ha examinado casos sustancialmente idénticos, considerando

abusivos préstamos de este tipo (Autos de Audiencia Provincial de Madrid,

Sección 12ª, de 9 de noviembre de 2.015, 14 de enero de 2.016 ó 7 de abril de

2016). Este control de transparencia tiene también su reflejo en la

jurisprudencia española, estableciendo, en la Sentencia del Pleno de 24 de


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marzo de 2.015, por un lado, que a las condiciones generales que regulan el

precio y su contraprestación, le es aplicable "un doble control de

transparencia", puesto que "además del control de incorporación, que atiende a

una mera transparencia documental o gramatical", el control de transparencia

que "tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez

tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato

celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio

de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del

mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los

presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como

en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del

mismo". Así se recuerda en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de

diciembre de 2015, que sintetiza el estado de la cuestión hasta la fecha: «Como

recordamos en la sentencia núm. 138/2015, de 24 de marzo, ya dijimos en la

previa 241/2013 que este doble control consistía en que, además del control de

incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o

gramatical, «conforme a la Directiva93/13/CEE y a lo declarado por esta Sala

en la Sentencia 406/2012, de18 de junio , el control de transparencia, como

parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del

ámbito de interpretación general del Código Civil (EDL 1889/1) del "error

propio" o "error vicio", cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del

contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con

sencillez tanto la "carga económica" que realmente supone para él el contrato

celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio

de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del

mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los

presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como

en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del


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mismo». Por ello, seguía diciendo nuestra sentencia, «la transparencia

documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato

suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el

examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata

de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita

al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto

principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su

obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de

cómo juega o puede jugar en la economía del contrato».

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión

Europea de 30 de abril de 2014, dictada en el asunto C-26/13, en relación a las

condiciones generales empleadas en un préstamo multidivisa, instauró ya la

misma interpretación de la Directiva, al afirmar que «la exigencia de

transparencia de las cláusulas contractuales establecida por la Directiva 93/13

no puede reducirse sólo al carácter comprensible de éstas en un plano formal y

gramatical» (párrafo 71), que «esa exigencia de transparencia debe entenderse

de manera extensiva» (párrafo 72), que «del anexo de la misma Directiva

resulta que tiene una importancia esencial para el respeto de la exigencia de

transparencia la cuestión de si el contrato de préstamo expone de manera

transparente el motivo y las particularidades del mecanismo de conversión de

la divisa extranjera, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito

por otras cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que un

consumidor pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles,

las consecuencias económicas derivadas a su cargo» ( párrafo 73), por lo que

concluye en el fallo que «el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe

interpretarse en el sentido de que, en relación con una cláusula contractual

como la discutida en el asunto principal, la exigencia de que una cláusula


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contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender

como una obligación no sólo de que la cláusula considerada sea clara y

comprensible gramaticalmente para el consumidor, sino también de que el

contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del

mecanismo de conversión de la divisa extranjera al que se refiere la cláusula

referida, así como la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras

cláusulas relativas a la entrega del préstamo, de forma que ese consumidor

pueda evaluar, basándose en criterios precisos y comprensibles, las

consecuencias económicas derivadas a su cargo", doctrina que ha sido

reiterada en la posterior STJUE de 26 de febrero de 2015.

En definitiva, la sentencia impugnada identifica con claridad las razones

por las que anula las cláusulas de referencia, las anula por falta de transparencia

en la incorporación de las cláusulas al contrato. Por todo ello, la única

conclusión posible es la de desestimar el recurso de apelación, y confirmar la

sentencia recurrida, también en lo que a este punto sobre la alegada

imposibilidad de control de transparencia del contrato se refiere.

CUARTO.- Igualmente, se opone la recurrente a la nulidad parcial que

aplica la sentencia de instancia. Sostiene que si se accediera a este tipo de

solicitudes de nulidad parcial se vulneraría el principio pacta sunt servanda, y

la más elemental seguridad jurídica que debe presidir un estado de Derecho.

La apreciación de la nulidad total del contrato que interesa el recurrente

es contraria a la jurisprudencia del TJUE (STJUE de 30 de abril de 2014) y a la

protección de los consumidores, porque produciría un efecto más perjudicial

para los actores que para la entidad bancaria demandada, en la medida a que se

verían obligados a devolver de un sola vez la totalidad del préstamo, cuya


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devolución estaba programada para el veinte de junio de 2038. La misma Ley

de Protección de Consumidores y Usuarios, en su redacción original, también

admitió que la nulidad de alguna o algunas de las cláusulas no negociadas

individualmente no era determinante de la nulidad del contrato, al disponer en

el artículo 10.4 que "serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas

las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores

requisitos. No obstante, cuando las cláusulas subsistentes determinen una

situación no equitativa de las posiciones de las partes en la relación

contractual, será ineficaz el contrato mismo". La previsión de la norma

nacional concordaba con lo previsto en la Directiva 93/13 cuyo vigésimo

primer considerando indica que "(...) los Estados miembros deben adoptar las

medidas necesarias para evitar que se estipulen cláusulas abusivas en los

contratos celebrados con consumidores por un profesional y que, si a pesar de

ello figuraran tales cláusulas, éstas no obligarían al consumidor y el contrato

seguirá siendo obligatorio para las partes en los mismos términos, siempre que

las cláusulas abusivas no afecten a su existencia" y que en el artículo 6.1

dispone que "los Estados miembros establecerán que no vincularán al

consumidor (...) las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado

entre éste y un profesional y dispondrán que el contrato siga siendo obligatorio

para las partes en los mismos términos, si éste puede subsistir sin las cláusulas

abusivas".

Del mismo modo han admitido la nulidad parcial de los contratos, las

SSTS de 10 de noviembre y de 23 de diciembre de 2015, entre las más

recientes.

En consecuencia, la nulidad del pacto de divisas, da lugar a que se deje

sin efecto teniéndolo por no puesto, manteniéndose el resto del contrato de


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préstamo con su garantías, considerando el mismo como una operación en

euros con aplicación desde la fecha de su contratación del tipo de referencia el

Libor a un mes, más el diferencial de 0,65 euros, con arreglo al cual se

determinara el capital pendiente de amortizar, deduciendo las sumas abonadas

por los prestatarios, tal y como se acuerda en la sentencia de Instancia.

Es por todo ello por lo que entendemos que no procede sino desestimar

el recurso de apelación que nos ocupa.

QUINTO. - De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y

398.1 LEC desestimándose el recurso procede la condena en costas a la

apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente

aplicación

III.- F A L L A M O S

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la

representación procesal de BARCLAYS BANK SA, contra la sentencia de

fecha 27 de marzo de 2015, dictada por el juzgado de Primera Instancia número

13 de Madrid, en el procedimiento al que se contrae el presente rollo, debemos

confirmar y confirmamos dicha resolución.

Todo ello con condena a la apelante a las costas procesales de la

presente alzada.

Procede la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el

destino previsto en la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1


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de julio, del Poder Judicial, añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de

noviembre, complementaria de la legislación procesal para la implantación de

la nueva Oficina Judicial.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación en el caso de

que la resolución de ese recurso presente interés casacional, lo que sucederá si,

esta sentencia, se opone a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o

resuelve puntos o cuestiones sobre los que existe jurisprudencia contradictoria

de las Audiencias Provinciales o aplica normas que no lleven más de cinco

años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina

jurisprudencial del Tribunal Supremo; De ser así, también podrá interponerse

recurso extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el

mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; De

este recurso de casación y, en su caso, además del extraordinario por infracción

procesal, conocerá la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y deberá

interponerse presentando un escrito, ante esta Sección Vigesimoprimera de la

Audiencia Provincial de Madrid, dentro del plazo de veinte días , contados

desde el siguiente a la notificación de esta sentencia.

De no presentarse, en el plazo de veinte días, escrito de interposición del

recurso de casación, por alguna de las partes litigantes, la presente sentencia

deviene firme y se devolverán los autos originales, con certificación de esta

sentencia, al Juzgado de Primera Instancia de origen, para su ejecución y

cumplimiento.


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Así por esta nuestra sentencia, que se incorporará al Libro de Sentencias

y se notificará a las partes, resolvemos definitivamente el recurso de apelación.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta

Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide

certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.


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audiencia provincial civil de madrid sección ... · declarando de manera integradora que la...

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