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ESTADO DE MINAS GERAIS Advocacia Geral do Estado
Advocacia Regional – Governador Valadares
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO
ESPECIAL CÍVEL DA COMARCA DE MEDINA/MG
ATENÇÃO:
Audiência em 24/11/2016
Autos nº 0015924-77.2016.8.13.0414
Autora: ANA MARIA SANTOS MELO
Réu: ESTADO DE MINAS GERAIS
O ESTADO DE MINAS GERAIS, por sua Procuradora in fine
assinada, vem à presença de Vossa Excelência apresentar CONTESTAÇÃO à
ação de cobrança em epígrafe, pelos fatos e fundamentos a seguir articulados.
1. Dos fatos
A parte autora diz ter ingressado no serviço público estadual como
professora designada e, posteriormente, efetivada pela Lei Complementar nº 100.
Alega que, tendo o Supremo Tribunal Federal declarado
inconstitucional o artigo 7º da Lei Complementar nº 100, houve declaração de
nulidade da relação laboral, razão pela qual entende ter direito aos depósitos de
FGTS relacionados ao período laborado.
Além disso, reclama o pagamento de férias e indenização por dano
moral.
Contudo, sem razão a parte autora, como se passará a demonstrar.
2. Preliminarmente
2.1 Da desnecessidade de designação de audiência de conciliação
- Impossibilidade legal, fática e ilegitimidade para conciliação
Conforme consta nos autos, foi designada audiência de conciliação.
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Ocorre que no presente caso não há autorização normativa a permitir
que o Procurador do Estado transija, confesse ou renuncie. Tendo em vista que a
essência do referido ato processual (audiência) se resume à tentativa de
conciliação, e salientando que esta se encontra obstada por ausência de lastro
legal, torna-se inócua a designação da audiência acima referida.
Desse modo, o Estado de Minas Gerais informa, com todo respeito,
que não comparecerá à audiência de conciliação designada, tendo em vista que
inexiste autorização legal para efetivação de transação no caso concreto.
2.2 Falta de interesse de agir - Carência de ação
Da simples leitura da exordial, extrai-se que a parte autora não
buscou a satisfação do seu interesse previamente perante o réu.
Assim, “preferiu” o demandante recorrer desde o início ao Poder
Judiciário, sem, contudo, demonstrar qual é a decisão ou ato administrativo
que viola suposto direito e reclama ser substituído por respeitável decisão
judicial.
Outrossim, a exordial não trata, em nenhum momento, do interesse
de agir. Significa dizer, a peça de ingresso não evidencia a utilidade, necessidade
e adequação do provimento jurisdicional buscado através da presente demanda.
Nesse passo, invocamos recente decisão do STF, divulgado no
Informativo nº 757, nestes termos:
Informativo 757 do STF, de setembro de 2014: A exigibilidade de
prévio requerimento administrativo como condição para o regular
exercício do direito de ação, para que se postule judicialmente a
concessão de benefício previdenciário, não ofende o art. 5º, XXXV,
da CF (“XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito”). [...] O Colegiado asseverou
que, na situação dos autos, para se caracterizar a presença de
interesse em agir, seria preciso haver necessidade de ir a juízo.
Ressalvou que a exigência de prévio requerimento não se
confundiria, entretanto, com o exaurimento das vias
administrativas.
Logo, não havendo interesse de agir, e estando evidenciada a
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carência de ação, o caso é de extinção do processo, sem resolução de mérito, nos
termos do art. 485, inciso VI do CPC.
3. Mérito
3.1 Da inexistência do direito pleiteado - Inconstitucionalidade
das efetivações não significa nulidade dos contratos temporários
A pretensão se fundamenta em premissa falsa, chegando,
evidentemente, a conclusão equivocada.
Sustenta que, tendo sido declarada a inconstitucionalidade do art. 7º
da LC 100/2007, nulos seriam os contratos temporários respectivos, ensejando
aos servidores efetivados o direito ao pagamento do FGTS.
Data maxima venia, a parte autora procura de todo modo induzir o
julgador em erro, pois não foi isto que o STF definiu com a decisão proferida
na ADI 4.876.
O que restou ali decidido foi a inconstitucionalidade das
EFETIVAÇÕES levadas a cabo a partir da LC 100/2007, e não dos
CONTRATOS TEMPORÁRIOS. São coisas completamente distintas e que
não guardam entre si qualquer ligação! Em momento algum da decisão o Excelso
Pretório nulifica os contratos temporários firmados entre o Estado e os servidores
da educação que vieram a ser efetivados com a vigência da LC 100/2007.
Tanto isso é verdade que os servidores efetivados que se
encontravam em exercício permaneceram cumprindo suas funções, não mais
como “efetivados”, mas como simplesmente designados, evitando-se, dessa
forma, solução de continuidade da prestação de serviço educacional.
E esse fato foi inclusive levado ao conhecimento do Excelso STF
quando do julgamento dos embargos de declaração opostos pelo Estado de Minas
Gerais, quando aquela Corte decidiu dilatar o prazo antes definido na modulação
dos efeitos para até o final de dezembro do ano corrente.
Aliás, não poderia mesmo o Supremo Tribunal Federal declarar
nulos os contratos temporários, haja vista que aquela Corte mantém incólume o
entendimento de que a natureza permanente de algumas atividades, como saúde,
educação e segurança pública não afasta a autorização constitucional para a
contratação temporária destinada a suprir demanda eventual ou passageira. Em
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relação à contratação de professores, já assinalou:
1. Nos casos em que a Constituição Federal atribui ao legislador o
poder de dispor sobre situações de relevância autorizadora da
contratação temporária de servidores públicos, exige-se o ônus da
demonstração e da adequada limitação das hipóteses de exceção do
preceito constitucional da obrigatoriedade do concurso público. 2.
O legislador, ao fixas os casos autorizadores da contratação de
professores substitutos, atendeu à exigência constitucional de
reserva qualificada de lei formal para as contratações temporárias.
Improcedência da alegada inconstitucionalidade do inciso IV e do §
1º do art. 2º da Lei 8.745/1993 com a redação dada pela Lei
9.849/1999 (STF, Pleno, ADI 3237/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa,
DJ de 19/08/2014).
E o STF também mantém o entendimento de que a prorrogação do
prazo de vigência do contrato administrativo não altera sua natureza de direito
administrativo:
Prorrogação do prazo de vigência do contrato temporário não
altera a natureza jurídica de cunho administrativo que se
estabelece originalmente. 3. Agravo Regimental não provido”
(STF, AgR na Rcl 7157/MG, Pleno, Rel. Min. Dias Toffoli, DJ
19/03/2010).
Apenas para fixar um ponto importante que será retomado
oportunamente, veja-se que nesse julgamento o Excelso STF já define que o
vínculo entre o servidor temporário e a Administração Pública tem natureza
jurídica de contrato administrativo.
De todo modo, é fora de dúvida que o STF, no julgamento da ADI
4.876, não declarou a nulidade dos contratos temporários entre os servidores
efetivados e o Estado de Minas Gerais, os quais continuaram a exercer suas
funções até o fim do prazo da modulação dos efeitos. Declarou, apenas, a
inconstitucionalidade das efetivações desses servidores, o que é bem diferente.
3.3 Da natureza do vínculo da contratação precária no sistema
educacional mineiro (designação) – Função Pública – Contrato de natureza
administrativa – FGTS – Inaplicabilidade
A Carta Federal, no inciso IX do art. 37, estabelece que a lei poderá
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prever hipóteses nas quais a administração pública deverá contratar pessoal para
fazer frente a demandas temporárias de excepcional interesse público.
O mencionado dispositivo da CF/88 tem o seguinte teor:
Art.37.(...)
IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo
determinado para atender a necessidade temporária de excepcional
interesse público.
A Constituição Estadual, por sua vez, dispõe:
Art. 22 - A lei estabelecerá os casos de contratação por tempo
determinado, para atender à necessidade temporária de excepcional
interesse público.
Atento às diretrizes constitucionais, o legislador mineiro instituiu o
regime jurídico único do servidor público civil estadual através da Lei nº
10.250/1990, estabelecendo que ele tem natureza de direito público:
Art. 1º - O regime jurídico do servidor público civil da
administração direta, das autarquias e das fundações públicas do
Estado de Minas Gerais, é único e tem natureza de direito público.
Parágrafo único. O regime de que trata esse artigo é o da legislação
estatutária e da legislação de pessoal complementar em vigor, até a
edição de novo estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado de
Minas Gerais, previsto no art. 12, inciso I, desta Lei.
E, regulamentando as disposições do art. 37, IX, da CF/88 e 22 da
CEMG, previu as hipóteses legais autorizadoras da contratação temporária de
pessoal para o exercício de funções (não cargos!) no sistema educacional, haja
vista a carência de funcionários nessas áreas e a necessidade de se manter a
continuidade da prestação desses serviços. Diz o art. 10, in verbis:
Art. 10 - Para suprir a comprovada necessidade de pessoal, poderá
haver designação para o exercício de função pública, nos casos de:
I- substituição, durante o impedimento do titular do cargo;
II- cargo vago, e exclusivamente até o seu definitivo provimento,
desde que não haja candidato aprovado em concurso público para
a classe correspondente.
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1º- A designação para o exercício da função pública de que trata
este artigo somente se aplica nas hipóteses de cargos de:
a) - Professor, para regência de classe, Especialista em Educação e
Serviçal, para exercício exclusivo em unidade estadual de
ensino;(Vide incisos IV e V do art. 7º; incisos III e IV do art. 8º, e
art. 10 da Lei Complementar nº 100, de 5/11/2007.) (Vide art. 2º da
Lei nº 18185, de 4/6/2009)”.
(...)
§3º - A designação para o exercício de função pública far-se-á por
ato próprio, publicado no órgão oficial, que determine o seu prazo
e explicite o seu motivo, sob pena de nulidade e de responsabilidade
do agente que lhe tenha dado causa.
(...)
§5º - A dispensa do ocupante de função pública de que trata este
artigo dar-se-á automaticamente quando expirar o prazo ou cessar
o motivo da designação, estabelecido no ato correspondente, ou, a
critério da autoridade competente, por ato motivado, antes da
ocorrência desses pressupostos.
Em sendo assim, conclui-se que a contratação de pessoal pelo Estado
de Minas Gerais para atender necessidade temporária de excepcional interesse
público se ampara, há mais de 25 (vinte e cinco) anos, em bases constitucionais
e legais sólidas e bem definidas, jamais tendo o autor requerido o pagamento de
FGTS aos designados.
A partir do quadro legal acima delineado, importa frisar que, nos
termos do regime jurídico único, os servidores designados foram contratados pelo
Estado de Minas Gerais para exercer funções públicas no Sistema Estadual de
Ensino. Caracterizam-se como servidores públicos, tomado o vocábulo em seu
sentido amplo.
Segundo a melhor doutrina são “as pessoas físicas que prestam
serviços ao Estado e às entidades da administração indireta, com vínculo
empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos1. Enquadram-
se, ainda, na categoria dos servidores temporários “contratados por tempo
determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse
público (art. 37, IX, da Constituição)”2.
1 PIETRO, Maria Sylvia Zanella. “Direito Administrativo”. São Paulo: Atlas, 2000, pág. 418. 2 Idem
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Tanto a Constituição Federal como a Estadual distinguem os
servidores ocupantes de funções temporárias daqueles detentores de cargos
públicos e daqueles regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT. Deve-
se, pois, perquirir quais as normas aplicáveis aos supostos servidores substituídos.
Sobressai de modo cristalino a inaplicabilidade da CLT à relação
entre aos servidores designados e o Estado. Também não se aplica a eles o “regime
estatutário” estabelecido, no Estado de Minas Gerais, pela Lei 869/1952, já que
esse diploma normativo cuida de bem definir seu âmbito de aplicação:
Art. 1º - Esta lei regula as condições do provimento dos cargos
públicos, os direitos e as vantagens, os deveres e responsabilidades
dos funcionários civis do Estado.
Parágrafo único - As suas disposições aplicam-se igualmente ao
Ministério Público e ao Magistério.
Art. 2º - Funcionário público é a pessoa legalmente investida em
cargo público.
Art. 3º - Cargo público, para os efeitos deste estatuto, é o criado por
lei em número certo, com a denominação própria e pago pelos cofres
do Estado.
Parágrafo único - Os vencimentos dos cargos públicos obedecerão
a padrões previamente fixados em lei.
Deduz-se sem dúvida que nas hipóteses de contratação temporária,
os trabalhadores estarão subordinados a um regime administrativo especial, que
não se confunde com o regime estatutário e muito menos com o celetista. Nas
palavras da Professora Odete Medauar:
Nos termos da Constituição Federal de 1988, art. 37, IX, pode-se
considerar sob regime especial os servidores contratados por tempo
determinado para atender a necessidade temporária de excepcional
interesse público, na conformidade da lei (Direito administrativo
moderno, 2002, p. 334, g.n.).
Assim também já definiu o egrégio TJMG:
Trata-se, dessa forma, de contratações de pessoal que nada têm
com a CLT, nem com o regime estatutário propriamente, ainda que
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normas regedoras daqueles contratos lembrem de perto as
constantes dos estatutos dos funcionários, sem com eles se
confundirem em hipótese alguma (TJMG, apelação cível nº 110.620-
2.00, TJMG, 3a. C.C., Rel. Des. Isalino Lisboa, j. in 26.11.1998).
A relação entre as partes é regida pelas normas aplicáveis aos
Contratos Administrativos, que têm como característica fundamental a presença
de cláusulas exorbitantes, definidas como “aquelas que não seriam comuns ou
que seriam ilícitas em contrato celebrado entre particulares, por conferirem
privilégios a uma das partes (a Administração) em relação à outra; elas colocam
a administração em posição de supremacia em relação ao contratado”.3
Nessa seara, o fato de o Supremo Tribunal Federal ter reconhecido a
inconstitucionalidade parcial do art. 7º da LC 100/2007, por tornar titular de cargo
efetivo servidor que ingressou na Administração Pública sem concurso público,
não altera a natureza do vínculo de cunho administrativo que se estabeleceu
originalmente.
Como disse com todas as letras o eminente Ministro Dias Toffoli no
julgamento acima referido: os contratos com servidores temporários têm
“natureza jurídica de cunho administrativo”, e, por absoluta falta de amparo
legal, os referidos servidores não fazem jus a parcelas de índole trabalhista, entre
elas o FGTS.
Com efeito, a lei que autoriza a designação para o exercício de função
pública na Educação não prevê o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço - FGTS.
Essa opção do legislador mineiro é consequência natural da
incompatibilidade do regime de direito público dos contratos celebrados pelo
Estado de Minas Gerais com a natureza trabalhista do depósito fundiário. Como
efeito dessa incompatibilidade jurídica, jamais se admitiu o pagamento de FGTS
nas contratações precárias realizadas, da mesma forma que não há, na
administração estadual, contas vinculadas para depósito de FGTS do pessoal
temporário.
Enfim, o mesmo preceito de legalidade que viabiliza a
contratação temporária no Estado de Minas Gerais afasta o FGTS desses
contratos.
3 (PIETRO, Maria Sylvia Zanella. “Direito Administrativo”. São Paulo: Atlas, 2000, pág. 248)
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Os vínculos derivados do art. 10 da Lei nº 10.254/1990 não tem
natureza trabalhista, como, aliás, reconheceu o próprio sindicato dos professores
em suas pautas de reivindicações passadas, nas quais pleiteou a extensão de
direitos próprios do regime administrativo estatutário aos efetivados, como já
sublinhado.
Resulta inquestionável, portanto, que não estão incluídos no conceito
de trabalhador, para os efeitos da Lei nº 8.036/1990, aqueles contratados pelo
Estado de forma precária, nos termos do art. 37, IX da CF/88, regidos por peculiar
disciplina administrativa.
Sendo assim, mesmo que admitida a do art. 19-A da Lei nº
8.036/1990, incluído pela MP 2.141-41, a hipótese normativa não se concretiza
em relação às contratações temporárias firmadas pelo Estado.
Em recente julgamento, o ministro Humberto Martins, da 2ª Turma
do colendo Superior Tribunal de Justiça sintetizou tudo quanto foi aqui exposto,
afirmando que “o servidor temporário mantém relação jurídico-administrativa
com o Estado, razão pela qual o disposto no art. 19-A da Lei n. 8.036/90 não se
aplica, no que concerne às verbas do FGTS (...)" (AgRg no AREsp 483.585/PE,
julgado em 22/04/2014, DJe 05/05/2014).
Com efeito, o FGTS é elemento do Direito do Trabalho, atribuído
aos empregados em regime celetista, totalmente incompatível tanto com a relação
jurídico-administrativa quanto com o caráter temporário da relação. Tanto é assim
que a Constituição da República, ao dispor sobre os direitos dos servidores
públicos em seu art. 37, §3º, excepciona o inciso III do art. 7º, que versa sobre o
FGTS.
Sobre a impossibilidade de recolhimento de FGTS em casos de
contratação temporária, o TJMG já decidiu:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONTRATO
ADMINISTRATIVO. REGIME JURÍDICO. DIREITO
PÚBLICO. FGTS. DESCABIMENTO. Malgrado o instituto seja
usado de forma excessiva e, eventualmente, como verdadeira burla
à obrigatoriedade do ingresso no serviço público mediante concurso
de provas, ou provas e títulos, a contratação temporária, por
excepcional interesse público, encontra permissivo na norma do art.
37, inciso IX, da CF/88. No âmbito do município de Pedro Leopoldo,
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tal modalidade está prevista na norma do art. 56, da Lei Municipal
nº. 1.812/92, diploma que instituiu o regime jurídico único no
referido município. Sendo a contratação efetivada sob o amparo de
tal permissivo constitucional e, considerando-se a adoção do
regime jurídico único no município de Pedro Leopoldo, óbvio que
ela possui natureza institucional, sendo regida pelas normas de
direito público. Dada a natureza da relação jurídica, o município
não se encontrava obrigado a efetivar qualquer depósito no FGTS
- Fundo de garantia por tempo de serviço - posto que este não é um
direito conferido aos servidores públicos (TJMG, apelação cível nº
1.2010.08.055236-2/001, Rel. Des. Antônio Sérvulo, Data da
Publicação 3-7-2009).
DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO
TEMPORÁRIO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. REGIME
PRÓPRIO. FGTS. DIREITO QUE NÃO SE ESTENDE.
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. COMPROVAÇÃO DO
PAGAMENTO. RECURSO IMPROVIDO. O contrato firmado
entre o ente de direito público e seus servidores, a título temporário,
previsto pelo artigo 37, inciso IX, da Constituição da República, é
contrato de direito administrativo, e como tal não se confunde com
o contrato trabalhista. O servidor público temporário está sujeito a
regime próprio de direito administrativo, não lhe sendo devido o
pagamento do fundo de garantia por Tempo de Serviço, diante da
ausência de extensão expressa de tal direito (TJMG, apelação cível
nº 1.0702.07.372927-0/001, Rel. Des. Maria Elza, Data da
Publicação 11-6-2008).
ADMINISTRATIVO - AÇÃO DE COBRANÇA - CONTRATO
TEMPORÁRIO - EXONERAÇÃO - FGTS. O contrato
temporário celebrado pela Administração Pública com o
particular, ainda que renovado sucessivamente não possui o
condão de alterar o vínculo estatutário da relação, revelando-se
descabido o pedido de fundo de garantia do Tempo de Serviço”
(TJMG, apelação cível nº 1.0024.05.845230-1/001, Rel. Des.
Edilson Fernandes, Data da Publicação 25-9-2007).
Em recente julgamento, ocorrido na 2ª Câmara Cível, nos autos da
apelação cível nº 7538102-88.2009.8.13.0024, publicada em junho de 2014,
decidiu, in verbis:
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APELAÇÃO CÍVEL - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE
SERVIÇOS - CARÁTER TEMPORÁRIO - PRORROGAÇÃO
SUCESSIVA - NULIDADE - COBRANÇA DE FGTS -
NATUREZA TRABALHISTA - IMPOSSIBILIDADE -
INAPLICAÇÃO DO ART. 19-A, DA LEI FEDERAL Nº.
8.036/90 E ENUNCIADO Nº. 363, DO TST - HORA EXTRA -
ARTIGO 333, I, CPC - ÔNUS DO AUTOR.
A nulidade do contrato de trabalho estabelecido em caráter
temporário entre a Administração Pública e o particular, não obsta
o recebimento da contraprestação pecuniária pelos serviços
efetivamente prestados.
Aos servidores públicos são devidos os direitos previstos no art. 7º,
da CR/88, que estejam elencados em seu §3º, do art. 39, dentre os
quais não está inserido o "Fundo de Garantia do Tempo de
Serviço", não se aplicando ao contrato celebrado sob a égide do
direito administrativo o precedente oriundo do RE 596.478 do
Colendo Supremo Tribunal Federal, porque o aludido julgamento
abrangeu a contratação de servidor feita exclusivamente pelo
regime celetista. Nos termos do art. 333, I, do CPC, cabe ao requerente o ônus da
prova do direito ao recebimento de horas extras laboradas que
afirma serem devidas.
Em seu voto, o eminente Desembargador Afrânio Vilela colocou as
coisas em seus devidos termos in verbis:
(...) No que se refere ao pedido de pagamento dos depósitos do
FGTS, verifica-se que o § 3º, do art. 39, da CR/88, elenca quais são
os direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, previstos no art. 7º,
desse Corpo normativo, aplicáveis aos servidores ocupantes de
cargo público, entre os quais não está inserido o "fundo de garantia
do tempo de serviço", previsto no inciso III.
Como dito, o FGTS não se enquadra nesse rol de direitos, porque
a natureza da prestação não se amolda ao regime celetista, e
porque quando de sua designação estava ciente dos direitos que
lhe seriam assegurados, já que exercia função pública a título
precário, não podendo agora pleitear a percepção pela despedida
sem justa causa, uma vez que o direito é exclusivo daqueles cujos
contratos são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho.
Logo, como a legislação Estadual fica adstrita à regra
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constitucional, aos apelantes, na condição de servidores públicos,
somente assistem os direitos pertinentes ao regime jurídico único,
qual seja, o estatutário, excluindo-se, dessa forma, as verbas de
natureza celetista, relativas ao FGTS.
Não se olvida que o ato deixou de observar os ditames previstos no
art. 37, II, da CR/88, que prevê que a investidura em cargo ou
emprego público depende de aprovação prévia em concurso
público, e conquanto a contratação temporária tenha sido
autorizada, a prorrogação por quase 03 (três) anos ultrapassou o
lapso legal estimado. Entretanto, este fato, por si só, não implica a
conversão do vínculo administrativo em contrato com natureza
trabalhista.
Ademais, convém destacar que, o colendo Supremo Tribunal
Federal, no julgamento de mérito do Recurso Extraordinário nº
596478, concluiu pela constitucionalidade do art. 19-A, da Lei
Federal nº. 8.036/90, que dispõe ser devido o depósito do FGTS na
conta vinculada aos trabalhadores que tenham o contrato de
trabalho declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, §2º, da
CR/88.
O v. acórdão restou assim ementado:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO.
CONTRATO NULO. EFEITOS. RECOLHIMENTO DO FGTS.
ARTIGO 19-A DA LEI Nº 8.036/90. CONSTITUCIONALIDADE.
1. É constitucional o art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser
devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na
conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública
seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso
público, desde que mantido o seu direito ao salário.
2. Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do
empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição
Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS
quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados.
3. Recurso extraordinário ao qual se nega provimento"(RE Nº.
596478/RR, Rel. Min. ELLEN GRACIE, DJe:13/06/2012).
Assim sendo, o fato de o vínculo ter se prolongado por período
indeterminado não leva à alteração da forma de contratação, não
se aplicando, por esses motivos, o art. 19-A, da Lei Federal nº.
8.036/90 ou o Enunciado nº. 363, do TST, bem como o
entendimento manifestado pelo Pretório Excelso no RE 596.478,
porquanto o aludido julgamento abrangeu a contratação de
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servidor feita exclusivamente pelo regime celetista.
Portanto, não faz jus o apelante, contratado para o exercício de
função pública temporário, o recebimento de valores a título de
FGTS.
Cumpre, por fim, colacionar julgado do STJ exatamente no sentido
da tese citada, in verbis:
“EDcl no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 99.397 - MG
(2011/0230420-3) RELATOR: MINISTRO HERMAN BENJAMIN
DECISÃO:
Trata-se de Embargos de Declaração propostos por Carlos
Mohallem Cardoso (fls. 412-414/STJ) e de Agravo Regimental do
Estado de Minas Gerais (fls.402-409/STJ), todos contra a decisão
que conheceu do Agravo para dar provimento ao Recurso Especial
(fls. 392-397/STJ). Na origem, foi interposto Agravo de decisão que
inadmitiu Recurso Especial (art. 105, III, "a" e "c", da CF/88)
contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais
assim ementado:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - AÇÃO ORDINÁRIA -
SERVIDOR PÚBLICO EM EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA -
VÍNCULO TEMPORÁRIO E PRECÁRIO - DISPENSA -
CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS TRABALHISTAS - NÃO APLICAÇÃO
- NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. Ao servidor público que
exerce função pública, por meio de designação temporária e
precária, não se aplica o disposto na Consolidação das Leis
Trabalhistas. Assim, as verbas originariamente devidas ao
trabalhador celetista quando rescindido o seu contrato de trabalho,
imotivadamente, não são as mesmas quando a dispensa de contrato
regido pelo Direito Público (Administrativo), revelando-se
inadmissível o pedido de percepção do FGTS (fl. 272)
Os Embargos de Declaração foram rejeitados (fl. 290-295).
No Recurso Especial o ora embargante sustenta, além de
divergência jurisprudencial, que houve violação dos arts. 3º da
CLT; e 19-A da Lei 8036/1990.
.......
Da leitura do apelo nobre conclui-se que a argumentação do
recorrente pressupõe a declaração de nulidade da sua contratação
pelo Estado de Minas Gerais.
Ocorre que o acórdão recorrido não estabeleceu esse vício à
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relação jurídica, considerando válida a contratação nos seguintes
termos (fls. 274-276/STJ):
Aduz o apelante, assim, que em decorrência da nulidade do
contrato celebrado, faz jus a percepção de direitos previstos na
Consolidação das Leis Trabalhistas, como, entre outros, o Fundo
de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), acrescido de 40%
(quarenta por cento).
Todavia, razão não lhe assiste.
Isto porque, a Constituição da República Federativa do Brasil, em
seu art. 37, inc. I, prevê a figura da função pública como uma das
formas de prestação laboral para o Estado.
"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos
Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:
I- os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos
brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei,
assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (...)"
Por seu turno, a Constituição do Estado de Minas Gerais, em seu
art. 20, inc. I, repetindo norma da Constituição do Brasil, prevê a
figura da função pública. Nestes termos, foi editada a Lei Estadual
nº 10.254/90, regulamentando o exercício de tal função pública,
assim como determinado suas características, entre as quais o
caráter temporário e precário de sua designação, e a não
incidência do instituto da estabilidade ordinária, podendo seu
ocupante ser dispensado sem processo administrativo.
Percebe-se que o legislador, ao prever essa figura na seara da
Administração Pública, o faz em caráter excepcional, para atender
a certas situações transitórias, uma vez que permite o ingresso de
pessoal no serviço público sem o concurso público, regra imposta
pela Constituição do Brasil, em seu art. 37, inc. II.
Assim, o apelante exerceu função pública por meio de uma
designação temporária, no aguardo do provimento do cargo
efetivo, a que sua função estava vinculada. Portanto, seu vínculo
jurídico com o Estado de Minas Gerais sempre foi de natureza
precária e temporária. Aqui, importante esclarecer que, a teor do
disposto na Lei Estadual nº 10.254/90, não se aplica o disposto na
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Consolidação das Leis Trabalhistas ao contrato administrativo
celebrado entre o apelante e o Estado de Minas Gerais, motivo pelo
qual, DIANTE DA AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL, não há
que se falar em direito ao FGTS, acrescido de multa de 40%
(quarenta por cento), assim como as demais parcelas pleiteadas
com fundamente naquele diploma legislativo.
Destarte, A CONTRATAÇÃO ADMINISTRATIVA
TEMPORÁRIA NÃO ATRIBUI AO APELANTE QUALQUER
DIREITO PREVISTO NA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS
TRABALHISTAS. Ainda, por força constitucional, o direito ao
FGTS não é direito estendido aos servidores públicos regidos pelo
regime estatutário.
O argumento trazido pelo recorrente para declarar a nulidade do
contrato é o de que ele foi realizado "fora dos moldes do art. 37, IX,
da CR/88" (fl. 299/STJ).
Em relação à suscitada ofensa constitucional não merece
conhecimento o Recurso Especial, porquanto o exame da violação
de dispositivos constitucionais é de competência exclusiva do
Supremo Tribunal Federal, conforme dispõe o art. 102, III, do
permissivo constitucional.
Ainda que o recorrente sustente que houve extrapolação da Lei
estadual 10.254/1990, como o faz na fl. 300/STJ, registre-se que sua
análise é obstada em Recurso Especial, por analogia, nos termos da
Súmula 280/STF: "Por ofensa a direito local não cabe Recurso
Extraordinário".
Ademais, mesmo que se cogite o afastamento da aplicação da lei
estadual por ir de encontro aos preceitos legais federais
mencionados no apelo nobre, não cabe ao Superior Tribunal de
Justiça, desde a vigência da Emenda Constitucional 45/2004,
apreciar Recurso Especial contra acórdão que julgar válida lei
local contestada em face da lei federal. A razão é simples e o
presente caso ilustra bem o acerto da alteração constitucional. É
que o confronto de normas de esferas federativas diferentes adentra
inevitavelmente no exame da competência constitucional
legislativa.
Por força disso é que a Emenda Constitucional 45/2004 passou essa
hipótese ao rol do Recurso Extraordinário (art. 102, III, "d", da
CF).
....
Por tudo isso, com fulcro no art. 544, § 4º, II, "a", do Código de
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Processo Civil, nego provimento ao Agravo em Recurso Especial, e
declaro prejudicado o Agravo Regimental das fls. 402-409/STJ”.
Portanto, o caso é de rejeição da pretensão autoral.
3.4 Da inaplicabilidade das decisões proferidas no julgamento
do RE nº 596.478/RR e RE nº 705.140/RS ao caso dos autos
Não é legítima a afirmação de que o que restou decidido pelo
Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 596.478/RR se aplicaria ao caso
em exame, das designações para o Sistema Estadual de Ensino.
O Estado esclarece, por amor ao debate, ciente do recente
julgamento perante o STF do referido Recurso Extraordinário, que a decisão ali
adotada não se enquadra na hipótese dos autos, já que não se refere às
contratações temporárias ou designações utilizadas ao longo do tempo pelo
Estado de Minas Gerais.
Com efeito, do relatório do voto da então Ministra Relatora, Ellen
Gracie, e dos demais votos, constata-se que a situação jurídica ali em julgamento
era de agente que firmou contrato de emprego, sem concurso público na
administração do Estado de Roraima.
Adianta-se que o voto condutor do acórdão, da lavra do Ministro
Dias Toffoli, consignou expressamente o entendimento que a finalidade da regra
do art. 19-A da Lei nº 8.036, de 1990, que estabeleceu ser devido o FGTS em
contratos declarados nulos, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal,
seria “resolver situações do período anterior à Constituição de 1988, [Pois]
Muitos entes demoraram a criar o seu regime jurídico único...”.
No mesmo sentido o RE 705.140/RS, relatado pelo Ministro Teori
Zavascki, assim ementado:
CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE
PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM
CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS
ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS:
PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E
LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO
GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS,
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MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme
reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a
Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de
pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas
referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso
público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade
responsável (CF, art. 37, § 2º). 2. No que se refere a empregados,
essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos
válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao
período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao
levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por
Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido.”
Trata-se de recurso extraordinário interposto para impugnar a
constitucionalidade de acórdão do Tribunal Superior do Trabalho
(TST), com repercussão geral reconhecida para empregados: “É
de se confirmar, portanto, o acórdão recorrido, adotando-se a
seguinte tese, para fins de repercussão geral: A Constituição de
1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela
Administração Pública sem a observância das normas referentes à
indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF,
art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos
jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não
ser o direito à percepção dos salários referentes ao período
trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao
levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por
Tempo de Serviço - FGTS .
Em verdade, os precedentes existentes no STF que determinam a
liberação do valor depositado a título de FGTS a contratados na forma do
inciso IX do art. 37 da Constituição da República são específicos de relações de
origem trabalhista, fundamentadas nas regras da CLT e relativos, portanto, a
empregados ou trabalhadores públicos tanto que provenientes do TRT ou TST
como órgão de origem.
Reafirma-se aqui que não há decisão do Supremo Tribunal Federal
autorizando o deferimento desta verba para os contratados sob regime
temporário, por óbvio, conquanto o Estado não remunera tais contratados
obedecendo as regras do regime celetista, no qual, como é cedido, se faz
devido o FGTS como verba integrante do mesmo regime.
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A propósito, concluiu monocraticamente o eminente Ministro Dias
Toffoli, ao apreciar pedido de pagamento de FGTS formulado por servidor
regido por contratado temporário de trabalho:
Diga-se, em arremate que, ao contrário do asseverado pelos
agravantes, a matéria ora em discussão não teve a repercussão
geral reconhecida por esta Suprema Corte, pois o que restou
decidido nos autos do aludido RE nº 596.478-7/RR diverge do
tema aqui em discussão, pois naquele processo está sob análise
eventual efeito de contratação nula, porque efetuada sem
concurso público, algo bastante diverso do que ora se discute, em
que há contratação temporária de servidores públicos" (Agravo de
Instrumento nº 826531/MS, DJE. 15.03.2012, destaquei).
Em suma, os mencionados precedentes do Supremo Tribunal
Federal não abrangem o caso em exame, visto que inviabilizada a equiparação
do exercício de uma função pública ao provimento de um cargo ou emprego
público.
3.5 Da inaplicabilidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/1990
Como o Estado de Minas Gerais não possui empregados (ou
celetistas), o art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 nunca se aplicou e nem se aplica à
contratação de pessoal para atender a necessidade temporária de excepcional
interesse público em solo mineiro.
Cumpre trazer à colação o referido artigo 19-A da Lei nº
8.036/1990, base da súplica inicial:
Art. 19-A É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do
trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas
hipóteses previstas no art. 37, §2º, da Constituição Federal,
quando mantido o direito ao salário.
De sua leitura resulta que ele só tem aplicação quando a nulidade
seja declarada nas estritas hipóteses do art. 37, § 2º, da CF/88, que assim dispõe:
Art. 37 (...)
II – a investidura em cargo ou emprego público depende de
aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e
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títulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou
emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para
cargo em comissão declarado em li de livre nomeação e
exoneração.
III – o prazo de validade do concurso público será de até dois anos,
prorrogável uma vez, por igual período.
(...)
§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a
nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos
da lei.
Aplica-se aqui o princípio de hermenêutica que impede ao intérprete
extrair exceção não adotada pelo legislador.
A pena estabelecida no §2º do art. 37 da CF/88 é vinculada a
requisito específico: a não observância da regra do concurso público exigida nos
incisos I e II do mesmo dispositivo constitucional.
No primeiro caso, pressupõe o ingresso em cargo ou emprego
público, sem concurso. Como os servidores temporários exercem função
pública e não cargos ou empregos, não se pode sequer cogitar da ocorrência da
primeira hipótese do § 2º do art. 37. Aqui, reafirma-se que a decisão do Supremo
Tribunal Federal no julgamento do RE 596.478/RR referia-se à contratação sem
concurso em emprego público.
A segunda hipótese do §2º do art. 37 da Constituição Federal é a
investidura, também em cargo ou emprego, depois de ultrapassado o prazo de
validade do concurso, o que também não se observa nas contratações
temporárias.
Portanto, como não existe “investidura em cargo ou emprego
público” na contratação temporária e sim o desempenho de função pública, não
restam configuradas as hipóteses do §2º do art. 37 da CF/88. E, via de
consequência, inexiste o pressuposto lógico de aplicação do art. 19-A da Lei nº
8.036/1990, se admitida sua constitucionalidade (o que, ressalte-se, o STF até
então fez, por maioria, em caso concreto, ainda não julgada a ADI 3.127-9).
Em outros termos, não bastasse a impossibilidade de se declarar
nulos os contratos administrativos (o que nem mesmo o excelso STF fez ao
julgar a ADI 4.876), o referido artigo 19-A não se aplica à hipótese, pelo fato de
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que os servidores substituídos exercem função pública e não cargos ou
empregos, donde afastada a incidência do §2º do art. 37 da CF/88.
Ratifica esse entendimento o fato de que toda a jurisprudência do
STF que afirma a nulidade dos contratos de trabalho firmados com a
Administração Pública, sem prévia realização de concurso público, refere-se,
como não poderia deixar de ser, a cargo ou emprego público como, v.g.:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE
INSTRUMENTO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA.
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. CONCURSO
PÚBLICO. INOBSERVÂNCIA. NULIDADE DO CONTRATO
DE TRABALHO. EFEITOS. SALDO DE SALÁRIO. 1. Após a
Constituição do Brasil de 1988, é nula a contratação para a
investidura em cargo ou emprego público sem prévia aprovação em
concurso público. Tal contratação não gera efeitos trabalhistas,
salvo o pagamento do saldo de salários dos dias efetivamente
trabalhados, sob pena de enriquecimento sem causa do Poder
Público. Precedentes. 2. (...omissis...)” (STF, AI 680939 AgR/RS,
Rel. Min. EROS GRAU, pub. 01.02.2008).
CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. AGRAVO
REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.
EFEITOS DA NULIDADE DE CONTRATO DE TRABALHO
FIRMADO COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AGRAVO
IMPROVIDO. I - Ambas as Turmas deste Tribunal assentaram
entendimento de que a nulidade do contrato de trabalho firmado
com entidade da Administração Pública sem a prévia realização
de concurso público não gera efeitos trabalhistas. II - Recurso
Protelatório. Aplicação de multa. III - Agravo regimental
improvido” (STF, AI 677753 AgR / RS, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, pub. 18.09.2009).
Ao proferir seu voto, o Min. Ricardo Lewandowski assim se
pronunciou, in verbis:
Conforme já afirmado, é pacífica a jurisprudência da Casa no
sentido de que “Após a Constituição do Brasil de 1988, é nula a
contratação para a investidura em cargo público ou emprego
público sem prévia aprovação em concurso público. Tal
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contratação não gera efeitos trabalhistas, salvo o pagamento do
saldo de salários dos dias efetivamente trabalhados, sob pena de
enriquecimento sem causa do Poder Público (AI 680939 AgR/,
Rel. Min. Eros Grau, dentre outros).
Por todo o exposto, conclui-se pela improcedência do pedido inicial,
sendo certo que seu eventual acolhimento importará na ofensa ao disposto nos
seguintes artigos da Constituição Federal: art. 2º (separação dos poderes), 18 e
25 (que garantem a autonomia político-administrativa dos Estados-membros,
inclusive para dispor sobre normas de pessoal), 37, caput, incisos I e II e §2º, art.
39, §3º e 169, caput e §1º.
Também importará em ofensa a normas de ordem orçamentária, por
impor obrigação cuja repercussão fatalmente levará o Estado de Minas Gerais a
desobedecer aos limites fixados nas normas orçamentárias, especialmente na Lei
de Responsabilidade Fiscal (LC nº 101/2000).
Além, evidentemente, de afrontar o disposto no art. 19-A da Lei nº
8.036/1990, por aplicá-la quando ausentes os pressupostos fáticos e jurídicos
para tanto.
3.6 Da inexistência de direito às férias reclamadas
A tese autoral é de que a demandante teria trabalhado o ano todo e,
ao final, não usufruiu as férias em razão da já referida decisão do STF e do fim
do vínculo laboral.
Afirma-se que “como é de conhecimento geral” as férias dos
servidores e empregados do serviço de educação são concedidas no mês de
janeiro de cada ano, por coincidir com as férias regulamentares dos alunos.
No entanto, sem razão.
Necessário dizer que a premissa autoral é falsa. Significa dizer,
não é verdade que os servidores da educação pública usufruem as férias
necessariamente no mês de janeiro.
Outrossim, inexiste norma que assim determine. Tanto é verdade
que a petição inicial carece de fundamentação legal.
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Em outros termos, é possível que o professor usufrua férias no
período concomitante às férias escolares ou não, a depender da data de
admissão, posse ou exercício do servidor público e do consequente período
aquisitivo das férias.
Portanto, a premissa lançada na petição inicial – de que todos os
professores tiram férias só nos meses de janeiro e nunca em outros meses do
ano – não corresponde à verdade.
Passo seguinte, necessário ressaltar que a data de admissão, posse
ou exercício do servidor público, o período aquisitivo das férias e o efetivo gozo
desse descanso anual são informações que ficam registradas na folha funcional
dos servidores.
Tais informações, portanto, podem ser conferidas de modo fácil e
rápido através da internet, no Portal do Servidor, acessando o link “Dados
funcionais” e, depois, o link “Férias regulamentares”, conforme se vê na
figura a seguir (https://www.portaldoservidor.mg.gov.br/).
Contudo, a parte autora não trouxe aos autos as telas referentes à
sua situação funcional, nas quais o d. juízo poderia conferir o período aquisitivo
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das férias e o efetivo gozo desse descanso anual, informações essas que ficam
registradas na folha funcional dos servidores e no Portal do Servidor, acessível
mediante login e senha pela pessoa interessada.
Assim agindo, a parte autora deixou de se desincumbir do seu
ônus probatório, nos exatos termos do artigo 373, I do NCPC:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
Ainda se deve pontuar que a demandante ao lançar na exordial um
suposto direito material - direito à indenização por férias não gozadas, sem
juntar aos autos as telas do Portal do Servidor, apostou que o requerido Estado
de Minas Gerais não teria tempo hábil para providenciar em Belo Horizonte a
cópia da folha funcional da requerente, em meio aos milhares de professores
existentes na rede estadual de ensino e vinculados à Secretaria de Estado da
Educação.
Assim fazendo, repise-se, não há dúvidas de que a requerente violou
o artigo 5º do NCPC, pois “aquele que de qualquer forma participa do processo
deve comportar-se de acordo com a boa-fé”.
Desse modo, o caso é de rejeição dos pedidos, tendo em vista que
a parte autora não se desincumbiu de seu ônus probatório, nos exatos termos do
artigo 373, I do CPC.
Na eventualidade, e nos exatos termos do artigo 5º (“Aquele que de
qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-
fé”) e artigo 6º (“Todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para
que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”), ambos
do CPC, deve a parte autora ser intimada a juntar aos autos as telas do
Portal do Servidor, especificamente aquelas obtidas através do menu
“Dados funcionais” e “Férias regulamentares”, nas quais o d. juízo poderá
aferir o período aquisitivo das férias e o efetivo gozo das férias pela
requerente.
3.7 Da inexistência de dano moral
Não há direito à indenização frente ao Estado de Minas Gerais.
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Nesse sentido, acertado e preciso o ensinamento doutrinário:
A função de legislar constitui uma das atividades estruturais do
Estado moderno, senão a mais relevante, tendo em conta que
consubstancia a própria criação do direito (ius novum). Além do
mais, a função legislativa transcende à mera materialização das
leis para alcançar o status que espelha o exercício da soberania
estatal, vale dizer, da autodeterminação dos Estados com vistas à
instituição das normas que eles próprios entendem necessárias à
disciplina social.
Por esse motivo, tivemos a oportunidade de consignar, em trabalho
que publicamos, que a regra geral, no caso de atos legislativos,
deve sempre ser a de não ser atribuída responsabilidade civil ao
Estado, sobretudo porque a edição de leis, por si só, não tem
normalmente o condão de acarretar danos indenizáveis aos
membros da coletividade. (CARVALHO FILHO, José dos Santos.
Manual de Direito Administrativo. 24. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2011. pp.521-522. Destaquei).
Ainda que assim não fosse, o suposto dano não foi comprovado nos
autos.
Deveras, cuidando-se de indenização a ser suportada pelos cofres
públicos, há de se limitá-la aos danos efetivamente demonstrados, sobretudo em
face dos princípios constitucionais que orientam a Administração Pública, visto
que não se presta, tal indenização, ao enriquecimento ilícito.
Cumpre registrar que, nos termos do art. 373, I do NCPC, incumbe
ao autor o ônus da prova constitutivo de seu direito, mormente o nexo causal
entre a conduta do Estado e o dano sofrido.
Da análise dos elementos probatórios carreados aos autos, infere-se
que a parte autora não se desincumbiu de tal encargo.
Com efeito, o direito brasileiro acolheu a teoria da causalidade
imediata pela qual só é indenizável o prejuízo que tenha relação direta com o
evento, conforme ensina Orlando Gomes:
O Código Civil pátrio acompanhou essa orientação (causalidade
imediata). Ao estatuir regras a respeito das perdas e danos,
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prescreve que, em caso de inxecução contratual, só são indenizáveis
os prejuízos efetivos e lucros cessantes ocorridos por efeito direto e
imediato do inadimplemento (art. 1060). A regra pode ser aplicada
à indenização do dano proveniente do ato ilícito e, portanto, à
responsabilidade extracontratual, desde que não seja aplicada com
absoluta literalidade. (in Obrigações, 5ª ed. p. 338)
José Dias de Aguiar, por sua vez, expõe os requisitos para gerar
responsabilidade civil, entre os quais ressai:
“(...) a relação de causalidade, a ‘causal connexion’, laço ou
relação direta de causa e efeito entre o fato gerador da
responsabilidade e o dano são pressupostos indispensáveis.” (in Da
Responsabilidade Civil, v. I, 10ª ed., p. 107)
De fato, para o ressarcimento de um dano, impõe-se que exista uma
ligação entre quem o sofreu e aquele que o causou, conforme proclama o ilustre
Rui Stocco:
Na etiologia da responsabilidade civil, estão presentes três
elementos, ditos essenciais na doutrina subjetivista: a ofensa a uma
norma pré-existente ou erro de conduta; um dano; e um nexo de
causalidade entre uma e outro.
Não basta que o agente haja procedido ‘contra jus’, isto é, não se
define a responsabilidade pelo fato de cometer um ‘erro de
conduta’. Não basta que a vítima sofra um dano que é o elemento
objetivo do dever de indenizar, pois se não houver um prejuízo a
conduta antijurídica não gera obrigação de indenizar.
O nexo causal se torna indispensável, sendo fundamental que o
dano tenha sido causado pela culpa do sujeito. (Responsabilidade
Civil e sua Interpretação Jurisprudencial - 2ª edição Ed. RT - pg.
59).
Noutro giro, não existe nos autos qualquer menção aos supostos
danos morais ou até mesmo qualquer indício de que a parte autora tenha
sofrido diminuição de sua afeição no seu círculo social, comercial, ou que
tivesse sua imagem abalada ou sofrido qualquer tipo de constrangimento,
humilhação por ato do Estado. Ao revés, a autora apenas pleiteou danos
morais, mas nem sequer fez referência adequada em que teriam consistido
os supostos danos morais.
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O que se observa, na vida forense, são as abundantes decisões que
reiteram a necessidade de se provar o dano. Nessa esteira ensina a Professora
Maria Helena Diniz:
A ocorrência de um dano moral ou patrimonial causado à vítima
por ato comissivo do agente ou de terceiro por quem o imputado
responde, ou por um fato de animal ou coisa a ele vinculada. Não
pode haver responsabilidade civil sem dano, que deve ser certo, a
um bem ou interesse jurídico, sendo necessária a prova real e
concreta dessa lesão. (RT, 481:88, 425:188, 508:90, 478:92 e 161,
470:236, 455:237, 477:79, 457:189). (in Curso de Direito Civil
Brasileiro, vol.7, pág. 34, Saraiva).
A dor moral deve aflorar das provas dos autos para possibilitar sua
mensuração, sob pena de enriquecimento sem causa. No caso em análise, repita-
se, não existe nos autos qualquer indício de que houve dano moral.
Com renovada vênia, o dano moral, sem prova convincente de
prejuízo à imagem e honra da autora, não se consolida para efeitos de
ressarcimento. Nesse sentido,
Relativamente aos danos morais, é de ver-se que não é toda a
situação desagradável e incômoda que faz surgir, no mundo
jurídico, o direito à sua percepção, porquanto tal instituto tem por
escopo amenizar um sofrimento contundente, um sentimento de dor
profunda ou, ainda, uma grande humilhação decorrente da conduta
ilícita, praticada por terceiro ...” (TAMG, 1ª Câmara Cível,
Apelação Cível nº 271.379-9, maioria, julgada em 16.03.99, Revisor
e Relator do Acórdão Juiz Silas Vieira) (sem negritos no original)
“... Não é um simples aborrecimento ou desgaste emocional que
enseja o dano moral, caso contrário, qualquer pretensão resistida
e, a final, julgada procedente, implicaria tal ressarcimento, o que
toca as raias do absurdo (TAMG, 6ª Câmara Cível, apelação cível
nº 241.244-2, relator Juiz Belizário de Lacerda)
Assim sendo, o caso é de rejeição do pedido autoral.
3.8 Do princípio da eventualidade
Ad cautelam, na remota hipótese de procedência do pedido, o
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Estado de Minas Gerais, firme no princípio da eventualidade, requer a
consideração do d. julgador sobre os aspectos abaixo salientados.
3.8.1 Da incorreção dos cálculos autorais
O requerido Estado de Minas Gerais insurge-se contra os cálculos
elaborados unilateralmente pelo requerente, eis que maculados por diversos
vícios.
Destarte, dispõe a Lei nº 8.036/90:
Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam
obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta
bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por
cento da remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada
trabalhador, incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os
arts. 457 e 458 da CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei
nº 4.090, de 13 de julho de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749,
de 12 de agosto de 1965. (Vide Lei nº 13.189, de 2015) Vigência
§1º Entende-se por empregador a pessoa física ou a pessoa jurídica
de direito privado ou de direito público, da administração pública
direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes, da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que admitir
trabalhadores a seu serviço, bem assim aquele que, regido por
legislação especial, encontrar-se nessa condição ou figurar como
fornecedor ou tomador de mão-de-obra, independente da
responsabilidade solidária e/ou subsidiária a que eventualmente
venha obrigar-se.
§2º Considera-se trabalhador toda pessoa física que prestar serviços
a empregador, a locador ou tomador de mão-de-obra, excluídos os
eventuais, os autônomos e os servidores públicos civis e militares
sujeitos a regime jurídico próprio.
§3º Os trabalhadores domésticos poderão ter acesso ao regime do
FGTS, na forma que vier a ser prevista em lei.
§4º Considera-se remuneração as retiradas de diretores não
empregados, quando haja deliberação da empresa, garantindo-lhes os
direitos decorrentes do contrato de trabalho de que trata o art. 16.
(Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)
§5º O depósito de que trata o caput deste artigo é obrigatório nos
casos de afastamento para prestação do serviço militar obrigatório e
licença por acidente do trabalho. (Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)
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§6º Não se incluem na remuneração, para os fins desta Lei, as parcelas
elencadas no § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991.
(Incluído pela Lei nº 9.711, de 1998)
§7º Os contratos de aprendizagem terão a alíquota a que se refere o
caput deste artigo reduzida para dois por cento. (Incluído pela Lei nº
10.097, de 2000)
Art. 22. O empregador que não realizar os depósitos previstos nesta
Lei, no prazo fixado no art. 15, responderá pela incidência da Taxa
Referencial – TR sobre a importância correspondente. (Redação dada
pela Lei nº 9.964, de 2000)
§1º Sobre o valor dos depósitos, acrescido da TR, incidirão, ainda,
juros de mora de 0,5% a.m. (cinco décimos por cento ao mês) ou
fração e multa, sujeitando-se, também, às obrigações e sanções
previstas no Decreto-Lei no 368, de 19 de dezembro de 1968.
(Redação dada pela Lei nº 9.964, de 2000)
§2º A incidência da TR de que trata o caput deste artigo será cobrada
por dia de atraso, tomando-se por base o índice de atualização das
contas vinculadas do FGTS. (Redação dada pela Lei nº 9.964, de
2000)
§2º-A A multa referida no § 1o deste artigo será cobrada nas
condições que se seguem: (Incluído pela Lei nº 9.964, de 2000)
I – 5% (cinco por cento) no mês de vencimento da obrigação;
(Incluído pela Lei nº 9.964, de 2000)
II – 10% (dez por cento) a partir do mês seguinte ao do vencimento da
obrigação. (Incluído pela Lei nº 9.964, de 2000)
§3º Para efeito de levantamento de débito para com o FGTS, o
percentual de 8% (oito por cento) incidirá sobre o valor acrescido da
TR até a data da respectiva operação. (Redação dada pela Lei nº
9.964, de 2000)
De início, necessário ressaltar que o Estado de Minas Gerais não
tem e não tinha a obrigação de realizar os depósitos de FGTS reivindicados na
exordial. Isso porque o regime jurídico regente da relação laboral da parte autora
com o réu não abarcava a obrigação de o empregador efetuar os referidos
depósitos. Aliás, se assim fizesse seria ilegal, acarretando até mesmo
responsabilidades para os gestores públicos.
Significa dizer, na pior das hipóteses – e ante o princípio da
eventualidade –, ainda que o Poder Judiciário decida por acolher a tese autoral,
não há que se falar em juros de mora ou multa por atraso em depósito de
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FGTS, já que o Estado de Minas Gerais não tinha, até então, a obrigação e o
dever de efetuar esses depósitos, razão pela qual mora não há. E, insiste-se, se
não há mora, não há também juros e multa.
Passo seguinte, necessário observar que a Lei nº 8.036/90 diz que
os empregadores ficam obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em
conta bancária vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da
remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador.
Portanto, o cálculo de FGTS assume por base de cálculo não o
salário pago no mês contemporâneo ao depósito, mas sim o valor do salário pago
no mês anterior.
Além disso, não é correto dizer que a multa por atraso no depósito
de FGTS será sempre aplicada com alíquota de 10%. Ora, o artigo 22, §2º da Lei
nº 8.036/90, estabelece que a multa em referência será de 5% no mês de
vencimento da obrigação.
Com isso, o Estado de Minas Gerais impugna os cálculos ofertados
unilateralmente pela parte autora, eis que desvirtuados da legislação de regência
e incorretos, razão pela qual são suscetíveis de causar lesão irreparável aos cofres
públicos.
3.8.2 Da prescrição
Na improvável hipótese de vir a ser conferido qualquer direito à
parte autora, o Estado de Minas Gerais requer conste expressamente da
declaração/condenação o decote de todas as parcelas vencidas há mais de
cinco anos do ajuizamento da presente ação, em conformidade com os artigos
3º do Decreto nº 20.910/32 e que seja reconhecida e declarada a compensação
dos valores eventualmente recebidos.
Nesse sentido, decisão do STF:
Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia
por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos.
Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da
Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição
trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da Lei
8.036/1990 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo Decreto
99.684/1990. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos
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efeitos da decisão. Art. 27 da Lei 9.868/1999. Declaração de
inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário
a que se nega provimento. (ARE 709212 / DF - Distrito Federal -
Recurso extraordinário com agravo - Relator: Min. Gilmar Mendes
- Julgamento: 13/11/2014 - Órgão Julgador: Tribunal Pleno)
3.8.3 Da eventual e remota hipótese de reconhecimento de ato
ilícito capaz de gerar direito à reparação a parte autora
Somente em respeito ao princípio da eventualidade, em remotíssima
hipótese de se reconhecer a prática de ato ilícito por parte de agente estatal capaz
de gerar o dever de reparação por parte do Estado de Minas Gerais, esta não
poderá ser fixada no patamar absurdo pretendido pela autora.
A indenização não pode ter como objetivo converter o sofrimento
em instrumento de captação de lucro, provocando o locupletamento ilícito ou
proporcionando ao prejudicado um avantajamento patrimonial em detrimento
dos cofres públicos.
Isso porque a indenização, dentre outros aspectos, deve refletir a
condição social da vítima, de forma a impedir sua transformação em instrumento
lucrativo.
O quantum pleiteado é excessivo e não se coaduna com o efeito
lesivo (que sequer houve) e nem com a condição econômica da parte, que se
encontra inclusive amparada pelos benefícios da gratuidade da justiça. Tal
valor, ainda, implica enriquecimento sem causa da autora e ultrapassa em muito
o suficiente para estimular o Estado a adotar maiores cautelas. Outrossim, tal
valor não teria uma função satisfativa, que dever permear indenizações na
espécie, mas sim função enriquecedora.
Todavia, ad argumentandum tantum, em face do princípio da
eventualidade, deve ser refutado o quantum indenizatório pretendido pela parte
autora, em virtude de ser o valor pretendido pelo danos alegados uma indenização
exorbitante.
Ainda, em hipótese de ser fixado algum valor reparatório, este
deverá ser fixado em valor módico, sendo que os juros e a correção somente
poderão ser fixados a partir da data da fixação da indenização e atualizados nos
termos do art. 1º - F da Lei nº 9.494/97.
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3.8.4 Dos juros de mora
Requer, ainda, que na hipótese de acolhimento do pleito exordial a
decisão estabeleça que os juros moratórios e correção monetária incidentes sobre
os valores eventualmente devidos devem observar os moldes estabelecidos pela
Lei nº 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei 9.494/97, nos seguintes termos:
Artigo 5º- Nas condenações impostas à Fazenda Pública,
independentemente de sua natureza e para fins de atualização
monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá
a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices
oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de
poupança.
A disposição legal supramencionada não deixa margem a arbítrio do
judiciário, porquanto prescreve que os juros de mora e correção monetária,
incidentes nas condenações impostas à Fazenda Pública, serão aqueles aplicados
à caderneta de poupança.
Trata-se de regra imperativa. A vigência da lei tem efeito imediato,
nos termos do artigo 6º da LICCC, o que, no caso, impõe a aplicação da Lei nº
11.960/2009.
3.8.5 Da impossibilidade de condenação em honorários
sucumbenciais
Por cautela, registre-se que, nos termos do artigo 55 da Lei nº
9.099/95, a sentença de primeiro grau não condenará o vencido em custas e
honorários de advogado.
4. Dos pedidos
Ante o exposto, o Estado de Minas Gerais requer:
a) seja afastada a realização de audiência de conciliação, tendo
em vista a impossibilidade de transação na espécie;
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b) a extinção do processo, sem resolução de mérito, nos termos do
art. 485, VI do NCPC;
c) a rejeição dos pedidos autorais, dadas as razões expendidas;
d) na eventualidade, deve a parte autora ser intimada a juntar aos
autos as telas/certidões do Portal do Servidor, especificamente aquelas obtidas
através do menu “Férias regulamentares”, nas quais o d. juízo poderá aferir o
período aquisitivo das férias e o efetivo gozo dessas pela requerente;
e) na eventualidade, em hipótese de ser fixado algum valor
reparatório, este deverá ser fixado em valor módico, sendo que os juros e a
correção somente poderão ser fixados a partir da data da fixação da indenização e
atualizados nos termos do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97;
f) na eventualidade, sejam rejeitados os cálculos confeccionados
unilateralmente pela parte autora, eis que desvirtuados da legislação de regência
e incorretos, razão pela qual são suscetíveis de causar lesão irreparável aos cofres
públicos;
g) na eventualidade, conste expressamente da condenação o decote
de todas as parcelas vencidas há mais de cinco anos do ajuizamento da
presente ação (STF, ARE 709212 / DF), em conformidade com os artigos 3º do
Decreto nº 20.910/32 e que seja reconhecida e declarada a compensação dos
valores eventualmente recebidos;
h) na hipótese de acolhimento do pleito exordial, que a decisão
estabeleça que os juros moratórios e correção monetária incidentes sobre os
valores eventualmente devidos devem observar os moldes estabelecidos pela Lei
nº 11.960/2009, que alterou o art. 1º-F da Lei 9.494/97;
i) a não condenação do vencido em custas e honorários de advogado,
nos termos do artigo 55 da Lei nº 9.099/95;
j) observe-se que a partir de 18/03/2016, com a vigência do Novo
Código de Processo Civil, o Estado terá “prazo em dobro para todas as suas
manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da INTIMAÇÃO
PESSOAL” (artigo 183, caput, Lei nº 13.105/2015 c/c artigo 6º da Lei nº
12.153/2009).
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Requer, ainda, provar o alegado por todos os meios de prova em
direito admitidos.
Pede deferimento.
Governador Valadares, 22 de setembro de 2016.
KELLY CHRISTINNE MOTA FONSECA
Procuradora do Estado
Masp 1.379.105-8 OAB/MG 157.006