association des fondations
DESCRIPTION
ASSOCIATION DES FONDATIONS. Bruxelles – 14 décembre 2007 Luc BIHAIN Claeys & Engels Avocat-Associé. Principe de bonne gouvernance « Corporate governance & Fondations ». Pourquoi parler de “Corporate Governance”?. Bon gouvernement d’entreprise : entreprenariat controle - PowerPoint PPT PresentationTRANSCRIPT
ASSOCIATION DES FONDATIONS
Bruxelles – 14 décembre 2007
Luc BIHAIN
Claeys & Engels
Avocat-Associé
2
Principe de bonne gouvernance
« Corporate governance & Fondations »
3
Pourquoi parler de “Corporate Governance”?
Bon gouvernement d’entreprise :
entreprenariat controle
Fonctionnement du conseil d’administration
et du management
Mécanisme de contrôle
Transparence
4
Plan
1. Sources - Corporate Governance Codes
2. Strucure et fonctionnement du conseil et des comités
3. Responsabilités des administrateurs et dirigeants
4. Responsabilités pénales des fondations et dirigeants
5
Plan
1. Sources - Corporate Governance Codes
2. Strucure et fonctionnement du conseil et des comités
3. Responsabilités des administrateurs et dirigeants
4. Responsabilités pénales des fondations et dirigeants
6
Sources
• Code des sociétés (Loi du 2 août 2002)
• Loi du 2 mai 2002 (Chp III)
• Recommandation de la Commission européenne du 14 décembre 2004
• Les Principes de l’OCDE (2004) (voir www.oecd.org)
• Code Lippens (9 décembre 2004)
• Code Buysse (21 septembre 2005)
7
Champ d’application
Entreprises cotées en Bourse
Autres “grandes” entreprises
Fondation ?
8
Codes corporate governance : QUELS OBJECTIFS ?
= > Une structure administrative efficace:
• Création de valeur sur le long terme
• Favoriser une bonne image
• Assurer la continuité
• Favoriser respect de l’objet social
• N’est pas une garantie contre la fraude
9
Plan
1. Sources - Corporate Governance Codes
2. Strucure et fonctionnement du conseil et des comités
3. Responsabilités des administrateurs et dirigeants
4. Responsabilités pénales des fondations et dirigeants
10
Structure classique de la Fondation
Le Fondateur
Conseil d’administration
Administrateur délégué et comité direction
11
Conseil d’administration
Organe collégial = principe impératif
Administrateur délégué (art 35 de la loi)
1 2 3 4 5
11 Président
6 7 8 9 10
12
Conseil d’administration
Procédure de nomination
- Le Fondateur = autorité compétente
- Statuts :
- Mode nomination
- Révocation
- Durée
- Quid en cas de vacance ?
- Création d’un organe ad hoc
- Formation adéquate et évaluation régulière
13
- Principe : conseil d’administration
- Statuts = > délégation de pouvoir de représentation en faveur d’un administrateur
La délégation est générale !
Les restrictions sont valables mais inopposables aux tiers
- Quid du délégué à la gestion journalière ? Art 35 de la Loi
Représentation de la Fondation
14
- Le conseil d’administration peut déléguer la gestion journalière
- Qualité du délégué : administrateur ou non
- Délégation conjointe ou individuelle
- Notion de gestion journalière - Art 35 de la Loi
Gestion journalière de la Fondation
15
Quid d’autres comités ?
Comité de direction ? Comité d’audit ? etc …
16
Controle des Fondations
• Réviseur d’entreprises :
– 50 travailleurs
– 6.250.000 € recettes
– 3.125.000 € total bilan
Quels pouvoirs au réviseur ? Comment le nommer ? Durée mandat ?
• Mécanisme de contrôle = > A prévoir dans les Statuts !
17
Structures de la Fondation
Organe de controle
Organe ad hoc
Conseil d’administration
Administrateur délégué et comité direction
18
Corporate Governance & Fondations
• Fondation = Grande liberté
• Le Fondateur doit prévoir les règles fonctionnement
= > rôle essentiel des statuts ou réglement d’ordre intérieur !
Les organes de gestion et contrôle doivent être distinct
L’organe de contrôle vérifie non seulement la gestion mais également la
qualité des membres des organes
19
Plan
1. Sources - Corporate Governance Codes
2. Strucure et fonctionnement du conseil et des comités
3. Responsabilités des administrateurs et dirigeants
4. Responsabilités pénales des fondations et dirigeants
20
Responsabilité pénale de la personne morale et de ses dirigeants
Art. 5 du code pénal
21
La responsabilité pénale des personnes morales
Le principe
• Assimilation des personnes morales aux personnes physiques
• Personne morale = entité responsable pénalement
22
La catégorie de personnes couvertes
Toutes les personnes morales dotées d’une personnalité juridique propre
Sociétés commerciales : SA, SPRL, SCRL, SCA, SC, … (article 2 du code des sociétés)
Sociétés civiles ayant emprunté la forme d’une société commerciale
Asb – Les Fondations
Associations internationales
23
Personnes morales sans personnalité juridique
Les sociétés commerciales irrégulières (art. 2, § 4 C.S.)
Les sociétés en formation
Les sociétés civiles qui n’ont pas pris la forme d’une société commerciale
Les associations momentanées et les associations en participation
24
Quid en cas de modification de l’être moral ?
Rien n ’est prévu => Application du droit commun
Les poursuites restent possibles après la dissolution de la personne morale, ou après sa liquidation, si celles-ci ont eu pour but d’échapper aux poursuites ou si la personne morale a été inculpée avant la perte de la personnalité juridique
“La perte de la personnalité juridique de la personne morale condamnée n’éteint pas la peine ” (art 86 CP)
25
Personne morale de droit étranger
Personne morale régulière
Personne morale irrégulière
26
Les comportements qui donnent lieu à la responsabilité
Tout acte commis en vue de la réalisation de l'objet de la personne morale, en vue de promouvoir son intérêt ou pour son compte
27
L’élément moral dans le chef de la personne morale
Le même que pour une personne physique
28
Concours de responsabilités pénales
Punir l ’entreprise et/ou le dirigeant?
Quid lorsque le législateur désigne un responsable ? – arrêts de la Cour d’arbitrage
Situation particulière des administrateurs ou gérant personne morale
29
Principe : Seule la personne morale est responsable
Punir uniquement la P. M
= > Non cumul ?
Punir les deux P.M. & Personne physique
Non cumul selon Cour constitutionnelle et exposé des motifs
Cumul en pratique – les exceptions deviennet la règle !
30
Exceptions = responsabilité du dirigeant personne physique
Personne physique identifiée qui a commis une faute volontairement et sciemment (v. Cassation 4 mars 2003)
Personne physique qui a commis la faute la plus grave
Quid article 61 du code des sociétés : personne physique = personne morale ?
31
Article 61 C.S. vs Article 5 C.P.
Violation du principe d’égalité (article 10 constitution)Violation des règles découlant de la délégation
32
Responsabilité pénale de la personne morale
Dès l’instant où une infraction a été commise pour compte d’une
personne morale, celle-ci voit sa responsabilité pénale engagée sauf à
rapporter que l’infraction trouve sa cause dans l’intervention d’une
personne physique identifiée et que c’est elle qui a commis la faute la
plus grave
33
Responsabilité personnelle du dirigeant
Le dirigeant échappe en principe à la responsabilité pénale du chef d’infractions commises pour compte de la personne morale.
Il peut cependant être condamné dans deux hypothèses distinctes :
• Soit lorsque le dirigeant agit sciemment et volontairement; dans ce cas, il peut être condamné en même temps que la personne morale (voy Cass. 4 mars 2003)
• Soit lorsque lorsqu’il commet la faute la plus grave par rapport à celle de la personne morale
Dans ce cas, la personne physique est la seule à être condamnée.
34
Resprésentation de la personne morale
Conflit d ’intérêts
Désignation d ’un mandataire ad hoc (tribunal correctionnel)
35
Caractère facultatif de la sanction
Responsabilité pénale facultative de la personne physique :
• La personne physique qui a commis la faute la plus grave peut être condamnée en même temps que la personne morale
• La personne qui a agit sciemment et volontairement peut être condamnée
Responsabilité civile
• Possibilité de condamner la personne physique non coupable pénalement à réparer le dommage ?
36
Application de la loi dans le temps
2 juillet 1999
Impunité p.m. Responsabilité p.m.
Responsabilité exclusive Choix entre dirigeant
du dirigeant et / ou p.m.
37
Réparation du dommage
Conditions
L’infraction établie cause un dommage Théorie de l’équivalence des conditions
Constitution de partie civile de la victime ou personne subrogée à ses droits
Principe de la réparation en nature : remise dans le pristin état, nullités de contrats ou d’opérations financières = pouvoir d’appréciation souverain du magistrat
38
Réparation intégrale du dommage
Synthèse : en cas de dol ou intention frauduleuseLe condamné doit indemniser toutes les conséquences de son acte ;
« Les dommages et intérêts comprennent non seulement la perte que la société a faite, mais aussi le gain dont elle a été privée »
« Que le dommage soit immédiat ou médiat, direct ou indirect, il doit être réparé du moment qu’il trouve sa cause dans le fait érigé en infraction »
39
Question time