asa bulletin - kellerhals-carrard.ch

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ASA Bulletin

Association Suisse de l’ArbitrageSchweiz. Vereinigung für SchiedsgerichtsbarkeitAssociazione Svizzera per l’Arbitrato Swiss Arbitration Association

Volume 36, No. 4, 2018

Founder: Prof. Pierre LaliveEditor in Chief: Matthias Scherer

Contents Volume 36, No. 4/2018

ASA Bulletin

KluwerLawOnlinewww.kluwerlawonline.com

ONLINE JOURNALS AND LOOSELEAFS AT

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Message from the ASA President, It’s the People, Stupid

Karin GRAF, Brigitte UMBACH-SPAHN, Berücksichtigung ausländischerSchiedsurteile in der Insolvenz – Lehren aus den Bundesgerichtsentscheidenin Sachen Swissair

Bernhard BERGER, Insolvenz und Schiedsvereinbarung in der Schweiz

Mahutodji Jimmy Vital KODO, Aperçu général de l’actuel régime de l’arbitrageOHADA

Sami TANNOUS, Matei PURICE, Mohamed KHANATY, The New UAE FederalArbitration Law: Was it Worth the Wait?

Bernd EHLE, SIA 150:2018 – Modern Swiss Arbitration Rules for ConstructionDisputes

Daniel GREINEDER, The Limitations of Soft Law Instruments and Good PracticeProtocols in International Commercial Arbitration

Stavroula ANGOURA, Interface between Arbitrators’ Disclosure and Parties’Investigation Duties

Caroline DOS SANTOS, The RFC Seraing’s Saga Goes on: Arbitration ClauseContained in FIFA’s Statutes Held Invalid under Belgian Law

Swiss Federal Supreme Court Decisions

o 4A_578/2017 of 20.7.2018 [Unlawful contract termination – Applicable test for demonstrating due process violation before the Supreme Court ]

o 4A_220/2017 of 8.1.2018 [Prohibition to take the parties by surprise – Group of contracts]

o 4A_518/2017 of 28.2.2018 [Annulment request struck off – Unpaid cost advance]

o 4A_546/2016 of 27.1.2017 [No remedy against arbitrator nomination by SCAI or arbitrator’s call of cost advances]

o 4A_532/2016 of 30.5.2017 [Legislative changes – Force majeure – Stabilization clauses – No abuse of law by State – Award annulled (Right to be heard)]

o 4A_34/2016 of 25.4.2017 [Jurisdiction over group of contracts]

o 5A_701/2017 of 14.5.2018 [Challenge of a judge – Facebook “friendship” ]

o 4A_473/2016 of 16.2.2017 [Extension to non-signatories – Tortious interference]

o 4A_30/2018 of 8.2.2018 [Direction on evidence cannot be challenged ]

o 5A_889/2016 of 30.3.2017 [DIFC decision not an award but still enforced ]

o 4A_298 and 300/2018 of 22.8.2018 [Reasons not a requirement for validity of award and not a prerequisite for challenging it ]

1010- 9153( 20181214) 36: 4; 1- A

ASA BULLETIN Founder: Professor Pierre LALIVE

Editor in Chief: Matthias SCHERER

Published by:

Kluwer Law International

PO Box 316

2400 AH Alphen aan den Rijn

The Netherlands

e-mail: [email protected]

Aims & Scope

Switzerland is generally regarded as one of the World’s leading place for arbitration

proceedings. The membership of the Swiss Arbitration Association (ASA) is graced

by many of the world’s best-known arbitration practitioners. The Statistical Report of

the International Chamber of Commerce (ICC) has repeatedly ranked Switzerland

first for place of arbitration, origin of arbitrators and applicable law.

The ASA Bulletin is the official quarterly journal of this prestigious association.

Since its inception in 1983 the Bulletin has carved a unique niche with its focus on

arbitration case law and practice worldwide as well as its judicious selection of

scholarly and practical writing in the field. Its regular contents include:

– Articles

– Leading cases of the Swiss Federal Supreme Court

– Leading cases of other Swiss Courts

– Selected landmark cases from foreign jurisdictions worldwide

– Arbitral awards and orders under various auspices including ICC, ICSID

and the Swiss Chambers of Commerce (“Swiss Rules”)

– Notices of publications and reviews

Each case and article is usually published in its original language with a

comprehensive head note in English, French and German.

Books and journals for Review

Books related to the topics discussed in the Bulletin may be sent for review to the

Editor (Matthias Scherer, LALIVE, P.O. Box 6569, 1211 Geneva 6, Switzerland).

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ASA Board Association Suisse de l’Arbitrage/Schweizerische Vereinigung für Schiedsgerichts-barkeit/Associazione Svizzera per l’Arbitrato/Swiss Arbitration Association

EXECUTIVE COMMITTEE

Elliott GEISINGER, President, Geneva Dr Bernhard BERGER, Vice President, Bern

Dr Bernhard F. MEYER, Vice President, Zurich Felix DASSER, Member, Zurich

Christoph MÜLLER, Member, Neuchâtel

MEMBERS OF THE ASA BOARD Domitille Baizeau, Geneva – Sébastien BESSON, Geneva –

Harold FREY, Zurich – Michael HWANG, Singapore – Nadja JAISLI KULL, Zurich – François KAISER, Lausanne –

Pierre MAYER, Paris – Andrea MEIER, Zurich – Andrea MENAKER, New York – Gabrielle NATER-BASS, Zurich –

Christian OETIKER, Basel – Yoshimi OHARA, Tokyo – Paolo Michele PATOCCHI, Geneva – Henry PETER, Lugano – Wolfgang PETER, Geneva – Franz T. SCHWARZ, London –

Anke SESSLER, Frankfurt – Frank SPOORENBERG, Geneva – Nathalie VOSER, Zurich

HONORARY PRESIDENTS Dr Marc BLESSING, Zurich – Dr Pierre A. KARRER, Zurich –

Prof. Dr Gabrielle KAUFMANN-KOHLER, Geneva – Michael E. SCHNEIDER, Geneva – Dr Markus WIRTH, Zurich

HONORARY VICE-PRESIDENT

Prof. François KNOEPFLER, Cortaillod

EXECUTIVE DIRECTOR Alexander MCLIN, Geneva

ASA Secretariat 4, Boulevard du Théâtre, P.O.Box 5429, CH-1204 Geneva,

Tel.: +41 22 310 74 30, Fax: +41 22 310 37 31; [email protected], www.arbitration-ch.org

ASA Bulletin December 2018 No 4

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Prof. Piero BERNARDINI – Dr Matthieu DE BOISSESON – Prof. Dr Franz KELLERHALS – Prof. François KNOEPFLER –

Prof. François PERRET – Prof. Pierre TERCIER – V.V. VEEDER QC. – Dr Werner WENGER

EDITORIAL BOARD

Editor in Chief Matthias SCHERER

Editors Dr Philipp HABEGGER – Dr Cesare JERMINI – Dr Bernhard BERGER – Catherine A. KUNZ –

Dr Johannes LANDBRECHT

EDITORIAL COORDINATOR

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ASA Bulletin Matthias SCHERER

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ISSN 1010-9153© 2018, Association Suisse de l’Arbitrage

(in co-operation with Kluwer Law International, The Netherlands)

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834 36 ASA BULLETIN 4/2018 (DECEMBER)

Insolvenz und Schiedsvereinbarung in der Schweiz BERNHARD BERGER*

1. Einleitung Rund zehn Jahre ist es her, als das Bundesgericht am 31. März 2009 in

der causa Vivendi ein Urteil erliess,1 das in der Schiedsszene grosses Aufsehen erregte. Seither ist es um das Thema Insolvenz und Schiedsvereinbarung ruhiger geworden, besonders nachdem die Vivendi-Rechtsprechung in einem Urteil vom 16. Oktober 20122 stark relativiert – viele würden sagen: geändert – wurde. Gewisse Fragen sind allerdings weiterhin offen. Diesen wird hierin nachgegangen.

2. Konkurs einer Schweizer Partei Fällt eine Partei mit Sitz in der Schweiz in Konkurs, sieht das

Schweizer Recht vor, dass die Rechtsfähigkeit der Konkursitin nicht in Frage gestellt ist und die Konkurseröffnung keine Rechtsnachfolge (z.B. durch die Konkursverwaltung) zur Folge hat. Die Konkursitin (bzw. die Konkursmasse) bleibt an Schiedsvereinbarungen gebunden, die vor der Konkurseröffnung abgeschlossen wurden, unabhängig davon, ob ein Schiedsverfahren bereits anhängig war.3 Auch die Abtretungsgläubiger nach Art. 260 SchKG sind an Schiedsvereinbarungen gebunden, welche die Konkursitin vor der Konkurseröffnung abgeschlossen hat.4

Bei einem Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung sieht das Schweizer Recht vor, dass den Gläubigern das Verfügungsrecht über das schuldnerische Vermögen eingeräumt wird oder dieses Vermögen einem Dritten ganz oder teilweise abgetreten werden kann (Art. 317 Abs. 1 SchKG). In diesem Fall ist das Schweizer Konkursstatut so auszulegen, dass der Übernehmer den übertragenen Teil des Nachlasses in seiner Gesamtheit von Rechts wegen erwirbt, einschliesslich etwaiger Schiedsvereinbarungen, die

* Dr. iur. (Bern), LL.M. (Harvard), Kellerhals Carrard Bern KlG. Der vorliegende Beitrag

beruht auf einem Referat, das der Autor am 25. April 2018 an der DIS-Frühjahrstagung 2018 in Zürich («Herausforderungen und Perspektiven für die Schiedsgerichtsbarkeit im Umfeld von Insolvenzen») gehalten hat. Der Vortragsstil wurde weitgehend beibehalten.

1 Urteil 4A_428/2008 vom 31. März 2009, ASA Bull. 1/2010, p. 104. 2 Urteil 4A_50/2012 vom 16. Oktober 2012 (BGE 138 III 714), ASA Bull. 2/2013, p. 354. 3 BGE 59 I 177; BGE 136 III 107, ASA Bull. 2/2011, p. 361, E.2.5. 4 BGE 136 III 107, ibid, E.2.5.

B. BERGER, INSOLVENZ UND SCHIEDSVEREINBARUNG IN DER SCHWEIZ

36 ASA BULLETIN 4/2018 (DECEMBER) 835

mit den entsprechenden Forderungen und Schulden der Konkursitin verbunden sind. Es finden damit sinngemäss die Grundsätze der Gesamtrechtsnachfolge (Universalsukzession) Anwendung.

Damit steht fest: Die Insolvenz einer Partei mit Sitz in der Schweiz hat in einem Schiedsverfahren (mit Schiedsort in der Schweiz oder im Ausland) keine nachteiligen Auswirkungen auf den Bestand der Schiedsvereinbarung.

Art. 207 Abs. 1 SchKG bestimmt, dass Zivilprozesse, in denen der Schuldner Partei ist und die den Bestand der Konkursmasse berühren, eingestellt bleiben und frühestens nach der zweiten Gläubigerversammlung bzw. nach der Auflegung des Kollokationsplans wieder aufgenommen werden können. Nach herrschender Ansicht ist diese Vorschrift für ein Schiedsgericht (mit Sitz in der Schweiz oder im Ausland) nicht bindend.5

In der Schweiz gelten unterschiedliche Definitionen für die objektive Schiedsfähigkeit, je nachdem, ob die Streitsache vor einem internationalen oder einem nationalen Schiedsgericht verhandelt wird. Nach Art. 177 Abs. 1 IPRG kann jeder vermögensrechtliche Anspruch Gegenstand eines Schiedsverfahrens sein. Gemäss Art. 354 ZPO gilt ein Anspruch als schiedsfähig, wenn die Parteien darüber frei verfügen können.

Unbesehen um diese unterschiedlichen Definitionen der objektiven Schiedsfähigkeit ist bei Ansprüchen und Klagen, die sich aus dem SchKG ergeben, für die Frage, ob diese dem Abschluss einer Schiedsvereinbarung zugänglich sind, jeweils zu prüfen, ob das materielle oder das vollstreckungsrechtliche Element überwiegt. Die materiellrechtlichen Klagen des SchKG wie z.B. die Anerkennungsklage, die Aberkennungsklage oder die Arrestprosequierungsklage sind schiedsfähig6. Nicht schiedsfähig sind die rein betreibungsrechtlichen Ansprüche wie z.B. das Begehren um Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung (Beseitigung des Rechtsvorschlags)7 oder Ansprüche auf Feststellungen zur Gültigkeit oder zum Vollzug des Arrests.8 Bei den betreibungsrechtlichen Klagen mit Reflexwirkung auf das materielle Recht ist von Fall zu Fall zu entscheiden: So gilt etwa die Kollokationsklage als nicht schiedsfähig;9 bei den paulianischen Anfechtungsklagen wird über die Schiedsfähigkeit gestritten.10

5 Vgl. z.B. J.-F. Poudret/S. Besson, Comparative Law of International Arbitration, 2007,

N 584. 6 BGE 143 III 578, ASA Bull. 1/2018, p. 173, E. 3.2.1. 7 BGE 136 III 583, ASA Bull. 4/2011, p. 914, E.2.1. 8 BGE 143 III 578, ASA Bull. 1/2018, p. 173, E.3.2.1. 9 BGE 33 II 648 E.5; BGE 71 III 192 E.2. 10 Contra: BSK-SchKG-D. Staehelin, Art. 289 N 15a m.w.H. Für die Zulässigkeit des

Abschlusses einer Schiedsvereinbarung nach erfolgter Konkurseröffnung,

ARTICLES


3. Konkurs «ausländischer» Parteien Fällt in einem Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz eine nicht in

der Schweiz ansässige (und damit «ausländische») Partei in Konkurs, können sich vielschichtige Fragen stellen. Das 12. Kapitel IPRG, das auf Schiedsverfahren mit Beteiligung von ausserhalb der Schweiz domizilierten Parteien anwendbar ist, gibt darauf keine Antworten. Insbesondere ist nirgends geregelt, ob und inwieweit ein Schiedsgericht mit Sitz in der Schweiz bei der Prüfung der Gültigkeit einer Schiedsvereinbarung gegebenenfalls ein «fremdes» Konkursstatut berücksichtigen muss, das die Konkursitin von Schiedsvereinbarungen entbindet, die sie vor der Konkurseröffnung abgeschlossen hat. Das Bundesgericht musste sich bisher zweimal mit einer solchen Ausgangslage befassen. Die beiden Entscheide werden hiernach kurz vorgestellt.

3.1 Vivendi et al. c. Deutsche Telekom et al. (31. März 2009)

In einem laufenden ICC Schiedsverfahren mit Sitz in Genf zwischen Vivendi et al. (Klägerinnen) und Deutsche Telekom, Elektrim et al. (Beklagte) teilte die polnische Elektrim dem Schiedsgericht am 5. September 2007 mit, dass das Warschauer Konkursgericht mit rechtskräftigem Entscheid vom 21. August 2007 den Konkurs über sie verhängt habe. Aufgrund von Art. 142 des polnischen Konkursgesetzes (pKG) bewirke das Konkurserkenntnis das Erlöschen aller von der Konkursitin abgeschlossenen Schiedsvereinbarungen sowie die Beendigung aller laufenden Schiedsverfahren, an denen die Konkursitin als Partei beteiligt sei. Damit sei, so Elektrim, das Schiedsverfahren ihr gegenüber zu beenden, unabhängig davon, ob sie – was ebenfalls umstritten war – überhaupt an eine Schiedsvereinbarung gebunden sei.

Hierauf beschränkte das Schiedsgericht das Verfahren vorab auf die Klärung der prozessualen Stellung von Elektrim. Mit Schiedsspruch vom 21. Juli 2008 ordnete es gegenüber Elektrim die Einstellung des Schiedsverfahrens an.

Gegen diesen Entscheid erhoben die Klägerinnen Beschwerde. Gestützt auf Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG machten sie geltend, das Schiedsgericht habe sich gegenüber Elektrim zu Unrecht für unzuständig erklärt.

Nachlassliquidation oder Pfändung: D. Vock/D. Meister-Müller, SchKG-Klagen nach der Schweizerischen ZPO, 2. Aufl. Zürich 2018, S. 368.



Das Bundesgericht wies die Beschwerde ab. Es bestätigte vorab, dass die subjektive Schiedsfähigkeit, d.h. die Fähigkeit, in einem Schiedsverfahren als Partei aufzutreten, im Rahmen der Beschwerde gemäss Art. 190 Abs. 2 lit. b IPRG zu prüfen sei. Falls dabei Vorfragen zu beurteilen seien, die sich nach ausländischem Recht richteten, sei auf die in der anwendbaren ausländischen Rechtsordnung klar herrschende Auffassung und bei Kontroversen auf die höchstrichterliche Judikatur abzustellen.11

Weiter hielt das Bundesgericht fest, dass die Parteifähigkeit vor einem internationalen Schiedsgericht mit Sitz in der Schweiz davon abhänge, ob die fragliche Partei rechtsfähig sei. Die Rechtsfähigkeit wiederum bestimme sich kollisionsrechtlich nach dem Personal- bzw. Gesellschaftsstatut (Art. 33 f. und 154 f. IPRG analog) und nicht nach der auf die Schiedsvereinbarung anwendbaren Sonderkollisionsnorm von Art. 178 Abs. 2 IPRG.12 Elektrim sei nach polnischem Recht konstituiert, weshalb die Frage, ob sie rechts- und damit parteifähig sei, nach polnischem Recht zu beurteilen sei. Dieses Recht stimme vorliegend mit dem anwendbaren Konkursstatut überein.13

Demensprechend prüfte das Bundesgericht in einem weiteren Schritt die Auswirkungen von Art. 142 pKG auf die Fähigkeit von Elektrim, an dem laufenden Schiedsverfahren weiter teilzunehmen. Diese Bestimmung lautete wie folgt:

«Any arbitration clause concluded by the bankrupt shall lose its legal effect as at the date bankruptcy is declared and any pending arbitration proceedings shall be discontinued.»

Wie schon das Schiedsgericht erwog das Bundesgericht, dass diese Norm des polnischen Konkursrechts (Art. 142 pKG) einen besonderen Aspekt der subjektiven Schiedsfähigkeit regle, indem sie einer polnischen Konkursitin die Fähigkeit entziehe, an einem Schiedsverfahren weiter als Partei teilzunehmen. Deshalb sei der Entscheid des Schiedsgerichts nicht zu beanstanden.

Der Vivendi-Entschied schlug seinerzeit hohe Wellen. Ähnlich wie nach dem Fomento-Entscheid,14 der mit Art. 186 Abs. 1bis IPRG die erste Revision des 12. Kapitels IPRG nach sich zog, erhoben sich auch nach dem Vivendi-Entscheid Forderungen nach einem gesetzgeberischen Eingriff.

Im Kern ging es im Vivendi-Entscheid um die Frage, ob Art. 142 pKG vom Schiedsgericht (bzw. vom Bundesgericht) überhaupt zu beachten war

11 Urteil 4A_428/2008 vom 31. März 2009, ASA Bull. 1/2010, p. 104, E.3.1. 12 Urteil 4A_428/2008 vom 31. März 2009, ASA Bull. 1/2010, p. 104, E.3.2. 13 Ibid. 14 Urteil 4P.37/2001 vom 14. Mai 2001 (BGE 127 III 279), ASA Bull. 3/2001, p. 544.

ARTICLES


oder nicht. In Vivendi hat das Bundesgericht diese Kernfrage, wie soeben dargelegt, bejaht.

Das Bundesgericht war mit dem Vivendi-Ergebnis wohl selbst nicht wirklich «glücklich» (es war eine 3:2-Entscheidung im Rahmen einer der seltenen öffentlichen Beratungen). Darauf deutet hin, dass die Begründung des Entscheids ungewöhnlich knapp ausfiel und das Urteil nicht in die Sammlung der publizierten Leiturteile (BGE/ATF) aufgenommen wurde.

3.2 X. Lda c. Y. Ltd (16. Oktober 2012)

Rund dreieinhalb Jahre nach dem Vivendi-Entscheid erhielt das Bundesgericht Gelegenheit, sich in einem ähnlich gelagerten Fall erneut mit dem Thema Schiedsvereinbarung und Insolvenz zu befassen. Dieses Mal war nicht das polnische Konkursrecht, sondern eine ähnliche Bestimmung des portugiesischen Konkursrechts auf dem Prüfstand. Der umstrittene Art. 87 des portugiesischen Insolvenzgesetzes (p-IG) lautete wie folgt:

«Vorbehältlich der Bestimmungen von Staatsverträgen wird die Wirksamkeit von Schiedsvereinbarungen suspendiert, die sich auf Auseinandersetzungen beziehen, welche allenfalls den Wert der Insolvenzmasse beeinträchtigen können.

Im Zeitpunkt der Insolvenzerklärung bereits hängige Schiedsverfahren werden fortgeführt, unter Vorbehalt der Artikel 85(3) und Artikel 128(3) [p-IG].»

Anders als in der causa Vivendi hatte das Schiedsgericht im Portugal-Fall den Einwand der portugiesischen Konkursmasse, sie sei nicht mehr an die Schiedsvereinbarung gebunden bzw. könne am Schiedsverfahren nicht mehr als Partei teilnehmen, abgewiesen. Als Beschwerdeführerin trat mithin die (unterlegene) portugiesische Konkursmasse auf, die vom Bundesgericht verlangte, es sei die Unzuständigkeit des Schiedsgerichts festzustellen.

Das Bundesgericht wies die Beschwerde ab. Zunächst prüfte es die Frage des Einflusses des portugiesischen Konkurses auf die Rechtsfähigkeit der Beschwerdeführerin und damit verbunden die Vorfrage, nach welchem Recht die Rechtsfähigkeit einer (juristischen) Person vor einem internationalen Schiedsgericht mit Sitz in der Schweiz zu bestimmen ist. Diesbezüglich stellte das Bundesgericht in Bestätigung seiner Rechtsprechung fest, dass das 12. Kapitel IPRG dazu keine Kollisionsnorm enthält und die Rechtsfähigkeit der Schiedsparteien deshalb unter Rückgriff



auf die allgemeinen Normen von Art. 33 f. IPRG (für natürliche Personen) bzw. Art. 154, 155 lit. c IPRG (für juristische Personen) zu ermitteln ist.15

Anschliessend hielt das Bundesgericht fest, dass ein ausländisches Gebilde, das nach seinem Recht als juristische Person verfasst und damit Träger von Rechten und Pflichten ist, in der Schweiz Rechtsfähigkeit und folglich auch Parteifähigkeit geniesst. Dies gelte auch in Bezug auf die Parteifähigkeit in einem Schiedsverfahren nach dem 12. Kapitel IPRG.16 An diese Feststellung anknüpfend folgt die Kernaussage des Entscheids:17

«Weist das ausländische Gebilde nach dem Inkorporationsstatut Rechtspersönlichkeit auf, ist es in einem internationalen Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz auch parteifähig. Allfällige spezifisch auf Schiedsverfahren bezogene Einschränkungen des Personal- oder Gesellschaftsstatuts, welche die Rechtspersönlichkeit des ausländischen Gebildes unberührt lassen, sind unter dem Gesichtspunkt der Fähigkeit, in einem Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz als Partei aufzutreten, grundsätzlich unbeachtlich (...).»

Weshalb das so sei, nachdem es im Vivendi-Fall doch gerade anders war, wird im Entscheid nicht erläutert bzw. begründet.

Gestützt auf dieses (neue) Verständnis der Parteifähigkeit in einem Schiedsverfahren nach dem 12. Kapitel IPRG kam das Bundesgericht alsdann zum folgerichtigen Schluss, dass Art. 87 p-IG für die Parteifähigkeit nach der schweizerischen lex arbitri unbeachtlich ist, solange die Konkursmasse weiterhin über Rechtspersönlichkeit verfügt:18

«Selbst wenn Art. 87 p-IG eine portugiesische Insolvenzmasse daran hinderte, in einem portugiesischen Schiedsverfahren als Partei aufzutreten, bliebe dies ohne Einfluss auf deren Parteifähigkeit in einem internationalen Schiedsverfahren mit Sitz in der Schweiz. Denn hierzu ist einzig entscheidend, dass das portugiesische Recht der Beschwerdeführerin Rechtspersönlichkeit einräumt, dieser mithin Rechte und Pflichten zugeordnet werden können (oben E. 3.3.3). Dies ist

15 Urteil 4A_50/2012 vom 16. Oktober 2012 (BGE 138 III 714), ASA Bull. 2/2013, p. 354,

E.3.3.1 bis E.3.3.3. 16 Urteil 4A_50/2012 vom 16. Oktober 2012 (BGE 138 III 714), ASA Bull. 2/2013, p. 354,

E.3.3.4. 17 Ibid. 18 Urteil 4A_50/2012 vom 16. Oktober 2012 (BGE 138 III 714), ASA Bull. 2/2013, p. 354,

E.3.4.2.

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vorliegend unstreitig der Fall, was auch die Beschwerdeführerin zugibt, …».

Wenig überzeugend ist der anschliessende Versuch, den Portugal-Fall vom Vivendi-Urteil abzugrenzen.19 Im Vivendi-Fall kam das Bundesgericht, wie erwähnt, zum Schluss, dass die (umstrittene) Norm des polnischen Konkursrechts (Art. 142 pKG) einer polnischen Konkursitin die Fähigkeit entzog, in einem (schweizerischen) Schiedsverfahren als Partei teilzunehmen, d.h. diese Norm der Konkursitin die subjektive Schiedsfähigkeit entzog. Hätte das Bundesgericht hingegen bereits im Vivendi-Entscheid den nunmehr im Portugal-Fall (neu) definierten Massstab angewendet, so hätte es (auch) in Vivendi bereits zum Schluss kommen müssen, dass, selbst wenn aus der (umstrittenen) polnischen Konkursnorm «eine wie auch immer geartete ‘Schiedsunfähigkeit’ für künftige [polnische] Schiedsverfahren abgeleitet werden könnte», diese Schiedsunfähigkeit «für die Parteifähigkeit nach schweizerischer lex arbitri unbeachtlich» wäre.20 Denn (auch) im Vivendi-Fall wurde nicht behauptet, dass Art. 142 pKG der polnischen Konkursitin die Rechtsfähigkeit entzog, d.h. Elektrim überhaupt keine Rechte und Pflichten mehr zugeordnet werden konnten.

Richtig betrachtet haben Bestimmungen wie Art. 142 pKG oder Art. 87 p-IG tatsächlich nichts mit der subjektiven Schiedsfähigkeit zu tun. Solche Vorschriften haben nicht zum Ziel, einer Partei die Fähigkeit, vor einem Schiedsgericht als Partei aufzutreten, zu entziehen. Sie bezwecken, die Verbindlichkeit bzw. Wirkungen einer (vor der Konkurseröffnung) gültig abgeschlossenen Schiedsvereinbarung aufzuheben. Damit bleibt die (vom Bundesgericht unbeantwortete) Frage, weshalb ein Schiedsgericht mit Sitz in der Schweiz solche Bestimmungen nicht zu beachten braucht. Die einfachste Begründung lautet, dass eine Schiedsvereinbarung nach schweizerischem Schiedsverfahrensrecht gemäss dem Grundsatz in favorem validitatis in jedem Fall wirksam und verbindlich ist, wenn sie nach schweizerischem Recht gültig zustande gekommen ist (Art. 178 Abs. 2 IPRG). Bestimmungen wie Art. 142 pKG oder Art. 87 p-IG haben als sachrechtsfremde Normen keinen Einfluss auf die Prüfung der materiellen Gültigkeit der Schiedsvereinbarung und brauchen somit nicht berücksichtigt zu werden. Solche Vorschriften sind keine Eingriffsnormen, deren Nichtbeachtung mit der in den Kulturstaaten geltenden Rechts- und Wertordnung schlechterdings

19 Urteil 4A_50/2012 vom 16. Oktober 2012 (BGE 138 III 714), ASA Bull. 2/2013, p. 354,

E.3.5. 20 Urteil 4A_50/2012 vom 16. Oktober 2012 (BGE 138 III 714), ASA Bull. 2/2013, p. 354,

E.3.4.2.



unvereinbar ist; sie sind daher (auch) unter dem Blickwinkel des (negativen) Ordre public gemäss Art. 190 Abs. 2 lit. e IPRG unbeachtlich.

4. Die Schweizer Praxis im internationalen Kontext

4.1 Erkenntnisverfahren

Der Schiedsplatz Schweiz zählt weiterhin zu den bedeutendsten in Europa. Es kann unter anderem auf die jährlichen Statistiken der ICC verwiesen werden, die den Standorten Genf und Zürich zusammengezählt regelmässig einen Spitzenplatz attestieren. Der Schiedsplatz Schweiz zeichnet sich ausserdem durch eine hohe «Internationalitätsdichte» aus; es finden hierzulande überdurchschnittlich viele Schiedsverfahren mit Beteiligung von Parteien ohne Sitz oder Wohnsitz in der Schweiz statt.

Mit BGE 138 III 71421 wurde die durch den Vivendi-Entscheid für internationale Schiedsverfahren mit Schiedsort in der Schweiz entstandene Rechtsunsicherheit behoben. Seither kann kaum noch argumentiert werden, die Wahl eines Schiedsorts in der Schweiz könnte im Konkursfall nachteilige Folgen haben. Die nach dem Vivendi-Entscheid geäusserten Bedenken, die Schweiz sei nun ein «Risikostandort» für Schiedsverfahren mit konkursiten Parteien, sind denn auch weitgehend verstummt.

Im Ergebnis handelte es sich bei BGE 138 III 71422 um eine für den Schiedsplatz Schweiz wichtige Korrektur, auch wenn das Bundesgericht nicht soweit ging, den Entscheid als Änderung der Rechtsprechung zu bezeichnen.

Die heutige Rechtsklage in der Schweiz ist, einem berühmten Diktum des Bundesgerichts folgend, einfach und praktisch.23 Der Test lautet auf eine Kurzformel gebracht: Solange die konkursite Partei weiterhin rechtsfähig ist, ist alles in Ordnung. Probleme könnten höchstens noch auftreten, wenn ein ausländisches Konkursstatut einer Partei, die vor ihrer Insolvenz eine Schiedsvereinbarung abgeschlossen hat, nach der Konkurseröffnung die Rechtsfähigkeit entzöge.

Nicht übersehen werden darf, dass das Ergebnis in BGE 138 III 71424 auch eine «politische» Dimension hatte. Der Vivendi-Entscheid war mit der

21 ASA Bull. 2/2013, p. 354. 22 Ibid. 23 BGE 67 II 70, S. 74. 24 ASA Bull. 2/2013, p. 354.

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sonst schiedsfreundlichen Haltung der Schweiz unvereinbar und geeignet, dem Schiedsplatz Schweiz zu schaden. Rechtsdogmatisch vermag BGE 138 III 71425 nur bedingt zu überzeugen. Insbesondere haftet ihm der oben erwähnte Begründungsmangel an.

Im Vorentwurf zur Revision des 12. Kapitels IPRG vom 11. Januar 2017 wurde das Thema Schiedsgerichtsbarkeit und Insolvenz nicht aufgegriffen, ebenso wenig in der Botschaft zur Revision vom 24. Oktober 2018. Gesetzgeberische Eingriffe sind mithin in der Schweiz keine zu erwarten (und solche sind angesichts der mit BGE 138 III 71426 erfolgten Korrektur auch kaum mehr nötig oder zweckmässig).

4.2 Vollstreckungsverfahren

Nüchtern betrachtet führt BGE 138 III 71427 dazu, dass das Thema Insolvenz und Schiedsvereinbarung nicht abschliessend geklärt, sondern in das Vollstreckungsstadium verschoben wird. Die Rechtslage zur subjektiven Schiedsfähigkeit bei Insolvenzen ist heute vergleichbar mit derjenigen, die für die objektive Schiedsfähigkeit seit jeher gilt:

Die objektive Schiedsfähigkeit ist in Art. 177 Abs. 1 IPRG mit einer Sachnorm geregelt («jeder vermögensrechtliche Anspruch»). Vor einem Schiedsgericht mit Sitz in der Schweiz kann damit nicht eingewendet werden, die Streitsache sei z.B. nach dem gewählten Recht oder nach dem nationalen Recht der Parteien nicht schiedsfähig.28 Der Gesetzgeber wollte seinerzeit, dass derartige Einwände gegen die Schiedsfähigkeit der Streitsache nur im Vollstreckungsstadium vorgebracht werden können. Das Schiedsgericht soll sich mit der Frage der Vollstreckbarkeit nicht befassen müssen. Das Anerkennungs- und Vollstreckungsrisiko trägt die anspruchsberechtigte bzw. obsiegende Schiedspartei.

Vergleichbar verhält es sich seit BGE 138 III 71429 beim Thema Insolvenz und Schiedsvereinbarung. Zwar wird zur Ermittlung der Partei- und Prozessfähigkeit am Inkorporationsstatut angeknüpft. Soweit aber das Konkursstatut (das in der Regel mit dem Inkorporationsstatut identisch ist) Vorschriften aufstellt, welche die Bindung an die Schiedsvereinbarung angreifen, sind diese vor einem Schiedsgericht in der Schweiz unbeachtlich, solange die konkursite Partei weiterhin rechts- und damit parteifähig ist. Die

25 Ibid. 26 Ibid. 27 Ibid. 28 BGE 118 II 193, ASA Bull. 3/1992, p. 368, E. 5c/aa. 29 ASA Bull. 2/2013, p. 354.



konkursite Partei kann sich deshalb nicht auf solche Vorschriften berufen. Das Schiedsgericht soll sich mit der Frage der Vollstreckbarkeit nicht befassen müssen. Das Anerkennungs- und Vollstreckungsrisiko trägt letztlich auch hier die anspruchsberechtigte bzw. obsiegende Partei.

Die Frage, ob ein in der Schweiz ergangener Schiedsspruch, der in Anwendung der mit BGE 138 III 71430 begründeten Praxis eine einschlägige «ausländische» Konkursnorm für unbeachtlich erklärt, später anderswo, insbesondere im Konkursstaat, vollstreckt werden kann, hängt in erster Linie davon ab, ob der fragliche Schiedsspruch im Vollstreckungsstaat vor Art. V Abs. 2 NYÜ standhält. Nach dieser Norm kann die Anerkennung und Vollstreckung versagt werden, wenn der Streitgegenstand nach dem Recht des forum executionis nicht schiedsfähig ist (lit. a), oder die Anerkennung oder Vollstreckung des Schiedsspruchs dem dortigen Ordre public widersprechen würde (lit. b).

Als Beispiel für eine solche Unsicherheit mag der im parallelen Vivendi/Elektrim-Schiedsverfahren ergangene LCIA-Schiedsspruch dienen. Das LCIA-Schiedsgericht mit Sitz in London hatte, anders als das ICC-Schiedsgericht mit Sitz in Genf, den Art. 142 pKG für unbeachtlich erklärt und das Schiedsverfahren gegen Elektrim fortgesetzt. In erster Instanz verweigerte das Landgericht Warschau die Vollstreckung des LCIA-Schiedsspruchs.31 Es befand, dass Art. 142 pKG eine zwingende Vorschrift sei und die Nichtbeachtung gegen den Ordre public verstosse. Dieser Entscheid wurde alsdann in nächster Instanz aufgehoben: Das Warschauer Berufungsgericht befand, Art. 142 pKG sei keine zwingende Vorschrift, sondern stützte sich auf Art. 15 der damaligen EuInsVO (1346/2000); es kam zum Schluss, dass im LCIA-Schiedsverfahren das englische Recht und nicht Art. 142 pKG für die Frage massgebend war, ob Elektrim (weiterhin) als Partei am Schiedsverfahren teilnehmen konnte.32

Rechtssicherheit kann daher, wie dieses Beispiel zeigt, letztlich nur durch grenzüberschreitende Harmonisierung erreicht werden. Die Staaten sind gefordert, sich einseitig oder staatsvertraglich zu verpflichten, zumindest im grenzüberschreitenden Verkehr auf Vorschriften wie z.B. Art. 142 pKG oder Art. 87 p-IG zu verzichten. Andernfalls verbleibt letztlich immer ein Restrisiko, dass ein Schiedsspruch später in einer Vollstreckungsfalle hängen bleibt.

30 Ibid. 31 Landgericht Warschau, 20. August 2009, Aktenzeichen VII Co 388/08. 32 Entscheidung vom 16. November 2009, Aktenzeichen I ACz 1883/09 und 18. November

2009, Aktenzeichen I ACz 1686/09.

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In diesem Sinne darf hier positiv erwähnt werden, dass Polen aus dem Vivendi-Fall die Konsequenzen gezogen hat. Denn in Polen hat sich der Gesetzgeber als Folge der Vivendi/Elektrim-Saga im Rahmen einer Reform des Konkursrechts dazu entschlossen, die kontroverse Bestimmung von Art. 142 pKG aufzugeben. Seit dem 1. Januar 2016 ist ein neues Konkursrecht in Kraft, das keine Beschränkungen für vor der Konkurseröffnung eingegangene Schiedsvereinbarungen mehr vorsieht.

Im Verhältnis unter den EU-Mitgliedstaaten (ausgenommen Dänemark) ist bei grenzüberschreitenden Insolvenzverfahren die EuInsVO33 anwendbar. Art. 18 EuInsVO sieht für anhängige Schiedsverfahren eine Sonderanknüpfung an der lex arbitri vor.34 Über Inhalt und Tragweite der Verweisung in Art. 18 EuInsVO wird noch gestritten. Für das hier behandelte Thema ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 18 EuInsVO jedoch ohne weiteres, dass das in einem EU-Mitgliedstaat belegene Schiedsgericht die Frage, ob die Insolvenz der in einem anderen EU-Mitgliedstaat domizilierten Partei die Wirksamkeit der Schiedsvereinbarung beschlägt, ohne Rücksicht auf die lex fori concursus zu beurteilen hat. Bestimmungen wie (alt) Art. 142 pKG oder Art. 87 p-IG sind im Anwendungsbereich von Art. 18 EuInsVO mithin unbeachtlich. Der Ansatz von Art. 18 EuInsVO und die heutige Rechtslage im schweizerischen Schiedsrecht (BGE 138 III 71435) stimmen damit im Ergebnis überein.

In der internationalen Schiedsgerichtsbarkeit sollten nicht die Zufälligkeiten eines nationalen Insolvenzrechts darüber entscheiden, ob die Insolvenz einer Partei zur Einstellung des Schiedsverfahrens führt. Daher dürfen Bestimmungen eines nationalen Konkursrechts, welche die Schiedsvereinbarung für ungültig erklären, im grenzüberschreitenden Verhältnis keine Rolle spielen. Dies muss vernünftigerweise sowohl im (schiedsgerichtlichen) Erkenntnisverfahren als auch in einem nachfolgenden Vollstreckungsverfahren gelten.

33 Europäische Verordnung über Insolvenzverfahren (EuInsVO) 2015/848 vom 20. Mai

2015, L 141/19. 34 Art. 18 EuInsVO hat folgenden Wortlaut: «Für die Wirkungen des Insolvenzverfahrens auf

… ein anhängiges Schiedsverfahren über einen Gegenstand oder ein Recht, der bzw. das Teil der Insolvenzmasse ist, gilt ausschließlich das Recht des Mitgliedstaats, in dem … das Schiedsgericht belegen ist.»

35 ASA Bull. 2/2013, p. 354.



Bernhard BERGER, Insolvenz und Schiedsvereinbarung in der Schweiz

Summary

About ten years ago, on 31 March 2009, the Federal Supreme Court issued a ruling in the causa Vivendi that caused a sensation in the arbitration scene (4A_428/2008). Since then, the issue of insolvency and arbitration agreements has become calmer, especially after the Vivendi case law was revised in a ruling of 16 October 2012 (BGE 138 III 714). However, certain issues remain open.

This paper focusses on presenting the Swiss practice concerning insolvency and arbitration agreements in the international context. With BGE 138 III 714, arbitral tribunals seated in Switzerland no longer have a duty to consider “foreign” insolvency legislation that aims to affect the validity of arbitration agreements. The legal uncertainty created by the Vivendi decision for Swiss-seated arbitral tribunals no longer exists. The concerns expressed after the Vivendi decision that Switzerland as a place of arbitration was now a risk in case of insolvencies have fallen silent. It should not be ignored, however, that for the parties BGE 138 III 714 is not the end of the story. The risk remains that the issue of insolvency and arbitration agreements rises (again) at the stage of recognition and enforcement of an arbitral award, in particular where enforcement is sought in the country of the lex concursus.

In international arbitration, the issue of whether the insolvency of a party affects the arbitration should not be driven by the contingencies of national insolvency laws. Therefore, provisions of a national bankruptcy law which aim to invalidate arbitration agreements should be disregarded in cross-border transactions. This must reasonably apply both in the arbitration and in subsequent enforcement proceedings.

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