UNIVERSIDADE FEDERAL DO ESPIRITO SANTO

CENTRO CIÊNCIAS JURÍDICAS E ECONÔMICAS

DEPARTAMENTO DE DIREITO

JOÃO PEDRO ALCANTARA DA SILVA; PEDRO LUIZ TEIXEIRA

PROCESSO COLETIVO: MODELO BRASILEIRO

VITÓRIA

2015

JOÃO PEDRO ALCANTARA DA SILVA; PEDRO LUIZ TEIXEIRA

Processo Coletivo: Modelo Brasileiro

Trabalho apresentado ao Departamento de Direito da Universidade Federal do Espírito Santo, como requisito parcial para aprovação na Disciplina de Processual Civil VI. Orientador: Professor Pós-Doutor Hermes Zanetti Júnior.

VITÓRIA

2015

RESUMO

A tutela dos direitos coletivos pelo ordenamento jurídico brasileiro reúne características o que

diferencia dos modelos de tutelas destes direitos em outros países. As ações coletivas

revelam-se como um meio célere e eficaz de acesso à justiça. O interesse existente nas ações

coletivas ultrapassa a barreira do proveito individual para alcançar o anseio das comunidades

e da sociedade. Este artigo pretende analisar características deste modelo de tutela.

PALAVRAS-CHAVE

Ação coletiva. Direitos coletivos. class actions. Padronização decisória. Resolução coletiva

de conflitos.

ABSTRACT

The guardianship of the collective rights by the Brazilian legal order combines unique

characteristics which differentiates it from other guardianships of these same rights in other

countries. The collective actions are revealed as a fast and effective means of access to justice.

The interest in the class actions goes beyond the barrier of the individual advantage to achieve

the communities and society wishes. This article analyses features of this tutelage model.

KEYWORDS

Collective suits. Collective rights. Class actions. Standardization of decisions. Collective

conflict resolution.

SUMÁRIO

1. Introdução - 2. Características processo coletivo - 2.1. Interesse público primário - 2.2.

Legitimação distinta - 2.3. Direitos Coletivos Lato Sensu 2.4. Coisa julgada - 2.4.1. Limites

subjetivos - 2.4.2. Coisa julgada nas ações que tratam de direitos difusos - 2.4.3. Coisa julgada

nas ações que tratam de direitos coletivos strictu sensu - 2.4.4. Coisa julgada nas ações

que tratam de direitos individuais homogêneos - 2.4.5. Transporte in utilibus do conteúdo da

sentença - 2.5. Maior Amplitude de Cognição - 3. As diferenças entre a tutela dos direitos

coletivos no Brasil e nos modelos das Class Actions estadunidenses e Verbandsklagen (Ações

Associativas) - 3.1. Tutela de direitos coletivos nas Class Actions estadunidenses e o modelo

brasileiro - 3.1.1 Tutelas atípicas e não taxativas - 3.1.2. Legitimidade ope iudicis - 3.1.3.

Coisa julgada pro et contra - 3.1.4. Adequada notificação - 3.1.5. - Amplo controle do juiz na

condução do processo - 3.2. Verbandsklagen (ações associativas alemãs) - 3.2.1. Legitimação

ativa exclusiva - 3.2.2. Distanciamento da tutela dos direitos individuais - 3.2.3. Formas

de tutela - 3.2.4. Tutela inibitória ou injuncional - 4. Incidente de resolução de demandas

repetitivas - 5. Incidente de conversão da ação individual em coletiva - 6. O procedimento

trifásico dos direitos individuais homogêneos - 7. Conclusão - 8. Referências bibliográficas

1. Introdução

Estamos entrando em um novo tempo na tutela dos direitos no Brasil, transitando da

perspectiva individual do processo para uma visão cada vez mais coletiva, sendo, esta visão,

inclusive, abordada pelo Novo Código de Processo Civil, um diploma historicamente marcado

pelo seu cariz individualista. Considerando a relevância e atualidade do tema em questão, o

presente trabalho acadêmico tem por finalidade examinar a tutela dos direitos coletivos pelas

ações coletivas no ordenamento jurídico brasileiro, apresentando suas principais

características e realizando uma breve incursão sobre as class actions estadunidenses e sobre

as ações associativas alemãs (verbandsklagen). Também intenta abordar dois institutos do

Novo Código de Processo Civil que tratam da solução coletiva de litígios, o incidente de

resolução de demandas repetitivas e o incidente de conversão da ação individual em coletiva

(vetado).

2. Características processo coletivo

Segundo Didier e Zanetti, o processo coletivo brasileiro é marcado pelas as seguintes

características, são elas: “o interesse público primário; a legitimação para agir; a afirmação de

uma situação jurídica coletiva: direito coletivo lato sensu, no pólo ativo (ação coletiva ativa),

ou dever ou estado de sujeição coletivo lato sensu, no pólo passivo (ação coletiva passiva);

extensão subjetiva da coisa julgada” 1, e maior amplitude de cognição2. Iremos examiná-las

brevemente:

2.1. Interesse público primário

O interesse público é uma das bases constitucionais da atuação de todo aparato estatal, trata-se

de um conceito de arriscada definição, cuja simplória conceituação em “sobreposição do

interesse da coletividade ao interesse individual” se mostra assaz inseguro, sujeito às mais

variáveis considerações, o administrativista José dos Santos Carvalho Filho aponta o seguinte

norte para determinação do objeto: “A despeito de não ser um conceito exato, aspecto que

leva a doutrina em geral a configurá-lo como conceito jurídico indeterminado, a verdade é

que, dentro da análise específica das situações administrativas, é possível ao intérprete, à luz

1 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. Processo coletivo. 8ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2013. vol. 4. p.44.2 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. Processo coletivo. 8ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2013. vol. 4. p.392.

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de todos os elementos do fato, identificar o que é e o que não é interesse público. Ou seja: é

possível encontrar as balizas do que seja interesse público dentro de suas zonas de certeza

negativa e de certeza positiva. Portanto, cuida-se de conceito determinável”3.

A definição de Carvalho Filho nos ajuda a compreender melhor este amplíssimo interesse

público, o qual pode ser mais bem caracterizado quando lançamos mão da distinção entre o

que seria o interesse público primário que deriva do interesse coletivo/social (finalidade) e

aquele interesse público secundário (instrumental).

Seguindo o raciocínio, o interesse coletivo primário é aquele caracterizado como o próprio

interesse do coletivo, social, é o interesse que se abstrai dos anseios da coletividade, “Num

primeiro significado temos o interesse público propriamente dito, ou interesse público

primário, que é normalmente definido como sendo o interesse geral da sociedade, o bem

comum da coletividade. Nessa acepção, o interesse público é sinônimo de interesse geral e de

interesse social”4.

Do outro lado temos o interesse da Administração Pública, o interesse público secundário,

conquanto seja um instrumento da ultima ratio da existência da própria Administração

Pública, com ela não se confunde, sendo estes interesses restritos “[...] à esfera interna do ente

estatal” 5, agindo a Administração Pública como um sujeito qualquer de direitos podendo

perquirir em juízo os interesses e direitos que o ordenamento lhe garante.

Zanetti e Didier ressaltam que o vasto campo abrangido pelo que seria interesse público

primário, ou interesse social, abarca “[...] os direitos coletivos latu sensu e também os direitos

individuais indisponíveis caracterizados como interesses de ordem social e pública pela

legislação ou pela Constituição”6. Nesse sentido, Teori Zavascki destaca que o interesse

público primário é umas das características que anima o processo coletivo, por se cuidar

efetivamente um direito: “[...] tratando-se de interesses tutelados juridicamente, aptos

inclusive a serem defendidos em juízo, eles, na verdade, se revestem da condição de genuínos

3 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 24ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2011. p. 55.4 ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRANDE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2013. p. 38.5 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo. Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos. 6ª. ed. São Paulo: RT, 2014. p. 45.6 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. Processo coletivo. 8ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2013. v.4. p. 38.

5

direitos”7, deflui-se do pensamento do autor aí reside a natureza dos interesses sociais que,

“[...] constituem categoria jurídica suscetível de defesa jurisdicional própria [...]”8.

2.2. Legitimação distinta

A legitimação é o atributo conferido a determinado sujeito para que pleiteie um direito em

juízo (legitimação ad causam), é a legitimação para agir. Cássio Scarpinella Bueno nos

adverte que “[...] a noção de legitimidade para a causa deve ser extraída do plano material,

transformando a titularidade da relação de direito material em realidade processual e os

envolvidos em uma dada relação jurídica material em parte, entendida, pela doutrina

dominante, como aquela que pede ou em face de quem se pede algo em juízo”9. Desta feita,

em geral temos que a parte detentora do direito subjetivo é a mesma que o demanda em juízo,

este é o paradigma geral da legitimação ad causam ordinária disciplinada pelo Código de

Processo Civil10, o qual dispõe que: “Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio,

salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico”11.

Em grande parte das ocasiões temos a coincidência de identidade entre o detentor do direito

material com a da parte que o pleiteia em juízo, contudo, o próprio ordenamento, autoriza que

o direito material seja perquirido por um sujeito que não é seu detentor, trata-se da

legitimação extraordinária (ou substituição processual).

No que tange à legitimação para processo coletivo, Didier e Zanetti entendem que esta é “[...]

extraordinária: autoriza-se um ente a defender, em juízo, situação jurídica de que é titular um

grupo ou uma coletividade. Não há coincidência entre o legitimado e o titular da situação

jurídica discutida. Quando não há essa coincidência, há legitimação extraordinária - esta é a

posição adotada por este Curso, que de resto parece ser a majoritária na jurisprudência

brasileira, muito embora ainda não tenha sido pacificada na doutrina”12.

7 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo. Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos. 6ª. ed. São Paulo: RT, 2014. p. 47.8 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo. Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos. 6ª. ed. São Paulo: RT, 2014. p. 44.9 BUENO, Cassio Scarpinella, Curso sistematizado de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil. 8ª ed. São Paulo : Saraiva, 2014. v. 3. p. 381.10As remissões feitas ao CPC sem ressalvas estão relacionadas ao Código de Processo Civil de 2015, Lei nº 13.105/2015. As referências ao Código de Processo Civil de 1973 serão expressas.11 Art. 18 do CPC.12 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. Processo coletivo. 8ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2013. v. 4. p. 205.

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Seguindo as linhas gerais traçadas nos parágrafos anteriores, a legitimação ativa para os

processos coletivos advém de expressa previsão legal13, pois: “Tratando-se de direitos difusos

ou coletivos (= sem titular determinado), a legitimação ativa é exercida invariavelmente, em

regime de substituição processual: o autor da ação defende, em nome próprio, direito de que

não é titular”14. Decorre, então, que a legitimação coletiva ad causam será concedida na forma

de substituição processual, devendo a lei explicitar os casos em que se admita que um sujeito

discuta os direitos de uma coletividade, é a legitimação ope legis. Antonio do Passo Cabral

explicita as diretrizes que levam o legislador a eleger determinados substitutos processuais

nas relações jurídicas: “Essa sistemática leva em consideração valores como a celeridade,

eficiência e amplitude ao acesso à justiça, ao mesmo tempo em que pratica e promove a

igualdade entre pequenos litigantes e grandes réus. De fato, especialmente quando se trata de

coletividades carentes e de baixo nível de instrução, freqüentemente os membros da classe

não estariam preparados financeira e culturalmente para ingressar em juízo, chegando alguns

autores a apontar o formato das regras tradicionais de legitimidade ordinária como opressor e

elitista, e a técnica da substituição processual como libertária”15 .

O ordenamento Pátrio atribuiu a legitimidade coletiva ativa a entes públicos e pessoas

jurídicas de direito privado e cidadãos: “Conclui-se, portanto, que nosso sistema é misto ou

pluralista, em que tanto entes públicos como privados (associações) estão legitimados a

agir”16. Exemplos dessa política eclética que preza pela diversidade de legitimados podem ser

encontrados na Lei de Ação Civil Pública que estatui em seu artigo 5º: “Têm legitimidade

para propor a ação principal e a ação cautelar: I - o Ministério Público; II - a Defensoria

Pública; III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV - a autarquia,

empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; V - a associação”. Também é

representante desta ampla gama de legitimados para ação coletiva a autorização dada ao

cidadão para ajuizamento de ação popular (Lei nº 4.717/1965).

Apesar da opção pela substituição processual no processo coletivo, por si só essa

característica não trazia a segurança e cautela necessárias a garantir uma eficaz escolha do 13 Art. 18 do CPC: “Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico”.

14 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo. Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos. 6ª. ed. São Paulo: RT, 2014. p. 64.15 CABRAL, Antonio do Passo. O Novo Procedimento-Modelo (Musterverfahren) Alemão: Uma Alternativa Às Ações Coletivas. In:____ Revista de Processo. Vol. 147. São Paulo: Ed. RT, jun. 2007. p.2.16 ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRANDE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2013. p. 81.

7

substituto processual, tendo em vista essa questão, o legislador permitiu que os legitimados

pudessem agir de modo concorrente17, sendo assim, qualquer dos entes autorizados pode

propor a ação, não há exclusividade nem ordem de preferência entre eles. Também é

garantido à autonomia entre os entes, cada um deles podem conduzir o processo de acordo

com suas próprias diretrizes, estando autorizados a facultativamente a “[...] habilitar-se como

litisconsortes de qualquer das partes”18. Os professores Zanetti e Didier também ressaltam o

caráter autônomo e exclusivo da legitimação por substituição processual.

No que tange ao cariz autônomo da legitimação extraordinária no processo coletivo, Geovana

Specht Vital da Costa aponta que “Ocorre a legitimação subordinada, quando a presença do

legitimado extraordinário está subordinada à presença do legitimado ordinário. Em outras

palavras, há a obrigatoriedade da presença do titular do direito material em juízo para validar

a legitimação da parte”19, contrario sensu, a legitimação autônoma deflui da prescindibilidade

do ingresso do titular do direito subjetivo na ação para autorizamento do substituto

processual.

Quanto ao aspecto da exclusividade do legitimado extraordinário, este deriva da

impossibilidade da impossibilidade do titular do direito material ingressar no processo.

Segundo Didier e Zanetti, o litisconsórcio entre o titular individual e substituto processual

somente “[...] é possível quando estiverem sendo discutidos direitos individuais homogêneos

(art. 94 do CDC) [...]”20, deste modo, a regra é a impossibilidade de litisconsórcio entre titular

do direito individual e o substituto processual tratando-se de direitos difusos e coletivos.

Por fim cabe ressaltar que, apesar de toda a construção ope legis feita acerca da legitimação

extraordinária, Zanetti e Didier defende que a utilização exclusiva deste modelo não coaduna

com o princípio da adequada representação, tão caro ao processo coletivo. Por conseguinte, os

autores se posicionam em favor do controle ope iudicis da legitimação, a “legitimação

conglobante”.

17 Art. 82 do Código de Defesa do Consumidor: “Para os fins do art. 81, parágrafo único, são legitimados concorrente”. Grifo Nosso.18 Art. 5º da Lei de Ação Civil Pública.19 COSTA, Geovana Specht Vital da. Das espécies de legitimidade ativa na tutela dos interesses difusos. Processos Coletivos. Porto Alegre, vol. 4, n. 1, 01 jan. 2012. Disponível em: <http://www.processoscoletivos.net/1184-das-especies-de-legitimidade-ativa-na-tutela-dos-interesses-difusos>. Acesso em: 23 mar. 2015.20 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. Processo coletivo. 8ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2013. v. 4. p.211.

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De acordo com este pensamento, a análise da legitimação (mais especificamente da

legitimação conglobante) deve ser feita levando em consideração se a representação está em

conformidade com os preceitos do ordenamento jurídico e a com finalidade da tutela

coletiva21. Como exemplo da aplicação da legitimação conglobante Zanetti e Didier admitem

a legitimação ad causam do Ministério Público para ajuizamento de mandado de segurança

coletivo. “A legitimidade é uma capacidade que se atribui a um sujeito de direito tendo em

vista a relação que ele mantém com o objeto litigioso do processo (a situação jurídica

afirmada na demanda). Para que se saiba se a parte é legítima, é preciso investigar o objeto

litigioso do processo, a situação concretamente deduzida pela demanda. Não se pode

examinar a legitimidade a priori, independentemente da situação concreta que foi submetida

ao Judiciário [...]Assim, o texto constitucional não cuida, nem poderia cuidar, de legitimidade

ad causam para o mandado de segurança coletivo. A legitimidade para o mandado de

segurança coletivo será aferida a partir da situação litigiosa nele afirmada, ou seja, ope

judicis”22.

2.3. Direitos Coletivos Lato Sensu

A doutrina considera os direitos coletivos são direitos que pertencem a uma coletividade cujos

titulares não são determinados (daí serem chamados de transindividuais), é também

característica dos direitos coletivos a indivisibilidade. Segundo Teori Zavascki, são direitos

“[...] tutelados em juízo invariavelmente em regime de substituição processual”23, justamente

em função dessa indeterminabilidade e indivisibilidade.

Dentro desse espectro de direitos pertencentes a uma coletividade, direitos coletivos lato

sensu, há três espécies, quais sejam: a dos direitos difusos, e dos direitos coletivos strictu

sensu e dos direitos individuais homogêneos.

2.3.1. Direitos difusos

O conceito de direitos difusos pode ser extraído do Código de Defesa do Consumidor, que os

define em seu art. 82, parágrafo único, I, como sendo direitos “[...] transindividuais, de

natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por

21 ZANETTI, Hermes Júnior. A Legitimação Conglobante Nas Ações Coletivas: A Substituição Processual Decorrente Do Ordenamento Jurídico. In:____ VIDERE, v. 2, n. 3, p. 101-116, 2010. p.113. 22 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. Processo coletivo. 8ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2013. v. 4. p. 226.23 RE 631.111/GO, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Plenário do STF, Repercussão Geral.

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circunstâncias de fato”, de acordo com o CDC, são características básicas24 dos direitos

coletivos difusos: a) transindividualidade: “[...] pois pertencem não a indivíduos, mas a

grupos, a categorias ou a classes pessoas”25, podemos afirmar que os direitos difusos não são

pertencidos por titulares individualmente considerados; b) indivisibilidade: são direitos que

devem ser observados como um todo, não se admite o tratamento fracionário do direito

difuso, decorrendo desse aspecto a oponibilidade erga omnes da coisa julgada na tutela dessa

espécie; c) ligados por circunstâncias de fato: o elemento que une os indivíduos e os torna

coletividade nesse caso são fatos que os atingem, não havendo reclamo de que haja uma

relação jurídica entre os indivíduos desta coletividade, basta que exista uma norma de direito

material que preveja este direito26.

2.3.2. Direitos coletivos strictu sensu

A grande diferença entre os direitos difusos e os direitos coletivos strictu sensu27 reside na

existência de relação jurídica base entre os integrantes desta coletividade ou com a parte

adversa, os direitos coletivos em sentido estrito também possuem os distintivos da

transindividualidade e indivisibilidade, assim como os direitos difusos.

A relação jurídica base deve se dar entre os membros da coletividade ou com a parte

contrária, no primeiro caso estamos falando de uma situação de fato que liga os membros de

um grupo, categoria ou classes de pessoas entre si, como, por exemplo, uma cooperativa de

professores. Já na segunda hipótese, tratamos, e.g., de alunos de uma determinada escola que

24 A professora Geisa de Assis Rodrigues acrescenta as seguintes características aos direitos difusos: “[...] a) a indeterminação de seus titulares; b) a ausência de vínculo jurídico que ligue os detentores do direito; c) a sua incindibilidade objetiva, pois não se pode separar parcelas do interesse difuso; d) a sua indisponibilidade, corolário lógico da indeterminação subjetiva e da sua natureza indivisível; e) a sua natureza extrapatrimonial, uma vez que os direitos difusos não podem ser expressos em medida monetária, o que origina, quando impossível a restituição ao estado anterior, a sua ressarcibilidade indireta; f) a sua tutela pode representar uma conflituallità massima, ou seja, os direitos difusos concorrem com outros direitos difusos e a prevalência de um deles, ou quando possível a composição entre os mesmos, ocorre pela ponderação de bens no caso concreto, como por exemplo no caso de manutenção do funcionamento de uma fábrica poluente, que gera milhares de empregos e torna pujante a economia local, em uma área que tenha novas exigências ambientais”. RODRIGUES, Geisa de Assis. Ação civil pública e termo de ajustamento de conduta : teoria e prática . 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 54.25 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo. Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos. 6ª. ed. São Paulo: RT, 2014. p. 37.26 ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRANDE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2013. p. 44.27 O art. 81, parágrafo único, II, do Código de Defesa do Consumidor dispõe que são direitos coletivos strictu sensu: “ II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base”

10

aumenta abusivamente as mensalidades, ou seja, a relação se dá entre multiplicidade de

sujeitos lesados e parte oposta. O professor Arnaldo Rizzardo afirma que a determinabilidade

dos direitos coletivos strictu sensu é originada pela “[...] relação jurídica-base que associa ou

vincula um grupo de indivíduos, distinguindo-os dos demais, levando a concluir que são

determináveis os interesses, e viabilizando a individuação. Forma-se um grupo de pessoas

marcado por uma relação comum, que as vincula ou une numa aspiração idêntica, ou num

propósito igual”28.

Tendo em vista traço do determinabilidade dos grupos, não faz sentido que a coisa julgada

seja erga omnes, atingindo indivíduos além do grupo, categoria ou classe litigante. Desta

feita, o legislador, limitou a irradiação dos efeitos da coisa julgada à coletividade determinada

que participasse do processo (grupo, categoria ou classe de pessoas), sendo assim, podemos

afirmar que, no caso de direitos coletivos strictu sensu, a coisa julgada será ultra partes.

Característica que não deve ser olvidada no que tange aos direitos coletivos strictu sensu, é a

precedência da relação jurídica base ao fato objeto, Didier e Zanetti exemplificam: “A

relação-base forma-se entre os associados de uma determinada associação, os acionistas da

sociedade ou ainda os advogados, enquanto membros de uma classe, quando unidos entre si

(affectio societatis, elemento subjetivo que os une entre si em busca de objetivos comuns); ou,

pelo vínculo jurídico que os liga a parte contrária, e.g. , contribuintes de um mesmo tributo,

estudantes de uma mesma escola, contratantes de seguro com um mesmo tipo de seguro

etc”29.

2.3.3. Direitos individuais homogêneos

Parte da doutrina propugna: quanto aos direitos difusos e aos direitos coletivos strictu sensu

há a coincidência de dois caracteres chaves de suas definições, a transindividualidade e a

indivisibilidade, sendo os direitos individuais homogêneos meramente direito subjetivos

individuais tratados coletivamente30, portanto divisíveis e individuais. Outra vertente aponta

que “[...] os direitos individuais homogêneos são indivisíveis e indisponíveis até o momento

28 RIZZARDO, Arnaldo. Ação civil pública e ação de improbidade administrativa. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 113.29 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. Processo coletivo. 8ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2013. v. 4. p. 79.30 Nesse sentido: Hugo Nigro Mazzilli, Teori Zavascki, Daniel Amorim Assumpção Neves.

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de sua liquidação e execução, voltando a ser indivisíveis se não ocorrer a tutela integral do

ilícito. Trata-se de procedimento trifásico de efetivação da tutela jurisdicional”31.

Entendemos a definição mais acertada está com a corrente doutrinária que entende serem

indivisíveis os direitos individuais homogêneos (até o momento de sua liquidação e

execução), porquanto, seria um entendimento que foge à órbita do microssistema do processo

coletivo concebê-los como meramente um litisconsórcio multitudinário, e que a mera

precedência de um direito individual não desnaturaria o instituto, uma vez o mesmo a

precedência do direito individual também ocorre quanto aos direitos difusos e aos coletivos

strictu sensu, mesmo que de forma abstrata e não identificável, não impedindo sua tutela

coletiva de forma indivisível, da igual maneira “[...] caracteriza-se a ação coletiva por

interesses individuais homogêneos exatamente porque a pretensão do legitimado concentra-se

no acolhimento de uma tese jurídica geral, referente a determinados fatos, que pode

aproveitar a muitas pessoas”32.

O Código de Defesa do Consumidor conceitua esses direitos como sendo: “[...] os decorridos

de origem comum”, Daniel Amorim Assunção Neves, esclarece que “em termos processuais,

a origem comum decorre dos dois elementos que compõem a causa de pedir: fato e

fundamento jurídico”33, o autor entende que a origem comum da lesão não é o único requisito

para tutela dessa espécie de direito coletivo, ao qual se soma a homogeneidade, que “[...]

dependerá da prevalência da dimensão coletiva sobre a individual. Significa que, havendo tal

prevalência, os direitos, além de terem origem comum, serão homogêneos e poderão ser

tutelados pelo microssistema coletivo. Por outro lado, se, apesar de terem uma origem

comum, a dimensão individual se sobrepor à coletiva, os direitos serão heterogêneos e não

poderão ser tratados à luz da tutela coletiva”34. Seria, por exemplo, o caso em que os

consumidores de determinados produto fossem lesados em centavos, mas pela proporção de

consumidores (milhares ou até milhões deles), o dano toma proporção tão ampla que passa a

atingir coletividade de forma una, não só levando em consideração os prejuízos individuais,

mas o alcance coletivo da ação deletéria.

31 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. Processo coletivo. 8ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2013. v. 4. p. 82.32 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. Processo coletivo. 8ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2013. v. 4. p. 82.33 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de processo coletivo. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012. p. 130.34 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de processo coletivo. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012. p. 130.

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2.4. Coisa julgada

A coisa julgada pode ser conceituada como o impedimento a alteração da sentença, o referido

instituto tem o objetivo de tornar a decisão estável, não a sujeitando a novas discussões nem

mudanças posteriores, o Código de Processo Civil a define em seu art. 502: "Denomina-se

coisa julgada material a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não

mais sujeita a recurso", o eminente doutrinador Humberto Theodoro Júnior, define coisa

julgada com a seguinte precisão: "A res iudicata, por sua vez, apresenta-se com uma

qualidade da sentença, assumida em determinado momento processual. Não é efeito da

sentença, mas a qualidade dela representada pela 'imutabilidade' do julgado e de seus efeitos,

depois que não seja mais possível impugná-los por meio de recurso” 35.

2.4.1. Limites subjetivos

Em se tratando de limites subjetivos da coisa julgada, isto é, de quem são as partes vinculadas

a res iudicata, podemos afirmar que no processo individual a coisa julgada tem como regra a

vinculação de seus efeitos somente entre as partes que participaram do processo (inter partes),

o art. 506 do Código de Processo Civil é claro ao estatuir que: "A sentença faz coisa julgada

às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros", o raciocínio que nos leva a essa

conclusão é simples, não é natural que num sistema processual primado pela ampla defesa e

contraditório, um terceiro que não participou do processo seja abarcado pelos efeitos da

sentença.

Contudo, no que diz que respeito aos limites subjetivos da coisa julgada cabe uma ressalva

que nos interessa muito e que será mais bem explicada logo adiante, é a seguinte: apesar de,

em regra, os efeitos da coisa julgada estarem limitados ao autor e a parte adversa, o sistema

abre exceção no que toca aos substituídos processuais, pois estes não participaram da

condução do processo e mesmo assim serão submetidos aos efeitos da coisa julgada. "Os

substituídos são representados na demanda por sujeito que a lei ou o sistema considera apto à

defesa do direito em juízo, sendo que nessa excepcional hipótese admite-se que a coisa

julgada atinja titulares do direito que não participaram como parte no processo”36. Essa

consideração é importante para que tenhamos toda a dimensão do processo coletivo e como

seus institutos devem comunicar-se entre si, nesse caso, uma vez admitida a possibilidade de 35 THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento. Rio de Janeiro: Forense, 2014. Vol. 1. p. 767.36 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014. p. 643.

13

legitimação extraordinária por substituição processual, não faria sentido limitar o alcance dos

efeitos da coisa julgada ao âmbito inter partes. Hugo Nigro Mazzilli pondera a respeito do

tema: "A solução do problema da coisa julgada foi uma das grandes dificuldades para instituir

a defesa coletiva em juízo. De acordo com a teoria clássica, a coisa julgada significa a

imutabilidade do que foi definitivamente decidido, limitadamente às partes do processo. Se a

coisa julgada fica, porém, circunscrita às partes, então de que adiantariam as ações civis

públicas e coletivas? Se a coisa julgada no processo coletivo ficasse classicamente limitadas

às partes formais do processo onde foi proferida, então qualquer colegitimado, que não tivesse

participado do processo, poderia propor novamente a mesma ação, discutindo os mesmo fatos

e fazendo o mesmo pedido... Se a coisa julgada no processo coletivo não ultrapassa as

barreiras formas pelas próprias partes formais do processo de conhecimento, de que adiantaria

forma-se um título executivo que não iria sequer beneficiar os lesados individuais, que não

foram parte no processo?"37. Como se depreende do exposto acima para que seja útil a tutela

dos direitos coletivos é necessário que a mesma não fique aos sujeitos que tomaram parte no

processo.

Como apresentado acima, os limites subjetivos da coisa julgada no processo coletivo

divergem dos limites inter partes estabelecido pelo processo individual, desta feita, o

processo coletivo apresenta diferentes contornos ao estabelecer a coisa julgada referente a

direitos difusos (erga omnes), direitos coletivos strictu sensu (ultra partes), e direitos

individuais homogêneos (erga omnes).

2.4.2. Coisa julgada nas ações que tratam de direitos difusos

No primeiro caso, o que se relaciona aos direitos difusos, a coisa julgada estende seus efeitos

à perante todos, é a coisa julgada erga omnes, trata-se da indivisibilidade do direito coletivo, e

consequentemente de sua tutela, é aquela que se impõem de forma ampla e irrestrita, todos

ficam vinculados à decisão, "[...] exceto se o pedido for julgado improcedente por

insuficiência de provas"38.

Podemos observar que a coisa julgada nas ações que tratam de direitos difusos opera de

acordo com a regra secundum eventum probationis, dependem de que o juiz não decida

improcedente o pedido por falta de elementos probatórios que o permitam aprofundar no

mérito do processo para decidi-lo. Didier e Zanetti ressaltam que "A opção pela coisa julgada

37 MAZZILLI, Hugo Nigro. Defesa dos interesses difusos em juízo. 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 602.38 Art. 103, I, do Código de Defesa do Consumidor.

14

secundum eventum probationis revela o objetivo de prestigiar o valor justiça em detrimento

do valor segurança, bem como preservar os processos coletivos do conluio e da fraude

processual”39. Os autores ressalvam que não é necessário (ainda que desejável) que o juiz

decida expressamente que o pedido é improcedente por falta de provas, mas que essa

deficiência probatória seja a causa da improcedência e que isso decorra logicamente da

decisão.

2.4.3. Coisa julgada nas ações que tratam de direitos coletivos strictu sensu

Nos casos de ações coletivas que tratam de direitos coletivos strictu sensu, a sentença se torna

estável de forma ultra partes, o que significa que a coisa julgada se estenderá além das partes,

“[...] mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência

de provas”40. A regra trazida pelo Código de Defesa de Consumidor agora limita a incidência

da coisa julgada a um grupo restrito, não mais de forma ampla, perante todos (erga omnes).

Cabe não olvidar que a coisa julgada ultra partes, nas decisões que se referem a direitos

coletivos strictu sensu, se forma secundum eventum probationis, permitindo que a ação seja

reproposta por qualquer legitimado, inclusive o mesmo fundamento, porém, valendo de nova

prova41, “[...] desde que demonstre ao juiz que essa nova prova mostra-se suficiente para

eventualmente resultar na procedência do pedido. Aprova suficiente é um requisito específico

das ações coletivas”42.

O art. 103, §1º, do Código de Defesa do Consumidor ressalva que “Os efeitos da coisa julgada

previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da

coletividade, do grupo, categoria ou classe”, quer dizer, nas decisões que tratam de direitos

transindividuais, a eventual improcedência da ação, mesmo por outro motivo que não seja a

falta de provas, não irá vincular os titulares dos direitos individuais, que poderão livremente

repropor a ação.

2.4.4. Coisa julgada nas ações que tratam de direitos individuais homogêneos

No que concerne às ações que tratam de direitos individuais homogêneos, o art. 103, III, do

Código de Defesa do Consumidor, determina sua incidência erga omnes, apenas na hipótese 39 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. Processo coletivo. 8ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2013. v. 4. p. 389.40 Art. 103, II, do Código de Defesa do Consumidor.41 Art. 103, I, do Código de Defesa do Consumidor.42 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. Processo coletivo. 8ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2013. v. 4. p. 389.

15

de procedência do pedido, quer dizer, a coisa julgada só irá vincular dos titulares de direitos

individuais para beneficiá-los, contudo, isso não significa que a coisa julgada não se forma

pro et contra, mas somente que, no caso de sentença favorável aos lesados individuais, haverá

a extensão da coisa julgada para o plano individual, não ocorrendo óbice para que a ação seja

reproposta individualmente nos casos de improcedência43, exceção àqueles que

voluntariamente tiverem intervindo no processo como litisconsortes, os quais obviamente não

serão beneficiado, em virtude da característica unitária deste litisconsórcio.

Uma interpretação literal do art. 103, III, do CDC pode nos levar ao entendimento de que a

coisa julgada nos casos dos direitos individuais homogêneos se formaria secundum eventum

litis, o qual privilegiaria os interesses coletivos em detrimento da não exposição do réu a

reiteradas demandas idênticas em juízo, Aluisio Gonçalves de Castro Mendes pontua: “[...] o

julgamento contrário à parte que efetuou a defesa coletiva não produzirá efeitos erga omnes, o

que merece ser criticado, pois viola o princípio da isonomia [...] O processo coletivo torna-se,

assim, instrumento unilateral, na medida em que só encontrará utilidade em benefício de uma

das partes”44. Sérgio Cruz Arenhart na mesma linha se posiciona: “Não obstante o nítido

interesse em proteger a situação dos indivíduos, o sistema gera manifesto desequilíbrio entre

as partes do processo. Como se vê da estrutura desenhada, o réu de uma ação coletiva sobre

interesses individuais homogêneos nunca pode considerar-se, de fato, ‘vencedor’ na demanda;

ele apenas deixou de ‘perder’ o litígio na sua dimensão coletiva, permanecendo, porém,

sujeito a enfrentar a mesma discussão no plano individual. Para o réu, portanto, a ação

coletiva (sobre direitos individuais homogêneos) é sempre um risco desproporcional e inútil,

pois as suas consequências são ou a sucumbência ou a postergação da discussão para

instâncias individuais”45.

Não obstante o posicionamento dos doutrinadores acima, Zanetti e Didier entendem que o art.

103, III, do CDC não disciplinou o modo de produção da coisa julgada, mas somente sua

43 Art. 103, §2º do Código de Defesa do Consumidor, sobre a possibilidade de ajuizamento de nova ação em relação à tutela de direitos individuais homogêneos: “Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual”.

44 MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas e Meios de Resolução Coletiva de Conflitos no Direito Comparado e Nacional. 4ª. ed. São Paulo: RT, 2014. p.277.45 ARENHART, Sérgio Cruz. Coisa julgada e coletivização de interesses individuais. Processos Coletivos, Porto Alegre, vol. 4, n. 4, 01 out. 2013. Disponível em: <http://www.processoscoletivos.net/index.php/revista-eletronica/59-volume-4-numero-4-trimestre-01-10-2013-a-31-12-2013/1401-coisa-julgada-e-coletivizacao-de-interesses-individuais>. Acesso em: 26 abr. 2015.

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extensão (no caso, secundum eventum litis), deixando uma lacuna normativa sobre o tema.

Isto posto, deve a comaltação da lacuna referente ao modo de produção da coisa julgada ser

buscada no próprio microssistema de tutela dos direitos coletivos e, sendo a ação para tutela

dos direitos individuais homogêneos também uma ação coletiva, a ela deve ser aplicada os

mesmo modo de produção da res iudicata previsto para os direitos difusos e coletivos em

sentido estrito, o qual seria a formação da coisa julgada secundum eventum probationis,

evitando uma reexposição desmedida do réu à posteriores ações e protegendo os direitos da

coletividade de forma justa.

2.4.5. Transporte in utilibus do conteúdo da sentença

Em relação à extensão erga omnes nos casos de procedência das ações que versam sobre

direitos individuais homogêneos, conforme já dito, ela somente ocorrerá nos casos de

procedência do pedido, e nessa situação a extensão erga omnes advém da possibilidade de que

indivíduo que não ingressou no processo, possa utilizar da sentença de procedência do pedido

da ação coletiva em seu favor: “[...] o indivíduo, poderá valer-se da coisa julgada coletiva para

proceder à liquidação dos seus prejuízos e promover a execução da sentença”46.

O transporte in utilibus da coisa julgada pode advir tanto das sentenças cíveis quanto das

penais47 e estará sempre limitado aos contornos do pedido da ação coletiva48. Aluisio

Gonçalves de Castro Mendes esmiúça o tema: “[...] semelhante ao que passa com a sentença

penal condenatória [...] se formaria também um título judicial executivo, em favor da(s)

vítima(s), a ser liquidado e executado, no caso em concreto, em benefício dos interesses

individuais homogêneos reflexamente afetados em razão do dano individualmente

considerado e objeto do processo originário”49.

O transporte in utilibus da coisa julgada das sentenças condenatórias (em direitos difusos e

coletivos em sentido estrito) “[...] segue o padrão da liquidação da sentença genérica

envolvendo direitos individuais homogêneos, com a necessidade de identificação do valor a

ser executado e o titular do crédito”50 para que se possa efetivar execução individual.46 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. Processo coletivo. 8ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2013. v. 4. p. 392.47 ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRANDE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2013. p. 81.48 MAZZILLI, Hugo Nigro. Defesa dos interesses difusos em juízo. 25ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 607.49 MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas e Meios de Resolução Coletiva de Conflitos no Direito Comparado e Nacional. 4ª. ed. São Paulo: RT, 2014. p. 287.50 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. Processo coletivo. 8ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2013. v. 4., p. 409.

17

2.5. Maior Amplitude de Cognição

Outra característica do processo coletivo é que atividade cognitiva pode estender-se para além

do processo matriz (coletivo), conforme explicado acima, o transporte in utilibus da sentença,

prevista no art. 103,§3º do Código de Defesa do Consumidor, “[...] é a possibilidade de

aproveitar os efeitos de uma sentença transitada em julgado em favor de uma pretensão que

não fora deduzida no mesmo processo, bastando, para tanto, que o titular da pretensão a

invoque, proceda à sua liquidação e à execução do respectivo crédito”51.

Também em homenagem à maior amplitude de cognição dos processos coletivos, Teori

Zavascki afirma que a sentença de procedência no processo coletivo tem o mesmo efeito da

sentença penal condenatória, já que faz “certa a obrigação do réu de indenizar os danos

individuais decorrentes do ilícito civil objeto da demanda, permitindo aos respectivos titulares

do direito à reparação (vítimas e seus sucessores) a imediata liquidação e execução,

independentemente de nova sentença condenatória”52, é o efeito secundário da sentença e

resultado da ampla cognição à que estão submetidos os processos coletivos, estendendo os

efeitos da sentença de procedência para fora do processo.

3. As diferenças entre a tutela dos direitos coletivos no Brasil e nos modelos das Class

Actions estadunidenses e Verbandsklagen (Ações Associativas)

Com o intuito de enriquecer os estudos dos instrumentos de tutela dos direitos coletivos

faremos uma breve análise das diferenças entre a tutela de direitos coletivos no Brasileiro e

nos modelos das Class Actions estadunidenses e Verbandsklagen (Ações Associativas).

3.1. Tutela de direitos coletivos nas Class Actions estadunidenses e o modelo brasileiro

O sistema jurídico estadunidense tem origem na common law, e por ele é predominantemente

regido nos dias atuais, “[...] estando, por conseguinte, bastante calcado nos precedentes

judiciais, embora o direito escrito, assim como em outros países, venha assumindo

paulatinamente um papel de crescente relevância”53, neste sentido, é assaz complexa a

tradução dos institutos das class actions, para o direito brasileiro, cuja matriz remonta à

tradição romano-germânica.51 ANDRADE, Adriano; MASSON, Cleber; ANDRANDE, Landolfo. Interesses difusos e coletivos esquematizado. 3ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2013, p. 38.52 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo. Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos. 6ª. ed. São Paulo: RT, 2014. p. 67.53 MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas e Meios de Resolução Coletiva de Conflitos no Direito Comparado e Nacional. 4ª. ed. São Paulo: RT, 2014. p. 65.

18

De acordo com Zanetti, além de sua matriz na common law, também podem ser observadas

as seguintes54 característica na tutela de direitos coletivos nas class actions: a) tutelas atípicas

e não-taxativas; b) legitimidade ope iudicis; c) formação da coisa julgada pro et contra; d)

adequada notificação do grupo; e) amplo controle do juiz na condução do processo.

Examinemos brevemente cada item.

3.1.1. Tutelas atípicas e não taxativas

Segundo o autor Antônio Gidi, a tutela de direitos coletivos pelas class actions está

fundamentada em três pilares principais que orientam o objetivo da aplicação das regras que

decorrem da observação destes preceitos, são eles: “a economia processual, o acesso à justiça

e aplicação voluntária e autoritativa do direito material”55, como observa Gidi, o direito norte

americano está menos preocupado com as elucubrações técnicas do que com a tutela efetiva

dos direitos.

Aponta Zanetti que as class actions são direcionadas para “[...] fins pragmáticos, sem a

necessidade de um conceito de direitos subjetivos (remedies precede rights), com tutelas

atípicas e não-taxativas, no qual o direito subjetivo do cidadão em face da administração

pública não necessariamente é objeto de class actions, mas podem ser igualmente veiculados

através de uma mais ampla gama de civil actions e outras formas de litígios complexos, como

a citzen action e a parens patrie doctrine”56.

Pode-se constatar que o modelo brasileiro também protege os direitos coletivos de forma não

taxativa, almejando alcançar a maior amplitude possível para tutela dos direitos coletivos, de

forma similar à feita pelas class actions, como se depreende do disposto no art. 1º, I, da Lei de

Ação Civil Pública, que dispõe que ação coletiva poderá tutelar “a qualquer outro interesse

difuso ou coletivo”.

54 ZANETI JR, Hermes. “Três Modelos de Processo Coletivo no Direito Comparado: Class Actions, Ações Associativas/Litígios Agregados e o 'Processo Coletivo: Modelo Brasileiro'”. Processos Coletivos, v. 5, p. 1, 2014. <http://www.processoscoletivos.net/revista-eletronica/63-volume-4-numero-3-trimestre-01-07-2014-a-30-09-2014/1460-tres-modelos-de-processo-coletivo-no-direito-comparado-class-actions-acoooes-associativas-litigios-agregados-e-o-processo-coletivo-modelo-brasileiro> Acesso em: 18 mar. 2015.55 GIDI, Antonio. A Class Action como Instrumento de Tutela Coletiva dos Direitos. São Paulo: RT, 2007. p. 25.56 ZANETI JR, Hermes. “Três Modelos de Processo Coletivo no Direito Comparado: Class Actions, Ações Associativas/Litígios Agregados e o 'Processo Coletivo: Modelo Brasileiro'”. Processos Coletivos, v. 5, p. 1, 2014. <http://www.processoscoletivos.net/revista-eletronica/63-volume-4-numero-3-trimestre-01-07-2014-a-30-09-2014/1460-tres-modelos-de-processo-coletivo-no-direito-comparado-class-actions-acoooes-associativas-litigios-agregados-e-o-processo-coletivo-modelo-brasileiro> Acesso em: 18 mar. 2015.

19

No o art. 83, do Código de Defesa do Consumidor, o legislador dirige-se para

disponibilização de todos os tipos de tutela para a proteção dos direitos coletivos, dispondo

que “Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas

as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela”. Nesse ponto também

há uma aproximação do modelo brasileiro com as class actions, permitindo a aplicação dos

diversos tipos de tutela jurisdicionais cabíveis em nosso sistema: “[...] o princípio da não

taxatividade também deve abranger as diferentes espécies de tutela jurisdicional, sendo

possível por meio do processo coletivo a obtenção de tutelas condenatórias – de fazer, não

fazer, entregar, pagar –, constitutivas, meramente declaratórias, executivas, cautelares,

executivas lato sensu e mandamentais. E dizer que todas essas espécies de tutela jurisdicional

podem ser obtidas no processo coletivo significa que todas as diferentes espécies de ação,

veiculando os mais diversificados pedidos, serão admitidas no plano do processo coletivo”57.

3.1.2. Legitimidade ope iudicis

Característica sensível da class action é a espécie de legitimação conferida para o processo

coletivo, trata-se de um conceito de legitimidade extraído do ordenamento estadunidense que

confere a autorização para ajuizamento das ações de classe para qualquer membro do grupo

que preencha os requisitos de uma adequada representação (adequacy of representation) dos

demais integrantes deste grupo, segundo Jay Tidmarsh estes requisitos buscam solucionar

dois problemas, um referente à qualidade do advogado representante da classe e outro de

indiferença, relativo a uma conflitualidade de interesses dentro do grupo: “‘Incompetence’

concerns class representatives and class counsel who sincerely (whether for virtuous,

deontological, altruistic, or utilitarian reasons) want to represent the interests of class

members, but are incapable of effectively doing so because of insufficient financing,

experience, talent, probity, or mental capacity. ‘Indifference’ concerns egoist class

representatives and class counsel who are willing to represent the interests of class members

only to the extent that such representations serve their own interests”58.

Contraposto ao sistema das class actions, o modelo brasileiro, confere a legitimação exclusiva

a determinados sujeitos, “[...] o legislador teria estabelecido um rol legal taxativo de

legitimados, firmando uma presunção absoluta de que seriam "representantes adequados", não

57 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de processo coletivo. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012. p.120.58 TIDMARSH, Jay. Rethinking Adequacy of Representation. Texas Law Review, Texas, 2009. Disponível em: <http://scholarship.law.nd.edu/law_faculty_scholarship/531>. Acesso em: 10 abr. 2015.

20

cabendo ao magistrado fazer essa avaliação caso a caso. A verificação da adequacy of

representation seria tarefa do legislador”59.

Pode-se observar que o sistema brasileiro de tutela dos direitos coletivos está calcado num

controle legislativo acerca da legitimidade ad causam, Antônio Gidi comenta: “[...] os entes

legitimados para agir nas ações coletivas brasileiras são determinados previamente pela lei,

através de critério independente da existência pessoal de interesse na controvérsia. Assim o

legitimado não precisa ser, e em regra geral, não é, membro atingido pela conduta ilícita do

réu”60. Por outro lado, a disciplina seguida pelas class actions cinge-se ao controle, feito pelo

juiz, da exigência da representação adequada: “[...] os tribunais costumam aferir vários

fatores. Mais do que a quantidade de litigantes presentes, para a certificação importa a

qualidade da defesa dos interesses da classe. Em relação às partes representativas, são

considerados o comprometimento com a causa, a motivação e o vigor na condução do feito, o

interesse em jogo, as disponibilidades de tempo e a capacidade financeira, o conhecimento do

litígio, honestidade, qualidade de caráter, credibilidade e, com especial relevo, a ausência de

conflito de interesses”61. Vemos que no modelo brasileiro a legitimidade é conferida a entes

estatais e particulares (associações), os quais podem ter ou não o real empenho na causa, que,

por conseguinte, pode levar a uma verdadeira não representação dos substituídos.

3.1.3. Coisa julgada pro et contra

Quanto ao tratamento da coisa julgada nas class actions norte americanas, a res iudicata

ocorre para todo o grupo, vinculando-o independentemente do resultado do processo, é a

formação da coisa julgada pro et contra, Antônio Gidi aponta que “[...] o efeito vinculante da

sentença coletiva em face das pretensões individuais dos membros do grupo independe da

demanda ou da suficiência do material probatório disponível ao grupo. Seja a sentença

favorável ou contrária aos interesses do grupo (wheter favorable or adverse), ela estará

revestida pelo manto da imutabilidade do seu comando em face dos direitos individuais e

coletivos de todos os membros ausentes do grupo”62.

59 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. Processo coletivo. 8ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2013. v. 4. p. 215.60 GIDI, Antonio. A Class Action como Instrumento de Tutela Coletiva dos Direitos. São Paulo: RT, 2007. p. 99.61 MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas e Meios de Resolução Coletiva de Conflitos no Direito Comparado e Nacional. 4ª. ed. São Paulo: RT, 2014. p 82.62 GIDI, Antonio. A Class Action como Instrumento de Tutela Coletiva dos Direitos. São Paulo: RT, 2007. p. 271-272.

21

O legislador brasileiro foi mais garantista que o norte-americano neste quesito, procurando

resguardar amplamente os direitos coletivos e individuais, impedindo formação da coisa

julgada nos processos sobre direitos difusos e coletivos nos casos improcedência da ação por

insuficiência de provas (coisa julgada secundum eventum probationis), tendo o aspecto

ampliativo nos casos de procedência da demanda: “A extensão dos efeitos foi regulada, em

parte, secundum eventum litis, ou seja, dependendo do resultado do julgamento. No caso de o

pedido ser julgado procedente, haverá sempre a ampliação subjetiva da demanda”63.

A modelo dos EUA prevê a possibilidade de auto-exclusão do indivíduo integrante do grupo,

para que este não seja antigido pelos efeitos da class actions: “The 1966 amendments

introduced a new procedure—the so-called “opt out” class action authorized by Rule 23(b)

(3)—which reversed the operative presumption of the original Rule by requiring class

members to affirmatively request exclusion from the class in order to avoid being bound to the

class judgment”64.

Cabe ressalvar que a coisa julgada no ordenamento norte americano pode parecer mais rígida,

contudo, para chegar-se a essa imutabilidade da decisão devem ser respeitados os diversos

requisitos impostos e eloquentes para o deslinde da ação de classe, o professor Gidi conclui

que, ainda assim “[...] o ordenamento americano dispõe de técnicas e instrumentos que tornam

o processo coletivo mais adequado e flexibilizam a incidência da coisa julgada coletiva, se

tais normais não forem respeitadas”65.

3.1.4. Adequada notificação

As class actions norte americana, conforme dito acima, têm consequências muito graves e

estáveis sobre a classe representada, e, com o intuito de não fazer pesar os efeitos da coisa

jugada sobre pessoas que não se manifestaram e/ou tiveram a oportunidade de influenciar no

julgamento do processo coletivo. De acordo com Rubenstein, o direito estadunidense utiliza-

se do instrumento da notificação (notice) para que os membros do grupo possam decidir se

ingressam no processo (opt in) ou se esquivam dos efeitos da coisa julgada por meio do right

to opt out: “The due process clause not only governs whether notice is required, but it also

63 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. Processo coletivo. 8ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2013. v. 4. p. 277.64 Ryan C.. WILLIAMS. Due Process, Class Action Opt Outs, and the Right Not to Sue. Columbia Law Review, Nova Iorque, 2015. Disponível em: <http://columbialawreview.org/due-process-class-action-opt-outs-and-the-right-not-to-sue/>. Acesso em: 20 abr. 2015.65 GIDI, Antonio. A Class Action como Instrumento de Tutela Coletiva dos Direitos. São Paulo: RT, 2007. p. 287.

22

imposes several requirements on the form and content of the notice […] At a minimum, the

notice must provide putative class members with enough details about the case to allow them

to evaluate whether to participate or opt out”66.

No direito pátrio tal mecanismo também é previsto, conforme se observa no art. 94 do Código

de Defesa do Consumidor: “Proposta a ação, será publicado edital no órgão oficial, a fim de

que os interessados possam intervir no processo como litisconsortes, sem prejuízo de ampla

divulgação pelos meios de comunicação social por parte dos órgãos de defesa do

consumidor”. Todavia, Antônio Gidi, pensa que a mera publicação por edital é insuficiente e

não passa de uma simples ficção, não promovendo a efetiva notificação dos membros

propugnada pela doutrina. O próprio autor admite que as características do modelo brasileiro

de tutela dos direitos coletivos acaba por diminuir os riscos do grupo67 em relação aos efeitos

do processo, dispensando que haja uma citação pessoal de cada interessado, porém a tutela

coletiva em si poderá ser fulminada por uma ação que não cuja notificação dos membros do

grupo envolvido não foi adequadamente realizada.

3.1.5. Amplo controle do juiz na condução do processo

Considerando que as class actions norte americanas tem por escopo o resguardo dos

interesses dos membros do grupo, os quais muitas vezes não oportunidade de serem ouvidos

durante o processo, se “atribui ao juiz da causa certos deveres de controle e de proteção dos

interesses dos membros ausentes”68, Antonio Gidi conclui que “[...] o juiz é considerado o

guardião dos interesses do grupo, e sua responsabilidade perante os membros ausentes é

substancial, devendo protegê-los da realização de um acordo inadequado por parte do

representante”69, é a chamada defining function do juiz, decorrente o interesse primário em

jogo70.

66 CHORBA, Christopher; EVANSON, Blaine H.. Other Due Process Challenges To The Class Device. American Bar Association's: A Practitioner's Guide to Class Actions. 2011. Disponível em: < http://www.gibsondunn.com/publications/Documents/ChorbaEvanson-DueProcessChallenges.pdf>. Acesso em: 30 abr. 2015. 67GIDI, Antonio. A Class Action como Instrumento de Tutela Coletiva dos Direitos. São Paulo: RT, 2007. p. 241.68 GIDI, Antonio. A Class Action como Instrumento de Tutela Coletiva dos Direitos. São Paulo: RT, 2007. p. 310.69 GIDI, Antonio. A Class Action como Instrumento de Tutela Coletiva dos Direitos. São Paulo: RT, 2007. p. 310.70 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. Processo coletivo. 8ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2013. v. 4. p.134.

23

Podem ser considerados exemplos desse amplo controle do juiz na condução do processo: a)

juiz pode decidir de ofício sobre a certificação do grupo para a ação, ainda que não haja a

motion for certification71; b) atribuição ao juiz para aprovação da extinção do processo; c)

controle da adequada representação, feita pelo juiz que está autorizada a tomar diversas

medidas com o escopo de evitar a extinção da class action por falta de uma efetiva

representação da classe; d) “[...] possibilidade de flexibilização procedimental para adaptá-lo

de forma mais eficaz às necessidades do caso concreto e a suspensão dos processos

individuais à espera do resultado do processo coletivo”72.

O modelo brasileiro de processo coletivo adotou uma mais suavizada da defining function,

sendo exemplos desse ativismo: a) previsão da remessa de peças ao Ministério Público no

caso de conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura de ação civil pública (art. 7º

da Lei de Ação Civil Pública), sendo que seu conteúdo é reproduzido tanto pelo Estatuto do

Idoso em seu art. 90 e pelo Estatuto da Criança e Adolescente em seu art. 22173; b) a

certificação pelo juiz da natureza coletiva da ação74; c) “[...] a possibilidade de flexibilização

procedimental para adaptá-lo de forma mais eficaz às necessidades do caso concreto”75.

Os autores Didier e Zanetti, pontuam que a defining function do juiz não fica restrita ao

âmbito processual, desdobrando-se também “[...] no controle judicial das políticas públicas”76,

chancelando ao judiciário atuar “[...] quando existe um direito assegurado na Constituição e

na lei infraconstitucional, que regulamente a escolha do administrador”, nesse sentido, o

ativismo judicial é um instrumento que visa suprir a omissão do Poder Público no

cumprimento das próprias diretrizes e políticas públicas normatizadas.

3.2. Verbandsklagen (ações associativas alemãs)

As verbandsklagen é um dos meios de defesa dos interesses coletivos no direito alemão, esse

modelo de ação encontra-se disperso em várias leis, não se adota um tratamento sistemático

da disciplina na Alemanha, sua importância se dá “[...] principalmente no campo da luta

71 GIDI, Antonio. A Class Action como Instrumento de Tutela Coletiva dos Direitos. São Paulo: RT, 2007. p. 94.72 NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de processo coletivo. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012. p.96.73 GIDI, Antonio. A Class Action como Instrumento de Tutela Coletiva dos Direitos. São Paulo: RT, 2007. p.95.74 GIDI, Antonio. A Class Action como Instrumento de Tutela Coletiva dos Direitos. São Paulo: RT, 2007. p.96. 75 GIDI, Antonio. A Class Action como Instrumento de Tutela Coletiva dos Direitos. São Paulo: RT, 2007. p.96.76 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. Processo coletivo. 8ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2013. v. 4. p. 135.

24

contra a concorrência desleal das cláusulas gerais dos negócios”77, Mendes, observa que “[...]

característica comum e básica da ação associativa alemã (Verbandsklage) é sua

imprestabilidade para persecução de indenizações decorrentes de perdas e danos”78.

São distintivos das Verbandsklagen, em relação ao modelo de tutela de direitos coletivos no

Brasil, os seguintes caracteres, de acordo com Didier e Zanetti: a)legitimação ativa exclusiva

das associações; b) “distanciamento da tutela dos direitos individuais”; “[...] c) duas formas de

tutela são previstas para as associações, c’) através da delegação da tarefa de representar o

indivíduo, agindo a associação apenas mediante a autorização do titular da relação jurídica

individual, método que mais do que uma tutela coletiva constitui apenas modalidade

específica através da qual se faz valer um direito individual, c’’)hipóteses em que realmente a

ação faz valer um direito supraindividual”; d) “[...] tutela inibitória ou injuncional” 79.

Examinemos:

3.2.1. Legitimação ativa exclusiva

O modelo de tutela dos direitos coletivos alemão é um modelo que adota a legitimação

singular ad causam, ativa e exclusiva. Para atuação nas Verbandsklagen é necessário a “[...]

escolha de um sujeito ‘supraindividual’ para tutelar em nome próprio o direito passa a ser

considerado como próprio”80, é uma modelo oposto ao do sistema brasileiro que adota a

legitimação plúrima (mista ou eclética).

3.2.2. Distanciamento da tutela dos direitos individuais

Os doutrinadores Zanetti e Didier afirmam que as Verbandsklagen se distanciam da tutela dos

direitos individuais, pois “[...] toda a responsabilidade do dano volta-se para a reparação ao

Estado”, nesse sentido, as ações associativas procuram tutelar o interesse público das

instituições, não dos associados, afastando-se do âmbito de proteção individual do direito81.

77 MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas e Meios de Resolução Coletiva de Conflitos no Direito Comparado e Nacional. 4ª. ed. São Paulo: RT, 2014. p.116.78 MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas e Meios de Resolução Coletiva de Conflitos no Direito Comparado e Nacional. 4ª. ed. São Paulo: RT, 2014. p.117.79 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. Processo coletivo. 8ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2013. v. 4. p.58.80 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. Processo coletivo. 8ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2013. v. 4. p.58..81 SILVA, Larissa Clare Pochmann da. Uma análise do ´estar em juízo´ na lei da Ação Civil Pública. Processos Coletivos, Porto Alegre, vol. 2, n. 3, 01 jul. 2011. Disponível em: <http://www.processoscoletivos.net/index.php/revista-eletronica/25-volume-2-numero-3-trimestre-01-07-2011-a-30-09-2011/130-uma-analise-do-estar-em-juizo-na-lei-da-acao-civil-publica>. Acesso em: 14 mar. 2015.

25

Os autores acrescentam que a autorização depende da constituição da associação nos moldes

preconizados pelo Ministério da Administração Pública, que atendendo estes requisitos “[...]

estarão aptas para o ajuizamento das Verbandsklagen, no âmbito interno, e de outras ações

coletivas, perante o Poder Judiciário de outros Estados-membros”82, fica demonstrado uma

forte presença do estado no controle das ações associativas, que acabam por afastá-la da tutela

dos direitos individuais.

3.2.3. Formas de tutela

As ações coletivas brasileiras tem por escopo a tutela de forma integral dos direitos coletivos

lato sensu, o modelo alemão, no entanto é divido em duas espécies de tutela, uma que seria o

equivalente a tutela coletiva de direitos individuais (num sentido semelhante ao proposto por

Zavascki), e outra é a tutela de direitos supraindividuais, os quais ultrapassam o direito a

simples soma dos vários direitos individuais.

O professor Zanetti explicita que parte dos entraves na aplicação do processo e tutela coletiva

no Velho Continente “[...] está ligada ao modelo constitucional adotado pelos países

europeus, no qual se identifica uma radical separação de poderes e a defesa de direitos

individuais como elementos do paradigma da propriedade privada”83.

3.2.4. Tutela inibitória ou injuncional

O direito brasileiro prevê no art. 83 do Código de Defesa do Consumidor que “Para a defesa

dos direitos e interesses protegidos por este código são admissíveis todas as espécies de ação

capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela”. Extrai-se da norma que a tutela é ampla e

são cabíveis todos os tipos de espécie de tutela jurisdicional: condenatórias, declaratórias,

constitutivas, autoexecutáveis e mandamentais.

O modelo alemão optou por uma abordagem bem mais contida, limitando-se a prever as

tutelas inibitórias ou injuncionais, “A doutrina alemã classifica, como condenatória, do tipo

fazer ou não fazer, a espécie de pretensão objeto da ação associativa”84, destaca Mendes. 82 MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas e Meios de Resolução Coletiva de Conflitos no Direito Comparado e Nacional. 4ª. ed. São Paulo: RT, 2014. p. 121.83 ZANETI JR, Hermes. “Três Modelos de Processo Coletivo no Direito Comparado: Class Actions, Ações Associativas/Litígios Agregados e o 'Processo Coletivo: Modelo Brasileiro'”. Processos Coletivos, v. 5, p. 1, 2014. <http://www.processoscoletivos.net/revista-eletronica/63-volume-4-numero-3-trimestre-01-07-2014-a-30-09-2014/1460-tres-modelos-de-processo-coletivo-no-direito-comparado-class-actions-acoooes-associativas-litigios-agregados-e-o-processo-coletivo-modelo-brasileiro> Acesso em: 18 mar. 2015.84 MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas e Meios de Resolução Coletiva de Conflitos no Direito Comparado e Nacional. 4ª. ed. São Paulo: RT, 2014. p. 120.

26

Denota-se então que as Verbansklagen estão sujeitas a um espectro bem mais restrito de

tutela, Didier e Zanetti consideram essa característica como um sério déficit do modelo

alemão de tutela dos direitos coletivos85, a qual gera “[...] uma situação absolutamente

desconforme já que o titular do direito individual faz valer o seu direito ao ressarcimento do

dano na via absolutamente individual com uma ação individual, ou não obtém nenhuma

tutela”86.

4. Incidente de resolução de demandas repetitivas

Trata-se de um novo instituto, previsto no Novo Código de Processo Civil, nos arts. 976-987,

notadamente influenciado pelo seu precursor alemão, o Musterverfahren (processos modelo).

O Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) é um instrumento que tem como

propósito evitar a proliferação em massa de ações com o mesmo teor e que poderiam ser

decididas adotando-se uma tese padrão em homenagem aos princípios da efetividade e

segurança jurídica, evitando-se a proliferação de decisões contraditórias e tratamentos

processuais distintos para causas idênticas. Humberto Theodoro Júnior destaca os fins

perseguidos pelo Musterverfahren, “O objetivo da lei alemã foi resolver de modo idêntico e

vinculante questões controversas em causas paralelas, mediante decisão-modelo dos aspectos

comuns pelo Tribunal Regional (Oberlandesgericht), com possibilidade de participação dos

interessados. A partir dessa decisão, julgar-se-ão as especificidades de cada caso”87

O autor Guilherme Rizzo Amaral registra que o cenário brasileiro atual é extremamente

propício para a multiplicação das ações massa, “Somadas as causas repetitivas em todo o país,

o número chega à casa dos milhões. O fato de elas serem analisadas individualmente – e não

em bloco – atenta seriamente contra a economia processual, valor inserido no complexo

valorativo da efetividade. Ora, se a economia processual pressupõe ‘obter o maior resultado

com o mínimo de esforço’, e se ela pode ser analisada sob a vertente da ‘eficiência da

administração judiciária’, então não se pode analisá-la com o foco apenas na causa individual,

85 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. Processo coletivo. 8ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2013. v. 4. p. 59.86 ZANETI JR, Hermes. “Três Modelos de Processo Coletivo no Direito Comparado: Class Actions, Ações Associativas/Litígios Agregados e o 'Processo Coletivo: Modelo Brasileiro'”. Processos Coletivos, v. 5, p. 1, 2014. <http://www.processoscoletivos.net/revista-eletronica/63-volume-4-numero-3-trimestre-01-07-2014-a-30-09-2014/1460-tres-modelos-de-processo-coletivo-no-direito-comparado-class-actions-acoooes-associativas-litigios-agregados-e-o-processo-coletivo-modelo-brasileiro> Acesso em: 18 mar. 2015.87 THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre Melo Franco Bahia; PEDRON, Flávio Quinaud Pedron. Novo CPC – Fundamentos e sistematização. Rio de Janeiro: Forense, 2015. p. 304.

27

devendo-se, pelo contrário, focar o sistema como um todo sob o ponto de vista da sua

logicidade e economicidade”88.

Para que seja possível a instauração do IRDR, o art. 976 do CPC requer que haja,

simultaneamente, a “efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a

mesma questão unicamente de direito” e “risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica”,

o primeiro requisito trata da reincidência de processos que tratem da mesma questão de

direito, material ou processual89, como, por exemplo, no caso de milhares de ações que

discutam a validade de uma cláusula num contrato de adesão de uma grande operadora de

telefonia. A segunda condição estabelecida é que essa multiplicidade ofereça risco à isonomia

e a segurança jurídica, conforme exemplo acima, é uma grave ofensa que se julgue os

diversos processos sobre a mesma questão de forma desigual, admitindo a tal cláusula

contratual como válida para determinados consumidores e para outros não, nessa perspectiva

“o tribunal irá considerar a existência de controvérsia que esteja ensejando a multiplicação de

processos fundados em idêntica questão de direito e capaz de causar grave insegurança

jurídica, decorrente de coexistência de decisões conflitantes, bem como a conveniência de

adotar decisão paradigmática”90.

A solução é de grande praticidade, já que permite que as questões de direito tenham

tratamento isonômico dentro do sistema jurídico, Antônio do Passo Cabral, esmiúça o

pensamento por traz do IRDR: “É a idéia de resolver coletivamente questões comuns a

inúmeros processos em que se discutam pretensões isomórficas, evitando-se os problemas de

mecanismos representativos de tutela coletiva como a legitimidade extraordinária e as ficções

de extensão da coisa julgada. Mantêm-se os princípios e instrumentos do processo civil

individual, assegurando o respeito às singularidades. Preservam-se a garantia do devido

processo legal e o princípio dispositivo em sua plenitude91”.

A grande diferença entre o IRDR e ações coletivas é que o primeiro trata conjuntamente de

várias ações individuais, resolvendo as questões comuns de direito de forma coletiva por

88 AMARAL, Guilherme Rizzo. Efetividade, Segurança, Massificação e a Proposta De Um "Incidente De Resolução De Demandas Repetitivas”. In:___ Revista de Processo. Vol. 196. São Paulo: Ed. RT, jun. 2011. p.8.89 MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas e Meios de Resolução Coletiva de Conflitos no Direito Comparado e Nacional. 4ª. ed. São Paulo: RT, 2014. p.299.90 MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações Coletivas e Meios de Resolução Coletiva de Conflitos no Direito Comparado e Nacional. 4ª. ed. São Paulo: RT, 2014. p.302.91 CABRAL, Antonio do Passo. O Novo Procedimento-Modelo (Musterverfahren) Alemão: Uma Alternativa Às Ações Coletivas. In:____ Revista de Processo. Vol. 147. São Paulo: Ed. RT, jun. 2007. p.4.

28

questões de isonomia e segurança jurídica, já o segundo, busca tutelar um direito coletivo lato

sensu em essência por meio de uma ficção jurídico representativa.

Por fim, o Código de Processo Civil estabelece em seu art. 985, que após o julgamento do

incidente, sua tese jurídica terá aplicação obrigatória nos processos individuais ou coletivos

que tratem da mesma questão de direito na jurisdição do tribunal prolator da decisão,

inclusive para casos futuros.

5. Incidente de conversão da ação individual em coletiva

O inovador incidente de conversão da ação individual em coletiva estava previsto no art. 333

do Projeto do Novo Código de Processo Civil, porém o referido artigo foi vetado pela

Presidente da República, contudo, tendo em mira o alcance inovador do instituto iremos

abordá-lo.

Conforme ressalta o professor Artur César de Souza, trata-se de mais um mecanismo trazido

pelo novo CPC com o intuito de desafogar o judiciário de forma efetiva, prezando pela

isonomia e segurança jurídica, “O legislador, ciente e consciente dos prejuízos que podem

gerar as demandas repetitivas, procurou introduzir no novo CPC institutos jurídicos que

impeçam a proliferação de processos similares, seja mediante a conversão de demandas, seja

mediante a instituição de institutos que unificam todas essas demandas em uma só resolução

de conflitos”92.

O vetado art. 333 do CPC enumera dois requisitos para conversão da ação individual em

coletiva, são eles: a) relevância social, e; b)dificuldade do litisconsórcio.

O primeiro requisito diz respeito à evidência do um presumido interesse público primário na

conversão da ação, que é um interesse próprio e inerente às ações coletivas, que conjectura

uma situação de proveito social amplo, “A ‘relevância social’ decorre dos efeitos que poderão

ser produzidos pela tutela jurisdicional individual, ou seja, a amplitude de seu circulo de

abrangência nas esferas sociais, na promoção geral (social) de certos valores, como, por

exemplo, efetividade da tutela jurisdicional, celeridade processual, congestionamento

importuno dos órgãos jurisdicionais, isonomia de conteúdo jurídico à coletividade, segurança

jurídica etc”93, Artur César de Souza, entende que para que a demanda seja relevante para

92 SOUZA, Artur César de. Conversão da demanda individual em demanda coletiva no novo CPC. In:_____ Revista de Processo. Vol. 236. São Paulo: Ed. RT, out, 2014. p.3.93 SOUZA, Artur César de. Conversão da demanda individual em demanda coletiva no novo CPC. In:_____ Revista de Processo. Vol. 236. São Paulo: Ed. RT, out, 2014. p.16.

29

sociedade ela deve atender algum ou alguns dos valores citados, o autor ainda esclarece que

determinados valores podem ser preciso para um grupo determinado e não gozar do mesmo

status perante a sociedade como um todo.

A segunda condição é a “dificuldade de formação do litisconsórcio”, tal requisito tem raízes

nas class actions estadunidenses, especificamente na Rule 23 (a) (1), sendo que sua

interpretação aqui dever feita orientada tanto pela numerosidade (numerosity) quanto pela

impraticabilidade da formação do litisconsórcio, ou seja, não basta que o seja simplesmente

numeroso a ponto de ensejar a aplicação do art. 113, §1º do CPC94, mas que ele também

quando apresente “[...] dificuldade ou inconveniência de se administrar um processo com a

presença de todos os interessados, em que se deve manejar um número muito grande de

papéis e assinaturas (petições, requerimentos, documentos, provas etc.), resolver problemas de

sucessão processual etc. Há ainda, impraticabilidade do litisconsórcio se for inviável, na

prática, que todos os membros do grupo se aliem para propor um litígio em litisconsórcio. Por

exemplo, pode ser extremamente difícil ou custoso para o representante do grupo identificar,

encontrar, contactar, convidar a participar e barganhar a responsabilidade de cada um dos

membros ausentes”95 .

O caput do art. 333 do CPC determina que a legitimidade para o requerimento da conversão

será do Ministério Público ou Defensoria Pública e os legitimados “[...] referidos no art. 5º da

Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985, e no art. 82 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990

(Código de Defesa do Consumidor)”;

Outra peculiaridade do incidente de conversão da ação individual em coletiva é que não é

admitido que dessa conversão se origine um processo coletivo para a tutela de direitos

individuais homogêneos96, tal regra reforça o disposto no inciso I, do artigo, o qual chancela a

conversão nas hipóteses os direitos coletivos e strictu sensu. Didier e Zanetti explicam a real

intenção da norma: “Esse §2º foi incluído por pressão de grupos empresariais, com o claro

94 O §1º do art. 113 do CPC dispõe que: “O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença”.

95 GIDI, Antonio. A Class Action como Instrumento de Tutela Coletiva dos Direitos. São Paulo: RT, 2007. p.72-73. 96 Art. 333, §2º: “A conversão não pode implicar a formação de processo coletivo para a tutela de direitos individuais homogêneos”.

30

propósito de evitar uma interpretação elástica dos incisos do caput e, com isso, de certo modo,

desidratar o incidente de conversão”97.

6. O procedimento trifásico dos direitos individuais homogêneos

De acordo com o Ministro Teori Zavascki, em voto memorável no RE 631111 / GO, o

procedimento para tutela dos direitos difusos compreende duas fases: “[...] uma, a da ação

coletiva propriamente dita, destinada a obter sentença genérica a respeito dos elementos que

compõem o núcleo de homogeneidade dos direitos tutelados (an debeatur, quid debeatur e

quis debeat); e outra, caso procedente o pedido na primeira fase, a da ação de cumprimento da

sentença genérica, destinada (a) a complementar a atividade cognitiva mediante juízo

específico sobre as situações individuais de cada um dos lesados (= a margem de

heterogeneidade dos direitos homogêneos, que compreende o cui debeatur e o quantum

debeatur), bem como (b) a efetivar os correspondentes atos executórios”98.

A tutela dos direitos individuais homogêneos se dá através de um procedimento composto por

três fases (trifásico): a primeira fase trata conhecimento do ilícito individual homogêneo; a

segunda fase aborda a liquidação e execução do direito individual; e a última e terceira fase

ocupa-se da liquidação e execução coletiva99.

Na primeira fase os direitos individuais homogêneos são tratados de forma una, por

substituição processual, nessa etapa há a definição da “responsabilidade do réu pelos danos

causados”, aqui, segundo Zavascki, está a “[...] determinação do núcleo de homogeneidade

dos direitos homogêneos, formado por três dos elementos da relação jurídica: a existência da

obrigação (an debeatur), a identidade do obrigado (quis debeat) e natureza da prestação

devida (quid debeatur)”100, em atenção ao preconizado pelo art. 95 do Código de Defesa do

Consumidor: “Em caso de procedência do pedido, a condenação será genérica, fixando a

responsabilidade do réu pelos danos causados”.

97 DIDIER, Fredie Júnior; ZANETTI, Hermes Júnior. Conversão Da Ação Individual Em Ação Coletiva: Novidade Do Código De Processo Civil 2015. 2015. Artigo disponibilizado digitalmente para os alunos da Universidade Federal do Espírito Santo para a disciplina de Processo Civil VI (2015/1) para complementação de estudos. 98 RE 631.111/GO, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Plenário do STF, Repercussão Geral.99 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. Processo coletivo. 8ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2013. v. 4. p.82.100 ZAVASCKI, Teori Albino. Processo Coletivo. Tutela de Direitos Coletivos e Tutela Coletiva de Direitos. 6ª. ed. São Paulo: RT, 2014. p. 174.

31

Os três elementos citados por Zavascki (an debeatur, quis debeat e quid debeatur) são

característicos desta primeira fase e são os mesmos para tutela dos direitos coletivos lato

sensu, inclusive, como é o caso, dos direitos individuais homogêneos, daí o eminente Ministro

falar que estes são os pilares no núcleo de homogeneidade dos direitos dos direitos

homogêneos, eles estão cingidos à fase de conhecimento da ação.

Na segunda fase sobrevêm à liquidação e execução da sentença pelos titulares individuais do

direito ou pelos legitimados arrolados no art. 82 do CDC, nesta etapa, compete à vítima

comprovar “Os demais elementos indispensáveis para conferir força executiva ao julgado - ou

seja, o cui debeatur (= quem é o titular do direito) e o quantum debeatur (= qual é a prestação

a que especificamente faz jus) - são objetos de outra sentença, proferida na ação de

cumprimento (segunda fase)”101, é nesta etapa que se concentra a margem de heterogeneidade

que individualiza o titular individual do direito e o montante da prestação que lhe é devida. A

diferenciação entre o núcleo de homogeneidade e a margem de heterogeneidade são os

caracteres que distinguem as ações coletivas do mero litisconsórcio multitudinário102, é dela

que cuida o art. 97 do CDC.

Por último, na terceira fase, há a liquidação e execução coletiva, também conhecida como

fluid recovery do direito brasileiro, instituto importado e adaptado do processo coletivo

estadunidense, o qual tem o propósito de destinar o valor não executado pelas vítimas para um

fundo que o utilizará para reconstituição dos bens lesados. Deve-se ressaltar que a terceira

fase só acontece se não houver a habilitação de interessados em número compatível com a

gravidade do dano, por isso é apontado com residual, “[...] art. 100 prevê uma legitimação

extraordinária subsidiária: só é permitido ao ente coletivo instaurar a liquidação coletiva, após

um ano do trânsito em julgado da sentença condenatória genérica”103. A título de comparação,

Stan Karas define a fluid recovery originária do direito norte americano da seguinte maneira:

“Fluid recovery is a method of distributing the unclaimed or residue funds that remain after

all class members have claimed their share of a damages award. Most frequently, under fluid

recovery procedures, the portion of the damages award that cannot be distributed directly to

individual class members is distributed in such a way as to put the residue to its “next best”

101 RE 631.111/GO, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Plenário do STF, Repercussão Geral.102 RE 631.111/GO, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Plenário do STF, Repercussão Geral.103 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. Processo coletivo. 8ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2013. v. 4. p. 410.

32

use and to benefit as many class members as possible. The goal of fluid recovery is to make

certain that the defendant disgorge of its ill-gotten gains”104.

Para melhor entendermos esse mecanismo, devemos pensar nos casos em que, apesar da

condenação obtida na primeira fase (conhecimento do ilícito individual homogêneo), não há a

liquidação da sentença por um número significativo de vítimas (na segunda fase), daí, vem a

terceira fase, em que há liquidação e execução coletiva, Ada Pellegrini Grinover discorre: “A

hipótese é comum no campo das relações de consumo, quando se trate de danos

insignificantes em sua individualidade, mas ponderáveis no conjunto: imagine-se, por

exemplo, o caso de venda de produto cujo peso ou quantidade não corresponda aos

equivalentes ao preço cobrado. O dano globalmente causado pode ser considerável, mas de

pouca ou nenhuma importância o prejuízo sofrido por cada consumidor lesado. Foi para casos

como esses que o caput do art. 100 previu a fluid recovery”105.

O art. 100 do CDC assevera que serão legitimados a propor a liquidação e indenização

coletiva aos indivíduos arrolados no art. 82 do CDC, “[...] aqui há liquidação verdadeiramente

coleiva: apura-se um montante devido a vítimas indeterminadas (exatamente porque não

requereram a sua liquidação individual), que será revertido ao FDD”106, Ada Pellegrini

Grinover crê que nessa fase “[...] os legitimados agem na persecução de seus próprios

objetivos institucionais”107, bem próximos do que seria a legitimação ordinária.

7. Conclusão

A partir da apresentação das características essenciais das ações coletivas no modelo

brasileiro, assim como realizar um ligeiro paralelo entre este modelo e as class actions e as

verbandsklagen, podemos afirmar que o direito brasileiro não carece de instrumentos para

tutela dos direitos coletivos e que os novos rumos apontam para uma defesa cada vez mais

intensa desses direitos, contemplados, inclusive, pelo Novo Código de Processo Civil, por

104 KARAS, Stan. The Role of Fluid Recovery in Consumer Protection Litigation: Kraus v. Trinity Management Services. California Law Review. Vol. 90. California, 2002. p.970. Disponível em: <http://scholarship.law.berkeley.edu/californialawreview/vol90/iss3/10>. Acesso em: 02 maio 2015. 105 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 913.106 DIDIER JR., Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. Processo coletivo. 8ª ed. Salvador: Jus Podivm, 2013. v. 4. p. 410.107 GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. p. 914.

33

meio do incidente de resolução de demandas repetitivas e pelo vetado incidente de conversão

da ação individual em coletiva.

34

8. Referências bibliográficas

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