STUDIAUNIVERSITATIS BABEª-BOLYAI

Nr. 2/2001

Editura ROSETTI

Adresa redacþiei: Facultatea de Drept – UBB.Redacþia revistei Studia-Iurisprudentia”str. Avram Iancu, nr. 11, cod 3400 – Cluj-Napoca

tel./fax: (40)-64.19.55.04,064-405300, int.5912 sau 5913

e-mail: sbogdan@law.ubbcluj.ro saumbocsan@law.ubbcluj.ro

Abonamente ºi comenzi: Bucureºti, str. Brezoianu Ion, nr. 9, ap. 6, sector 5 O.P. 1 C.P. 598 e-mail: rosetti@xnet.ro Fax 314.77.82 314.77.81, 093.17.91.73

Copyright © 2001 Editura ROSETTI

Editori: Marian FlorescuCristian Dumitrescu

Liviu POPProfesor universitar doctor

Decanul Facultãþii de Drept, UBB Cluj-Napoca

Redactor-ºef

Mircea ªtefan MINEAProfesor universitar doctor

Redactor-ºef adjunct

Dan CHIRICÃProfesor universitar doctor

Redactor-ºef adjunct

George ANTONIUProfesor universitar doctor

Referent

Tudor DRÃGANUProfesor universitar doctor

Referent

Vladimir HANGAProfesor universitar doctor docent

Referent

Philippe MALAURIEProfesor universitar doctor

Univ. Paris II, FranþaRreferent

Jaques BÉGUINProfesor universitar doctor

Univ. Paris I, FranþaReferent

Florin STRETEANULector universitar doctor

Membru

Paul VASILESCULector universitar doctor

Membru

ªerban DIACONESCUAsistentMembru

Radu CHIRIÞÃPreparatorMembru

Juanita GOICOVICIPreparatorMembru

Sergiu BOGDANAsistent universitar

Ssecretar de redacþie

Mircea Dan BOCªANLector universitar doctor

Secretar-adjunct de redacþie

Colegiul de redacþie

Monna-Lisa BELU MAGDODoctor

Conferenþiar; judecãtor,Vicepreºedintele Curþii de Apel Ploieºti

Gheorghe BUTAJudecãtor, preºedintele Curtea de Apel Cluj

Dana CIGANVicepreºedinte, Curtea de Apel Oradea

Andrei CIONCAAvocat, Baroul Arad

Dãnuþ CORNOIUDoctor

Judecãtor, preºedintele Curþii de Apel Piteºti

Traian DÂRJANJudecãtor, Curtea de Apel Cluj

Betinio DIAMANTAvocat, Baroul Sibiu

Ioana DRAGOMIRJudecãtor, Trib. Vaslui

Gyula FÀBIANDoctor

Procuror, Parchetul de pe lângã TribunalulCluj

Dan LUPAªCUDoctor

Judecãtor, preºedintele C.Ap. Bucureºti

Elena NEGULESCUJudecãtor, vicepreºedintele Curþii de Apel

Ploieºti

Cristin Nicolae POPADoctor

Judecãtor, Judecãtoria Târgu-Mureº

Ovidiu PODARUAsistent, UBB Cluj-Napoca

Mariana POPESCUPreºedintele s. civ. a Curþii de Apel Braºov

Diana Persida SÂNGEORZANJudecãtor, Judecãtoria Târgu-Mureº

Octavia SPINEANU MATEIDoctor

Judecãtor, preºedintele s. IV civ. a Curþii deApel Bucureºti

Marin VOICUDoctor

Judecãtor, Curtea Supremã de Justiþie

Studenþi colaboratori: Gabriela IONESCU, Maria IONESCU,

Csiki TÜNDE, Kurko KRISZTINA

Responsabilitatea pentru opiniile ºi soluþiile conþinute înrevistã aparþine exclusiv autorilor acestora!

Au colaborat la realizarea acestui numãr(în ordine alfabeticã):

Abrevieri folosite în revistã:Abrevieri folosite în revistã:Abrevieri folosite în revistã:Abrevieri folosite în revistã:Abrevieri folosite în revistã:

BIDR = „Bullettino dell’Istituto di Diritto Romano”

CEDO = Curtea Europeanã a Drepturilor Omului

CSJ = Curtea Supremã de Justiþie

Cass. = Curtea de Casaþie francezã

D = „Le Dalloz. Recueil”

DL = Decret-lege

Dr. = „Dreptul”

FI = „Fiat Iustitia”

GC = „Giustizia civile”

J = „Juridica”

JCP = „Juris-Classeur Périodique. Éd. G. La semaine juridique”

PR = „Pandectele Române”

RDC = „Revista de drept comercial”

RDCiv. = “Rivista di diritto civile”

RDPC = „Revue de droit pénal et criminologie”

R.Dot.Com. = “Rivista di dottro commercialisti”

RDP = „Revista de drept penal”

RFDA = „Revue française de droit administratif”

RHD = „Revue française de droit français et étranger”

RRD = „Revista românã de drept”

RRDM = „Revista românã de drept maritim”

RRDO = „Revista românã de drepturile omului”

RSP = „Revista de ºtiinþã penitenciarã”

RSC = „Revue des sciences criminelles et de droit pénal comparé”

RTDciv = „Revue trimestrielle de droit civil”

RTDcom = „Revue trimestrielle de droit commercial et économique”

SUBB = „Studia Universitatis Babeº-Bolyai”

6 CUPRINS

CuprinsCuprinsCuprinsCuprinsCuprins

I. Studii

Philippe MALAURIE, Gândirea juridicã dedrept civil în secolul XX ............................... 8

Dan CHIRICÃ, Condiþiile de validitate ºiefectele promisiunii sinalagmatice devânzare-cumpãrare ................................... 19

Dan LUPAªCU, Contestaþia la executareîn materie penalã ...................................... 52

Mircea-ªtefan MINEA, Dreptul financiarinternaþional .............................................. 65

Ionel REGHINI, Observaþii privindmandatul civil în interes comun ................ 71

Radu CATANÃ, Excluderea asociaþilordin societãþile comerciale .......................... 76

Radu CHIRIÞÃ, Dreptul constituþional laviaþã ºi dreptul penal ............................... 119

II. Jurisprudenþã adnotatã

Conflict de drepturi – Art. 79-81 L. 168/1999, privind soluþionarea conflictelor demuncã(Trib. Mureº, s. civ., dec. 181/ 2000),notã de Diana Persida SÂNGEORZAN .. 135

Asociaþie sportivã - art. 7 O.G. 26/2000(Jud. Târgu-Mureº, înch. civ. 4991/2000),notã de Cristin Nicolae POPA ................. 137

Incidenþa aplicãrii art. 109 L. 64/1995republicatã asupra derulãrii proceduriireorganizãrii judiciare ºi a falimentului(Trib Arad, s. com. ºi de cont. adm.,sent. civ. nr. 620/2001),notã de Dana URSU, Andrei CIONCA .... 140

Infracþiunea prevãzutã de art. 20 L. 130/1999 - Art. 181 C. pen.(Ordonanþa din 8.03.2000 a Parchetuluide pe lângã Trib. Cluj), notã deFàbiàn GYULA, Sergiu BOGDAN ........... 149

III. Examene de practicã judiciarã

Curtea de Apel Ploieºti – Drept penal ºiprocedurã penalã – 2000,Elena NEGULESCU ............................... 153

Examen de jurisprudenþã a JudecãtorieiTârgu-Mureº în aplicarea O.G. nr. 26/2000,Cristin Nicolae POPA .............................. 165

IV. Jurisprudenþã rezumatã

Acces la justiþie ....................................... 173Case naþionalizate .................................. 174Cerere de întrerupre a executãriipedepsei ................................................. 176Contencios administrativ ......................... 176Contracte ºi obligaþii ............................... 177Excepþie de neconstituþionalitate ............ 179Falsificarea de alimente sau alteproduse ................................................... 180Furt calificat ............................................. 181Gaj .......................................................... 182Intermedierea de valori mobiliare ........... 183Praeterintenþie ......................................... 184Prelungirea arestãrii preventive .............. 185Procedurã colectivã ................................ 185Proprietate .............................................. 188Servituþi ................................................... 198Societate comercialã .............................. 199Stare de necesitate ................................. 199Suspendare condiþionatã ........................ 200Tãinuire ................................................... 201Tâlhãrie ................................................... 202Vãtãmare corporalã ................................ 203

V. Recenzii

Louis Cartou, Jean-Louis Clergerie, AnnieGruber, Patrick Rambaud – L’UnionEuropéenne,Mircea ªtefan MINEA ............................. 205

Constitución de la Nación Argentina.Antecedentes. Leyes Constitucionales.Derechos Humanos,Betinio DIAMANT .................................... 207

VI. Revista revistelor ............................. 210

7TABLE DES MATIÈRES

TTTTTABLE DES MATIÈRESABLE DES MATIÈRESABLE DES MATIÈRESABLE DES MATIÈRESABLE DES MATIÈRES

I. Etudes

Philippe MALAURIE, La pensée juridique dedroit civil au XXe ......................................... 8

Dan CHIRICÃ, Les conditions de validitéet les effets de la promessesynalagmatiques de vente ........................ 19

Dan LUPAªCU, Le contentieux del’execution en matière pénale ................... 52

Mircea-ªtefan MINEA, Le droit financierinternational .............................................. 65

Ionel REGHINI, Quelques aspetsconcernant le mandat en interêtcommun .................................................... 71

Radu CATANÃ, L’exclusion des asociés dessociétés commerciales ............................. 76

Radu CHIRIÞÃ, Le droit constitutionnelà la vie et le droit pénal ........................... 119

II. Jurisprudence annotée

Conflit des droits – Art. 79-81 L. 168/1999concernant les conflits de travail(TGI Mureº civ., déc. 181/ 2000),Note Diana Persida SÂNGEORZAN....... 135

Association sportive - Art. 7 OG 26/2000,concernant les associations et lesfondations(Trib. Târgu-Mureº, déc. civ. 4991/2000),Note Cristin Nicolae POPA ..................... 137

Procédures colectives – Art. 109 L. 64/1995(TGI Arad com. et adm., déc. civ. 620/2001),Note Dana URSU, Andrei CIONCA ........ 140

L’infraction prevue par l’art. 20 L. 130/1999 -Art. 181 C. pen.(TGI Cluj, ord. de 8 Mars 2000),Note Fàbiàn GYULA, Sergiu BOGDAN .. 149

III. Examen de jurisprudence

Cour d’Appel Ploieºti – Droit pénal etprocédure pénale – 2000,Elena NEGULESCU ............................... 153

TGI Mureº – Examen de jurisprudence surl’application de l’OG 26/2000, concernantles associations et les fondationsCristin Nicolae POPA .............................. 165

IV. Jurisprudence résumée

Droit d’accès au tribunal ......................... 173Immeubles nationalisés .......................... 174Demande d’interruption de l’éxecutionde la peine .............................................. 176Contentieux administratif ........................ 176Contrats et obligations ............................ 177Contentieux constitutionnel .................... 179Falsification d’aliments ou d’outreproduits ................................................... 180Vol califié ................................................. 181Gage ....................................................... 182Intermediation de valeurs immobilières .. 183Infraction praeterintentionnelle ............... 184Sursis à l’éxecution ................................. 185Procédures colectives ............................. 185Propriété ................................................. 188Servitudes ............................................... 198Société commerciale .............................. 199Etat de nécéssité .................................... 199Maintien en détention ............................. 200Recel ....................................................... 201Vol avec violences .................................. 202Blessures corporelles ............................. 203

V. Comptes rendus

Louis Cartou, Jean-Louis Clergerie, AnnieGruber, Patrick Rambaud – L’unnionéuropéenne,Mircea ªtefan MINEA ............................. 205

Constitución de la Nación Argentina.Antecedentes. Leyes Constitucionales.Derechos umanos,Betinio DIAMANT .................................... 207

VI. Revue des revues ............................ 210

I. STUDIII. STUDIII. STUDIII. STUDIII. STUDII

Secþiune în care vor fi publicate numai analize doctrinare beneficiind de orealã þinutã ºtiinþificã: temeinic documentate jurisprudenþial, ilustrând ultimeletendinþe doctrinare române ºi strãine, redactate într-o formã adecvatã.

GÂNDIREA JURIDICÃ DE DREPT CIVIL ÎN SECOLUL XX

Philippe MALAURIEprofesor consultant, Universitatea Paris II – Panthéon-Assas

Rezumat: Gândirea juridicã de drept civil nu se confundã cu doctrina, deºi îi seamãnã; ea secaracterizeazã printr-un sistem de ansamblu, o noutate de idei ºi o personalitate puternicã. Afost extrem de strãlucitoare ºi continuã secolele precedente, dar cu rupturi: ataºamentul lalibertate, un scepticism amestecat cu pesimism ºi o limbã clarã ºi elegantã. A suferit influenþamarilor curente filozofice, în general cu întârziere; de exemplu Bergson, Kant ºi Freud. A dominatororile secolului, fãrã a cãuta prea mult sã-I înþeleagã bulversarea – mai ales moralã – pe carea dezaprobat-o. Autorul reþine, cu subiectivism, cinci nume: Marcel Planiol, Raymond Saleilles,François Gény, Georges Ripert ºi dl. Jean Carbonnier.

Sã privim acum, la începutul secolului XXI, pe cel care tocmai s-a scurs,concentrându-ne asupra gândiri sale de drept civil. Foarte ºcolãreºte, trebuie sã-i definimtermenii (1), înainte de a încerca o scurtã trecere în revistã a acestuia (2).

(1) Definiþii

1 – 1°°°°° Definirea dreptului civil. Existã un termen al subiectului asupra cãruia esteinutil sã dezbatem îndelungat, cãci este presupus cunoscut: dreptul civil. Trebuie sã-labordãm astfel cum este cuprins în învãþãmântul superior din Franþa: izvoare, persoane,incapacitãþi, bunuri, obligaþii, contracte speciale, regimuri matrimoniale, succesiuni ºigaranþii. Sau mai degrabã dreptul comun, cum se spunea odinioarã1 .

1 G. Ripert, J. Boulanger, Traité de droit civil d’après le traité de Planiol, t. I, LGDJ, 1951, nr.62; cf. de asemenea Malaurie et Aynès, Droit civil. Introduction générale, Cujas, ed. a 2-a, dePh. Malaurie, 1994, nr. 74. Noþiunea de drept comun are alte sensuri, variind în cursul istoriei. Îndreptul roman, însemna dreptul universal (cunoscut tuturor oamenilor) prin opoziþie cuparticularismele drepturilor locale (Dig. I.1.9). În vechiul drept francez, desemna – dupã unii(de exemplu: Tiraqueau) – dreptul roman prin opoziþie cu drepturile cutumiare (cutumele ar fitrebuie sã se cantoneze în a-l interpreta), dupã alþii (de exemplu: Beaumanoir ºi mai alesDumoulin), dreptul comun diferitelor cutume ale Franþei prin opoziþie cu dreptul roman ºi cu

STUDII 9

Locul primordial pe care l-a ocupat altãdatã, cel puþin pânã la primul rãzboi mondial, afost pierdut; nu numai cantitativ, ca volume de scrieri comparativ cu alte ramuri aledreptului2 , ci în ceea ce priveºte locul sãu real. De exemplu, la dreptul incapacitãþilor:dreptul sãnãtãþii publice ºi cel al securitãþii sociale câºtigã putere faþã de dreptul civil ºiocupã puþin câte puþin o poziþie dominantã3 . La fel, teoria obligaþiilor se estompeazã înfavoarea drepturilor particulare ale consumaþiei, concurenþei, contractelor speciale ºi maiales a dreptului european; dl. Carbonnier o spune cu o melancolie puþin îngrijoratã: “Ceviitor mai frumos se poate imagina pentru Codul obligaþiilor lui Napoléon decât acela de adeveni raþiune scrisã, dupã exemplul dreptului roman al lui Iustinian, apãrând poate orasã de neopandectiºti profunzi?”4 O raþiune scrisã? Un drept al profesorilor? O reflexieîn profunzime? Acesta ar fi un drept mort. Evoluþia o fi fãrã întoarcere? Nu ºtiu.

Reculul acesta al dreptului comun este un fenomen general. Gândirea contemporanã,ca orice activitate umanã de astãzi, tinde a se specializa. De exemplu, medicinaspecialiºtilor tinde sã se dezvolte în detrimentul medicinii generaliºtilor, care îºi pierdechiar ºi numele – devenind o “medicinã de oraº”. La fel, filosofia contemporanã nu maiprezintã ca altãdatã un sistem de ansamblu, fragmentându-se ºi ea.

Ordinea altor doi termeni ai subiectului va fi inversatã. Mai întâi pentru a determinace trebuie înþeles prin secolul XX, apoi pentru a ºti ce reprezintã gândirea juridicã ºiraporturile sale cu doctrina.

2 - 2°°°°° Definirea secolului XX? La prima privire, nu se vede deloc ce ar fi de spuspentru a defini secolul XX. Sã ne întrebãm dacã începe la 1 ianuarie 1900 sau la 1ianuarie 1901 – ori dacã se sfârºeºte la 31 decembrie 1999 sau la 31 decembrie 2000– nu prezintã vreun interes intelectual, în afara necesitãþii de precizie din momentul încare o cifrã este în cauzã.

Or, cifrele constituie un cadru artificial pentru a determina cadrul temporal al uneigândiri. Nu se poate diviza istoria gândirii, mai ales cea a dreptului, prin secole. Altecezuri ar fi mai rezonabile5 . De exemplu, pentru Curtea de Casaþie ºi istoria jurisprudenþeisale6 : 1° de la originile Tribunalului de casaþie la 1860; 2°°°°° de la 1860 la 1960, descoperireaprincipiilor latente ale codului, apoi interpretarea creatoare ºi, în fine, afirmarea principiilornoi: secolul de aur al jurisprudenþei; 3°°°°° din 1960, concurenþa cu alte jurisprudenþe, celeale Consiliului Constituþional, Curþii de justiþie a Comunitãþilor europene ºi mai ales a

diversitatea cutumelor, ceea ce va pregãti viitoarea unificare a dreptului civil francez (Ourliac ºiGazzaniga, Histoire du droit privé français, Albin Michel, 1985, p. 138 ºi 160; M.F. Renoux-Zaganeº.a., La méthode du droit commun, réflexions sur la logique des droits non codifiés,Rev.hist.fac.droit. 1990, nr. 10-11, p. 133 urm.). În Codul civil, este dreptul care se distinge dedrepturile categoriale; de ex., domiciliul de drept comun (art. 101 al. 1) prin opoziþie cu celreglementat în al. 2 al aceluiaºi text. Sau astãzi, dreptul european prin opoziþie cu diferiteledrepturi naþionale (J. Carbonnier, Droit civil. Introduction, PUF, Thémis, ed. a 26-a, 1999, nr.107).

2 J. Carbonnier, ibid., nr. 64.3 J. Carbonnier, Droit civil. Les personnes, PUF, Thémis, ed. a 21-a, 2000, nr. 104 p. 191.4 J. Carbonnier, Droit civil. Les obligations, PUF, Thémis, ed. a 22-a, 2000, nr. 3 p. 20.5 J. Carbonnier, L’avenir d’un passé, în Et. François Terré, Dalloz et al., 2000, p. 5.6 Ph. Malaurie, La Cour de cassation au XX-e siècle. Avant-propos au rapport de la Cour de

cassation, 1999, La documentation française 2000, p. 9 urm.

10 Philippe MALAURIE

Curþii EDO – în care nu mai este vorba numai de concurenþã, ci acum de control vigilent7 :criza jurisprudenþei.

3 – Continuitate sau rupturã? La prima vedere, gândirea juridicã pare sã fi suferit oevoluþie comparabilã. În mãsura în care se manifestã mai ales prin doctrinã, istoria saeste asemãnãtoare celei a jurisprudenþei: din multe puncte de vedere doctrina este oglindajurisprudenþei, iar jurisprudenþa a doctrinei: priviri încruciºate8 . Existã totuºi cel puþin odiferenþã: evoluþia uneia este continuã, cealaltã procedeazã prin rupturi. Pentrujurisprudenþã nu existã la drept vorbind perioade, ci mai degrabã faze fãrã discontinuitate.Din contrã, ruptura este mai naturalã ºi mai sensibilã când este vorba de gândire. Deºi sesusþinuse opinia contrarã9 , orice gândire – mai ales gândirea juridicã – procedeazã prinrupturi. Era ceea ce printre alþii spusese Saleilles: “Viaþa este fãcutã din rupturi de unitateºi din breºe în logicã”10 : nu putem vorbi de secolul XX decât prin opoziþie cu secolul XIX:dupã exegezã, interpretarea creatoare; la fel a rupt Ihering cu Savigny, care rupsese cuªcoala dreptului natural ºi codificarea napoleonianã ce la rândul ei rupsese cu Vechiuldrept, etc. Este un lanþ de discontinuitate fãrã sfârºit. Pentru a da seamã de secolul XX,trebuie sã se vorbeascã de ceea ce l-a precedat – mai ales de secolul XIX.

Existã concomitent în orice gândire, mai ales juridicã, o anumitã continuitate saumai degrabã anunþuri în rupturã: este ceea ce un om de stat francez – era în 1969 ºicred cã era Edgar Faure – numise “schimbarea în continuitate”. Ruptura de Saleilles,de Gény ºi de Planiol fusese precedatã de Beudant, de Bufnoir – socrul lui R. Saleillesºi chiar de Baudry-Lacantinerie – în ciuda tradiþionalismului sãu în privinþa metodelor.Semne anunþã întotdeauna ºi pregãtesc câteodatã ruptura.

4 – Ruptura din 1900. Trecerea de la secolul XIX la cel de-al XX-lea a fost unmoment crucial în evoluþia gândirii juridice; ruptura s-a produs într-un moment precis –1899. Nu numai juridic, ci ºi filosofic. Gândirea lui Henri Bergson a constituit o schimbareradicalã între tendinþele filosofice ale timpului sãu, scientismul, sociologismul,raþionalismul, materialismul, evoluþionismul ºi pozitivismul: dumnezeii momentului erauTaine, Auguste Comte, Renan, Durkheim iar cei de ieri – Darwin ºi Herbert Spencer.Tot sau aproape tot opunându-l predecesorilor sãi imediaþi ºi multora dintre contemporani.

Aceeaºi rupturã cu ordinea intelectualã precedentã a apãrut în gândirea juridicã aacestei epoci o datã cu Hauriou, Saleilles ºi Gény, care de altfel nici nu ascundeauinfluenþa pe care Bergson o exercitase asupra lor: o nouã lume de libertate ºi creatoarese nãscuse, lume ce a dominat întreg universul cultural al epocii; de exemplu, muzicaprin Debussy, pictura cu impresioniºtii, arta industrialã cu Arta nouã, etc.

7 Ultimele decizii a CEDO importante în aceastã privinþã: 21 martie 2000, Dame Dalaurans,publicatã în JCP G 2000.II.10344, notã A. Perdriau – condamnarea Franþei pentru cã procesulîn faþa Curþii de casaþie nu fusese “un proces echitabil” în sensul art. 6 din CEDO; 29 august2000, publicatã în JCP G 2000.II.10435, notã A. Perdriau – curtea admite distincþia francezãîntre mijloc ºi argument, criticând Curtea de casaþie pentru “laconismul” sãu. Se poate replicareproºând CEDO motivãrile sale interminabile ºi sinuoase.

8 Ph. Malaurie, La doctrine et la jurisprudence, în Travaux Assoc. H. Capitant, vol. XXXI,1980, p. 83.

9 Ch. Jamin, Henri Capitant et René Demogue, Notation sur l’actualité d’un dialogue doctrinal,în Et. Fr. Terré, Dalloz et al. 2000; Ch. Attias, théorie contre arbitraire, PUF, 1987, p. 171 urm.;Ch. Attias, Philosophie du droit, PUF, Thémis, 2000, p. 23.

10 R. Saleilles, în Bul. sté. et lég., 1903, vol. II, p. 109.

STUDII 11

1899 a fost într-adevãr un an crucial în evoluþia gândirii juridice franceze: atunci afost publicatã Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif de François Gény;cu excepþia unui scurt Point de vue al revistei “Dalloz”11 , nimeni nu a sãrbãtorit centenarulcelui care a fost începutul unei enorme revoluþii intelectuale în viaþa dreptului. În chiaracelaºi an, a fost de asemenea publicatã prima ediþie a volumului I din Traité élémentairede droit civil de Marcel Planiol: “o strãlucire orbitoare”, spunea Georges Ripert12 . ªiunul ºi celãlalt, Gény ºi Planiol, dupã cum o fãcuse Bergson pentru predecesorii sãi,rupseserã cu concepþia dreptului care se practica în secolul precedent.

Astfel, pentru gândirea juridicã de drept privat, ca ºi pentru ansamblul vieþii intelectualefranceze, un secol nou a început în 1899, datã ce aproape coincide cu debutul sãu cifricºi cu promulgarea BGB (Codul civil german - 1 ianuarie 1900). Când se terminã?Calendaristic în 1999 sau în 2000; dar atunci nu au avut loc evenimente juridiceimportante: secolul XIX al dreptului civil începe în 1804, cu promulgarea Codului civil;secolul XX al dreptului civil a început în 1900 cu promulgarea BGB. Secolul XXI aldreptului civil va începe cu promulgarea unui eventual Cod european al obligaþiilor?Ceea ce dupã toate aparenþele nu se va întâmpla nici mâine nici poimâine, chiar dacãdiverse frãmântãri intelectuale o cer. Secolul XX juridic al dreptului civil nu este finalizat,dar se îndreaptã uºor spre împlinire.

5 – Ce este secolul XX? Iatã-i punctul de plecare ºi, mai nebulos, pe cel de sosire.Este el prin aceasta determinat? Nu a avut câtuºi de puþin unitate – politicã, economicã,socialã sau intelectualã –, dar a fost epoca tuturor exceselor: rãzboiul mondial, revoluþiasocialistã din octombrie, criza din 1929, nazismul, cel de-al doilea rãzboi mondial,decolonizarea, SIDA ºi, în fundal, o moralã bulversatã, nãruirea utopiilor precum ºi onouã crizã a conºtiinþei ºi gândirii europene. Ce contrast faþã de gândirea juridicã dedrept civil, mult mai calmã! Desigur, aceasta a cunoscut importante dezbateri13 : înajunul rãzboiului (din 1914), apariþia dreptului social; între cele douã rãzboaie, marilecreaþii ale dreptului comercial; din 1960, mizele majore de astãzi: protecþiaconsumatorului, concurenþa liberã, egalitatea între bãrbaþi ºi femei, progresele uimitoareale medicinii ºi geneticii, drepturile omului, informatica, computerul ºi mai cu seamãEuropa. Dezbateri mari dar lipsite de zbuciumãrile secolului.

Dezbateri mari, certe, dar nu existã nici o doctrinã, nici o gândire juridicã a secoluluiXX, nici chiar (spre deosebire de ce a cunoscut un moment dreptul administrativ) ºcoli– cele a lui Hauriou ºi a lui Duguit –, deºi s-a susþinut opinia contrarã14 . “Doctrina” nuconstituie un corp de gândire organizatã cãruia sã i se poatã expune într-o manierãorganizatã tendinþele: nu existã nici “o gândire juridicã”, nici “o doctrinã”, nici “ºcoli”, ciautori având câteodatã – dar rar – discipoli. Gândirea juridicã ºi doctrina sunt, ca oricegândire, individualiste. Aceasta ne face sã ne întrebãm ce este doctrina, apoi gândireajuridicã.

11 A. Raynouard, Cents ans de méthode d’interprétation du droit privé positif, D. 2000.Pointde vue, p. VII.

12 G. Ripert, Prefaþã la ed. a 12-a din Traité élémentaire de droit civil de Marcel Planiol,LGDJ, 1931.

13 J. Carbonnier, L’avenir d’un passé, cit.supra, p. 5 urm.14 Ph. Jestaz ºi Ch. Jamin, L’entité doctrinale française, D. 1997.Chron.167. Rãspuns: L.

Aynès, P-Y. Gautier ºi Fr. Terré, Antithèse de l’entité, D. 1997.Chron.229.

12 Philippe MALAURIE

6 – 3°°°°° Definirea doctrinei. Doctrinã, cuvântul este magnific: desemneazã ºtiinþa,care nu existã decât prin ascultarea altora ºi convingerea cã în orice opinie, chiar eronatã,existã un sâmbure de adevãr. Doctrina nu este vie decât dacã este deschisã. Era într-unfel ceea ce spunea Saleilles: “Duhul lui Dumnezeu nu este cu cei care se opresc. Eleste cu cei care merg ºi cu cei care trãiesc”15 . Dar cuvântul doctrinã este la fel deapropiat de docil: “apt a primi o învãþãturã”, ceea ce câteodatã este contrariul gândirii:gândirea este o luptã, nu o simplã docilitate. Cuvântul este la fel de apropiat dedogmatism, adicã de imposibilitatea de a asculta o opinie diferitã sau de a o dezbate –ºi mai mult contrariul gândirii: omniprezenþa ºi închiderea unei doctrine îi antreneazãfatalmente slãbiciunea. În doctrina juridicã existã un pic din toate acestea: ºtiinþa,docilitatea ºi dogmatismul – mai mult ºi mai puþin bine.

În cursul timpului, genurile, obiectele ºi ierarhiile sale s-au schimbat, dar nu înprofunzime: ea practicã tot aceleaºi genuri intelectuale, se ataºeazã tot aceloraºi obiecteºi este supusã tot aceloraºi ierarhii. Un lucru într-adevãr nou, cel puþin dupã ultimulsfert al secolului, este abundenþa sa care nu înceteazã sã creascã în cantitate, în volumºi în diversitate. Va antrena inflaþia, aici ca ºi în alte pãrþi, o depreciere?

Genurile sale intelectuale sunt numeroase, puþin mai multe în secolul XX decât înXIX, în XIX decât în XVIII, etc. Manuale, vademecum-uri (din ce în ce mai numeroase),tratate, repertorii, Coduri adnotate (mici, mijlocii iar acum mega – toate din ce în ce maigroase), cronici, adnotãri (genul francez prin excelenþã), articole, monografii, “petitslivres” (din ce în ce mai mici), teze de doctorat (dupã 1950 din ce în ce mai puþin tipãrite,dar apare aici o revigorare). Obiectele ºi spiritul sãu de studiu sunt le fel de diverse – ºiaici ceva mai mult decât în secolul XIX: în general o descriere fidelã ºi simplã, nuîntotdeauna originalã, a dedalului complex de reguli; câteodatã o curiozitate proaspãtã,nouã ºi tânãrã; deseori o dialecticã vie; tot deseori, controversa, rareori polemicã;câteodatã o seninãtate realã; câteodatã, dar rar, umilinþã; poezia îi este aproapetotdeauna absentã; puþin mai mult decât umorul, practicat de unii, dar în mod izolat: nusuntem în Anglia. În rezumat, doctrina secolului XX, ca întotdeauna, interpreteazã dreptulsau tinde sã modifice cutare ori cutare instituþie fãrã a cãuta sã transforme lumea: earefuzã confuzia genurilor (gândirea ºi acþiunea), ceea ce Marx ºi marxiºtii i-au reproºat.

Este constituitã de cãtre bãrbaþi ºi din ce în ce mai mult ºi de cãtre femei. Situaþiaeste aceeaºi ca ºi în secolul XIX. Principiul este egalitatea.

Nu a existat niciodatã în dreptul francez – înainte sau dupã Codul civil – un iuspublice respondendi comparabil cu cel al romanilor epocii clasice: avizele anumitorjurisconsulþi fãceau atunci dreptul “prin singurã autoritatea lor” ex auctoritate eius; nicimãcar legi ale citãrilor, apãrute mai târziu (426)16 ºi care nu acordau autoritate decât lacinci jurisconsulþi iar preeminenþã unuia dintre ei (Papinian). Astãzi, toþi autorii suntegali: dar existã unii care sunt mai egali ca alþii: existã în realitate, mai mult decât însecolul XIX, o ierarhie de fapt.

Mai întâi, doctrina este preponderent – dar nu exclusiv – universitarã; secolele XIXºi XX se aseamãnã din acest punct de vedere. Autorii neuniversitari ocupã totuºi un loccrescând în ultimii treizeci de ani. Între magistraþi, autoritatea lui Merlin de Douai ºi a lui

15 R. Saleilles, La foi et la raison, traducere a ºase conferinþe ale cardinalului Newman,Lethielleux, 1905, în prefaþã, p. XXIV.

16 Constituþia lui Théodosiu al II-lea ºi Valentinian al III-lea, în Codex Theodosianus I.4 Deresp. prud., 3.J.

STUDII 13

Dupin în secolul XIX seamãnã celei a procurorului general Matter, atât de importantãînspre 1930, a consilierului Holleaux în anii ’60, a consilierului Breton puþin dupã aceea,foarte recent a consilierului Pierre Sargos pentru responsabilitatea medicalã ºi a multoraltora. Mai nou, avocaþi – a cãror contribuþie creºte de o vreme. Dar esenþialul esteuniversitar. Existã o legãturã strânsã între învãþãmântul dreptului ºi autoritatea doctrinei:evoluþia unuia o influenþeazã pe cealaltã, ceea ce era adevãrat ºi în secolul XIX.

7 – Definirea autoritãþii doctrinare. În interiorul ierarhiei universitare existã deasemenea în fapt o ierarhie: de ce? Este misterul autoritãþii. De ce Planiol are mai multãdecât Saleilles? Pentru cã Saleilles era prea original ºi pentru cã autoritatea presupunenici prea mult conformism nici prea multã independenþã? Dar Planiol mersese adeseoriîn contra curentului: de exemplu, teoriile sale privind drepturile reale, cauza, abuzul dedrept, patrimoniul, personalitatea moralã au “fãcut autoritate”, deºi nu au fost urmateîntotdeauna. Dar opiniile sale au fost întotdeauna puternice, coerente ºi profunde.Probabil mai degrabã pentru cã opera lui Planiol a format un tot, în vreme ce a luiSaleilles era stufoasã ºi risipitã, mergând puþin în toate direcþiile – moartea sa prematurãl-a împiedicat poate sã o sintetizeze. Marea autoritate ar presupune ca autorul sã fiacoperit ansamblul dreptului civil? Ceea ce ar explica importanþa lui Planiol, a lui Ripert,Capitant sau a fraþilor Mazeaud. Dar acest argument nu era adevãrat încã din secolulprecedent. Demelombe a fost considerat în vremea sa “ca moºtenitorul cel mai gloriosal marilor jurisconsulþi ce onoreazã ºtiinþa francezã”17 ºi totuºi imensul ºi prolixul sãuCours de Code Napoléon nu a fost niciodatã terminat. Aceasta este nu mai puþin adevãratîn epoca noastrã: dl. Carbonnier este astãzi autorul cel mai respectat ºi totuºi ediþia saasupra dreptului civil este incompletã: nimic asupra contractelor speciale, regimurilormatrimoniale, succesiunilor ºi garanþiilor.

Am putea fi de asemenea tentaþi sã legãm autoritatea de abundenþa publicaþiilor: unautor care nu a scris nimic are în mod fatal o autoritate nulã; se poate sã fii autor cândn-ai scris nimic? Dar afirmaþia simetricã nu este adevãratã: un autor care a scris enormnu are, numai pentru atât, o autoritate enormã. Autoritatea nu se mãsoarã în greutate,ea nu þine de criterii cantitative ci calitative.

Am putea mai degrabã sã legãm autoritatea de seducþia limbii folosite: ea esteîntr-adevãr legatã de persuasiune, aceasta însãºi apropiatã retoricii ºi eleganþei. În þaranoastrã, la limba frumoasã ºi la marea culturã, plãmãdit de umanism ºi de sensibilitate,stilul joacã un rol considerabil: Marcel Planiol, Georges Ripert, Jacques Flour, dl.Carbonnier ºi atâþia alþii au avut fiecare în felul sãu geniul formulãrii imprimate ca omedalie frumoasã. Dar criteriul în acest punct nu este cu nimic mai sigur. Se pare cãautorii care au avut cea mai mare autoritate în secolul XIX au fost Aubry et Rau, a cãrorlimbã a fost lipsitã de farmec iar uneori chiar a þinut de chinezã sau de limba pãsãreascã:“De la position de successeurs particuliers du point de vue des droits qui leur compètenten cette qualité”18 . Înþeleagã cine va putea. Eleganþa stilului nu este deci o condiþienecesarã a reuºitei, dar contribuie la aceasta: ceea ce probabil l-a defavorizat cel maimult pe Saleilles, mai mult decât împrãºtierea operei sale, a fost limba sa deseoriaproximativã ºi prea directã.

17 Charmont ºi A. Chausse, Les interprètes du Code civil, în Livre du centenaire, reeditatãDuchemin et Saueur et Anverman K.G., vol. I, p. 133 urm. sp. 60.

18 Aubry et Rau, Cours de droit civil français, toate ediþiile începând de la cea de-a 4-a,§176.

14 Philippe MALAURIE

Nu existã de fapt reguli, cu excepþia uneia singure: nu poate fi autoritate înmediocritate, platitudine ºi absenþã de personalitate. “Stilul este omul” avea sã spunãBuffon. Mai trebuie precizat încã ceva: insignifianþa unei personalitãþi reiese dinplatitudinea limbii sale – ea exclude orice gândire juridicã. Ceea ce conduce la definireagândirii juridice.

8 – Definirea gândirii juridice. “Gândirea juridicã” este din multe puncte de vedereo noþiune mai vagã decât “doctrina”, astfel cum o înþeleg juriºtii19 . În sensul în care euo înþeleg, este o noþiune mai restrânsã, ce presupune trei elemente: un sistem, o noutateºi un autor cu o personalitate puternicã. Ea nu depinde deci numai de calitatea analizeia cutare sau cutare instituþie, oricât de deosebitã ar fi, cãci implicã o viziune de ansambluºi o noutate în concepþia dreptului, care influenþeazã întreaga ordine juridicã amomentului: gândirea juridicã dã idei dreptului; nu este gândire juridicã fãrã sistem,fãrã noutate ºi fãrã idei. În fine, ea presupune, ca orice adevãratã gândire, o personalitate:nu este gândire fãrã curaj nici fãrã luptã. Gândirea juridicã este fãcutã de oameni care,fiecare, a înfrânt sistemele de drept. Ce ar fi fost dreptul roman fãrã Iustinian ºi Tribonian,dreptul francez fãrã Domat, Portalis ºi Gény, dreptul englez fãrã Blackstone ºi LordMansfield, dreptul german fãrã Savigny ºi Ihering?

Dar trebuie sã se punã întrebarea dacã existã o gândire în drept, apoi dacã ea estedependentã de alte gândiri ale momentului – istorice, sociologice ºi mai ales filosofice.Sunt întrebãri foarte vaste cãrora nu le vor fi prezentate decât anumite aspecte schematice.

9 – Gândirea ºi pozitivitatea dreptului. Întrebarea dacã existã “o gândire” în dreptnu este numai problema obiºnuitã de a ºti dacã dreptul este o practicã sau o teorie, oartã sau o ºtiinþã. În aceastã privinþã, Henri Batiffol prezentase o analizã nuanþatã,asociind pozitivitatea dreptului cu gândirea juridicã20 . El zicea cã pozitivitatea este unprim dat al dreptului ºi cã dreptul nici a fost construit nici nu s-a construit cu idei: maiîntâi regula, înaintea ideilor. El a adãugat cã dreptul a elaborat idei plecând de laexperienþã. Îl invoca pe Portalis: “Legile sunt voinþe”21 . Era oarecum ceea ce spuneaula finele secolului trecut (sec. XIX – n.tr.) doi juriºti englezi, Pollock ºi Maitland: “Materiaºtiinþelor juridice nu este datã abstract de cãtre o analizã a noþiunilor morale sau politice;ea este furnizatã în mod practic de cãtre activitatea naturalã sau istoricã a dreptului”22 .În Batiffol, în citatul din Portalis, în Pollock ºi Maitland este constant afirmatã pozitivitateadreptului, cum o fãcuserã ºi majoritatea autorilor secolului XIX.

Dar Henri Batiffol îl cita de asemenea pe Portalis, care în Discours préliminairezicea ceva puþin contrariu: “Legile nu sunt acte de putere: sunt acte de înþelepciune, dedreptate ºi de raþiune”. Între drept pozitiv ºi gândire, regulã ºi idee, practicã ºi teorie,existã concomitent antinomie ºi interacþiune. Aºa se face cã aproape întotdeauna lucrãrilecontemporane de filosofie a dreptului23 încep afirmând aceastã dublã relaþie: dreptulsuscitã gândirea, gândirea influenþeazã dreptul.

19 M. Virally, La pensée juridique, Sirey, 1960; R. Quan yan Chui, La pensée juridique et ledroit. Son enseignement selon Léon Husson, PUF, M.1999. O colecþie coordonatã de J. Lenobleºi M. Troper se intituleazã La pensée juridique moderne, LGDJ (primele titluri în 1990)

20 H. Batiffol, La positivité du droit, în Problèmes de base de philosophie du droit, LGDJ,1979, p. 11-136; asupra pozitivitãþii dreptului: în Choix d’articles, LGDJ, 1976, p. 369-378.

21 Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, vol. VI, 827, p. 43.22 Pollock ºi Maitland, The history of English law before the time of Edward I, la începutul

introducerii, Cambridge University Press, 1895, vol. I, p. XIII.23 B. Oppetit, Philosophie du droit, Dalloz, 1999; Ch. Attias, cit.supra.

STUDII 15

10 – Influenþa filosofiei asupra gândirii juridice. Secolul XVII a cunoscut o unitateprofundã a gândirii – juridice ºi filosofice: Domat nu poate fi disociat nici de Descartesnici de Pascal nici de jansenism. La fel, în secolul XVIII Montesquieu nu poate fi înþelesfãrã iluminism; dar aceasta n-a fost întotdeauna adevãrat: Pothier a detestat iluminismul.Admirabil la Pothier a fost cã a împãcat antagonismele: jansenismul lui Domat ºi al luiPothier, parlamentarismul conservator ºi liberal al lui Montesquieu, iluminismul, revoluþiaºi voinþa imperioasã a Primului Consul24 . Desãvârºitã ar fi oare acea gândire juridicãce are conºtiinþa antagonismelor sale ºi reuºeºte sã le depãºeascã?

Pe lângã Bergson care îi marcase pe Hauriou, Saleilles ºi Gény, existã alte exemplede filosofii ce au influenþat o gândire juridicã. Voi supune atenþiei doar douã dintre acestea:cea a lui Kant asupra teoriei contractului ºi, mai ascunsã, cea a lui Freud asupra situaþiilormarginale.

11 – Kant ºi contractul. Influenþa lui Kant asupra contractului este o chestiune astãzicunoscutã ºi ajunge sã o evocãm. Doctrina juridicã clasicã de la sfârºitul secolului XIX îiimputase autonomia voinþei ºi forþa obligatorie a contractului pe care art. 1134 al. 1 C.civ.(art. 969 al. 1 C.civ. român – n.tr.) o comparã cu cea a legii: “au putere de lege”. Eraucitate mai ales douã texte din Kant: “Când cineva decide ceva cu privire la un altul, esteîntotdeauna posibil sã-I facã o nedreptate, dar orice nedreptate este imposibilã cânddecide ultimul pentru el însuºi”25 ; respectiv “Autonomia de voinþã este principiul unic altuturor legilor morale ºi al îndatoririlor conforme acestor legi”26 . Era citat mai ales Fouillée,un discipol al lui Kant de la sfârºitul secolului XIX, astãzi aproape uitat: “Orice justiþie estecontractualã; cine spune contractual spune just”. Voinþa ºi-ar constitui propria sa lege.

Atribuirea lui Kant a autonomiei de voinþã este azi contestatã de toatã lumea: nunumai pentru cã aceasta a fost opera tardivã a postkantienilor27 , dar ea constituie ºi odenaturare a lui Kant – pentru care voinþa la care se referea nu era arbitrarã, beneficiade sentimente raþionale, supunându-se imperativului moral. Mergând mai departe,fundamentul voluntar al contractului ºi legãtura sa cu autonomia de voinþã sunt deseorinegate în doctrina contemporanã28 . Forþa obligatorie a contractului s-ar întemeia peideile de bunã credinþã, justiþie contractualã, încredere legitimã ºi chiar echilibru alintereselor29 ; jurisprudenþa modernã a primit deseori aceastã viziune nouã a contractului,care riscã sã punã în cauzã respectul cuvântului dat. Critica voluntarismului contractualeste probabil excesivã: ca fundament al contractului, voinþa ar trebui sã pãstreze rolulprimordial30 . Controversa conteazã prea puþin: aici este în joc faptul cã incidenþa uneireguli juridice fundamentale poate depinde de dezbateri filosofice ºi cã aceastã influenþã

24 B. Oppetit, Portalis philosophie, D. 1995.Chron.331.25 Imm. Kant, Doctrine du droit, trad. Barni, ed. 1, 1853, p. 169.26 Imm. Kant, Critique de la raison pratique, trad. F. Gibelin, Vrin, 1965, p. 49.27 V. Ranouil, L’autonomie de la volonté – Naissance et autonomie d’un concept, PUF,

1980, prefaþã J-Ph. Lévy.28 E. Gounot, Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé; contribution à l’étude

critique de l’individualisme juridique, tezã doctorat, Dijon, 1912.29 Aceasta era teza lui G. Rouhette, Contribution à l’étude critique de la notion de contrat,

tezã doctorat, Paris, 1965, reluatã ºi rezumatã în Le contrat aujourd’hui: comparaisonsfranco-anglaises, coord. de D. Tallon ºi D. Harris, LGDJ, 1987: La force obligatoire du contrat,raportul francez, p. 27-45.

30 J. Carbonnier, Obligations, cit.supra, nr. 20, p. 60-61.

16 Philippe MALAURIE

a fost tardivã. Hegel spunea cã: “Pasãrea Minervei nu-ºi ia zborul decât la începutulcrepusculului”31 .

12 – Freud ºi marginalele. Alt exemplu, cel al lui Sigmund Freud: psihanaliza este– dupã cum ºtie fiecare – cercetarea inconºtientului pentru a descoperi adevãrul profundal fiinþei. Chiar dacã ar fi opinii contrare32 , ea se gãseºte la antipodul perspectivelorjuridice care, mai ales în dreptul civil, nu se ataºeazã decât aparenþelor exterioare ºirespinge investigaþiile psihologice ale inconºtientului. Ca ºi Descartes, ele sunt strãineimaginaþiei, spectrelor ºi viselor: factorul psihologic intrã în dreptul penal, nu în cel civil– cu excepþia poate a dreptului familiei.

Un alt aspect al gândirii freudiene a fost importanþa ce o ataºase anormalului ºiexcepþionalului. Povestea lui Oedip este ieºitã din comun; nu în fiecare zi un fiu secãsãtoreºte cu mama sa ºi îºi asasineazã tatãl. Freud, din contrã, a vãzut în aceastamitul care permite explicarea rãnilor fiinþelor, a vãzut aproape o normativitate: orice omar avea în inconºtientul sãu impulsuri incestuoase, sexul ar fi unul din principalele motoareale activitãþii umane, etc.

Sexul ocupã de vreo douãzeci de ani un loc crescând în dreptul nostru civil – deexemplu, prin recunoaºterea transexualismului ºi homosexualitãþii.

13 – Întârzierea dreptului ºi îndatorirea de precauþie. Mai nou, precum influenþace Kant o exercitase asupra contractului, cea a lui Freud a fost târzie ºi chiar preatârzie. Lucru hotãrât, dreptul este întotdeauna în întârziere. Har Domnului! Principiulcontemporan al precauþiei se impune aici probabil mai mult ca în alte pãrþi: ideile filosoficenoi nu ar trebui sã aibã efecte asupra instituþiilor juridice decât dupã ce au fost prealabilsupuse probei timpului. Dar principiul precauþiei produce efecte perverse: gândireajuridicã este uneori atât de prudentã încât devine inexistentã prin faptul cã nu aducenimic nou, ceea ce ne face sã îi încercãm o scurtã trecere în revistã.

2. Trecere în revistã

14 – Cei cinci mari. Fatalmente, este o cãdere în arbitrar ºi subiectivism decât ointenþia de a alcãtui o listã a celor care în secolul XX au compus ceea ce am numitgândirea juridicã. În sensul restrâns în care o înþeleg ºi fãrã sã mã refer decât la civiliºtiifrancezi, nu am reþinut în cea de-a doua ediþie a micii mele Anthologie de la penséejuridique decât cinci nume33 ; în ordine cronologicã, Marcel Planiol, Raymond Saleilles,François Gény, Georges Ripert ºi dl. Jean Carbonnier. Existã desigur multe alte numemari ale dreptului civil; pentru a nu vorbi decât de cei dispãruþi, Henri Capitant, LouisJosserand, Renné Savatier, Marty ºi Raynaud, fraþii Mazeaud, Boris Starck sau JacquesFlour, de exemplu. Dar, pe drept sau pe nedrept, am avut impresia cã nu au adusruptura ce consider a caracteriza gândirea juridicã. Repet însã cã sunt pe deplin conºtientde existenþa subiectivismului ºi, probabil, a afinitãþilor în alegerile mele.

Afinitate ºi subiectivism existã în mod sigur, dar marea admiraþia ce o port acestorcinci nume nu este totuºi devoþiunea pasionatã ce-l însufleþea pe Spinoza: Devotio,

31 Hegel, Pricipes du philosophie du droit, Prefaþã, citatã de V. Ranouil, cit.supra.32 De ex., P. Legendre, L’amour du censeur, essai sur l’ordre dogmatique, 1974: Le dossier

occidentale de la parenté, 1988; Sur la question dogmatique en Occident, aspects théorique, 1999.33 Apãrutã la editura Cujas, 2001 (prima ediþie, apãrutã în 1996, a fost tradusã ºi în limba

românã: Antologia gândirii juridice, trad. Doina Jela-Despois, Humanitas, 1997 – n.tr.)

STUDII 17

spunea el, est amor erga eum quem admiramur. În viaþa juridicã, mai mult decât îndezbaterile filosofice sau politice, raþiunea dominã pasiunea. Spiritul juridic nu areniciodatã impetuozitatea ce o pot avea convingerea religioasã, ardoarea filosoficã sauangajamentul politic. Este mai rece – ori mai calm, cum doriþi sã-i spuneþi.

Acestor “cinci mari” le recunosc cel puþin trei caractere comune: sunt 1°°°°° juriºtiuniversitari; 2°°°°° sceptici, puþin cufundaþi în pesimism; 3°°°°° scriitori ce folosesc o limbãelegantã ºi clarã.

15 – 1°°°°° Juriºti universitari. Celor cinci mari, ca de altfel tuturor juriºtilor acestuisecol, le-am putea aplica deviza pe care Saleilles – în prefaþa sa la Méthoded’interprétation et sources – o atribuia lui François Gény: Prin Codul civil, dar dincolode Codul civil. Saleilles prefera sã o rãstoarne: Dincolo de Codul civil, dar prin Codulcivil. Diferenþa nu este importantã: ceea ce conteazã este acel “dincolo”.

În “dincolo” se aflã în primul rând jurisprudenþa. Toþi cei cinci cred în acest lucru;niciunul, cu excepþia – poate – a lui Saleilles, nu-i acordã atenþia pasionatã a anumitorciviliºti contemporani; toþi o subordoneazã legii: pentru toþi ea este un izvor inferior aldreptului. Curtea Europeanã a Drepturilor Omului ºi Curtea de justiþie a Comunitãþiloreuropene au schimbat astãzi problema. Dl. Carbonnier merge departe în aceastã direcþie;deºi o face împotriva curentului, el continuã sã refuze jurisprudenþei calitatea de izvorde drept ºi nu face din aceasta decât o simplã “autoritate”34 .

În “dincolo” se gãseºte pentru cei cinci ºi istoria, poate mai mult pentru Planiol ºi maicu seamã pentru dl. Carbonnier: “timpul, spune el, este o dimensiune a dreptului”. Existãde asemenea ataºamentul tuturor la dreptul comparat. Ceva mai puþin Planiol iarCarbonnier, mai ales, îºi manifestã scepticismul: “Este uºor sã faci pe cineva sã creadãceva despre care nu ºtie nimic”35 ; în aceastã privinþã, este opusul lui Saleilles.Deschiderea sociologicã nu este importantã decât pentru doi dintre ei, Saleilles ºi maiales Carbonnier, care a iniþiat de aici o reînnoire profundã a metodelor. Prefaþa lucrãriisale Flexible droit se încheie printr-o profesiune de credinþã care se constituie într-unprogram de studii: “Sociologia este riguroasã; dreptul este cel flexibil”. El a deschis dealtfel, mai mult ca toþi ceilalþi, un câmp foarte larg pentru acel “dincolo” de Codul civil:literatura (cu scepticism), psihologia, filosofia, arta legislativã, pe care l-a practicat pentrua reforma dispoziþiile Codului civil relative la persoane ºi la familie – ºi chiar religia, înciuda ataºamentului sãu la laicitate36 .

Aceastã deschidere largã spre ºtiinþele sociale noi constituie o mare rupturã cu secolulprecedent. Fãrã îndoialã cã ºcoala exegezei nu avea cultul exclusiv al legii ce i s-areproºat atât de des: fusese de asemenea ataºatã jurisprudenþei ºi istoriei dar ignorasetot restul, probabil din teama de incertitudinea dreptului ºi de imprevizibilitatea acestuia.

16 – 2°°°°° Un scepticism amestecat cu pesimism. Cu excepþia unora – René Savatier,fraþii Mazeaud ºi în mai micã mãsurã Raymond Saleilles – gândirea juridicã nu esteangajatã ºi este, mai mult sau mai puþin – în funcþie de indivizi, dominatã de un anumitscepticism. Ceea ce dl. Carbonnier spune despre Planiol se poate aplica la mulþi alþii:“Un scepticism în privinþa noutãþilor legislative ºi jurisprudenþiale pe care le vede crescândîn jurul lui. Acest scepticism va fi un semn de recunoaºtere a doctrinei franceze. Nu îl

34 J. Carbonnier, Introduction, cit.supra, nr. 144, 146, 148.35 Ibid., nr. 31 p. 74.36 De ex., J. Carbonnier, Coligny ou les sermons imaginaires, PUF, 1982.

18 Philippe MALAURIE

întâlneam la exegeþi: ei aveau convingerea de a fi moderni fiindcã aveau conºtiinþa dea fi una cu Codul civil ce fusese astfel” 37 .

De-a lungul timpului, acest pesimism s-a transformat la mulþi în scepticism, terminândcu optimismul celor douã secole precedente. El este manifest la Georges Ripert, acãrui penultimã carte poartã un titlu de tristeþe: Le déclin du droit (1949). La Carbonniereste poate ºi mai mult, dar mai discret exprimat. El ºi-a intitulat unul din articole:Participarea dreptului la angoasa contemporanã38 (1958), gãsind aici ceva din“dezîncântarea” pe care o anunþa Max Weber la începutul secolului; s-ar putea inversacuvintele: “partea angoasei în dreptul contemporan”. Dar ce departe suntem dedisperarea în care se complace timpul nostru! Le zéro et l’infini de A. Koestler, Lemeilleur des mondes de A. Huxley, La vingtcinquièmme heure de Gorghiescu, L’étrangerde A. Camus, fãrã a mai vorbi de Godot al lui Becket ºi de Rinocerii lui Ionesco, etc.Ceea ce confirmã o remarcã anterioarã: gândirea juridicã încearcã sã fie împãciuitoareºi calmã, departe de zbuciumurile literaturii ºi filosofiei.

17 – 3°°°°° O limbã clarã ºi elegantã. Limba gândirii juridice vrea sã fie clarã; ºi cel maiadesea este aºa, chiar dacã nu izbuteºte întotdeauna: claritatea dreptului este poateinaccesibilã ºi iluzorie39 , în orice caz mai mult decât cea a filosofilor. Alain, invocândamintirea profesorului sãu Jules Lagneau, afirma cã de la acesta “învãþa sã se teamãde excesul de claritate ºi sã îndeseascã norul gândurilor pânã când îi dã consistenþaunui lucru”: Clarum per obscurius40 , spunea el. Este contrariul ambiþiei majoritãþii celorce practicã gândirea juridicã: clarum per ipse ar fi mai degrabã deviza lor. Juriºtii franceziau fost întotdeauna mai clari decât ceilalþi juriºti strãini ºi decât majoritatea filosofilor; lis-a ºi reproºat acest “elitism”. În secolul XX, toþi – ºi mai ales cei cinci mari, cu excepþialui Saleilles – au excelat în aceastã direcþie. Au avut toþi chiar ºi simþul conciziunii, ceeace îi diferenþiazã iarãºi de strãini, de filosofi ºi de secolul XIX juridic francez: GeorgesRipert îºi bãtea joc de “guralivul Demelombe” ºi au mai fost mulþi alþii ce au fãcut-o.

18 – Secolul se terminã. În calendar, secolul XX s-a terminat cel mai târziu la 31decembrie trecut. A fost fãrã îndoialã cel mai teribil dintre secole în istoria omenirii.Gândirea juridicã l-a trãit, foarte vie, cu calm, câteodatã cu umilinþã, mai adeseori cumãreþie ºi cu din ce în ce mai multã abundenþã. I-a dominat ororile fãrã a încerca preamult sã-i înþeleagã rãsturnarea, mai ales moralã, pe care a dezaprobat-o.

Ce va fi mâine? Chateaubriand îºi încheiase ale sale Mémoires d’outre-tombe: “S-arspune cã vechea lume se terminã ºi cea nouã începe”. Mult noroc gândirii juridice acelui de-al XXI-lea secol!

(articol publicat în JCP 2001.I. 283)Traducere dr. Mircea Dan BOCªAN

lector, UBB Cluj-Napoca

37 Ibid., Introduction, nr. 152 p. 293.38 Reprodus în Flexible droit, LGDJ, ed. a 9-a, 1998, p. 188-198.39 V. Lasserre-Kiesow, La technique législative; étude sur les codes français et allemand,

tezã doctorat, Paris II, 2000.40 A. Maurois, Alain, Domat, 1950, p. 9.

STUDII 19

CONDIÞIILE DE VALIDITATE ªI EFECTELE PROMISIUNIISINALAGMATICE DE VÂNZARE-CUMPÃRARE

dr. Dan CHIRICÃprofesor, UBB Cluj-Napoca

Résumé: Les conditions de validité et les effets de la promesse synallagmatique devente. L’étude de la promesse nécessite l’analyse de ses conditions de validité de fond et deforme qui sont celles de la vente même . Si la loi impose la forme solenelle au contrat promispour proteger les contractants contre un consentement pris à la hâte, la promesse doit aussirevetir la même forme. Valable parachevé, la promesse engendre des obligattions spécifiques.La position contractuelle du chaque contractant peut que soit transmise pour cause de mort parsuccesion ou entre vifs par cession de contrat. Les effets de la promesse ne se consomme pasuno ictu; si la promesse n’est pas executé, les effets perdurent quelque temps jusque’à ce qu’ilss’éteignent par mutuus disenssus, par la prescription extinctive ou par la caducité. La violationde la promesse par l’alienation du bien qui a formé son objet à un tiers atire des sanctionsdifférents, en fonction de bon ou mauvais fois du tiers acquéreur. Le refus de signer l’acteauthentique promis ne peut pas que soit suivi d’une arrêt judiciaire tenant lieu d’acte authentiqueque si cet acte a été érigé par la volonté des contractants en simple instrument probatoire.

1. Introducere. Promisiunea sinalagmaticã de vânzare-cumpãrare face parte dincategoria contractelor nenumite1 . Particularitatea acesteia constã în faptul cã pregãteºte(prefigureazã) un alt contract, ºi anume acela de vânzare-cumpãrare.

Ca orice contract, promisiunea este nu numai un simplu act de schimb de valorieconomice, ci ºi un act de previziune, de proiecþie în viitor, adicã – în acest caz - deorganizare în avans a unei proiectate vânzãri viitoare2 .

Configurarea juridicã a acestui contract implicã analizarea condiþiilor de validitate(I), a efectelor (II), precum ºi a consecinþelor nerespectãrii sale (III).

I. CONDIÞIILE DE VALIDITATE

2. Generalitãþi. Fiind un contract nenumit, promisiunea sinalagmaticã trebuie sãîntruneascã, în principiu, condiþiile de validitate aplicabile contractelor în general(art.948-968 C. civ.)3 . Dar cum aceasta constituie o proiecþie a unei vânzãri, ea trebuiesã întruneascã ºi condiþiile de validitate specifice acestui contract4 .

1 În acest sens, a se vedea D. Chiricã, Promisiunea sinalagmaticã de vânzare-cumpãrareca formã autonomã de contract, SUBB 2/2000.11 (n°4).

2 Pentru o analizã a contractului (în general) ca act de previziune, a se vedea H. Lécuyer, Lecontrat, acte de prévision, în L’avenir du droit. Mélanges en hommage à F. Terré, Dalloz, PUF,Éditions du Juris-Classeur, Paris, 1999, p.643 ºi urm.

3 În acest sens, a se vedea: J. Schmidt-Szalewski, Le rôle de l’acte authentique dans lavente immobilière, în “Revue de droit immobilier” 2/1989.154-155; B. Nuytten, L. Lesage, Laformation du contrat, în Le contrat, 94-e Congrès des notaires de France, Lyon, 17-20 mai 1998,p.215; TS, s. civ., dec. 952/1973, în Repertoriu… 1969-1975, p.133; M. Mureºan, Particularitãþilecondiþiilor de fond ale validitãþii antecontractului, în SUBB 1/1988.63 ºi urm.

4 În acest sens, a se vedea: L. Boyer, Promesse de vente, în „Encyclopédie Dalloz. Répertoirede droit civil”, 1990, p.26 (n°298); B. Nuytten, L. Lesage, op. cit., p.214-216.

20 Dan CHIRICÃ

În cele ce urmeazã, vom analiza condiþiile de fond (A) ºi condiþiile de formã alepromisiunii sinalagmatice de vânzare (B).

A. Condiþiile de fond

3. Enumerare. Condiþiile de fond pe care trebuie sã le întruneascã promisiuneasunt urmãtoarele: a) sã existe un consimþãmânt valabil exprimat; b) pãrþile sã aibãcapacitatea de a contracta; c) acordul sã priveascã elementele esenþiale ale contractuluiproiectat: lucrul vândut ºi preþul; d) cauza contractului sã existe, sã fie licitã ºi moralã. Înplus, trebuie arãtat cã e) pentru validitatea promisiunii nu este necesarã autorizareaprealabilã cerutã în cazul anumitor vânzãri ºi cã f) pentru validitatea promisiunii nu estenecesarã îndeplinirea formalitãþilor de preempþiune la care este supusã vânzareapropriu-zisã.

4. a) Consimþãmântul. Promisiunea are ca obiect angajamentul ferm de a încheiacontractul de vânzare-cumpãrare în formã autenticã, ceea ce înseamnã cã includeacordul de voinþe de a vinde ºi de a cumpãra al pãrþilor contractante5 . Acestconsimþãmânt trebuie sã fie neviciat, adicã neafectat de eroare, violenþã sau dol.

5. b) Capacitatea. La momentul încheierii promisiunii, pãrþile contractante trebuiesã aibã capacitatea de a vinde ºi de a cumpãra6 .

Prin excepþie de la aceastã regulã, în cazul incapacitãþii speciale de a cumpãraprevãzute la art.2 alin.2 din Legea nr.54/1998 privitoare la circulaþia juridicã a terenurilor,care prevede cã nici o persoanã fizicã nu poate dobândi terenuri agricole peste limita a200 ha în echivalent arabil, promisiunea încheiatã de o persoanã care deþine deja aceastãsuprafaþã de teren este consideratã valabilã7 . Soluþia se explicã prin faptul cã aceastãincapacitate nefiind una de protecþie (de exerciþiu), ci una de folosinþã, care restrângedreptul persoanelor fizice de a dobândi terenuri agricole peste o anumitã suprafaþã, nuare raþiune decât în raport cu actul propriu-zis de transfer al dreptului de proprietatepânã la a cãrui realizare exigenþa legii poate fi satisfãcutã prin înstrãinarea unor terenuripe care promitentul-cumpãrãtor le deþinea la data încheierii promisiunii.

6. c) Lucrul vândut ºi preþul. Contractul de vânzare-cumpãrare este considerat delege (art.1295 alin.1 C. civ.) ca fiind valabil încheiat de îndatã ce se realizeazã acordulde voinþe asupra lucrului vândut ºi asupra preþului acestuia8 . Chiar dacã promisiuneanu se confundã cu vânzarea propriu-zisã, elementele esenþiale ale acesteia (lucrul vândutºi preþul) trebuie sã fie convenite de pãrþi încã de la data promisiunii, cãci altfel nici nus-ar putea vorbi de promisiune, care prin definiþie presupune un acord de voinþe cuprivire la autentificarea viitoare a unei anumite vânzãri 9 .

5 În acest sens, a se vedea: J. Schmidt-Szalewski, op. cit., p.154; M. Storck, Art.1134 et1135. Juris-Classeur Civil, Édition du Juris-Classeur, fascicula 30, 1996, p.10 (n°46).

6 În acest sens, a se vedea: L. Boyer, op. cit., p.24 (n°271); J.-M. Mousseron, Techniquecontractuelle, F. Lefebvre, Paris, 1999, p.93 (n°181). Contra, a se vedea M. Mureºan, Contractelecivile. Volumul I. Contractul de vânzare-cumpãrare, Cordial lex, Cluj-Napoca, 1996, p.141.

7 În acest sens, a se vedea E. Chelaru, Circulaþia juridicã a terenurilor, All Beck, Bucureºti,1999, p.226-227.

8 Pentru dezvoltãri asupra unui asemenea acord, a se vedea A. Laude, La reconnaissancepar le juge de l’existence d’un contrat, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 1992, p.156 ºiurm.

9 D. Chiricã, op.cit., p.7-9 (n°2).

STUDII 21

Potrivit dispoziþiilor art.963 ºi 1310 C. civ., pot forma obiect al vânzãrii doar lucrurilecare nu sunt scoase prin lege din circuitul civil. În cazul bunurilor restricþionate temporar,din anumite raþiuni, de a circula prin acte juridice între vii, se pot încheia valabil promisiunisinalagmatice de vânzare-cumpãrare dacã momentul perfectãrii vânzãrii se situeazãdupã data încetãrii restricþiei. Astfel, este valabilã promisiunea de vânzare a terenuriloratribuite unor categorii de persoane în temeiul dispoziþiilor art.19 alin.l, art.23 ºi art.43din Legea nr.18/1991 privitoare la fondul funciar (republicatã), care în conformitate cudispoziþiile art.32 alin.1 din acelaºi act normativ nu pot fi înstrãinate prin acte juridiceîntre vii timp de 10 ani de la începutul anului urmãtor celui în care s-a fãcut înscriereaproprietãþii în registrele de publicitate imobiliarã10 . De asemenea, în aceleaºi condiþii,este valabilã ºi promisiunea de vânzare a locuinþelor cumpãrate de chiriaºi în temeiulart.9 din Legea nr.112/1995 privind reglementarea situaþiei juridice a unor imobile cudestinaþie de locuinþe, trecute în proprietatea statului, care conform alin.8 al aceluiaºitext de lege nu pot fi înstrãinate timp de 10 ani de la data dobândirii11 .

7. d) Pentru validitatea promisiunii nu este necesarã autorizarea prealabilãcerutã în cazul anumitor vânzãri. Existã în dreptul nostru situaþii în care validitateaanumitor vânzãri este condiþionatã de autorizarea lor prealabilã12 . Aceste autorizãri nucondiþioneazã însã validitatea promisiunii de vânzare a bunurilor la care se referã13 .Dealtfel, în practicã, de multe ori, chiar necesitatea obþinerii unor autorizãri este cea caredeterminã încheierea promisiunii sinalagmatice ºi nu a vânzãrii propriu-zise14 .Autorizarea prealabilã poate fi erijatã de pãrþi în condiþie suspensivã a promisiunii.

8. e) Pentru validitatea promisiunii nu este necesarã îndeplinirea formalitãþilorde preempþiune prevãzute de lege pentru vânzarea propriu-zisã. În cazul în carelegea instituie anumite drepturi de preempþiune în favoarea unor persoane15 ,nerespectarea acestora atrage anularea contractului de vânzare-cumpãrare.

10 În acest sens, a se vedea E. Chelaru, op. cit., p.226.11 În acest sens, a se vedea O. Rãdulescu, Interdicþia de înstrãinare a apartamentelor

cumpãrate de chiriaºi în baza Legii nr.112/1995, în „Dreptul” nr.10/1997, p. 36.12 Reglementãri de acest fel regãsim, de exemplu, la:- art.5 alin.3 din Legea nr.15/1990 privind reorganizarea unitãþilor economice de stat ca regii

autonome ºi societãþi comerciale, care prevede cã „înstrãinarea bunurilor imobile aparþinândregiei autonome…se face cu aprobarea ministerului de resort”;

- art.12 alin.2 din Decretul-lege nr.61/1990 privind vânzarea de locuinþe construite din fondurilestatului cãtre populaþie ºi art.15 alin.4 din Legea nr.85/1995 privind vânzarea de locuinþe ºispaþii cu altã destinaþie construite din fondurile statului ºi din fondurile unitãþilor economice saubugetare (republicatã), care condiþioneazã validitatea înstrãinãrii locuinþelor dobândite pe bazaunui credit nerambursat fie de autorizarea CEC-ului, fie a unitãþii vânzãtoare;

- art.14 (1) din Legea nr.61/1998 a minelor, care stipuleazã cã „titularul unei licenþe poatetransfera unei alte persoane juridice drepturile dobândite ºi obligaþiile asumate, numai cuaprobarea scrisã a autoritãþii competente”.

13 În acest sens, a se vedea J. Schmidt-Szalewski, Art.1582. Juris-Classeur Civil, Éditionsdu Juris-Classeur, fascicula 1o, 1998, p.2o (n°86).

14 În acest sens, a se vedea L. Boyer, Les promesses synallagmatiques de vente, RTDciv.1949, p.15.

15 Amintim, cu titlu de exemplu, drepturile de preempþiune prevãzute la art.5 din Legeanr.54/1998 privitoare la circulaþia juridicã a terenurilor , la art.18 alin.1 din OUG nr.40/1999privind protecþia chiriaºilor ºi stabilirea chiriei pentru spaþiile cu destinaþia de locuinþe ºi la art.37din Legea nr.33/1994 privind exproprierea pentru cauzã de utilitate publicã etc.

22 Dan CHIRICÃ

Spre deosebire de vânzarea propriu-zisã, validitatea promisiunii sinalagmatice nueste condiþionatã de îndeplinirea formalitãþilor de preempþiune16 . Existenþa unor drepturide preempþiune în favoarea unor anumite persoane determinã ºi ea în practicã încheiereaunor promisiuni sinalagmatice atunci când promitentul-cumpãrãtor nu intrã în categoriapersoanelor preferate de lege. Într-un asemenea caz, neexercitarea dreptului depreempþiune de cãtre persoanele titulare ale unui asemenea drept poate fi erijatã depãrþile contractante în condiþie suspensivã a promisiunii.

B. Condiþiile de formã

9. Soluþia actualã în dreptul român. Încã pe timpul când era în vigoare Decretulnr.144/1958, practica judiciarã ºi doctrina ºi-au pus problema dacã forma autenticãimpusã de art.11 din acest act normativ pentru validitatea vânzãrilor imobilelor la carese referea (terenurile cu ºi fãrã construcþii din localitãþile cu planuri de sistematizare) secerea sau nu ºi în cazul promisiunilor sinalagmatice de vânzare-cumpãrare. Dupã uneleoscilaþii, în final, practica instanþei supreme s-a cristalizat în sensul cã forma autenticãnu este necesarã pentru validitatea promisiunii întrucât –s-a spus- este vorba de oconvenþie distinctã de cea translativã de proprietate la care se referea în mod expresart.11 din Decretul nr.144/195817 . Doctrina a împãrtãºit în unanimitate aceastã soluþie.

Chiar dacã la ora actualã Decretul nr.144/1958 nu mai este în vigoare, raþionamentulde mai sus este acceptat în continuare unanim în doctrinã ºi jurisprudenþã raportat ladispoziþiile art.2 alin.1 din Legea nr.54/1998 privind circulaþia juridicã a terenurilor, careimpune forma autenticã ad validitatem în cazul înstrãinãrii oricãrui teren prin acte juridiceîntre vii.

10. Privire comparativã cu soluþiile din alte sisteme de drept europene. Problemapromisiunii unui act solemn este reglementatã în mod expres în unele legislaþii europeneºi ea diferã esenþial de concepþia noastrã în aceeaºi materie.

Astfel, Codul federal elveþian al obligaþiilor prevede la art.22 cã:„Obligaþia de a încheia o convenþie viitoare poate fi asumatã contractual.Dacã, în interesul pãrþilor, legea subordoneazã validitatea contractului unei anumite

forme, aceasta se aplicã de asemenea ºi promisiunii de a contracta”.Acelaºi Cod, la art.316, dupã ce prevede cã „vânzãrile imobiliare nu sunt valabile

decât dacã sunt fãcute prin act autentic” (alin.1), precizeazã în continuare cã „promisiunilede vânzare…nu sunt valabile decât dacã sunt fãcute prin act autentic” (alin.2).

La rândul sãu, Codul civil italian prevede la art.1351 urmãtoarele:„Contractul preliminar este nul dacã nu este fãcut în forma prescrisã de lege pentru

contractul definitiv”.Ante-proiectul de Cod european al contractelor prevede ºi el la art.35 urmãtoarele:„1. Trebuie, sub pedeapsã de nulitate, sã fie fãcute prin act autentic sau sub semnãturã

privatã contractele care au ca finalitate transferul proprietãþii ori transferul sau constituireade drepturi reale asupra bunurilor imobile.

16 În acest sens, a se vedea E. Chelaru, op. cit., p.228.17 În acest sens, a se vedea: decizia de îndrumare nr.7/1967 a Plenului Tribunalului Suprem,

publicatã în Culegere de decizii 1967, p.26-27; Trib. Suprem, s. civ., dec. nr.952/1973, înRepertoriu…1969-1975, p.133; idem, dec. nr.137/1972, în Repertoriu…1969-1975, p.131; idem,dec. nr.1754/1972, în Culegere de decizii 1972, p.100-101.

STUDII 23

2. Alineatul precedent se aplicã de asemenea ºi contractelor preliminarecorespunzãtoare, afarã de cazul în care dreptul naþional în vigoare în locul unde segãseºte bunul imobil dispune altfel”.

În dreptul francez, care, ca ºi dreptul nostru, nu reglementeazã problema în modexpres, predominã autoritar opinia cã promisiunea unui contract solemn, pentru a fivalabilã, trebuie sã fie ºi ea solemnã, dacã forma este cerutã ad validitatem pentruprotecþia consimþãmântului pãrþilor18 . Aceasta întrucât promisiunea ºi actul solemnpromis alcãtuiesc „un tot indivizibil care trebuie sã respecte aceeaºi formã”19 . Formasolemnã cerutã de lege ad validitatem din raþiuni de protecþie a voinþei autorului aremenirea de a tempera impulsul de a se angaja pripit, necugetat, de a-i atrage acestuiaatenþia asupra gravitãþii actului pe care îl încheie, obligându-l prin temporizare la reflecþie,astfel încât angajamentul sã fie bine gândit ºi asumat în deplinã cunoºtinþã de cauzã20 .În cazul actelor solemne, „forma îndeplineºte douã funcþii indisociabile: aceea de avehicula consimþãmântul ºi aceea de a forma contractul”21 ; iar neîndeplinirea formeiface ca acestea sã fie ineficace, neputând produce efectele dorite de pãrþi22 . Aºa cums-a subliniat, forma este imperativã, „adicã impusã, fãrã echivalent posibil, pentru a davaloare juridicã manifestãrii de voinþã”23 .

În dreptul german, de asemenea, promisiunea sinalagmaticã nu este reglementatãde lege, dar ºi aici se considerã cã în ipoteza în care forma autenticã a actului promiseste cerutã de lege ad validitatem în ideea protejãrii contractanþilor împotriva oricãreidecizii pripite, promisiunea trebuie sã îmbrace ºi ea forma autenticã pentru a fi valabilã24 .

11. Critica soluþiei actuale din dreptul român. Propuneri de reconsiderare. Dincele expuse mai sus rezultã cã soluþia dreptului nostru în problema analizatã estesingularã. Argumentul adus în sprijinul acesteia, în sensul cã promisiunea este oconvenþie distinctã de cea de vânzare-cumpãrare, nu rezistã unei analize critice pe

18 În acest sens, a se vedea: L. Boyer, Promesse de vente, cit. supra, p.25 (n°277); M.-A.Guerriero, L’acte juridique solennel, LGDJ, Paris, 1975, p.415; J. Ghestin, Traité de droit civil.Les obligations. Le contrat: formation, LGDJ, 2-e édition, Paris, 1988, p.341 (n°325); J.Schmidt-Szalewski, Art.1589.Juris-Classeur Civil , Éditions du Juris-Classeur, fascicula 70, 1996,p.10 (n°35); H., L., J. Mazeaud, F. Chabas, Leçons de droit civil. Tome II. Premier volume.Obligations. Théorie générale, 9-e édition, par F. Chabas, Montchrestien, Paris, 1998, p.65(n°70); J.-M. Mousseron, op. cit., p.95 (n°185); R-N.. Schütz, L’éxecution des promesses devente, în „Répertoire Defrénois” 1999, art.37021 (n°24); G. Couturier, Les finalités et les sanctionsdu fornalisme, în „Répertoire Defrénois” 2000, art.37209, p.882-883; F. Terré, Ph. Simler, Y.Lequette, Droit civil. Les obligations, 7-e édition, Dalloz, 1999, p.134-135 (n°132). Contra, a sevedea B. Nuytten, L. Lesage, op.cit., p.216 (n°1449).

19 M.-A. Guerriero, op. cit., p.415.20 În acest sens, a se vedea: M.-A. Guerriero, op. cit., p.40; F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette,

op. cit., p.131-132 (n°126).21 B. Nuytten, L. Lesage, Formation des contrats: regards sur les notions de la

consensualisme et de la formalisme. Rapport au 94-e Congrès des notaires de France, 17-2omai 1998, în „Répertoire Defrénois” 1998, art.36784 (n°20).

22 În acest sens, a se vedea M.-A. Guerriero, op. cit., p.82.23 J. Flour, Quelques remarques sur l’evolution du formalisme, în „Etudes offerts à G. Ripert”,

Tome 1, LGDJ, Paris, 195o, p.101 (n°9).24 În acest sens, a se vedea M. Pedamon, Le contrat en droit allemand, LGDJ, Paris, 1993,

p.45.

24 Dan CHIRICÃ

care, în lumina celor arãtate mai sus, suntem obligaþi sã o facem. Într-adevãr, deºipromisiunea este o convenþie distinctã de vânzarea propriu-zisã, acesteia nu i se poateaplica regula consensualismului, deoarece consimþãmântul la promisiune este unul ºiacelaºi cu acela la vânzare, fãcând cele douã acte indivizibile, iar în cazul în care legeaimpune vânzãrii forma autenticã ad validitatem, acest consimþãmânt nu poate fi datdecât în condiþiile speciale de protecþie pe care numai îndeplinirea formei le poate asigura.Dacã, aºa cum am vãzut25 , promisiunea este un act de previziune, de proiectare înviitor a unei anumite vânzãri, atunci aceastã proiecþie nu poate fi decât una pe deplinluminatã ºi maturizatã, având la bazã un consimþãmânt dat în condiþiile speciale asiguratede îndeplinirea formei. A admite valabilitatea promisiunii consensuale de contract solemn,ar însemna, practic, sã se goleascã de conþinut norma imperativã care instituiesolemnitatea, întrucât pentru a ajunge la efectele vânzãrii ar fi suficientã doar angajareaunei promisiuni consensuale26 .

Soluþia dreptului nostru este criticabilã ºi pentru alte considerente. Astfel, ea nu searmonizeazã cu soluþia unanim acceptatã a nevalabilitãþii (ineficacitãþii) promisiuniiconsensuale de donaþie, act pentru care, în ideea protejãrii consimþãmântului donatorului(raþiune identicã cu aceea a instituirii formei autentice pentru înstrãinarea terenurilorprin acte juridice între vii), legea (art.813 C. civ.) impune forma autenticã ad validitatem27 .Or, este de principiu cã acolo unde raþiunile sunt identice, soluþiile de rezolvare trebuiesã fie ºi ele la fel.

De asemenea, aºa cum s-a reþinut în materie de acte constitutive sau modificatoarede societãþi comerciale la momentul la care, conform dispoziþiilor Legii nr.31/1990privitoare la societãþile comerciale, acestea trebuiau sã întruneascã din raþiuni de protecþiea consimþãmântului pãrþilor forma autenticã ad validitatem, înþelegerile consensualeprealabile actului autentic, chiar dacã poartã asupra elementelor esenþiale ale actuluiconstitutiv sau modificator, nu reprezintã decât „simple manifestãri de intenþie, retractabilepânã la prezentarea pãrþilor la Notariatul de Stat”28 , adicã lipsite de valoare juridicã.

Trebuie remarcat faptul cã existã situaþii în care forma autenticã a unui contract estecerutã de lege ad validitatem, dar cu toate acestea promisiunea consensualã de aîncheia un asemenea contract este recunoscutã ca valabilã ºi susceptibilã de a produceanumite efecte juridice. Este vorba de cazul promisiunii consensuale de ipotecã,recunoscutã ca valabilã deºi legea (art.1772 C. civ., art.2127 C. civ. francez) impune

25 A se vedea supra, nr. 2.26 În acest sens, a se vedea M.-A. Guerriero, op. cit., p415.27 În acest sens, a se vedea: Ph. Malaurie, L. Aynès, Droit civil. Les obligations, 8-e édition,

Cujas, Paris, 1996, p.258; F. Terré, Y. Lequette, Droit civil. Les succesions. Les libéralités, 3-eédition, Dalloz, Paris, 1997, p.339 (n°492); M. Grimaldi, Droit civil. Libéralités. Partagesd’ascendant, Litec, Paris, 2000, p.215 (n°1295); N. Molfessis, L’obligation naturelle devant laCour de Cassation: remarques sur un arrêt rendu par la première Chambre civil le 10 octobre1995, în „Recueil Dalloz” nr.13/1997, p87-88 (n°11).

28 Trib. Bucureºti, s. com., dec. nr.344/1995, în Tribunalul Bucureºti. Culegere de practicãjudiciarã comercialã 1990-1998, All Beck, Bucureºti, 1999, p.714.

În acelaºi sens, a se vedea ºi St. Cãrpenaru, S. David, C. Predoiu, Gh. Piperea, Societãþilecomerciale. Reglementare, doctrinã, jurisprudenþã, All Beck, Bucureºti, 2001, p.437-438.

STUDII 25

ipotecii forma autenticã ad validitatem29 . Care este explicaþia acestei diferenþe? Eaconstã în raþiunile diferite care au stat la baza instituirii formei autentice în cele douãsituaþii. Astfel, în timp ce în cazul vânzãrii de terenuri ºi al donaþiei se considerã cãforma a fost instituitã pentru protejarea consimþãmântului pãrþilor, în cazul ipotecii seconsiderã cã formalitatea a fost instituitã în scopul protejãrii terþilor. Ca atare, în timp ceîn cazul înstrãinãrii de terenuri prin acte juridice între vii ºi al donaþiei, fãrã consimþãmântuldat în formã autenticã nu se poate naºte valabil între pãrþi nici un fel de raport juridic (nunumai contractul propriu-zis, dar nici mãcar o promisiune), în cazul ipotecii, acordulconsensual pentru ipotecarea unui imobil deºi nu poate da naºtere ipotecii propriu-zise,dã naºtere unui raport juridic valabil ca promisiune de ipotecã, care, în caz de refuz alpromitentului de a-ºi îndeplini promisiunea, conferã beneficiarului promisiunii dreptul ladaune-interese (pentru nerespectarea culpabilã a unei obligaþii legal asumate), nu însãºi dreptul la pronunþarea unei hotãrâri care sã þinã loc de ipotecã ºi nici la obligareapromitentului la autentificarea ipotecii sub sancþiunea daunelor cominatorii30 .

În lumina celor de mai sus, soluþia practicii noastre judiciare ºi a doctrinei derecunoaºtere a validitãþii promisiunii consensuale de vânzare a unui bun pentruînstrãinarea cãruia legea impune forma autenticã ad validitatem trebuie grabnicreconsideratã întrucât este ilogicã ºi nejuridicã.

12. Valabilitatea promisiunii consensuale de vânzare a unui bun pentruînstrãinarea cãruia legea nu impune forma autenticã ad validitatem, dar pe carepãrþile ºi-au asumat-o ca atare prin voinþa lor. În practicã, existã situaþii în carepãrþile, prin voinþa lor exprimatã consensual, ridicã forma autenticã la rangul de condiþiede validitate în cazul înstrãinãrii unui bun pentru care legea nu prevede forma autenticãad validitatem. Voinþa de „esenþializare” a formei autentice, adicã de ridicare a unuielement care obiectiv este accesoriu la rangul de element considerat subiectiv de pãrþiesenþial (fãrã de care contractul proiectat nu poate lua naºtere), trebuie sã fie expresã31 .În caz de dubiu, se prezumã cã forma stipulatã de pãrþi în contract este cerurã doar adprobationem, ceea ce înseamnã cã vânzarea propriu-zisã a luat deja naºtere în modvalabil, punându-se doar problema executãrii, iar nu cea a naºterii acesteia ca în cazul„esenþializãrii” formei32.

29 În acest sens, a se vedea: D. Alexandresco, Explicaþiunea teoreticã ºi practicã a dreptuluicivil român, vol.X, p.588; Ph. Simler, Ph. Delebecque, Droit civil. Les suretés. La publicité foncière,Dalloz, Paris, 1989, p.241-242; Ph. Malaurie, L. Aynès, op. cit., p.258; J. Mestre, E. Putman, M.Biliau, Traité de droit civil sous la direction de J. Ghestin. Droit spécial des suretés réeles, LGDJ,Paris, 1996, p.625; J. Flour, J.-L. Aubert, Droit civil. Les obligations. 1. L’acte juridique, 7-eédition, A. Colin, Paris, 1996, p.219; Cass. 3-e civ., 7 avril 1993, L. Aynès, Observations, , în„Répertoire Defrénois” 1993, art.35617 (n°104); Curtea Supremã de Justiþie, s. com., dec. nr.129/1996, în RDC nr.10/1996, p.130-131; idem, s. civ., dec. nr.1747/1998, în Curtea Supremã deJustiþie. Buletinul jurisprudenþei. Culegere de decizii pe anul 1998, Argessis, Curtea de Argeº,1999, p.402.

Contra, a se vedea M.-A. Guerriero, op. cit., p.415-416.30 Pentru soluþiile menþionate în cazul promisiunii de ipotecã, a se vedea: J. Flour, J.-L.

Aubert, op. cit., p.219 (n°316); J. Ghestin, op. cit., p.342 (n°325); L. Aynès, op. cit. supra.31 În acest sens, a se vedea: J. Schmidt-Szalewski, Le rôle…, cit. supra, p.154; F.

Collart-Dutilleul, Ph. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, 4-e édition, Dalloz, Paris,1998, p.74-75 (n°8o).

32 În acest sens, a se vedea: A. Laude, op. cit., p492-494 (n°416); D. Mazeaud, Note laCass.3-e civ., 17 jellet 1997, „Repurtoire Defrénois” 1998, art.36753 (n°21).

26 Dan CHIRICÃ

Convenþiile de „esenþializare” a formei sunt valabile, iar pânã la îndeplinirea formeistipulate prin contract vânzarea nu se poate naºte în mod valabil. Ele au valoarea uneipromisiuni sinalagmatice de vânzare-cumpãrare valabile33 . Contractul de vânzare, deºinu va produce efecte decât la momentul îndeplinirii formei, rãmâne consensual,solemnitatea ad validitatem neputând fi impusã decât de lege34 . Aceasta nu înseamnãînsã câtuºi de puþin cã, atâta timp cât pãrþile nu au revenit asupra acordului iniþial, formaar avea alte efecte decât cea impusã de lege; diferenþa constã doar în faptul cã în timpce forma autenticã impusã de lege nu poate fi eludatã de pãrþi prin acordul lor în nici omodalitate, forma autenticã „esenþializatã” prin acordul de voinþe al pãrþilor poate fiînlãturatã printr-un acord în sens contrar al aceloraºi pãrþi.

II. EFECTELE PROMISIUNII

13. Introducere. Valabil încheiatã, promisiunea sinalagmaticã de vânzare-cumpãraredã naºtere unui raport juridic de naturã contractualã între pãrþi. Analiza acestui raportimplicã studierea obligaþiilor promitentului-vânzãtor (A) ºi a obligaþiilorpromitentului-cumpãrãtor (B). De asemenea, în acelaºi context, se pune problematransmisiunii ºi cesiunii acestor obligaþii (C), precum ºi problema duratei în timp a efectelorpromisiunii (D).

A. Obligaþiile promitentului-vânzãtor

14. Enunþare. Întrucât promisiunea este un contract autonom, distinct devânzarea-cumpãrarea propriu-zisã, dã naºtere unor drepturi ºi obligaþii specifice, carenu se confundã cu cele care îºi au izvorul în contractul de vânzare propriu-zis.Promitentului-vânzãtor îi revin obligaþiile principale (a) de a nu înstrãina sau greva lucrulpromis în folosul altei persoane pânã la perfectarea vânzãrii (1°), obligaþia de a nuîncheia cu terþii acte juridice susceptibile de a micºora sau înlãtura dreptulpromitentului-cumpãrãtor (2°) ºi obligaþia de a participa la autentificarea actului promis(3°). Cu titlu de obligaþii accesorii (b), ocazional, promitentul-vânzãtor poate sã-ºi asumeobligaþia de a preda promitentului-cumpãrãtor lucrul promis (1°) sau obligaþia de a permiteacestuia sã construiascã pe terenul care formeazã obiectul vânzãrii promise (2°).

Promisiunea fiind un contract sinalagmatic35 , orice obligaþie revenind unei pãrþicontractante îºi are corespondentul într-un drept simetric corelativ în favoarea celeilaltepãrþi contractante. Prin urmare, orice analizã a obligaþiilor revenind unei pãrþi contractantetrebuie fãcutã în corelaþie cu dreptul corespunzãtor al celeilalte pãrþi.

33 În acest sens, a se vedea J.-M. Mousseron, op. cit., p.95 (n°185).34 În acest sens a se vedea M.-A. Guerriero, op. cit., p.85-90.35 Pentru o analizã recentã a trãsãturilor acestui contract, a se vedea A. Sériaux, La notion

de contrat synallagmatique, în „Études offertes à J. Ghestin. Le contrat au début du XXI-e siècle”,LGDJ, Paris, 2001, p.777 ºi urm.

STUDII 27

a) Obligaþiile principale ale promitentului-vânzãtor

15. l°°°°°) Obligaþia de a nu înstrãina sau greva lucrul promis în folosul unui terþ.Din momentul încheierii promisiunii, în sarcina promitentului-vânzãtor se naºte o obligaþiepersonalã de a nu înstrãina lucrul promis36 sau de a nu-l greva în favoarea unui terþ.

Aceastã obligaþie poate fi stipulatã în mod expres de pãrþile contractante, dar chiarºi în lipsa unei asemenea stipulaþii ea subzistã implicit (tacit), întrucât este de neconceputexecutarea obligaþiei de a semna actul autentic, în vederea transferului proprietãþii, fãrãpãstrarea bunului promis la dispoziþia promitentului-cumpãrãtor pe intervalul de timp aleficienþei promisiunii37 .

Promisiunea nefiind translativã de proprietate, promitentul-vînzãtor rãmâne proprietaral lucrului promis pãstrându-ºi toate atributele acestui drept (inclusiv acela de dispoziþiejuridicã). Aºadar, obligaþia de a nu înstrãina despre care discutãm nu se confundã cuinalienabilitatea (indisponibilizarea) convenþionalã a bunului, fiind vorba doar de o simplãobligaþie personalã asumatã faþã de promitentul-cumpãrãtor.

Clauza contractualã de inalienabilitate a unui bun, constituind o excepþie de laprincipiul liberei circulaþii a bunurilor, este admisã doar în mod excepþional (de undeconsecinþa cã trebuie sã fie prevãzutã expres), temporar ºi doar în cazuri justificate deun interes serios ºi legitim38 .

Obligaþia de a nu înstrãina decurgând din promisiunea de vânzare nu se confundãcu clauza de inalienabilitate a unui bun. Ele se diferenþiazã net din mai multe puncte devedere.

Astfel, în primul rând, clauza de inalienabilitate nu poate fi asumatã decât expres cuprilejul încheierii unui act translativ de proprietate39 , în timp ce obligaþia de a nu înstrãinapoate fi asumatã ºi tacit, promisiunea care o conþine nefiind un act translativ de proprietate.

Apoi, în timp ce clauza de inalienabilitate dã naºtere unei indisponibilizãri reale ataºatedirect lucrului la care se referã, atrãgând nu numai inalienabilitatea propriu-zisã, ci ºiinsesizabilitatea acestuia (imposibilitatea juridicã de a fi urmãrit de creditori pentrusatisfacerea creanþelor pe care le au faþã de proprietar) ºi imposibilitatea de a fi ipotecat40 ,

36 În acest sens, a se vedea: B. Nuytten, L. Lesage, La formation du contrat, cit. supra, p.217(n°1454) ºi p.223 (n°1468); J. Mestre, Observations, în RTD civ. nr.3/1994, p.591; D. Andrei, M.Ronea-Avram, Obligaþiile promitentului-vânzãrtor ºi executarea lor silitã, (I), în „Dreptul” nr.3/1995, p.25 ºi urm.

Contra, a se vedea B. Dumitrache, Obligaþiile promitentului-vânzãtor ºi executarea lor silitã,(II), în „Dreptul” nr.3/1995, p.32 ºi urm.

37 Pentru opinia cã asumarea unei asemenea obligaþii nu ar putea fi decât expresã, a sevedea B. Dumitrache, op. cit., p.32.

38 În acest sens, a se vedea: C. Hamangiu, I. Rosseti Bãlãnescu, Al. Bãicoianu, Tratat dedrept civil român, volumul II, All, Bucureºti, 1997, ediþie îngrijitã de D. Rãdescu, p.57-61; F.Terré, Ph. Simler, Droit civil. Les biens, 4-e édition, Dalloz, Paris, 1992, p.85-99; Ph. Malaurie, L.Aynès, Cours de droit civil. Les biens La publicité foncière, 4-e édition par Ph. Théry, Cujas,Paris, 1998, p.22 (n°18); J.-L. Bergel,, M .Bruschi, S. Cimamonti, Traité de droit civil sous ladirection de J. Ghestin. Les biens, LGDJ, Paris, 2000, p.90 (n°86).

39 În acest sens, a se vedea L. Josserand, Cours de droit civil positif français, vol.I, Sirey,Paris, 1932, p.952 (n°1842).

40 În acest sens, a se vedea: L. Josserand, op. cit., p.954 (n°1846); F. Terré, Ph. Simler, op.cit., p.88 (n°120); M. Grimaldi, op. cit., p.1715 (n°1222); X. Savatier, Note, în „Répertoire Defrénois”1995, art.35964.

28 Dan CHIRICÃ

obligaþia de a nu înstrãina decurgând din promisiune este una personalã ºi nu atragenici una din aceste consecinþe.

În sfârºit, în timp ce sancþiunea atrasã de încãlcarea clauzei de inalienabilitate estenulitatea relativã, care nu are nici o legãturã cu necesitatea stabilirii vreunei culpe însarcina proprietarului înstrãinãtor sau a terþului dobânditor41 , sancþiunea atrasã deîncãlcarea obligaþiei personale de a nu înstrãina a promitentului-vânzãtor este, înprincipiu, obligarea la daune-interese ºi are întotdeauna la bazã culpa acestuia (art.1078ºi art.1082 C. civ.).

Meritã relevat faptul cã unii autori trec dincolo de ideea existenþei unei obligaþiipersonale de a nu face în sarcina promitentului-vânzãtor ºi vorbesc de o „lipsã de putere”sau „restricþie a puterii de a dispune” a acestuia, element care ar vicia în sine actul deînstrãinare încheiat cu nerespectarea promisiunii42 . ªi în aceastã opticã însã, desfiinþareacontractului de înstrãinare încheiat de promitentul-vânzãtor cu terþul este condiþionatãde reaua-credinþã a acestuia din urmã, avînd mai degrabã un caracter personal, iar nureal (ataºat lucrului).

16. 2°°°°°) Obligaþia de a nu încheia cu terþii acte juridice susceptibile de a micºorasau înlãtura dreptul promitentului-cumpãrãtor. Aºa, cum am vãzut,promitentul-vânzãtor pãstreazã intacte toate atributele dreptului de proprietate (jus utendi,jus fruendi, jus abutendi) asupra lurului promis pe intervalul de timp de la data încheieriipromisiunii ºi pânã la perfectarea vânzãrii. Cu toate acestea, el nu va avea o libertatedeplinã aºa cum avea înaintea promisiunii. Sub sancþiunea angajãrii rãspunderiicontractuale, promitentul-vânzãtor trebuie sã se abþinã de la încheierea cu terþii a unoracte care ar putea restrânge sau înlãtura dreptul promitentului-cumpãrãtor la lucrulpromis. Aºa, de exemplu, promitentul-vânzãtor trebuie sã se abþinã de la încheiereaunui contract de închiriere în condiþii care l-ar obliga pe promitentul-cumpãrãtor sãrespecte un asemenea contract ºi dupã data perfectãrii vânzãrii, fãrã ca el sã fi consimþitla aceasta (art.1441 C. civ.). De asemenea, promitentul-vânzãtor trebuie sã se abþinãde la încheierea unui contract de arendare cu privire la terenul care, prin ipotezã,formeazã obiectul promisiunii, din moment ce calitatea de arendaº l-ar pune pe cel careo deþine în poziþia de a fi preferat promitentului-cumpãrãtor la încheierea vânzãrii, încondiþii egale de preþ, datoritã dreptului de preempþiune conferit arendaºului de art.5 dinLegea nr.54/1998.

Cazuri ca acelea menþionate mai sus demonstreazã existenþa unei obligaþii tacite dea nu face în sarcina promitentului-vînzãtor, care, în caz de nerespectare, atragerãspunderea contractualã a acestuia.

41 În acest sens, a se vedea: F. Terré, Ph. Simler, op. cit., p.88-90; M. Grimaldi, op. cit.,p.171; J.-L. Bergel, M. Bruschi, S. Cimamonti, op. cit., p.92; H. Capitant, F. Terré, Y. Lequette,Les grands arrêts de la juriprudence civile, Tome 1, 11-e édition, Dalloz, Paris, 2000, p.346; A.Sériaux, Cotrats civils, PUF, Paris, 2001, p.49 (n°16).

Pentru opinia cã nerespectarea clauzei de inalienabilitate atrage sancþiunea rezoluþiunii lacererea beneficiarului clauzei, a se vedea Fr. Deak, Tratat de drept civil. Contracte speciale,Actami, Bucureºti, 1999, p.14 (n°13).

42 În acest sens, a se vedea: L. Boyer, Promesse de vente, cit. supra, p.26 (n°294); I. Najjar,Le droit d’option. Contribution à l’étude du droit potestatif et de l’acte unilatéral, LGDJ, Paris,1967, p.23 (n°21).

STUDII 29

17. 3°°°°°) Obligaþia de a participa la autentificarea vânzãrii. Prezentarea la notar învederea autentificãrii vânzãrii este obligaþia specificã ce revine atâtpromitentului-vânzãtor, cât ºi promitentului-cumpãrãtor. Este vorba de o obligaþie de aface (a semna actul autentic), iar nu de a contracta (a consimþi la vânzare);consimþãmântul de a vinde ºi de a cumpãra dându-se încã de la încheierea promisiunii.

Aºa cum s-a subliniat, chiar dacã promisiunea are ca obiect un bun imobil, dreptulpromitentului-cumpãrãtor la autentificare este unul de naturã mobiliarã, iar nuimobiliarã43 . Aceastã caracterizare are importante consecinþe juridice, cum ar fi celelegate de prescripþia extinctivã, legea aplicabilã contractului care conþine elemente deextraneitate etc.

b) Obligaþiile accesorii ale promitentului-vânzãtor

18. 1°°°°°) Obligaþia de a preda promitentului-cumpãrãtor bunul care formeazãobiectul promisiunii. Pe lângã asumarea obligaþiilor principale, fãrã de care promisiuneanu poate exista, facultativ, pãrþile pot stipula ºi obligaþia accesorie apromitentului-vânzãtor de a preda promitentului-cumpãrãtor bunul care formeazã obiectulînþelegerii spre a fi folosit de acesta.

Promisiunea nefiind translativã de proprietate, folosinþa lucrului este conferitãpromitntului-cumpãrãtor cu titlu de detenþie precarã44 . Oricum ar califica pãrþile aceastãfolosinþã (locaþiune, comodat, drept nenumit etc.), ea constituie un drept personal cuconþinut patrimonial care poate fi atribuit ca atare în cazul unui partaj survenit înainteaperfectãrii vânzãrii, dacã a aparþinut în coproprietate (devãlmãºie) la doi sau mai mulþititulari promitenþi-cumpãrãtori45 .

Fiind vorba de o simplã detenþie precarã, ridicarea unei construcþii de cãtrepromitentul-cumpãrãtor înaintea perfectãrii vânzãrii, fãrã acordul proprietarului(promitentului-vânzãtor), îl pune pe acesta în poziþia unui constructor de rea-credinþã.Practic însã, situaþia de constructor de rea-credinþã a promitentului-cumpãrãtor nu va fisancþionatã conform dispoziþiilor art.494 C. civ. decât în cazul în care vânzarea nu seperfecteazã, când se pune problema restituirii reciproce a prestaþiilor efectuate în temeiulpromisiunii. Dacã vânzarea se perfecteazã, prin jocul accesiunii imobiliare (art.492 C.civ.) ºi al confuziunii (art.1154 C. civ.), promitentul-cumpãrãtor devine proprietar alconstrucþiei ridicate de el odatã cu stingerea creanþei sale pentru despãgubiri contrapromitentului-vânzãtor întemeiate pe dispoziþiile art.494 C. civ.

19. 2°°°°°) Obligaþia de a permite promitentului-cumpãrãtor sã construiascã peterenul care formeazã obiectul promisiunii. Promitentul-vânzãtor poate concedapromitentului-cumpãrãtor prin contract (fie odatã cu încheierea promisiunii, fie ulterior)dreptul de a construi pe terenul care formeazã obiectul promisiunii. În acest caz,promitentul-cumpãrãtor devine titularul unui drept de superficie asupra construcþiei

43 În acest sens, a se vedea: L. Boyer, Promesse de vente, cit. supra, p.26 (n°293); J. Huet,Traité de droit civil sous la direction de J. Ghestin. Les principaux contrats speciaux, LGDJ,Paris, 1996, p.392 (n°11521); E. Chelaru, op. cit., p.254.

44 În acest sens, a se vedea M. Mureºan, Contractele civile…, cit. supra, p.146.45 În acest sens, a se vedea: Curtea Supremã de Justiþie, s. civ., dec. nr.217/1993, în „Dreptul”

nr.7/1994, p.80-81; E. Chelaru, op. cit., p.233.

30 Dan CHIRICÃ

ridicate de el înaintea perfectãrii vânzãrii, cu toate consecinþele care decurg dinaceasta46 .

B. Obligaþiile promitentului-cumpãrãtor

20. Enunþare. Promitentului-cumpãrãtor îi revine obligaþia principalã de a participala autentificarea vânzãrii (a) ºi obligaþia accesorie de a plãti preþul vânzãrii în tot sau înparte (b).

a) Obligaþia principalã

21. Obligaþia de a participa la autentificarea vânzãrii. Ca ºi promitentul-vânzãtor,promitentul-cumpãrãtor are obligaþia principalã de a se prezenta la notar pentruautentificarea vânzãrii. Este o obligaþie „în oglindã”, perfect simetricã celei apromitentului-vânzãtor.

b) Obligaþia accesorie

22. Obligaþia de a plãti preþul vânzãrii în tot sau în parte. Promisiunea fiind uncontract distinct de acela de vânzare-cumpãrare, nu dã naºtere prin ea însãºi obligaþieide platã a preþului, specifice vânzãrii. Nimic nu împiedicã însã pãrþile sã convinã capromitentul-cumpãrãtor sã plãteascã preþul vânzãrii în tot sau în parte înainte deperfectarea actului autentic. Acest lucru se întâmplã, de regulã, atunci cândpromitentul-cumpãrãtor dobândeºte folosinþa anticipatã a bunului care formeazã obiectulvânzãrii. Într-o asemenea situaþie, se prezumã pânã la proba contrarã cã fiecare partea dobândit dreptul sã beneficieze de folosinþa bunului formând obiectul prestaþiei pecare a primit-o, fãrã sã datoreze cocontractantului vreun echivalent al „lipsei defolosinþã”47 .

C. Transmisiunea ºi cesiunea drepturilor ºi obligaþiilordecurgând din promisiunea sinalagmaticã devânzare-cumpãrare

23. Introducere. Drepturile ºi obligaþiile care iau naºtere odatã cu încheiereapromisiunii pot fi transmise pe cale succesoralã în caz de deces al uneia sau alteia dinpãrþile contractante (a) sau pot fi cesionate prin acte între vii (b).

a) Transmisiunea succesoralã

24. Regula. Drepturile ºi obligaþiile care se nasc dintr-o promisiune sinalagmaticãde vânzare-cumpãrare au, fãrã îndoialã, un conþinut patrimonial. De aceea, în caz dedeces al uneia din pãrþile contractante, indiferent dacã este vorba de promitentul-vânzãtor

46 În acest sens, a se veda M. Mureºan, Contractele civile…, cit. supra, p.148.47 În acest sens, a se vedea D.-M. Fruth-Opriºan, Executarea în naturã a obligaþiei de a

face, în RRD nr.8/1986, p.12, nota 12.

STUDII 31

sau de promitentul-cumpãrãtor, regula este cã drepturile ºi obligaþiile celui decedat setransmit prin succesiune (legalã sau testamentarã) la moºtenitorii acestuia48 . Prinurmare, atunci când se pune problema executãrii promisiunii, aceasta se va rezolvaîntre persoanele care deþin drepturile ºi obligaþiile la momentul respectiv.

25. Excepþia. Prin derogare de la regula transmisibilitãþii drepturilor ºi obligaþiilor pecale succesoralã în caz de deces, pãrþile contractante pot stipula desfiinþarea promisiuniipentru cazul survenirii decesului uneia dintre acestea înaintea perfectãrii vânzãrii. Acestlucru se poate realiza fie prin stipularea unei condiþii suspensive de supravieþuire acontractanþilor (ori rezolutorii de predeces a unuia sau altuia dintre aceºtia), fie prinstipularea caracterului intuitu personae al promisiunii ºi al netransmisibilitãþii ei49 .

c) Cesiunea prin acte între vii

26. Consideraþii preliminare. În practica judiciarã ºi în literatura de specialitate s-apus problema dacã drepturile ºi obligaþiile decurgând din promisiunea sinalagmaticã devânzare pot fi transmise sau nu prin acte juridice între vii unor terþe persoane înainteaperfectãrii vânzãrii. Pornindu-se de la o speþã în care promitentul-cumpãrãtor a încheiatla rândul sãu o promisiune sinalagmaticã de vânzare cu un terþ, cãruia, în schimbulunui preþ, i-a cedat „beneficiul antecontractului”, concluzia la care s-a ajuns în dreptulnostru a fost cã o asemenea transmisiune este posibilã, dar numai în privinþa drepturilor(elementelor de activ) aparþinând cedentului, iar nu ºi a obligaþiilor (elementelor depasiv); mecanismul de realizare al transmisiunii s-a considerat a fi acela al cesiunii decreanþã (art.1391-1398 C. civ.), acesta permiþând cesionarului sã cearãpromitentului-vânzãtor din contractul iniþial (debitorul cedat) perfectarea vânzãrii, cucondiþia de a-ºi face opozabil dreptul dobândit de la cedent (promitentul-cumpãrãtor dincontractul iniþial) debitorului cedat în condiþiile prevãzute la art.1393 C. civ.50 . Aceastãsoluþie se subsumeazã concepþiei potrivit cãreia sistemul nostru de drept nu ar permitecesiunea de datorie (de elemente pasive), ci numai cesiunea de creanþã (de elementeactive)

27. Critica soluþiei avansate în dreptul nostru. Concepþia potrivit cãreia prin actejuridice între vii nu s-ar putea transmite decât dreptul de a cere perfectarea vânzãrii,prin mecanismul cesiunii de creanþã, este susceptibilã de obiecþiuni serioase dinperspectiva evoluþiilor de ultimã orã a ºtiinþei dreptului.

Într-adevãr, în primul rând, aºa-numita cesiune a „beneficiului” promisiunii, adicã adreptului de a cere promitentului-vânzãtor perfectarea (autentificarea) vânzãrii, lasãfãrã rãspuns problema obligaþiei corelative a promitentului-cumpãrãtor de a perfecta(autentifica) vânzarea ºi, dacã este cazul, a obligaþiei de platã a preþului sau restului depreþ.

În al doilea rând, în doctrina modernã de drept privat ºi-a fãcut loc ºi s-a consolidatideea cã dreptul pozitiv permite nu numai cesiunea de creanþã, ci, plecând de la ideeacã raportul contractual constituie în sine o unitate (drepturi ºi obligaþii) obiectivatã într-un

48 În acest sens, a se vedea F. Collart Dutilleul, Ph. Delebecque, op. cit, p.77 (n°81).49 În acest sens, a se vedea B. Nuytten, L. Lesage, La formation du contrat, cit. supra, p.236.50 În acest sens, a se vedea C. Stãtescu, Notã (II) la dec. civ. nr.16/1981 a Trib. jud.

Maramureº, în RRD nr.1/1982, p.45-47.

32 Dan CHIRICÃ

bun, ºi cesiunea convenþionalã a unui contract, adicã a ansamblului de drepturi ºi obligaþiiprivit ca bun distinct51 .

Din cele de mai sus rezultã aºadar cã instituþia cesiunii de creanþã nu este aptã sãfundamenteze juridic transmisiunea prin acte între vii a drepturilor ºi obligaþiilor decurgânddin promisiunea sinalagmaticã de vânzare-cumpãrare. Acest lucru, în schimb, îl poateface foarte bine instituþia cesiunii de contract, construcþie mai recentã a jurisprudenþeiºi doctrinei de drept privat.

28. Cesiunea de contract ºi promisiunea de vânzare. Transmisiunea prin actejuridice între vii a drepturilor ºi obligaþiilor nãscute din promisiunea sinalagmaticã devânzare-cumpãrare se poate realiza prin intermediul cesiunii de contract. Excepþie facecazul în care pãrþile au prevãzut în mod expres caracterul incesibil al drepturilor ºiobligaþiilor nãscute din promisiune, precum ºi cazul în care promisiunea s-a încheiatintuitu personae.

Cesiunea poate fi fãcutã atât cu titlu gratuit, cât ºi cu titlu oneros.În doctrinã s-a afirmat cã cesiunea convenþionalã a promisiunii sinalagmatice de

vânzare nu ar fi de conceput decât din punctul de vedere al promitentului-cumpãrãtor,nu ºi al promitentului-vânzãtor deoarece acesta nu ar putea realiza cesiunea fãrãînstrãinarea lucrului cãtre cesionar, fapt ce ar implica violarea promisiunii52 . Chiar dacãcesiunea contractului de cãtre promitentul-vânzãtor unui terþ este o ipotezã mai multteoreticã, juridic noi o considerãm totuºi posibilã. Într-adevãr, dat fiind cã o asemeneacesiune impune chiar prin definiþie preluarea de cãtre cesionar nu numai a drepturilor,ci ºi a obligaþiilor cedentului, inclusiv aceea de a transmite proprietatea lucrului promisodatã cu autentificarea vânzãrii, nu se poate pune semnul egalitãþii între aceastã situaþie(juridic posibilã) ºi aceea a încãlcãrii promisiunii prin înstrãinarea cãtre un terþ a lucruluipromis fãrã preluarea obligaþiilor cãtre promitentul-cumpãrãtor. Prin urmare, se impuneconcluzia cã, în principiu, cesiunea contractului poate fi fãcutã atât depromitentul-vânzãtor, cât ºi de promitentul-cumpãrãtor.

În esenþã, prin cesiunea de contract are loc înlocuirea unei pãrþi contractante (cedent)cu un terþ (cesionar), care devine parte contractantã prin preluarea drepturilor ºi obligaþiilorcedentului faþã de contractantul cedat53 .

51 În acest sens, a se vedea: Al. Weill, F. Terré, Droit civil. Les obligations, 4-e édition,Dalloz, Paris, 1986, p.959-960; J. Carbonnier, Droit civil. Tome IV. Les obligations, 18-e édition,PUF, Paris, 1994, p.528; Ph. Malaurie, L. Aynès, Les obligations, cit. supra, p.449-452; J. Flour,J.-L. Aubert, Y. Flour, E. Savaux, Droit civil. Les obligations.3. Le raport d’obligation, A. Colin,Paris, 1999, p.248-256; F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., p.1095-1096 (n°1213).

Pentru o concepþie care vede, totuºi, în contract o legãturã pur subiectivã incesibilã ºi nu unbun, a se vedea J. Ghestin, Ch. Jamin, M. Biliau, Traité de droit civil. Les effets du contrat, 2-eédition, LGDJ, Paris, 1994, p.753-754 (n°691).

52 În acest sens, a se vedea F, Collart Dutilleul, Ph. Delebecque, op. cit., p.77, nota 2.53 În acest sens, a se vedea: Ph. Malaurie, L. Aynès, Les obligations, cit. supra, p.450

(n°789); J. Flour, J.-L. Aubert, Y. Flour, E, Savaux, op. cit., p.346; J.-M. Mousseron, op. cit.,p.216 (n°489).

Pentru unele nuanþãri ºi diferenþieri între «cesiunea de contract» ºi «cesiunea de poziþiecontractualã», a se vedea I. Najjar, Clause de substitution et «position contractuelle», în „LeDalloz” ( Chronique) nr.42/2000, p635-641.

STUDII 33

Fãrã a intra aici în detalii, menþionãm doar cã în doctrina francezã este viu disputatãproblema dacã pentru valabilitatea cesiunii de contract este necesar acordul de voinþãal contractantului cedat, cum susþin unii autori54 , sau nu, cum susþin alþi autori55 . Înaceastã din urmã concepþie, pe care o împãrtãºim, dacã un contract este cesibil,intervenþia cedatului în cesiunea de contract convenitã între cedent ºi cesionar se rezumã,eventual, doar la un simplu agrement (nu consimþãmânt) dat cesionarului, refuzulnejustificat al acestui agrement putând fi suplinit prin hotãrâre judecãtoreascã.

În ceea ce priveºte necesitatea îndeplinirii sau nu faþã de contractantul cedat aformalitãþii „notificãrii debitorului cedat” prevãzute la art.1393 C. civ. (art.1690 C. civ.francez) în materia cesiunii de creanþã, rãspunsul este negativ întrucât, aºa cum s-aprecizat, cedatul nu intrã în categoria terþilor avânzi cauzã ai cedentului (cesionariisuccesivi) sau în categoria creditorilor urmãritori ai acestuia, persoane între ºi faþã decare se aplicã textul de lege menþionat; în acest caz nu se pune problema opozabilitãþiicesiunii convenþionale a contactului (operând în raporturile cu terþii menþionaþi mai suscare trebuie doar sã se abþinã sã tulbure aducerea la îndeplinire a obligaþiilor contractualeîntre pãrþi), ci aceea a efectelor acestuia (operând în raporturile dintre pãrþile care trebuiesã aducã la îndeplinire obligaþiile nãscute din contract)56 . Aceasta nu exclude însãnecesitatea ºi utilitatea practicã a informãrii prin orice mijloace a contractantului cedatdespre substituirea (înlocuirea) cedentului de cãtre cesionar57 .

D. Durata în timp a promisiunii

29. Caracterul tranzitoriu al promisiunii. În dreptul privat existã contracte careprin natura lor sunt cu executare uno ictu (dintr-o datã), cum este cazulvânzãrii-cumpãrãrii, care transferã proprietatea de la vânzãtor la cumpãrãtor instantaneu,într-un singur moment, ºi contracte cu executare succesivã în timp, cum este cazullocaþiunii, prin care locatarul se bucurã de folosinþa lucrului închiriat un anumit intervalde timp (determinat sau nedeterminat), iar locatorul se va bucura pe acelaºi interval detimp de chiria plãtitã de locatar ca echivalent al folosinþei lucrului.

Promisiunea sinalagmaticã de vânzare-cumpãrare nu este însã nici un contract cuexecutare uno ictu, întrucât dã naºtere la drepturi ºi obligaþii care se desfãºoarã în timp,nici un contract cu executare succesivã, întrucât drepturile ºi obligaþiile care izvorãscdin ea nu au periodicitatea (repetativitatea) specificã unor asemenea contracte.

Prin esenþa ei, promisiunea sinalagmaticã are un caracter tranzitoriu, adicãtemporar58 . Situaþia juridicã nãscutã din acordul de voinþe al pãrþilor are drept scop

54 În acest sens, a se vedea J. Ghestin, Ch. Jamin, M. Biliau, op. cit., p.756-757 (n°693).Aceºti autori merg chiar pânã la negarea cesiunii convenþionale de contract, susþinând cã prinexprimarea consimþãmântului de cãtre cedat se naºte un nou contract, care are obiect identic cucel iniþial, dar legând alte pãrþi (pe cedat ºi pe cesionar).

55 În acest sens, a se vedea Ph. Malaurie, L. Aynès, Les obligations, cit. supra, p.451.56 În acest sens, a se vedea: Ch. Larroumet, Le cession de contrat: une régression du droit

français?, în „Mélanges M. Cabrillac”, Litec, Paris, 1999, p.161-162; J. Flour, J.-L. Aubert, Y.Flour, E. Savaux, op. cit., p.255 (n°411- 412).

57 În acest sens, a se vedea J. Flour, J.-L. Aubert, Y. Flour, E. Savaux, op. cit., p.255 (n°412).58 În acest sens, a se vedea L. Boyer, Les promesses synallagmatiques de vente, cit. supra,

p.21 (n°24).

34 Dan CHIRICÃ

perfectarea contractului de vânzare-cumpãrare translativ de proprietate în formãautenticã, iar aceastã situaþie de aºteptare nu se poate eterniza, adicã perpetua lanesfârºit, cãci ori se executã promisiunea ºi se realizeazã vânzarea, ori înceteazãefectele promisiunii.

Încetarea efectelor promisiunii poate rezulta fie din acordul de voinþe al pãrþilor(mutuus dissensus) (a), fie ca urmarea prescripþiei extinctive (b), fie ca urmare acaducitãþii (c).

a) Încetarea promisiunii prin acordul pãrþilor (mutuus dissensus)

29. Condiþii. Art.969 C. civ. instituie la alin.1 regula potrivit cãreia „convenþiile legalfãcute au putere de lege între pãrþile contractante”, iar la alin.2 prevede cã „ele se potrevoca prin consimþãmântul mutual” al pãrþilor. Cu alte cuvinte, dacã un contract estevalabil încheiat, el nu poate fi desfiinþat prin voinþa unilateralã a uneia sau alteia dintrepãrþile contractante, dar poate fi desfiinþat prin voinþa ambelor pãrþi înainte sã-ºi ficonsumat în întregime efectele. Prin simetrie, ceea ce se realizeazã mutuus conssensuspoate fi desfiinþat mutuus dissensus.

30. Efecte. În caz de încetare mutuus dissensus a promisiunii are loc o rezoluþiunea contractului, adicã o desfiinþare a acestuia cu efecte retroactive59 . Prin voinþa lor,pãrþile pot stabili însã ca efectele revocãrii contractului sã se producã doar pentru viitor,efectele survenite deja fiind pãstrate intacte60 . Spre deosebire de rezoluþiunea judiciarãprevãzutã la art.1020 C. civ., rezoluþiunea mutuus dissensus are o esenþã contractualã.Aceastã nouã convenþie a pãrþilor, pentru motive de simetrie, trebuie sã întruneascãaceleaºi condiþii de formã ca ºi convenþia iniþialã61 .

Dacã este cazul, pãrþile vor proceda la restituirea reciprocã a prestaþiilor dejaefectuate, care prin revocarea contractului rãmân fãrã cauzã.

Odatã desfiinþatã mutuus dissensus, promisiunea este lipsitã de orice eficienþãjuridicã, astfel încât nici una dintre pãrþi nu mai poate cere executarea acesteia nici înnaturã, nici prin echivalent62 .

b) Prescripþia extinctivã a promisiunii

31. Limitarea în timp a drepturilor decurgând din promisiune. Din interpretareadispoziþiilor art.7 din decretul nr.167/1958 privitor la prescripþia extinctivã rezultã cã, înprincipiu, obligaþiile asumate printr-un contract sunt exigibile imediat63 , afarã de cazul

59 În acest sens, a se vedea Ch. Larroumet, Droit. Civil. Tome 3. Les obligations. Le contrat,4-e édition, Economica, Paris, 1998, p.579.

60 În acest sens, a se vedea F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., p438 (n°451).61 În acest sens, a se vedea J. Mestre, Observations, RTD civ. nr.4/1996, p.909.În sensul cã aceastã revocare poate fi ºi tacitã, dacã se referã la un contract consensual, a

se vedea Ph. Delebecque, Note, Cass.1-re civ., 18 mai 1994, „Répertoire Defrénois” 1994,art.35891 (n°116).

62 În acest sens, a se vedea Curtea de Apel Bucureºti, secþ. a IV-a civ., dec.nr.3193/1999, înCulegere de practicã judiciarã. Curtea de Apel Bucureºti 1999, p.27-29.

63 Cu privire la principiul executãrii imediate a obligaþiilor, a se vedea: H., L., J., Mazeaud, F.Chabas, op. cit., p.999 (n°906); J. Ghestin, Ch. Jamin, M. Biliau, op. cit., p.178 (n°155).

STUDII 35

în care pãrþile nu au prevãzut un termen suspensiv sau condiþie suspensivã, situaþii încare obligaþiile devin exigibile la împlinirea termenului sau condiþiei, dupã caz. Art.1alin.1 din decretul nr.167/1958 stipuleazã cã „dreptul la acþiune, având un obiectpatrimonial, se stinge prin prescripþie, dacã nu a fost exercitat în termenul stabilit delege”.

Drepturile decurgând din promisiunea sinalagmaticã de vânzare-cumpãrare au înmod neîndoielnic un conþinut patrimonial. Prin urmare, ele sunt supuse prescripþieiextinctive.

Dacã pentru perfectarea promisiunii nu s-a prevãzut un termen suspensiv, aceastase va prescrie în termenul general prevãzut de lege64 , care se va calcula începând dela data încheierii promisiunii.

Dupã unii autori, dacã pentru perfectarea vânzãrii este prevãzut un termen, iar pânãla împlinirea acestuia actul notarial nu s-a realizat, promisiunea devine caducã65 . Aceastãsusþinere este greu de acceptat, deoarece simpla împlinire a unui termen suspensiv nuduce în mod necesar la caducitatea promisiunii, ci doar la exigibilitatea obligaþiei deperfectare a vânzãrii, cu consecinþa declanºãrii de la acest moment a curgerii termenuluide prescripþie extinctivã. De caducitate la expirarea unui termen suspensiv poate fivorba doar în situaþia în care pãrþile au prevãzut în mod expres cã neperfectareapromisiunii pânã la expirarea acelui termen atrage caducitatea, deci lipsirea promisiuniide efecte pentru viitor66 .

c) Caducitatea promisiunii

32. Cazuri. Caducitatea este o cauzã de încetare a unui contract valabil încheiat caurmare a dispariþiei unuia din elementele sale esenþiale de validitate (obiect, cauzã) fiedatoritã culpei uneia sau alteia din pãrþile contractante, fie independent de orice culpãdin partea acestora67 . Nefiind reglementatã de lege, caducitatea este o construcþie apracticii judiciare ºi a doctrinei. Dintre cazurile de caducitate întâlnite în practica judiciarãcu referire la promisiunea sinalagmaticã de vânzare, frecvenþã mai mare au: 1°) împlinireaunei condiþii extinctive stabilite prin voinþa pãrþilor; 2°) neîmplinirea unei condiþiisuspensive; 3°) dispariþia bunului cu privire la care s-a încheiat promisiunea.

33. 1°°°°°) Împlinirea condiþiei extinctive. În practicã existã situaþii în care pãrþilecontractante stipuleazã cã, în cazul în care promisiunea nu se va perfecta într-un termenanume stabilit, promisiunea devine caducã. Aceastã situaþie nu poate fi încadratã niciîn categoria termenului extinctiv (eveniment viitor ºi sigur în privinþa producerii sale decare depinde încetarea executãrii obligaþiei) întrucât neperfectarea vânzãrii nu estesigurã, nici în categoria condiþiei suspensive (eveniment viitor ºi nesigur în privinþa

64 În acest sens, a se vedea R. Demogue, Traité des obligations en générale, vol.1, tome II,A. Rousseau, Paris, 1923, p.81 (n°513).

65 În acest sens, a se vedea: J. Huet, op. cit., p.391 (n°1152o, nota 93); B. Nuytten, L.Lesage, La formation du contrat, cit. supra, p.219 (n°1458).

66 În acest sens, a se vedea G. Paisant, Observations, în „Recueil Dalloz”, Sommairescommentés, 1992, p.113; F. Collart Dutilleul, Ph. Delebecque, op. cit., p.164-165, nota 4.

67 În acest sens, a se vedea: F. Garron, La caducité du contrat. Étude de droit privé, PresseUniversitaire d’Aix Marseille, 2000, p.309-311; V. Werter- Ouisse, La caducité en matièrecontractuelle: une notion à réinventer, JCP nr.4/2001, p181 ºi urm.

36 Dan CHIRICÃ

producerii sale de care depinde naºterea cu efecte retroactive a obligaþiei) întrucât, încazul analizat, obligaþiile pãrþilor se nasc din momentul încheierii promisiunii ºi se stingla împlinirea evenimentului viitor ºi nesigur (neperfectarea vânzãrii pânã la termenullimitã stabilit de pãrþi), dacã între timp nu se perfecteazã vânzarea .

Pornindu-se de la asemenea realitãþi (nu neapãrat legate sau limitate la promisiuneasinalagmaticã de vânzare-cumpãrare), în doctrinã s-a avansat ideea existenþei alãturide modalitãþile actului juridic reglementate de lege (termen suspensiv ºi extinctiv, condiþiesuspensivã ºi rezolutorie) ºi a unei condiþii extinctive, nereglementate de lege, care arconsta într-un eveniment viitor ºi nesigur în privinþa producerii sale de care depindeîncetarea contractului pentru viitor68 .

În cazul examinat, o asemenea construcþie juridicã ne duce la concluzia caducitãþiipromisiunii la împlinirea condiþiei extinctive reprezentate de neperfectarea vânzãrii pânãla termenul limitã stabilit de pãrþi de comun acord. Caducitatea, adicã desfiinþareapromisiunii, survine de plin drept la expirarea termenului (îndeplinirea condiþiei extinctive)ºi, în principiu, va produce efecte pentru viitor. Într-o concepþie de ultimã orã, caducitateanu este incompatibilã cu culpa uneia sau alteia din pãrþile contractante69 . Aºa fiind, încazul examinat, dacã împlinirea termenului stipulat de pãrþi este imputabilã uneia saualteia dintre pãrþile contractante, care prin conduita sa a împiedicat perfectarea vânzãrii,poate fi angajatã rãspunderea contractualã a acesteia, caducitatea nefiind incompatibilãcu instituþia rãspunderii.

34. 2°°°°°) Neîmplinirea condiþiei suspensive. Adesea, în practicã, promisiuneasinalagmaticã de vânzare-cumpãrare este stipulatã sub o condiþie suspensivã (evenimentviitor ºi nesigur în privinþa producerii lui de care depinde naºterea unei obligaþii), cum arfi aceea a obþinerii unei autorizaþii de construire de cãtre promitentul-cumpãrãtor, aneexercitãrii unui drept de preempþiune de cãtre persoanele îndreptãþite70 sau a vânzãriide cãtre promitentul-cumpãrãtor a unui bun care îi aparþine71 .

În cazul neîndeplinirii condiþiei suspensive stipulate de pãrþi, promisiunea devinecaducã, adicã lipsitã de efecte ca ºi când nu ar fi existat niciodatã72 .

Potrivit art.1012 alin.1 C. civ., pãrþile pot limita în timp momentul pânã la care condiþiapoate surveni, aceasta fiind consideratã ca neîndeplinitã dacã termenul a expirat fãrãca evenimentul-condiþie sã fi survenit73 . Termenul menþionat poate fi stabilit atât expres,cât ºi tacit (implicit), dar în ambele situaþii el trebuie sã fie neechivoc. În lipsa stipulãrii

68 În acest sens, a se vedea: J. Carbonnier, op. cit., p.253 (n°137); J.-J. Taisne, Art 1168-1174.Juris-Classeur Civil, Éditions Techniques, fasciculele 40-43, 1995, p.17 (n°77) ºi p.18 (n°86); F.Garron, op. cit., p.84-90.

69 În acest sens, a se vedea F. Garron, op.cit., p.303-306.70 În acest sens, a se vedea: S. Pérignon, La vente sous la condition du non-exercice du

droit de préemption urbain, „Repertoire Defrénois” 1991, art.35038; Th. Vignal, La nature juridiquede la condition suspensive de non-exercice du droit de préemption, „Repertoire Defrénois” 1996,art.36383.

71 În sensul cã o asemenea condiþie nu este pur potestativã, ci mixtã, a se vedea D. Mazeaud,Note la Cass. 3-e civ., 22 nov. 1995, în „Repertoire Defrénois” 1996, art.36272 (n°14).

72 În acest sens, a se vedea: J. Flour, J.-L. Aubert, Y. Flour, E. Savaux, op. cit., p.180-181(n°283); F. Garron, op. cit., p.71 ºi urm., p.281 ºi urm.

73 În acest sens, a se vedea: H. Kenfak, La défaillance de la condition suspensive, „RepertoireDefrénois” 1997, art.36604 (n°7); D. Mazeaud, Note la Cass. 3-e civ., 13 juillet 1999, în „RepertoireDefrénois” 1999, art.37079 (n°97).

STUDII 37

unui termen, aºa cum rezultã din interpretarea dispoziþiilor art.7 alin.3 din Decretul nr.167/1958, pãrþile rãmân legate contractual atâta vreme cât îndeplinirea condiþiei este posibilã,fãrã limitã de timp74 .

De comun acord, pãrþile pot proroga termenul stabilit iniþial, caz în care caducitateanu mai survine la acel termen75 . De asemenea, în cazul în care condiþia suspensivãeste stipulatã în interesul exclusiv al uneia din pãrþile contractante (cum se întâmplã, deexemplu, atunci când promitentul-cumpãrãtor contracteazã sub condiþia obþinerii unuicredit pentru plata preþului), chiar dacã aceasta nu se împlineºte, beneficiarul condiþiei(în exemplul dat, promitentul-cumpãrãtor) poate renunþa la invocarea caducitãþii,contractul urmând sã-ºi producã efectele ca ºi cum condiþia s-ar fi îndeplinit76 .

În conformitate cu dispoziþiile art.1014 C. civ., „condiþia este reputatã ca îndeplinitã,când debitorul obligat, sub aceastã condiþie, a împiedicat îndeplinirea ei”. Astfel, condiþiaobþinerii unui împrumut pentru plata preþului de cãtre promitentul-cumpãrãtor stipulatãîntr-o promisiune sinalagmaticã de vânzare-cumpãrare este reputatã (consideratã) caîndeplinitã atunci când neobþinerea împrumutului este imputabilãpromitentului-cumpãrãtor, care a formulat o cerere de creditare incompletã, imprecisãºi inexactã, sortitã din capul locului eºecului77 . Tot astfel, într-o promisiune a fostconsideratã ca îndeplinitã condiþia constând în obþinerea unei autorizaþii de construirede cãtre promitentul-cumpãrãtor atunci când neobþinerea acesteia s-a datorat culpeipromitentului-cumpãrãtor care nu a depus diligenþele necesare în vederea obþineriiautorizaþiei78 .

35. 3°°°°°) Dispariþia bunului cu privire la care s-a încheiat promisiunea. Este deprincipiu cã dispariþia în întregime a bunului care formeazã obiectul promisiunii devânzare, element esenþial al contractului, atrage caducitatea promisiunii, indiferent dacãaceasta este imputabilã sau nu pãrþilor contractante 79 . Dispariþia parþialã a bunuluicare a format obiectul promisiunii poate ºi ea atrage caducitatea, dacã se referã la unelement esenþial (determinant) al consimþãmântului pãrþilor80 .

Imposibilitatea definitivã de executare a promisiunii pentru dispariþia obiectului datoritãculpei uneia din pãrþile contractante poate face necesarã intervenþia justiþiei, la cerereapãrþii care ºi-a îndeplinit obligaþiile, pentru obligarea celui vinovat la plata de

74 În acest sens, a se vedea: L. Boyer, Promesse de vente, cit. supra, p.26-27; J. Flour, J.-L.Aubert, Y. Flour, E. Savaux, op. cit., p.180 (n°282) ; J.-L. Aubert, Note la Cass. 1-re civ., 4 juin,în „Repertorie Defrénois” 1992, art.35212 (n°16); H. Kenfak, op. cit., n°10; D. Mazeaud, Note laCass. 3-e civ., 24 juin 1998, în „Repertoire Defrénois” 1998, art.36895 (n°139); J. Mestre, B.Fages, Observations, RTD civ. nr.3/2000, p.573-574.

75 În acest sens, a se vedea D. Mazeud, Note la Cass. 3-e civ., 13 juillet 1999, cit. supra.76 În acest sens, a se vedea: Ph. Malaurie, L. Aynès, Les obligations, cit. supra, p.672

(n°1121); H. Kenfak, op. cit., n°14; Ph. Delebecque, Note la Cass. 3-e civ., 26 juin 1996, în„Repertoire Defrénois” 1996, art.36434 (n°143); D. Mazeaud, Note la Cass. 3-e civ., 13 juillet1998, cit. supra.

77 În acest sens, a se vedea D. Mazeaud, Note la Cass. 1-er civ., 24 oct. 1994, în „RepertoireDefrénois” 1995, art.36100 (n°71).

78 În acest sens, a se vedea D. Mazeaud, Note la Cass. 3-e civ., 20 mai 1996, în „RepertoireDefrénois” 1995, art.36381 (n°100).

79 În acest sens, a se vedea F. Garron, op. cit., p.105 ºi urm.80 Ibidem, p.121-124 (n°100).

38 Dan CHIRICÃ

daune-interese81 , nu însã ºi pentru „aplicarea” caducitãþii, aceasta operând de drept ºicu prioritate faþã de rezoluþiunea pentru neexecutarea culpabilã a contractului82 .

Efecte similare dispariþiei fizice a bunului care formeazã obiectul promisiunii fãrãculpa pãrþilor contractante (adicã, caducitatea fãrã angajarea rãspunderii contractuale)atrage ºi survenirea înaintea perfectãrii vânzãrii a unei imposibilitãþi juridice de îndeplinirea promisiunii, cum ar fi, de exemplu, cea datoratã scoaterii bunului din circuitul civil sauexproprierii acestuia pentru utilitate publicã.

III. CONSECINÞELE NERESPECTÃRII PROMISIUNII

36. Plan de expunere. Promisiunea sinalagmaticã de vânzare-cumpãrare poate fiîncãlcatã fie prin înstrãinarea de cãtre promitentul-vânzãtor a bunului promis cãtre unterþ (A), fie prin refuzul autentificãrii vânzãrii promise (B).

A.Înstrãinarea bunului promis cãtre un terþ37. Situaþii posibile. Opozabilitatea faþã de terþi a promisiunii. Aºa cum am vãzut

(supra nr.15), promisiunea nu creeazã în sarcina promitentului-vânzãtor decât o simplãobligaþie personalã de a nu înstrãina bunul care formeazã obiectul acesteia pânã laperfectarea vânzãrii sau încetarea contractului. Promitentul-cumpãrãtor nu dobândeºtenici un fel de drept real asupra bunului promis pânã la perfectarea vânzãrii.

În aceste condiþii, promitentul-vânzãtor poate fi tentat ca, înainte de perfectareavânzãrii, sã înstrãineze unei alte persoane prin acte între vii bunul care a format obiectulpromisiunii. Este evident cã o asemenea conduitã constituie o încãlcare a obligaþiilorasumate de promitentul-vânzãtor prin contract ºi cã aceasta poate atrage rãspunderealui contractualã sub forma obligãrii la plata de daune-interese cãtrepromitentul-cumpãrãtor, la cerea acestuia. Problema care se pune însã este de a ºtidacã ºi ce mijloace juridice de acþiune are la dispoziþie promitentul-cumpãrãtor faþã deterþul dobânditor.

În general, rezolvarea acestei probleme este pusã în corelaþie cu buna saureaua-credinþã a terþului, în accepþiunea de ignorare sau, respectiv, cunoaºtere apromisiunii încheiate anterior. Fãrã îndoialã cã buna sau reaua-credinþã a terþuluiinfluenþeazã soluþiile de urmat, numai cã acest element de ordin subiectiv nu are valoareîn sine, ci numai în corelaþie cu opozabilitatea promisiunii faþã de terþi.

Spre deosebire de pãrþile contractante, terþii nu sunt þinuþi sã execute obligaþiileizvorâte din contract. Au în schimb obligaþia negativã de a se abþine de la împiedicareaexecutãrii acestor obligaþii de cãtre pãrþi. „Apasã deci asupra lor nu obligaþia de a dasau de a face cãreia contractul i-a dat naºtere, ci obligaþia de a nu face, de a respectasituaþia nãscutã din contract”83 . În acest sens, se vorbeºte de opozabilitatea contractuluifaþã de terþi. În lipsa opozabilitãþii, întrucât terþii ar putea sã nesocoteascã fãrã consecinþecontractul, acesta ar risca sã fie lipsit de eficacitate chiar ºi între pãrþi. De aceea,opozabilitatea este consideratã a fi un complement al forþei obligatorii a contractului84 .

81 În acest sens, a se vedea J.-M. Mousseron, op. cit., p.63o (n°1724).82 În acest sens, a se vedea F. Garron, op. cit., p.248-249.83 F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., p.449.84 În acest sens, a se vedea J. Ghestin, Ch. Jamin, M. Biliau, op. cit., p.416.

STUDII 39

Opozabilitatea nu se poate realiza însã decât prin aducerea la cunoºtinþa terþilor asituaþiilor juridice create de încheierea unui contract sau altul, cãci numai astfel terþiiºtiu efectiv de la ce anume trebuie sã se abþinã. Aºa cum s-a remarcat, „pentru a permiterealizarea efectivã a drepturilor conferite fiecãruia, ºi mai ales contractului de a jucarolul sãu de instrument de schimb ºi funcþia de previziune, trebuie delimitate domeniileprotejate ale unora de ale altora. Aceastã delimitare nu poate rezulta decât dincunoaºterea pe care fiecare o are a limitelor domeniului sãu în raport de cele ale altora”85 .

Promisiunea sinalagmaticã de vânzare-cumpãrare, aºa cum am subliniat în repetaterânduri, nu este un act juridic translativ de proprietate, ci doar un simplu raport juridicpersonal (obligaþional). Ca atare, pentru realizarea opozabilitãþii faþã de terþi, aceastanu este supusã formelor de publicitate imobiliarã reglementate de Legea nr.7/1996pentru actele constitutive sau translative de drepturi reale. Fãrã a fi obligatorie,publicitatea promisiunii (aducerea la cunoºtinþa terþilor) se poate realiza însã prin notareaacesteia în cartea funciarã în conformitate cu dispoziþiile art.40 din Legea nr.7/1996.

Referitor la actele sub semnãturã privatã, se susþine într-o opinie cã acestea devinopozabile terþilor numai prin obþinerea de datã certã în condiþiile art.1182 C. civ.86 . S-aarãtat însã cu deplin temei cã „data certã a actului sub semnãturã privatã nu are caobiect aducerea la cunoºtinþa terþilor a convenþiei litigioase, ea are ca rol doar certificareadatei actului instrumentator pe care îl materializeazã”87 . Aºadar, un înscris sub semnãturãprivatã care are datã certã este un înscris (instrument probatoriu) a cãrui existenþã,juridic, este doveditã la acea datã, dar de aici nu se poate trage ºi concluzia cã el aajuns efectiv la cunoºtinþa terþilor, certificarea datei nefiind în sine o formã de publicitate,adicã de aducere a actului juridic ca operaþiune juridicã (negotium) la cunoºtinþa celorinteresaþi. Prin urmare, pentru a fi opozabilã terþilor, trebuie dovedit cã operaþiuneajuridicã probatã printr-un act sub semnãturã privatã, chiar cu datã certã, a fost cunoscutãefectiv de cãtre aceºtia. Invers, o operaþiune juridicã doveditã printr-un act sub semnãturãprivatã fãrã datã certã este opozabilã terþilor care au luat cunoºtinþã de existenþaacesteia88 .

Se poate deci conchide cã terþii sunt obligaþi sã respecte contractele încheiate întrealte persoane cu condiþia ca acestea sã le fie opozabile, adicã sã le fie aduse lacunoºtinþã, fãrã a interesa forma în care acest lucru se realizeazã89 .

Din aceastã perspectivã, înstrãinarea bunului promis înaintea perfectãrii vânzãriitrebuie analizatã diferit, dupã cum terþul dobânditor a fost de bunã-credinþã (a) sau derea-credinþã (b).

85 G. Virassamy, La connaissance et l’opposabilité .( Rapport français), în „Les effets ducontrat à l’égard des tiers. Comparaisons franco-belge”, sous la direction de M. Fontaine et J.Ghestin, LGDJ, Paris, 1992, p.133-134.

86 În acest sens, ase vedea: F. Terré, Introduction générale au droit, 5-e édition, Dalloz,Paris, 2000, p.330 (n°313); M. Nicolae, Notã la dec. civ. nr.1795/1992 a secþ. a III-a civ. a Trib.Bucureºti, în „Dreptul” nr.11/1993, p.65.

87 F. Favennec–Héry, La date certaine des actes sous seing privé, RTD civ. nr.1/1992, p.23.88 În acest sens, a se vdea Ph. Delmas Saint-Hilaire, Le tiers à l’acte juridique, LGDJ, Paris,

2000, p.438.89 În acest sens, a se vedea J. Flour, J.-L. Aubert, op. cit., p.318-319 (n°324).

40 Dan CHIRICÃ

a) Terþul dobânditor a fost de bunã-credinþã

38. Efecte. Dacã la data înstrãinãrii bunului de cãtre promitentul-vânzãtor terþul afost de bunã-credinþã, ignorând fãrã culpã (promisiunea fiindu-i inopozabilã) contractulîncheiat între promitentul-vânzãtor ºi promitentul-cumpãrãtor, înstrãinarea rãmânevalabilã dacã s-a fãcut prin act cu titlu oneros (vânzare, schimb, întreþinere etc.). Înmaterie de imobile, notarea promisiunii de vânzare în cartea funciarã în temeiul art.40din Legea nr.7/1996 face ca aceasta sã devinã opozabilã terþilor. Dacã aceºtia ignorãnotarea ºi contracteazã având cunoºtinþã de existenþa promisiunii, se fac vinovaþi deneglijenþã. Diligenþa mijlocie (apreciatã in abstracto) îi obligã sã consulte cartea funciarãînaintea încheierii actului translativ de proprietate în favoare lor, iar dacã nu o fac îºiasumã riscul de a fi consideraþi dobânditori de rea-credinþã.

Pentru promitentul-vânzãtor, indiscutabil, o asemenea înstrãinare constituie oîncãlcare culpabilã a obligaþiilor asumate prin contract, ceea ce va atrage rãspunderealui contractualã sub forma obligãrii la plata de daune-interese.

Dacã terþul dobândeºte printr-un act cu titlu gratuit (donaþie), buna sa credinþã estelipsitã de efecte, deoarece prin aplicarea regulilor care guverneazã acþiunea paulianãºi a principiului nemo liberalis nisi liberatus (nimeni nu poate face liberalitãþi dacã nueste eliberat de datoriile sale) titlul sãu de dobândire a bunului (donaþia) poate fi declaratinopozabil promitentului-cumpãrãtor90 .

d) Terþul dobânditor a fost de rea-credinþã

39. Efecte. Dacã terþul dobânditor contracteazã cu promitentul-vânzãtor curea-credinþã, adicã ºtiind despre promisiunea încheiatã anterior91 , el se aflã în culpã ºi,în principiu, va rãspunde faþã de promitentul-cumpãrãtor pe temei extracontractual,delictual (art.998 C. civ.), putând fi obligat la plata de daune-interese92 . Aºa cum s-aprecizat, este de ajuns ca terþul sã aibã cunoºtinþã (sau sã fi trebuit sã aibã cunoºtinþã)de existenþa contactului la a cãrui violare participã pentru a se angaja rãspundereaacestuia, nefiind necesarã frauda calificatã comportând din partea lui intenþia de a pãgubipe promitentul-cumpãrãtor93 .

90 În acest sens, a se vedea A. Bénabent, Droit civil. Les contrats spéciaux civils etcommerciaux, Montchrestien, 3-e édition, Paris, 1997, p.65 (n°94).

Concluzia se desprinde ºi din dispoziþiile art.30 din Legea nr.7/1996 – care, deºi se referã laconflictul dintre dobânditorii succesivi ai unui bun imobil, iar nu la conflictul dintre unpromitent-cumpãrãtor (simplu creditor al unui drept personal) ºi un dobânditor cu titlu gratuitsubsecvent al dreptului de proprietate asupra bunului care a format obiectul promisiunii, are labazã aceleaºi raþiuni -, conform cãruia „dobânditorul anterior poate cere instanþei judecãtoreºtisã acorde înscrierii sale rang preferenþial faþã de înscrierea efectuatã la cererea unui terþ, carea dobândit ulterior imobilul cu titlu gratuit…”.

91 Importantã este cunoaºterea în sine a existenþei actului anterior, iar nu îndeplinirea saunu a formalitãþilor pentru realizarea opozabilitãþii promisiunii (în acest sens, a se vedea: G.Virassamy, op. cit., p.140-142 (n°22-24); F. Favennec-Héry, op. cit., p.12 -n°15)

92 În acest sens, a se vedea: J. Ghestin, Ch. Jamin, M. Biliau, op. cit., p.424 (n°372); J. Flour,J.-L. Aubert, op. cit., p.318-319 (n°442); Ph. Le Tourneau, L. Cadiet, Droit de la responsabilité,Dalloz, Paris, 1998, p.111 (n°307); Ph. Delmas Saint-Hilaire, op. cit., p.5oo.

93 În acest sens, a se vedea: M. Fontaine, Les effets «interns» et les effets «externes» descontrats (Rapport belge), în „Les effets du contrat à l’égard de tiers. Comparaisons franco-belge”,

STUDII 41

La cererea promitentului-cumpãrãtor, instanþa de judecatã va putea pronunþainopozabilitatea faþã de acesta a contractului de înstrãinare încheiat întrepromitentul-vânzãtor ºi terþ, cu titlu de reparaþie în naturã a daunei suferite94 .

B. Refuzul autentificãrii vânzãrii promise

40. Generalitãþi. Nerespectarea promisiunii sinalagmatice de vânzare-cumpãrarepoate lua ºi forma refuzului autentificãrii vânzãrii promise, adicã a îndeplinirii obligaþieiprincipale asumate prin contract.

Este de principiu cã refuzul îndeplinirii unei obligaþii legal asumate dã dreptulcreditorului de a cere executarea silitã a acesteia. Potrivit art.1o73 C. civ., „creditorulare dreptul de a dobândi îndeplinirea exactã a obligaþiei, ºi în caz contrar are dreptul ladezdãunare”.

Referitor la obligaþiile de a face, principiul este cã neîndeplinirea lor „se schimbã îndezdãunãri în caz de neexecutare din partea debitorului” (art.1075 C. civ.). Cu toateacestea, „nefiind îndeplinitã obligaþia de a face, creditorul poate de asemenea sã fieautorizat a o aduce el la îndeplinire cu cheltuiala debitorului” (art.1077 C. civ.). Sesubînþelege însã cã o executare de cãtre creditor pe seama debitorului nu este posibilãdecât pentru obligaþiile care nu implicã în mod necesar fapta personalã a debitorului ,fiind de principiu cã pentru obligaþiile care implicã acest lucru nu existã constrângeredirectã (nemo precise cogi potest ad factum)95 .

Obligaþia de a semna actul autentic decurgând din promisiunea sinalagmaticã devânzare-cumpãrare este una de a face, dar problema care se pune este dacã poate fiexecutatã silit direct sau nu, executarea silitã prin echivalent (prin obligarea ladaune-inetrese) fiind în afara oricãrei discuþii. În acest context, urmeazã sã analizãmsoluþia admisã actualmente în dreptul român (a), critica acestei soluþii (b) ºi soluþiile pecare le preconizãm în cazul refuzului autentificãrii vânzãrii promise (c).

a) Soluþia admisã actualmente în dreptul român

41. Expunere. În practica noastrã judiciarã ºi în doctrinã, la ora actualã, se admiteunanim cã promisiunea sinalagmaticã de vânzare-cumpãrare încheiatã sub forma unuiînscris sub semnãturã privatã sau chiar verbal (cu condiþia de a putea fi doveditã prin

cit. supra, p.61 (n°47); M. Biliau, J. Moury, Note la Cass. 1-re civ., 17 oct.2000, „Le Dalloz”(Jurisprudence. Commentaires) nr.12/2001, p.954 (n°9).

94 În acest sens, a se vedea: L. Boyer, Promesse de vente, cit. supra, p.26 (n°294); R.-N.Schütz, op. cit., n°38.

Pentru soluþia nulitãþii absolute în aceastã situaþie (care nu se justificã întrucât simplacunoaºtere de cãtre terþ a existenþei promisiunii nu echivaleazã cu frauda invocatã drept temeial nulitãþii), a se vedea: P. Perju, Sintezã teoreticã a jurisprudenþei instanþelor judecãtoreºti dincircumscripþia Curþii de Apel Suceava în materie civilã (iulie 1994-iunie 1995), în „Dreptul” nr.2/1996, p.88; idem, Sintezã teoreticã a jurisprudenþei Curþii de Apel Suceava în domeniul dreptuluicivil ºi dreptului procesual-civil pe semestrul I/1997, în „Dreptul” nr.1/1998, p.103; E. Chelaru,op. cit., p.236-237.

95 Cu privire la acest adagiu ºi conotaþiile sale, ase vedea I. Deleanu, S. Deleanu, Micãenciclopedie a dreptului. Adagii ºi locuþiuni latine în dreptul românesc, Dacia, Cluj-Napoca, 2000,p.236-237.

42 Dan CHIRICÃ

alte mijloace de probã decât înscrisul) dã dreptul pãrþii care ºi-a executat obligaþiile(sau se declarã gata a o face) sã obþinã în caz de refuz din partea cocontractantului sãupronunþarea unei hotãrâri judecãtoreºti care sã þinã loc de act autentic devânzare-cumpãrare, chiar dacã pentru bunul care a format obiectul promisiunii legeaimpune forma autenticã ad validitatem.

Înainte de Revoluþia din 1989, soluþia de mai sus se întemeia pe dispoziþiile expreseale Decretului nr.144/1958 privitor la reglementarea autorizaþiilor de construire, reparareºi desfiinþare a construcþiilor, precum ºi cele referitoare la înstrãinãrile ºi împãrþelileterenurilor cu ºi fãrã construcþii96 . Trebuie însã subliniat faptul cã pronunþarea uneihotãrâri judecãtoreºti care sã þinã loc de act autentic era admisã numai pentru bunurilela care se referea expres Decretul nr.144/1958 (terenurile cu ºi fãrã construcþii dinperimetrul localitãþilor cu planuri de sistematizare), iar nu ºi pentru terenurile agricole97

sau pentru terenurile situate în localitãþile fãrã planuri de sistematizare98 .Ulterior Revoluþiei din l989, subsecvent abrogãrii Decretului nr.144/1958 prin Legea

nr.5o/1991 privitoare la autorizarea construcþiilor ºi unele mãsuri pentru realizarealocuinþelor, fãrã adoptarea unui text de lege corespunzãtor art.12 din Decretul nr.144/1958 (care permitea expres pronunþarea unei hotãrâri care sã þinã loc de act autentic încazul refuzului autentificãrii vânzãrii promise), dupã unele ezitãri, în practica judiciarã ºiîn doctrinã s-a consolidat ideea admisibilitãþii pronunþãrii unei hotãrâri judecãtoreºtiþinând loc de act autentic , dacã se face dovada încheierii unei promisiuni sinalagmatice,indiferent de forma în care s-a încheiat aceasta ºi de natura sau locul situãrii bunului lacare se referã. Fundamentul juridic al acestei soluþii s-a gãsit în dispoziþiile art.1073,1077 ºi 970 alin.2 C. civ99 sau în dispoziþiile art.17 alin.4 din Decretul-lege nr.115/1938privitor la unificarea dispoziþiilor de carte funciarã, pentru imobilele situate în regiunileîn care era incident acest act normativ100 .

Se constatã aºadar o evoluþie paradoxalã a gândirii noastre juridice în privinþaexecutãrii silite directe a promisiunii sinalagmatice de vânzare-cumpãrare; de laadmisibilitatea cu titlu de excepþie a posibilitãþii pronunþãrii unei hotãrâri judecãtoreºticare sã þinã loc de act autentic în caz de refuz de perfectare a vânzãrii de cãtre una dinpãrþile contractante atâta timp cât actul normativ care reglementa expres aceastã

96 Pentru o prezentare a dispoziþiilor acestui act normativ ºi a evoluþiei legislaþiei în acestdomeniu, a se vedea: D. Chiricã, Consecinþele modificãrilor legislative post-revoluþionare asupracirculaþiei imobilelor proprietate particularã, „Dreptul” nr.6/1991, p.23 ºi urm.; E. Chelaru, op.cit., p.19 ºi urm.

97 În acest sens, a se vedea: Trib. Suprem, col. civ., dec. nr.475/1959, în Culegere de decizii1959, G. Costi, Natura juridicã a convenþiei de vânzare imobiliarã sub formã privatã, în RRDnr.5/1967, p.100; V. Pãtulea, Notã la dec. civ. nr.583/1969 a Trib. jud. Suceava, în RRD nr.12/1971, p.115-118.

98 În acest sens: Trib. Suprem, s. civ., dec. nr.496/1982, în Culegere de decizii 1982, p.12-13;Trib. jud. Maramureº, dec. civ. nr.777/1988, în RRD nr.11/1988, p.72.

99 În acest sens, a se vedea V. Stoica, Fl. Baias, Executarea silitã a antecontractelor deînstrãinare a imobilelor în condiþiile abrogãrii art.12 din Decretul nr.144/1958, „Dreptul” nr.3/1992, p.2o-21.

100 În acest sens, a se vedea: V. Stoica, Fl. Baias, op. cit., p.19; L. Pop, Dreptul de proprietateºi dezmembrãmintele sale, Lumina lex, Bucureºti, 1996, p.152-153.

STUDII 43

posibilitate a fost în vigoare (Decretul nr.144/1958)101 , s-a ajuns la admisibilitateaaceleiaºi soluþii cu titlu de regulã (principiu) fãrã sã mai existe vreun text expres de legecare sã permitã acest lucru.

42. Argumentele aduse în sprijinul soluþiei admisibilitãþii supliniriiconsimþãmântului prin hotãrâre judecãtoreascã. Admisibilitatea executãrii silitedirecte a promisiunii prin pronunþarea unei hotãrâri judecãtoreºti care sã þinã loc de actautentic se întemeiazã pe argumentul cã existã cazuri în care legea admite în modexpres suplinirea consimþãmântului titularului unui drept, sens în care sunt citate:dispoziþiile art.17 alin.4 din Decretul-lege nr.115/1938, conform cãrora hotãrâreajudecãtoreascã poate înlocui acordul de voinþe sau consimþãmântul la realizarea înscrieriiîn cartea funciarã102 ; dispoziþiile art.1114-1121 C. civ. referitoare la oferta realã ºiconsemnaþiune, care permit suplinirea consimþãmântului creditorului la platã, plata fiindun contract (acord de voinþe)103 ; dispoziþiile art.43 alin.2 din Legea nr.8/1996 privinddreptul de autor ºi drepturile conexe, care permit instanþelor de judecatã sã stabileascãremuneraþia cuvenitã autorului atunci când pãrþile nu au prevãzut-o în actul de cesiunea dreptului de autor104 ; dispoziþiile art. 96 alin.2 din Legea nr.18/1991 privind fondulfunciar (modificatã prin Legea nr.169/1997), conform cãruia, în cazul refuzului nejustificatal deþinãtorului unui teren de a-ºi da acordul pentru folosirea definitivã sau temporarã aunor terenuri agricole sau forestiere în alte scopuri, potrivit dispoziþiilor art.94 ºi 95 dinaceeaºi lege, instanþa de judecatã va putea pronunþa o hotãrâre înlocuind consimþãmântulcelui în cauzã105 .

De asemenea, s-a mai arãtat cã existã cazuri în care, „pentru a se da… satisfacþieunor principii mai importante decât regula potrivit cãreia actul juridic se formeazã valabilnumai pe baza consimþãmântului”, chiar în lipsa unui text de lege expres, practicajudiciarã ºi doctrina admit suplinirea consimþãmântului prin hotãrâre judecãtoreascã106 .În acest sens, este citat cazul suplinirii consimþãmântului copãrtaºului care se opuneprin abuz de drept unui act de administrare consimþit de ceilalþi copãrtaºi cu privire labunul comun, precum ºi cazul ofertantului care îºi retrage intempestiv oferta, situaþie încare instanþa poate considera contractul încheiat cu titlu de reparaþie în naturã aprejudiciului produs prin retragerea ofertei.

În sfârºit, s-a mai argumentat cã existã cazuri în care se admite pronunþarea uneihotãrâri judecãtoreºti care sã þinã loc de instrument probatoriu, atunci când obligaþia dea întocmi un asemenea instrument a fost asumatã printr-un contract devânzare-cumpãrare valabil încheiat ºi una dintre pãrþi refuzã sã execute aceastãobligaþie107.

101 Reamintim cã aceastã posibilitate era recunoscutã doar pentru promisiunile care aveauca obiect terenuri cu ºi fãrã construcþii din localitãþile cu planuri de sistematizare.

102 A se vedea: V. Stoica, Fl. Baias, op. cit., p19; L. Pop, op. cit., p.152-153.103 A se vedea V. Stoica, Fl. Baias, op. cit., p.21.104 A se vedea E. Chelaru, op. cit., p.253 (n°92).105 Ibidem.106 V. Stoica, Fl. Baias, op. cit., p.19.107 A se vedea V. Stoica, Fl. Baias, op. cit., p.2o.

44 Dan CHIRICÃ

b) Critica soluþiei admise în dreptul român

43. Enunþarea punctelor de vedere critice. Concepþia care s-a impus în dreptulnostru în materia promisiunii sinalagmatice de vânzare-cumpãrare, în sensuladmisibilitãþii ca principiu a posibilitãþii pronunþãrii unei hotãrâri judecãtoreºti care sãþinã loc de act autentic, este criticabilã din mai multe puncte de vedere. Astfel: se admitepronunþarea unei hotãrâri judecãtoreºti care þine loc de act autentic pe baza unorpromisiuni consensuale încheiate cu privire la bunuri pentru care legea impune formaautenticã ad validitatem (1°); se ignorã principiul executãrii prin echivalent a obligaþiilorde a face (2°); argumentele aduse în sprijinul acestei soluþii sunt criticabile punctual (3°).

44. 1°°°°°) Critica soluþiei admisibilitãþii pronunþãrii unei hotãrâri judecãtoreºti careþine loc de act autentic pe baza unei promisiuni consensuale încheiate cu privirela bunuri pentru care legea impune forma autenticã ad validitatem. De la adoptareaDecretului nr.144/1958 ºi pânã în prezent, chiar ºi dupã abrogarea acestui act normativ,posibilitatea pronunþãrii unei hotãrâri judecãtoreºti care sã þinã loc de act autentic pebaza unei promisiuni consensuale încheiate cu privire la bunuri pentru care legeaimpunea ºi impune ºi astãzi forma autenticã ad validitatem nu a fost pusã serios laîndoialã nici un moment. Este consecinþa faptului cã art.12 din Decretul nr.144/1958prevedea în mod expres aceastã posibilitate, singura cerinþã pentru aplicarea textuluifiind doar aceea ca promisiunea sã poatã fi doveditã printr-un înscris sub semnãturãprivatã. Aplicarea timp de decenii a acestei soluþii legislative a fãcut ca aceasta sã setransforme în axiomã, fiind perpetuatã de doctrinã ºi jurisprudenþã, cu efecte mai extinse(aºa cum am vãzut, din excepþie transformându-se în principiu) chiar ºi dupã abrogareaactului normativ care o conþinea.

Surpriza este însã constatarea cã, la o analizã mai atentã, soluþia legislativãpromovatã de art.12 din Decretul nr.144/1958 se dovedeºte a fi fost una juridicfundamental eronatã. Ea a fost preluatã din legislaþia francezã, mai exact, este o pastiºãa dispoziþiilor art.37 din Decretul nr.55-22 privitor la reforma publicitãþii imobiliare din 4ianuarie 1955. Potrivit acestui text de lege, refuzul semnatarului unei promisiunisinalagmatice de vânzare-cumpãrare de a semna actul autentic necesar pentruîndeplinirea formelor de publicitate imobiliarã impuse de acelaºi act normativ permiteaceleilalte pãrþi sã cearã ºi sã obþinã pronunþarea unei hotãrâri judecãtoreºti care sãconstate vânzarea ºi sã þinã loc de act autentic108 . Aceastã soluþie legislativã nu eraînsã compatibilã cu legislaþia românã, lucru care a scãpat legiuitorului nostru de la1958. Într-adevãr, în timp ce legislaþia francezã luatã ca model impunea (ºi impune ºiastãzi) forma autenticã înstrãinãrilor imobiliare doar pentru realizarea formelor depublicitate (art.4 din Decretul nr.55-22), adicã a opozabilitãþii faþã de terþi, iar nu pentruvaliditatea actului între pãrþi109 , legislaþia românã impunea (ºi impune ºi astãzi în cazulterenurilor) forma autenticã ad validitatem, adicã pentru însãºi validitateaconsimþãmântului între pãrþile contractante, iar nu doar pentru realizarea opozabilitãþii

108 În acest sens, a se vedea: F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., p.933 (n°1020); S.Hocquet-Berg, Le particularisme des promesses synallagmatiques de vente immobilière en droitlocale d’Alsace-Moselle, RTD civ.nr.4/2000, p783 (n°3).

109 În acest sens, a se vedea: M. Dagot, P. Frémont, Publicité foncière. Juris-Classeur Civil.Annexes, fascicula 40, Éditions du Juris-Classeur, 1994, p.7 (n°29); F. Maguin, Publicité foncière.Juris-Classeur Civil. Annexes, fascicula 7, Éditions du Juris.Classeur, 1977, p.9 (n°45)

STUDII 45

faþã de terþi. Prin urmare, ceea ce era (ºi este) juridic valabil în sistemul legislaþieifranceze, adicã, pronunþarea unei hotãrâri judecãtoreºti care sã constate vânzarea ºisã þinã loc de act autentic necesar pentru îndeplinirea formelor de publicitate imobiliarã,nu era (ºi nu este) juridic valabil în sistemul legislaþiei române., unde hotãrâreajudecãtoreascã suplineºte consimþãmântul la vânzare; una este ca instanþa , pe bazaacordului de voinþe valabil exprimat de pãrþi, sã constate cã un contract s-a încheiat ºisã dispunã executarea uneia din obligaþiile asumate prin acesta (autentificarea vânzãriiîn vederea îndeplinirii formelor de publicitate imobiliarã pentru realizarea opozabilitãþiifaþã de terþi), lucru juridic valabil, ºi cu totul altceva este ca instanþa sã construiascã eacontractul, fãrã a exista acordul de voinþe realizat în condiþiile prevãzute imperativ delege, adicã în formã autenticã, lucru juridic inacceptabil. Iatã aºadar cã soluþia prevãzutãla art.12 din Decretul nr.144/1958 (perpetuatã de doctrinã ºi jurisprudenþã ºi dupãabrogarea acestui text de lege) este una inacceptabilã din punct de vedere juridic,datorându-se preluãrii unui text din legislaþia francezã fãrã preluarea contextului(sistemului) în care acesta se integra.

45. 2°°°°°) Ignorarea principiului executãrii prin echivalent a obligaþiilor de a face.În sistemul Codului civil român, ca ºi în sistemul codului civil francez, este de principiucã obligaþiile de a face nu pot fi executate silit direct, ci numai indirect, prin echivalent.Aceastã regulã rezultã din dispoziþiile art.1075 C. civ. (art.1142 C. civ. francez), potrivitcãruia „orice obligaþie de a face sau de a nu face se schimbã în dezdãunãri , în caz deneexecutare din partea debitorului”. Este vorba de consacrarea expresã a adagiuluinemo pecise cogi potest ad factum. Aºa cum s-a subliniat, „dacã este indispensabil dea respecta forþa executorie a raportului obligaþional, este însã fundamental ca sã nu fieadusã atingere drepturilor intangibile ale oricãrei persoane la integritatea sa fizicã saula libertatea sa”110 .

Desigur, existenþa acestui principiu nu exclude cu totul ideea de constrângere îndomeniul obligaþiilor de a face111 . Astfel, este îngãduitã constrângerea indirectã prinstabilirea unor daune cominatorii (plata unei anumite sume de bani) pe fiecare zi deîntârziere pânã la îndeplinirea obligaþiei asumate. În dreptul nostru însã, în final, refuzuldefinitiv de executare a obligaþiei nu atrage altã consecinþã decât aceea a transformãriidaunelor cominatorii în daune compensatorii, adicã repararea prejudiciului suferit decreditor ca urmare a neexecutãrii, ceea ce, în ultimã instanþã, nu înseamnã altcevadecât revenirea la aplicarea dispoziþiilor art.1075 C. civ.

De asemenea, aºa cum rezultã din dispoziþiile art.1077 C. civ., „nefiind îndeplinitãobligaþia de a face, creditorul poate asemenea sã fie autorizat a o aduce el la îndeplinire,cu cheltuiala debitorului”. Textul poate primi aplicare doar în cazul obligaþiilor de a facecare nu au un caracter strict personal (cum ar fi aceea de a construi o casã, de a

110 F. Terré, Ph. Simler, Y. Lequette, op. cit., p.930 (n°1016). În acelaºi sens, a se vedea ºiJ. Flour, J.-L. Aubert, Y. Flour, E. Savaux, op. cit., p.95 (n°160); G. Pignarre, À la redécouvertede l’obligation de prestare. Pour une relecture de quelquqes article du code civil, RTD civ.nr.4/2ooo, p.75-75 (n°35).

111 Pentru devoltãri asupra acestei posibilitãþi: a se vedea: W. Jeandidier, L’exécution forcéedes obligations contractuelles de faire, RTD civ.. nr.3/1976, p.7oo ºi urm.; S. Zilberstein, V. M.Ciobanu, I. Bãcanu, Drept procesual civil. Executarea silitã, volumul II, Lumina lex, Bucureºti,1996, p.28 ºi urmãt; J. Kocsis, Unele consideraþii privitoare la executarea silitã a obligaþiilor dea face, RDC nr.3/1999, p.95 ºi urm.

46 Dan CHIRICÃ

efectua un transport etc.), nu ºi a celor care au un asemenea caracter (cum ar fi pictareaunui tablou de un pictor cu renume sau compunerea unei lucrãri muzicale de cãtre uncompozitor cu renume)112 . În esenþã, textul menþionat permite creditorului, cuîncuviinþarea instanþei, sã obþinã executarea în naturã a obligaþiei asumate faþã de el dedebitor, dar nu din partea acestuia prin constrângere directã, ci de la un terþ pe cheltuialadebitorului, ceea ce , în cele din urmã, din punctul de vedere al debitorului, înseamnãtot o executare prin echivalent, adicã aplicarea faþã de acesta a regulii cuprinse laart.1075 C. civ.113 . Iatã aºadar cã recurgerea la dispoziþiile art.1077 C. civ. pentrufundamentarea obligãrii pãrþii recalcitrante la încheierea contractului de vânzare autenticprin hotãrâre judecãtoreascã este cu totul improprie, textul nepermiþând altceva decâttransferarea consecinþelor patrimoniale nefavorabile pentru creditor asupra debitoruluiîn cazul neexecutãrii unei obligaþii de a face care nu implicã un caracter personal (carenu ar putea fi îndeplinitã decât de debitor, iar nu ºi de o altã persoanã în contul acestuia).

46. 3°°°°°) Critica punctualã a argumentelor aduse în sprijinul tezei admisibilitãþiipronunþãrii unei hotãrâri judecãtoreºti care sã þinã loc de act autentic. În sprijinultezei admisibilitãþii pronunþãrii unei hotãrâri judecãtoreºti care sã þinã loc de act autenticpe baza unei promisiuni consensuale s-au adus mai multe argumente. Pe de o parte,s-a susþinut cã existã cazuri în care legea permite suplinirea consimþãmântului titularuluiunui drept (a), iar pe de altã parte cã existã cazuri în care, fãrã text de lege expres,practica judiciarã ºi doctrina admit suplinirea consimþãmântului prin hotãrârijudecãtoreºti (b).

a) Analiza cazurilor în care se susþine cã legea permite suplinirea consimþãmântuluititularului unui drept. În acest sens au fost invocate mai multe texte de lege (supranr.42):

- art.17 alin.4 din Decretul-lege nr.115/1938. Potrivit acestui text de lege, hotãrâreajudecãtoreascã poate înlocui acordul de voinþe sau consimþãmântul la realizarea uneiînscrieri în cartea funciarã. Textul menþionat nu face însã decât sã precizeze cã hotãrâreajudecãtoreascã, în unele situaþii, poate sta la baza înscrierilor în cartea funciarã. Astfelde situaþii sunt, de exemplu: cele în care se constatã uzucapiunea (art.28 dinDecretul-lege nr.115/1938) ºi prin hotãrâre judecãtoreascã se dispune întabulareadreptului uzucapat; sau cele în care se dispune rectificarea cãrþii funciare (art.34-38 dinDecretul-lege nr.115/1938) ºi prin hotãrâre judecãtoreascã se dispune îndreptareaerorilor sau neconcordanþelor strecurate în cartea funciarã. Prin urmare, art.17 alin.4din Decretul-lege nr.115/1938 nu are nimic de a face cu promisiunile sinalagmatice devânzare-cumpãrare ºi cu perfectarea acestora prin hotãrâre judecãtoreascã în cazul încare una dintre pãrþi refuzã autentificarea;

- art.1114-1121 C. civ. referitoare la oferta realã ºi la consemnaþiune. S-a susþinutcã oferta realã ºi consemnaþiunea reglementate de textele citate mai sus ar permitesuplinirea consimþãmântului creditorului la platã, care este un contract (acord de voinþe).Este adevãrat cã, îndeobºte, plata este consideratã a fi un contract (acord de voinþe).Acest lucru nu este însã decisiv în cazul analizat. Într- adevãr, în primul rând, ofertarealã urmatã de consemnaþiune nu este o platã veritabilã, cãci „ea îi împrumutã efectele

112 În acest sens, a se vedea E. Safta-Romano, Regimul juridic al antecontractelor privindînstrãinãrile imobiliare subsecvent abrogãrii Decretului nr.144/1958, „Dreptul” nr.9/1993, p.31.

113 În, acest sens, a se vedea Ch. Larroumet, op. cit., p.59.

STUDII 47

fãrã a avea ºi natura acesteia”114 . În al doilea rând, pentru debitor, datoritã consecinþelorneachitãrii datoriei la termen (curgerea dobânzilor, suportarea pieirii lucrului datorat,neeliberarea garanþiilor etc.), plata nu este numai o obligaþie, ci ºi un drept115 . Prinurmare, oferta realã ºi consemnaþiunea nu sunt atât chestiuni þinând de încheierea unuicontract, cât unele þinând de executarea silitã a unor obligaþii legal asumate ºi caretrebuie îndeplinite cu bunã-credinþã;

- art.43 alin.2 din Legea nr.8/1996. Acest text de lege permite instanþelor de judecatãsã stabileascã remuneraþia cuvenitã autorului în cazul în care nu a fost convenitã înactul de cesiune a dreptului de autor. Este vorba, fãrã îndoialã, de o excepþie de ladreptul comun, iar de aici nu se poate trage nicidecum concluzia cã, în principiu, atuncicând pãrþile nu cad de acord asupra unui lucru instanþa poate interveni ºi stabili ea acellucru;

- art.96 alin.2 din Legea nr.18/1991. Acest text de lege prevede cã, în cazul refuzuluinejustificat al deþinãtorului unui teren de a-ºi da acordul pentru folosinþa definitivã sautemporarã a unor terenuri agricole sau forestiere în alte scopuri, conform art.94 ºi 95din aceeaºi lege, instanþa de judecatã va putea pronunþa o hotãrâre înlocuindconsimþãmântul celui în cauzã. ªi în acest caz este vorba de o dispoziþie de excepþiecare are la bazã raþiuni similare celor care stau la temelia exproprierii pentru utilitatepublicã (Legea nr.33/1994 privind exproprierea pentru cauzã de utilitate publicã)116 .Raþiunile care pot justifica o excepþie nu pot însã justifica, în acelaºi timp, o regulãgeneralã (principiu).

b) Analiza cazurilor în care se susþine cã, în lipsa unui text de lege expres, practicajudiciarã ºi doctrina admit suplinirea consimþãmântului prin hotãrâri judecãtoreºti. Înacest sens au fost invocare urmãtoarele argumente:

- faptul cã, în cazul în care unul dintre copãrtaºi se opune abuziv unui act deadministrare dorit de ceilalþi copãrtaºi , instanþa de judecatã poate suplini consimþãmântulcelui care se opune la încheierea actului. În ce ne priveºte, ne îndoim cã în situaþiaexaminatã soluþia corectã juridic este aceea a „suplinirii consimþãmântului” celui carenu agreeazã actul juridic respectiv. Aceastã tezã contravine flagrant principiuluiautonomiei de voinþã ºi libertãþii contractuale. Soluþia corectã juridic este aceea ca actulde administrare util pentru coproprietate sã fie încheiat de copãrtaºii care doresc acestlucru, iar în acþiunea în inopozabilitate introdusã de copãrtaºul recalcitrant pe motiv cãs-a încãlcat regula unanimitãþii (care funcþioneazã între copãrtaºi pe timpul stãrii deindiviziune în privinþa actelor de administrare ºi de dispoziþie) sã i se opunã abuzul dedrept, respingându-i-se pe acest motiv acþiunea. Astfel, copãrtaºul abuziv va fi obligatsã tolereze actul de administrare încheiat de ceilalþi copãrtaºi, iar nu sã devinã partecontractantã fãrã sã doreascã acest lucru;

- faptul cã, în cazul ofertantului care îºi retrage intempestiv oferta, instanþa de judecatãpoate considera contractul încheiat cu titlu de reparaþie în naturã a prejudiciului produs

114 Martin de la Moutte, L’acte juridique unilatéral, thése Toulouse, 1951, p.61, citat dupã F.Kernaleguen, Art.1257-1264. Juris-Classeur Civil, fascicula 1,Éditions du Juris-Classeur, 1985,p.3 (n°5).

115 În acest sens, a se vedea: F. Kernaleguen, op. cit., p.4 (n°6); F. Terré, Ph. Simler, Y.Lequette, op. cit., p.1128 (n°1250).

116 Pentru raþiunile care stau la baza exproprierii pentru utilitate publicã ºi pentru caracterulde excepþie al acesteia, a se vedea L. Pop, op. cit., p.41-42.

48 Dan CHIRICÃ

prin revocare. Nici în acest caz, în realitate, instanþa nu obligã ofertantul la contractare.Într-adevãr, beneficiarul ofertei care se adreseazã instanþei arãtând cã el a acceptatoferta în condiþiile stabilite de ofertant invocã faptul cã s-a încheiat contractul (prinîntâlnirea ofertei cu acceptarea), ofertantul nefiind în drept sã-ºi retragã oferta în interiorultermenului (expres sau tacit) de acceptare a ofertei117 . Prin urmare, instanþa nu suplineºteconsimþãmântul ofertantului, ci doar constatã cã acesta a fost dat ºi cã nu poate firevocat unilateral118 ;

- faptul cã practica judiciarã ºi doctrina admit posibilitatea pronunþãrii unei hotãrârijudecãtoreºti care sã þinã loc de instrument probatoriu atunci când pãrþile - care auîncheiat un contract de vânzare valabil - ºi-au asumat reciproc aceastã obligaþie ºi unadintre ele refuzã sã o execute. Aceastã soluþie este într-adevãr practicatã, iar juridic eaeste corectã. Realitatea este însã cã, ºi în acest caz, instanþa de judecatã nu suplineºteconsimþãmântul pãrþii recalcitrante, ambele pãrþi consimþind deja la încheiereacontractului de vânzare, ci, constatând încheierea valabilã a contractului, dispuneexecutarea silitã prin pronunþarea unei hotãrâri judecãtoreºti care þine loc de instrumentprobatoriu (instrumentum) ºi nu de contract (negotium).

c) Soluþiile pe care le preconizãm în cazul refuzului autentificãrii vânzãriipromise

47. Situaþii posibile. Soluþiile de urmat în cazul în care una dintre pãrþi refuzãautentificarea actului promis diferã dupã cum: promisiunea este consensualã, iar legeaimpune vânzãrii promise forma autenticã ad validitatem (1°); promisiunea esteconsensualã, iar forma autenticã a fost ridicatã de pãrþi prin acordul lor la rangul decondiþie de validitate a vânzãrii (2°); promisiunea este consensualã, iar actul autentic afost convenit de pãrþi ca instrument probatoriu al vânzãrii(3°).

48. 1°°°°°) Promisiunea este consensualã, iar legea impune vânzãrii promise formaautenticã ad validitatem. În aceastã ipotezã, aºa cum am arãtat mai sus (supra nr.11),promisiunea nu este valabilã, fiind lipsitã ca atare de orice forþã juridicã atât pentrupromitentul-vânzãtor, cât ºi pentru promitentul-cumpãrãtor. Chiar dacã se realizeazãun acord de voinþe cu privire la elementele esenþiale ale vânzãrii ºi acesta este consemnat

117 Aºa cum în mod subtil s-a remarcat recent în literatura de specialitate, oferta odatãemisã ne aflãm în prezenþa unei relaþii juridice, de o naturã diferitã de aceea a fenomenelorpsihologice de voinþã care i-au dat naºtere ºi care se analizeazã în termeni de putere juridicã(puterea de a accepta oferta); prin exprimarea ei, oferta dobândeºte o valoare proprie, detaºatãde psihismul autorului sãu; revocarea ofertei poate face sã disparã voinþa (de a contracta) înplan psihic, dar nu o poate face ºi în plan juridic (G. Rouhette, Bref propos sur le volontarismecontractuel, în „Mélanges en l’honneur de D. Tallon”, Société de législation comparée, Paris,1999, p.318-319). În acelaºi sens, a se vedea ºi: A. Laude, op. cit., p.47 (n°41); D. Mazeaud,Mystères et paradoxes de la période précontractuelle, în „Études offerts à J. Ghestin. Le contratau début du XXI-e siècle”, LGDJ, Paris, 2001, p.648-649 (n°19).

118 În acest sens, a se vedea: J. Flour, J.-L. Aubert, op. cit., p.92-93 (n°147 ºi 148); Y.Desdevises, Art.1583. Juris-Classeur Civil, fascicula 2o, Éditions du Juris-Classeur, 1998, p.5-6(n°26 ºi 27); D. Chiricã, Formarea contractului de vânzare-cumpãrare, RDC 10/1999.45.

STUDII 49

într-un înscris sub semnãturã privatã, pânã la autentificarea actului, voinþa manifestatãde pãrþi nu este un contract, ci un simplu proiect care nu are forþã juridicã119 .

Prin urmare, refuzul de autentificare a actului promis din partea oricãreia dintrepãrþile contractante nu poate fi impusã de instanþa de judecatã nici direct (prin pronunþareaunei hotãrâri judecãtoreºti care sã þinã loc de act autentic), nici indirect (prin obligareala contractare sub sancþiunea daunelor cominatorii). De asemenea, fiind lipsitã de efectejuridice, promisiunea nu poate sta nici la baza acordãrii de daune-interese pe temeicontractual în favoarea pãrþii care se declarã gata sã îndeplineascã promisiunea.

Cu toate acestea, pornind de la principiul cã negocierile sau discuþiile prealabileoricãrui contract trebuie purtate cu bunã-credinþã120 , nu este exclusã cu totul posibilitateaangajãrii rãspunderii juridice a pãrþii care refuzã autentificarea faþã de cealaltã partecontractantã. Într-adevãr, chiar dacã din proiectul de contract nu se naºte o obligaþiejuridicã propriu-zisã de a semna actul autentic, fiecare parte pãstrând în principiulibertatea de a contracta sau nu, totuºi abandonul brutal ºi nejustificat al proiectuluicare a provocat prejudicii (cum ar fi, de pildã, angajarea unor cheltuieli legate denegocierile dintre pãrþi sau pierderea ºansei de a încheia un alt contract pentru un bunsimilar cu o altã persoanã), contravenind principiului general de a negocia cubunã-credinþã ºi de a nu înºela aºteptãrile legitime ale celeilalte pãrþi contractante,poate fi sancþionatã pe temei delictual cu acordarea de daune-interese în favoareapãrþii inocente, fundamentul juridic ºi condiþiile de angajare a acestei rãspunderi fiindacela al abuzului de drept121 .

119 În acest sens, a se vedea L. Rozès, Le projet de contrat, în „Mélanges dédié à L. Boyer”,Presse de l’Université des Sciences Sociales de Touluse, 1996, p.651 (n°10); P-H. Antonmattei,J. Raynard, Droit civil.Contrats spéciaux, Litec, Paris, 1997, p.64 (n°64).

120 În acest sens, a se vedea: J. Schmidt, La sanction de la faute précontractuelle, RTD civ.Nr.1/1976, p.54-55 (n°11); R. Verhagen, Responsabilité civile dans le Code civil néerlandais, în„Les métamorphoses de la responsabilité. Colloque commun aux Facultés de l’Université deMontreal, de l’Université catholique de Nimègue et de l’Université de Poitiers. Sixièmes JournéesRené Savatier”, Poitiers, 15-16 Mai 1997, PUF, Paris, 1997, p.121 ºi urm.; D. Mazeaud, Loyauté,solidarité, fraternité: la nouvelle devise contractuelle? în „L’avenir du droit. Mélanges en hommageà F. Terré”, Dalloz, PUF, Éditions du Juris-Casseur, Paris, 1999, p.614-616; L. Aynès, L’obligationde loyauté, în „Archives de philosophie du droit. L’obligation. Tome 44”, Dalloz, Paris, 2000,p.201.

121 În acest sens, a se vedea: M Storck, Art.1134 et 1135. Juris-Classeur Civil, Édition duJuris-Classeur, fascicula 10, 1996, p.4 (n°11-12); L. Rozès, op. cit., p.654; B. Jaluzot, La bonnefoi dans les contrats. Étude comparative de droit français, allemand et japonais, Dalloz, Paris,2001, p.364 (n°1287).

Menþionãm cã în doctrinã, recent, s-a avansat ideea cã „norme cu valoare moralã se impunindividului prin simplul fapt al integrãrii sale grupului. Dacã se admite cã amalgamul tuturorvalorilor morale constituie conceptul de contract moral, rezultã cã orice individ este obligat sãadere la contractul moral, consimþãmântul fiind prezumat de îndatã ce el acceptã sã joace joculsocial adicã de a se conforma ansamblului normelor care fondeazã societatea. Toate normeleintegrând contractul moral îi sunt deci opozabile” ( S. Darmaisin, Le contrat moral, LGDJ, Paris,2000, p.100 , n°138). Plecând de la aceastã concepþie, se considerã cã nimeni nu se poatelansa în negocieri fãrã a accepta regula elementarã a respectului celuilalt care impune fiecãreipãrþi sã nu facã ceea ce cealaltã parte aºteaptã sã nu facã un „bun tatã de familie”, nerespectareaacestei reguli (inclusiv prin nefinalizarea culpabilã a negocierilor) legitimând declanºarearãspunderii contractuale (ibidem, p.232-233, n°368).

50 Dan CHIRICÃ

49. 2°°°°°) Promisiunea este consensualã, iar forma autenticã a fost ridicatã depãrþi la rangul de condiþie de validitate a vânzãrii. Aºa cum am vãzut (supra nr.12),pãrþile pot conveni „esenþializarea” formei autentice a unui contract devânzare-cumpãrare pentru care legea nu impune forma autenticã ad validitatem. Aceastaînseamnã cã pânã la autentificarea actului vânzarea nu poate lua naºtere în mod valabil.

Spre deosebire de situaþia în care legea impune forma autenticã ad validitatem,promisiunea consensualã prin care pãrþile se obligã sã încheie în viitor contractul devânzare propriu-zisã în formã autenticã este o convenþie valabilã care produce efectejuridice.

Nu orice contract poate fi însã executat silit direct (în naturã). Într-adevãr, refuzulautentificãrii vânzãrii promise nu dã dreptul la pronunþarea unei hotãrâri judecãtoreºticare sã þinã loc de act autentic, ci doar la acordarea de daune interese în favoarea pãrþiiinocente122 . Aceastã soluþie decurge din principiul libertãþii contractuale care nu permite„suplinirea” consimþãmântului atunci când acesta nu este dat de bunã-voie. Aºa cums-a subliniat, „în soluþionarea conflictului generat de neexecutare, libertatea individualãa debitorului – libertatea de a nu contracta – este afirmatã ca normã superioarã intereselorcreditorului”123 . Este o consecinþã fireascã a principiului potrivit cãruia nimeni nu poatefi constrâns direct sã facã ceea ce nu doreºte (supra nr.45), cu atât mai mult cu câtavem de a face cu o obligaþie atât de personalã cum este aceea de a consimþi laîncheierea unui contract. Fiind însã vorba totuºi de o obligaþie legal asumatã, executareaprin echivalent (acordarea de daune-interese) în favoarea pãrþii inocente se impune întemeiul dispoziþiilor art.1075 C. civ.

Unii autori promoveazã soluþia admisibilitãþii obligãrii debitorului la semnarea actuluiautentic sub sancþiunea daunelor cominatorii ºi a publicãrii hotãrârii judecãtoreºtipronunþate în acest sens ca o formã de executare silitã a obligaþiilor asumate124 . Aceastãsoluþie nu ni se pare fezabilã întrucât, pe de o parte, în dreptul nostru, daunele cominatoriise transformã în final (dacã nu se executã obligaþia) în daune compensatorii, adicã îndaune-interese, ceea ce înseamnã cã se ajunge tot la aplicarea art.1075 C. civ., iar pe

122 În acest sens, a se vedea: J. Schmidt-Szalewski, Le rôle…, cit. supra, p.157, idem, Laforce obligatoire à l’épreuve des avnt-contrats, RTD civ. nr.1/2000, p.44; B. Gross, Ph. Bihr,Contrats. Tome 1. Ventes civiles et commerciales, baux d’habitation, baux commerciaux, PUF,Paris, 1993, p.83; A. Laude, op. cit., p.494 (n°808);M. Storck, Art.1134 et 1135. Juris-ClasseurCivil, fascicula 30, cit. supra, p.13 (n°71-72); A. Bénabent, op. cit., p.70 (n°102); D. Mazeaud,Mystères…, cit. supra, p.651; D. Mainguy, Contrats speciaux, Dalloz, 2-e édition, Paris, 2000,p.56-57.

În sensul admisibilitãþii pronunþãrii unei hotãrâri judecãtoreºti în ipoteza examinatã, a sevedea: L. Boyer, Les promesses…, cit. supra, p.32-34 (n°33); Ch. Larroumet, Droit civil. Tome 3.Les obligations. Le contrat, cit. supra, p.261-262 (n°304) ºi p.484 (n°510). Aceºti autori îºifundamenteazã susþinerile pe faptul cã existã deja consimþãmânt la vânzare încã din momentulîncheierii promisiunii ºi cã hotãrârea judecãtoreascã nu face decât sã constrângã la executareaunei obligaþii de a face susceptibile de o asemenea executare. Avem rezerve asupra acestorsusþineri întrucât, în cazul examinat, consimþãmântul la promisiune nu este identic cu acela lavânzare, acesta din urmã, prin voinþa pãrþilor, nefiind eficace decât dacã ºi când este dat înformã autenticã; or, acest consimþãmânt, ca oricare altul, nu poate fi impus pe cale judecãtoreascã.

123 J. Schmidt-Szalewski, La force obligatoire…, cit. supra, 46.124 În acest sens, a se vedea R.-N. Schütz, op. cit., n°26-28.

STUDII 51

de altã parte o hotãrâre judecãtoreascã de condamnare la daune cominatorii nu poateþine locul unui contract autentic pentru simplul motiv cã îi lipsesc elementele pe caretrebuie sã le cuprindã un asemenea act ºi pe care numai pãrþile pot sã le stabileascã,iar nu ºi instanþa de judecatã (ne gândim, de pildã, la elemente cum sunt modalitateaplãþii preþului, momentul

predãrii lucrului sau momentului transferului proprietãþii de la vânzãtor la cumpãrãtor).50. 3°°°°°) Promisiunea este consensualã, iar actul autentic a fost convenit de

pãrþi ca instrument probatoriu al vânzãrii. Dacã pãrþile convin asupra elementeloresenþiale ale contractului de vânzare-cumpãrare în formã consensualã, obligându-setotodatã sã semneze ºi un act autentic în acest sens, stipulând cã transferul proprietãþiiva opera la data semnãrii acestui act, fãrã a preciza însã în mod neechivoc faptul cã deautentificarea actului depinde naºterea valabilã a vânzãrii (adicã fãrã a „esenþializa”forma autenticã), iar aceasta nu este cerutã de lege ad validitatem, convenþia astfelrealizatã nu mai este o promisiune sinalagmaticã de vânzare-cumpãrare, ci vânzareaînsãºi afectatã de un termen suspensiv125 . În acest caz, refuzul autentificãrii vânzãriiechivaleazã cu refuzul executãrii unei obligaþii decurgând din contractul de vânzarelegal încheiat ºi întrucât actul autentic este considerat a fi doar un instrument probatoriu,instanþa de judecatã poate pronunþa o hotãrâre judecãtoreascã þinând locul acestuia126 .

125 În acest sens, a se vedea: A. Laude, op. cit., p.492-494 (n°407); D. Mazeaud, Note laCass.3-e civ., 17 juillet 1997, „Repertoire Defrénois” 1998, art.36753 (n°21); J. Schmidt-Szalewski,La force obligatoire…, cit. supra, p.43

126 Ibidem.În acelaºi sens, a se vedea ºi P.-H. Antonmattei, J. Raynard, op. cit., p.61-62 (n°61).

52 Dan LUPAªCU

CONTESTAÞIA LA EXECUTARE ÎN MATERIE PENALÃ

Judecãtor dr. Dan LUPAªCUPreºedintele Curþii de Apel Bucureºti

Résumé: La contentieux de l’exécution en matière pénale.Tout en constituant un moyen procédural pour résoudre les incidents apparus au cours de

l’éxecution de la décision judiciaire pénale, le contentieux de l’exécution ne vise pas l’ilégalitéet/ou le bien fondé de la décision définitive, mais elle a comme but son exécution effective etconformément à la loi.

Donc, ce moyen ne peut pas porter atteinte à l’autorité du jugement.

1. Concept ºi caracterizare

În reglementarea Codului de procedurã penalã de la 1864, precum ºi în Codul deprocedurã penalã din 1936, contestaþia la executare era reglementatã ca o caleextraordinarã de atac.

Prin Decretul nr. 213/1960 s-a dat o reglementare distinctã contestaþiei în contrahotãrârii (contestaþia în anulare) ºi contestaþiei în contra executãrii, prevãzându-selimitativ ºi separat cazurile în care se putea face contestaþie împotriva hotãrârii ºi cazurileîn care se putea face contestaþie împotriva executãrii.1

De asemenea, în actuala reglementare, contestaþia la executare are un regim diferitfaþã de contestaþia în anulare.

Prin contestaþia la executare nu se invocã nelegalitatea sau netemeinicia hotãrâriipenale definitive, ci nelegalitatea ce s-ar constata prin punerea în executare a hotãrârii;aceastã instituþie se prezintã, aºadar, ca un procedeu jurisdicþional de rezolvare a cererilorsau plângerilor ocazionate de punerea în executare a hotãrârilor penale2 sau, în alþitermeni, un mijloc procesual de rezolvare a incidentelor ivite în cursul executãrii hotãrârii3

prin care se asigurã punerea în executare ºi executarea propriu-zisã a hotãrârii penaledefinitive în strictã conformitate cu legea, prin aplicarea unor dispoziþii de drept penal ºide drept procesual penal care se referã la executarea unei condamnãri penale4.

Aºa fiind, în mod corect s-a apreciat cã este inadmisibilã contestaþia la executareprin care se tinde a se soluþiona o problemã de fond, rezolvatã cu autoritate de lucru

1 D. V. Mihãiescu, V. Rãmureanu – Cãile extraordinare de atac în procesul penal, Bucureºti,Editura ªtiinþificã, 1970, pag. 29-30.

2 V. Dongoroz, Gh. Dãrîngã, S. Kahane, D. Lucinescu, A. Nemeº, M. Popovici, P. Sîrbulescu,V. Stoican – Noul cod de procedurã penalã ºi codul de procedurã penalã anterior – prezentarecomparativã, Bucureºti, Editura Politicã, 1969, pag. 379.

3 V. Dongoroz, S. Kahane, G. Antoniu, C. Bulai, N. Iliescu, R. Stãnoiu – Explicaþii teoreticeale Codului de procedurã penalã român. Partea specialã, vol. II, Bucureºti, Editura Academiei,1976, pag. 355; A. St. Tulbure – Contestaþia la executare, mijloc procesual de rezolvare aincidentelor ivite în cursul executãrii, în Revista „Dreptul” nr. 7/2000, pag. 104-108.

4 Gr. Theodoru – Drept procesual penal. Partea specialã, Editura „Cugetarea”, Iaºi, 1998,pag. 568.

STUDII 53

judecat, cum ar fi, spre exemplu: neaplicarea de cãtre instanþã a unui decret de amnistiesau de graþiere adoptat anterior judecãþii în primã instanþã5; cuantumul pagubei produsãprin infracþiune6; înlãturarea din hotãrârea de condamnare a stãrii de recidivã, cuconsecinþele ce decurg din aceasta sub aspectul pedepsei7; aspecte legate de vinovãþiainculpatului8; înlãturarea din hotãrâre a dispoziþiei de obligare la cheltuieli judiciare9;schimbarea încadrãrii juridice a unei fapte10; calcularea unui rest de pedeapsã11.

Faþã de natura contestaþiei la executare, apreciem cã este nelegalã hotãrârea princare, soluþionând o cerere de contopire a pedepselor ºi, totodatã, o contestaþie laexecutare întemeiatã pe dispoziþiile art. 461 alin. 1 lit. d) din Codul de procedurã penalã,instanþa a înlãturat mãsura revocãrii beneficiului suspendãrii sub supraveghere a uneipedepse, sub motiv cã „petentul condamnat nu s-a aflat în situaþia prevãzutã de art. 869

din Codul penal”12.

2. Cazurile în care se poate face contestaþie la executare

Art. 461 din Codul de procedurã penalã stabileºte cazurile în care se poate facecontestaþie la executare.

Prin limitarea acestor cazuri, legiuitorul a urmãrit sã nu transforme acest mijlocprocesual de rezolvare a unor incidente la executare într-o cale de împiedicare aprocedurii normale de punere în executare a hotãrârilor penale definitive.13

În practica judiciarã s-a decis cã o contestaþie la executare fãcutã în afara cazurilorexpres prevãzute de lege este inadmisibilã.14

5 Tribunalul Judeþean Constanþa, decizia penalã nr. 700/1979, V. Papadopol‚ M. Popovici –Repertoriul alfabetic de practicã judiciarã în materie penalã pe anii 1976-1980, Bucureºti, Edituraªtiinþificã ºi Enciclopedicã, 1982, pag. 60; M. Cârcel – Notã la decizia penalã nr. 1583/1999 aCurþii de Apel Bucureºti, secþia a II-a penalã, în Culegerea de practicã judiciarã în materie penalãpe anul 1999, Editura Rosetti, Bucureºti, 2000, pag. 263-264.

6 Tribunalul Suprem, secþia penalã, decizia nr. 2734/1975, în Culegere de decizii pe anul1975, pag. 535.

7 Tribunalul Suprem, secþia penalã, decizia nr. 1349/1980, în Revista Românã de Drept nr.3/1981, pag. 61; Tribunalul Judeþean Timiº, decizia penalã nr. 207/1980, în Revista Românã deDrept nr. 9/1980, pag. 62; Curtea de Apel Ploieºti, secþia penalã, decizia nr. 423A/1999, înRevista Studia Universitatis Babeº-Bolyai nr. 2/2000, pag. 89-90.

8 Judecãtoria Roºiori de Vede, sentinþa penalã nr. 256/1999, definitivã prin neapelare(nepublicatã).

9 Judecãtoria sectorului 6, sentinþa penalã nr. 766/1 999, definitivã prin neapelare(nepublicatã).

10 Curtea de Apel Galaþi, secþia penalã, decizia nr. 110/1995, în Sinteza practicii judiciare aCurþii de Apel Galaþi pe anul 1995, pag. 21. În acelaºi sens: Curtea de Apel Galaþi, secþia maritimãºi fluvialã, decizia penalã nr. 2/1995, op. cit., pag. 22.

11 Tribunalul Bucureºti, secþia a II-a penalã, decizia nr. 5 13/1994, în Culegere de practicãjudiciarã penalã pe anii 1994-1997, Editura All, Bucureºti, 1998, pag. 234-235; Curtea de ApelBucureºti, secþia I-a penalã, decizia nr. 827/1997, în Culegere de practicã judiciarã penalã peanul 1997, cu note de V. Papadopol, Editura Hoding Reporter, Bucureºti, 1998, pag. 83.

12 Judecãtoria Buftea, sentinþa penalã nr. 1062/1999, definitivã prin neapelare (nepublicatã).13 I. Neagu – Tratat de procedurã penalã, Editura PRO, Bucureºti, 1997, pag. 688.14 Tribunalul Judeþean Hunedoara, decizia penalã nr. 631/1977, în Revista Românã de Drept

nr. 6/1978, pag. 66.

54 Dan LUPAªCU

Spre pildã, a fost consideratã inadmisibilã contestaþia condamnatului prin care solicitasã fie exonerat de plata cheltuielilor judiciare, pentru motivul cã nu are resurse financiare15

sau când a fost invocatã lipsa asistenþei juridice cu ocazia judecãrii recursului16.

2.1. Cazul prevãzut de art. 461 alin. 1 lit. a) din Codul de procedurã penalã.Primul caz de contestaþie la executare se referã la situaþia în care s-a pus în executareo hotãrâre care nu era definitivã.

Ca regulã, hotãrârile instanþei penale devin executorii la data rãmânerii definitive.Drept urmare, hotãrârile penale nedefinitive (cu excepþia cazurilor expres prevãzute delege) nu pot fi puse în executare.

Fãcând aplicarea corectã a dispoziþiilor legale incidente, în practica judiciarã s-astabilit cã este corectã soluþia respingerii contestaþiei la executare în ipoteza în care s-aexecutat cu întârziere (dupã condamnarea în primã instanþã, cu menþinerea stãrii dearest) un mandat de arestare preventivã.17

De asemenea, în cazul în care inculpatul a fost judecat de prima instanþã fãrã sã sefi îndeplinit faþã de acesta procedura de citare ºi fãrã sã i se fi comunicat în mod legalhotãrârea pronunþatã, acesta poate folosi contestaþia la executare, deoarece s-a pus înexecutare o hotãrâre care nu era definitivã.18 Pentru identitate de raþiune, aceeaºi soluþiese impune ºi în cazul în care inculpatul a fost condamnat fãrã sã fie prezent la judecatã,iar hotãrârea nu i s-a comunicat19.

Dacã, în urma admiterii unui apel peste termen, s-a desfiinþat hotãrârea decondamnare, cauza fiind trimisã spre rejudecare la instanþa de fond, s-a decis cã esteadmisibilã contestaþia la executare.20

Dupã admiterea contestaþiei ºi anularea executãrii, instanþa de executare dispunecomunicarea unei copii de pe dispozitivul hotãrârii pãrþii interesate, pentru a începe sãcurgã termenul de apel sau de recurs.

În mod eronat s-a admis pe acest temei contestaþia la executare în situaþia în careprin hotãrârea instanþei de apel s-a dispus suspendarea condiþionatã a executãriipedepsei, condamnatul fiind menþinut în arest ºi declarând tardiv recurs.21

15 Judecãtoria Roºiori de Vede, sentinþa penalã nr. 240/1999, definitivã prin neapelare(nepublicatã); Judecãtoria Roºiori de Vede, sentinþa penalã nr. 344/1999, definitivã prin neapelare(nepublicatã).

16 Curtea de Apel Bucureºti, secþia a II-a penalã, decizia nr. 119/1995, în Culegere de practicãjudiciarã penalã pe anul 1995, cu note de V. Papadopol, Editura „Continent XXI”, Bucureºti,1996, pag. 52.

17 Curtea de Apel Iaºi, secþia penalã, decizia nr. 248/1997, în Culegere de practicã judiciarãpe anul 1997, Iaºi, 1998, pag. 152-153.

18 Tribunalul Municipiului Bucureºti, secþia I-a penalã, decizia nr. 42/1972, în Revista Românãde Drept nr. 4/1972, pag. 165; Judecãtoria sectorului 4, sentinþa penalã nr. 1252/1999,definitivãprin neapelare (nepublicatã).

19 Tribunalul Judeþean Timiº, decizia penalã nr. 227/1 970, în Revista Românã de Drept nr.12/1970, pag. 178.

20 Tribunalul Bucureºti, secþia I-a penalã, decizia nr. 847A/1999, definitivã prin nerecurare(nepublicatã).

21 Judecãtoria sectorului 4, sentinþa penalã nr. 768/1999, definitivã prin neapelare(nepublicatã).

STUDII 55

Tot astfel, nu este admisibilã contestaþia întemeiatã pe acest caz nici în situaþia încare condamnatul a declarat recurs peste termen împotriva hotãrârii de condamnare lapedeapsa închisorii, deoarece la expirarea termenului de recurs hotãrârea a devenitdefinitivã.22 Instanþa învestitã cu soluþionarea recursului poate suspenda executareahotãrârii atacate, în temeiul art. 385 alin. 2 combinat cu art. 365 din Codul de procedurãpenalã, dar nu pe calea contestaþiei la executare.

2.2. Cazul prevãzut de art. 461 alin. 1 lit. b) din Codul de procedurã penalã.Acest caz de contestaþie la executare presupune cã executarea nu s-a îndreptat împotrivapersoanei condamnate, ci a altei persoane, cu acelaºi nume ºi prenume, dar cu altedate de identitate.

Pe calea contestaþiei la executare, aceastã persoanã poate sã dovedeascã faptulcã nu este persoana condamnatã ºi sã cearã încetarea executãrii împotriva sa, urmânda fi pusã în executare hotãrârea împotriva persoanei ale cãrei date de identitatecorespund cu cele cuprinse în hotãrârea de condamnare.

Prin urmare, într-o atare situaþie se disputã doar lipsa de identitate între persoanafaþã de care s-a început executarea ºi persoana condamnatã; pretinsa nevinovãþie apersoanei condamnate excede cadrul contestaþiei la executare.

2.3. Cazul prevãzut de art. 461 alin. 1 lit. c) din Codul de procedurã penalã. Înacest caz, contestaþia la executare poate fi fãcutã când se iveºte vreo nelãmurire cuprivire la hotãrârea care se executã sau vreo împiedicare la executare.

Erorile materiale strecurate în hotãrârea penalã definitivã pot genera nelãmuriri cuocazia punerii în executare a acesteia.

În mod corect, în practica judiciarã s-a reþinut cã omisiunea instanþei de judecatã dea-i computa unui inculpat, aflat în stare de arest, durata reþinerii sau arestãrii preventive,ori efectuarea greºitã a computãrii, poate fi remediatã prin utilizarea cazului de contestaþiela executare prevãzut de art. 461 alin. 1 lit. c) C. pr. pen.23

Alte instanþe au apreciat greºit cã într-o atare situaþie se aduce atingere autoritãþii delucru judecat a hotãrârii definitive, modificarea putându-se realiza doar pe calea recursuluiîn anulare.24

Acesta nu poate fi considerat un incident ivit în cursul executãrii, în sensul art. 461alin. 1 lit. d) din Codul de procedurã penalã, cum au apreciat unii autori.25

Menþionãm cã ºi în jurisprudenþa din perioada interbelicã s-a considerat cã se poatecere pe calea contestaþiei la executare computarea obligatorie a deþinerii preventive,ordinea publicã fiind interesatã sã nu se execute un plus de pedeapsã, pe care legea îlconsiderã executat.26

22 Tribunalul Bucureºti, secþia I-a penalã, decizia nr. 545/1999, definitivã (nepublicatã).23 Tribunalul Suprem, secþia penalã, decizia nr. 4056/1973, în Revista Românã de Drept nr.

5/1974, pag. 75.24 Judecãtoria sectorului 4, sentinþa penalã nr. 858/1999, desfiinþatã prin decizia penalã nr.

1753/1999 a Tribunalului Bucureºti, secþia I-a penalã (nepublicate).25 V. Papadopol, M. Popovici – Notã la decizia penalã nr. 1473/1979 a Tribunalului Judeþean

Constanþa, în Repertoriul alfabetic de practicã judiciarã în materie penalã pe anii 1976-1980,Editura ªtiinþificã ºi Enciclopedicã, Bucureºti, 1982, pag. 84.

26 Tribunalul Ilfov, secþia a 4-a civilo-corecþionalã, sentinþa penalã nr. 2682/1930, cu notãde V. Dongoroz, în Revista „Curierul judiciar”, 1931, pag. 57-64.

56 Dan LUPAªCU

În legãturã cu „împiedicãrile la executare”, s-a fãcut just sublinierea cã ele trebuie sãse datoreze unor cauze legale prin care nu se poate pune în executare hotãrârea saunu poate continua executarea acesteia.27

Spre pildã, se poate face contestaþie la executare atunci când Procurorul General alParchetului de pe lângã Curtea Supremã de Justiþie a dispus, potrivit art. 412 din Codulde procedurã penalã, suspendarea executãrii hotãrârii înainte de introducerea recursuluiîn anulare.

De asemenea, s-a considerat cã executarea este împiedicatã ºi în situaþia în care,în hotãrârea de condamnare ºi în mandatul de executare, prenumele ºi domiciliulcondamnatului nu sunt complete.28

Starea de sãnãtate a condamnatului nu constituie o „împiedicare la executare”, înaccepþiunea textului de lege analizat, putând constitui, eventual, temei al unei cereri deamânare sau întrerupere a executãrii pedepsei.29

Este criticabilã, în opinia noastrã, soluþia prin care, în conformitate cu art. 461 alin. llit. c) din Codul de procedurã penalã, s-a constatat încetatã de drept mãsura educativãa internãrii într-un centru de reeducare ºi s-a dispus înlocuirea acesteia cu mãsura desiguranþã a obligãrii la tratament medical, cu motivarea cã mãsura educativã nu maipoate fi pusã în executare, deoarece persoana condamnatã este majorã, ºi cã, pe dealtã parte, faþã de concluziile expertizei psihiatrice se impune obligarea la tratamentmedical a contestatorului.30

Mãsurile educative, fiind sancþiuni specifice minorilor, nu numai cã nu pot fi luatedecât faþã de fãptuitori care au pãstrat calitatea de minor pânã la data judecãþii, dar nicinu pot dura, de regulã (cu excepþia internãrii într-un centru de reeducare, a cãrei executarepoate fi prelungitã cu cel mult 2 ani), decât pânã la împlinirea vârstei de 18 ani; aceastaînseamnã, implicit, cã ele nu pot fi puse în executare împotriva unor fãptuitori care audepãºit aceastã vârstã.31

O situaþie diferitã a existat cu privire la mãsura trimiterii într-o ºcoalã specialã demuncã ºi reeducare, prevãzutã în art. 3 din Decretul nr. 218/1977, care – aºa cum s-adecis în practicã – odatã ce infracþiunea a fost comisã în timpul minoritãþii, putea fi luatãºi executatã chiar ºi dupã ajungerea la majorat.32

În speþa prezentatã mai sus, instanþa fãrã vreun temei legal, a înlocuit o mãsurãeducativã cu o mãsurã de siguranþã; mai mult, aceastã înlocuire a intervenit dupã ceinstanþa a constatat cã mãsura educativã era „încetatã de drept” (în realitate mãsurasubzista, însã nu mai putea fi pusã în executare).

27 I. Neagu – Tratat de procedurã penalã, op. cit., pag. 689-690.28 Judecãtoria Roºiori de Vede, sentinþa penalã nr. 401/1999, definitivã prin neapelare

(nepublicatã).29 Tribunalul Suprem, secþia penalã, decizia nr. 2892/1974, în Revista Românã de Drept nr.

8/1975, pag. 70.30 Judecãtoria Videle, sentinþa penalã nr. 62/2000 (nepublicatã).31 V. Papadopol – Notã la decizia nr. 491/1997 a Curþii de Apel Bucureºti, secþia I-a penalã, în

Culegerea de practicã judiciarã penalã pe anul 1997, Editura Holding Reporter, Bucureºti, 1998,pag. 238-240. În acelaºi sens: C. Turianu – Rãspunderea juridicã pentru faptele penale sãvârºite deminori, Editura „Continent XXI”, Bucureºti, 1995, pag. 130; G.D. Mihali – Condiþiile prelungirii mãsuriieducative a internãrii într-un centru de reeducare, în Revista „Dreptul” nr. 7/1997, pag. 73-74.

32 Tribunalul Suprem, secþia penalã, decizia nr. 1816/1978, în Revista Românã de Drept nr.2/1979, pag. 46.

STUDII 57

În mod evident, pe aceastã cale proceduralã nu se poate aplica o mãsurã de siguranþã.Suntem de pãrere cã este corectã soluþia de admitere a contestaþiei la executare,

constatându-se cã mãsura educativã a internãrii într-un institut medical educativ,prevãzutã de art. 105 din Codul penal, nu poate fi pusã în executare, pentru faptul cã unasemenea institut nu a existat pânã în luna aprilie 1999, iar între timp condamnatul adevenit major.33

Nu constituie o împiedicare la executare, în sensul art. 461 alin. 1 lit. c) din Codul deprocedurã penalã, nici imposibilitatea materialã a condamnatului de achitare adespãgubirilor civile34, nici existenþa unei hotãrâri de amânare a executãrii pedepsei(care, la data formulãrii contestaþiei, nu era definitivã).35 În aceastã din urmã ipotezã, înmod legal, instanþa a procedat la punerea în executare a pedepsei închisorii.Condamnatul are posibilitatea formulãrii unei cereri de întrerupere a executãrii pedepsei,neputându-se prevala de hotãrârea de amânare a executãrii pedepsei (care, urmare aschimbãrii situaþiei condamnatului, din punct de vedere al stãrii de deþinere, este lipsitãde eficientã juridicã).

Tot astfel, nu sunt incidente dispoziþiile art. 461 alin. 1 lit. c) din Codul de procedurãpenalã atunci când se invocã aplicarea greºitã a dispoziþiilor de contopire a pedepselorîn cazul reþinerii stãrii de recidivã36, dupã cum nu se poate constata pe aceastã caleproceduralã cã o pedeapsã mai micã, aplicatã pentru o infracþiune concurentã, esteexecutatã prin efectul executãrii pedepsei mai mari, chiar dacã nu s-a dispus contopireapedepselor.37

2.4. Cazul prevãzut de art. 461 alin. 1 lit d) din Codul de procedurã penalã. Înacest caz, contestaþia la executare se poate face atunci când se invocã amnistia,prescripþia38, graþierea39 sau orice altã cauzã de stingere ori de micºorare a pedepsei,precum ºi orice incident ivit în cursul executãrii.

Cu privire la amnistie sau graþiere, acestea pot fi invocate pe calea contestaþiei laexecutare numai când intervin în cursul executãrii.40 Dacã actul de clemenþã este anterior

33 Judecãtoria Roºiori de Vede, sentinþa penalã nr. 307/1999, definitivã prin neapelare(nepublicatã).

34 Judecãtoria Alexandria, sentinþa penalã nr. 1 82/2000, definitivã prin nerecurare(nepublicatã).

35 Tribunalul Giurgiu, decizia penalã nr. 573/1999 (definitivã prin nerecurare) prin care s-aadmis apelul Parchetului ºi s-a desfiinþat sentinþa penalã nr. 1148/1999 a Judecãtoriei Giurgiu(nepublicatã).

36 Judecãtoria sectorului 4, sentinþa penalã nr. 135/1999, definitivã prin respingerea recursului,conform deciziei penale nr. 984/1999 a Curþii de Apel Bucureºti, secþia a II-a penalã (nepublicate).

37 Judecãtoria sectorului 4, sentinþa penalã nr. 272/1 999, definitivã prin neapelare(nepublicatã).

38 Judecãtoria sectorului 4, sentinþa penalã nr. 807/1999, definitivã prin neapelare(nepublicatã).

39 Judecãtoria Roºiori de Vede, sentinþa penalã nr. 49/2000, definitivã prin neapelare(nepublicatã).

40 Judecãtoria Roºiori de Vede, sentinþa penalã nr. 4/1999, definitivã prin nerecurare(nepublicatã).

58 Dan LUPAªCU

rãmânerii definitive a hotãrârii, faptul neaplicãrii sale nu poate fi cenzurat pe caleacontestaþiei la executare.41

Drept urmare, este greºitã soluþia de admitere a contestaþiei la executare prin cares-au constatat graþiate anumite pedepse, sub motiv cã „faptele sãvârºite sunt anterioareLegii nr. 137/1997”, ignorându-se cã hotãrârea de condamnare a devenit definitivã dupãapariþia acestui act de clemenþã.42

Ulterior, constatându-se cã prin efectul admiterii contestaþiei la executare, alãturi desingura pedeapsã exceptatã de la graþiere urmeazã sã se execute ºi un spor de 2 aniînchisoare aplicat în urma contopirii pedepselor aplicate pentru infracþiunile concurente,aceeaºi instanþã, la sesizarea judecãtorului delegat cu executãrile penale, a admis onouã contestaþie la executare, pe acelaºi temei juridic (art. 461 alin. 1 lit. d) din Codulde procedurã penalã), înlãturând sporul de pedeapsa43.

Procedând în acest mod, instanþa a realizat în fapt un veritabil control judiciar alprimei hotãrâri, fãrã a fi abilitatã în acest sens, soluþia fiind nelegalã.

Atât în cazul amnistiei, cât ºi în cazul graþierii intervenite în cursul executãrii pedepseicontestaþia la executare este admisibilã nu numai atunci când judecãtorul delegat aomis sã facã aplicarea actului de clemenþã44, ci ºi în situaþia în care a respins cerereade aplicare a respectivului act, apreciind cã este inaplicabil.

În practica judiciarã s-a apreciat ca fiind admisibilã aplicarea amnistiei prin intermediulcontestaþiei la executare în situaþia în care s-a avut în vedere faptul cã persoanacondamnatã nu mai este în stare de recidivã datoritã amnistiei. Spre exemplu, dacã uninculpat a fost condamnat definitiv pentru o infracþiune, cu reþinerea stãrii de recidivã,iar ulterior intervine un act de graþiere, inaplicabil recidiviºtilor, acesta va putea cere, pecalea contestaþiei la executare, sã se constate cã între timp infracþiunea pentru carefusese condamnat în stare de recidivã a fost amnistiatã; prin înlãturarea primului termenal recidivei, dispare starea de recidivã, condamnatului fiindu-i aplicabil actul de graþiere.Contestaþia la executare poate avea ca obiect însã numai constatarea cã persoanacondamnatã nu mai este recidivist, pentru a i se aplica actul de graþiere; toate celelaltedispoziþii ale hotãrârii definitive rãmân valabile45, inclusiv pedeapsa aplicatã iniþial46.

Referindu-se la prescripþie, legea procesualã are în vedere prescripþia ca o cauzãcare înlãturã consecinþele condamnãrii, iar nu ca temei al stingerii obligaþiei de platã acheltuielilor judiciare cãtre stat. Pe cale de consecinþã, suntem de pãrere cã este contrarãlegii hotãrârea, prin care, la sesizarea judecãtorului delegat cu executãrile penale, ca

41 În sensul inadmisibilitãþii contestaþiei la executare într-o atare ipotezã, a se vedea: TribunalulSuprem, secþia penalã, decizia nr. 1371/1975, în Culegere de decizii pe anul 1975, pag. 533;Tribunalul Suprem, secþia penalã, decizia nr. 498/1975, în Revista Românã de Drept nr. 2/1976,pag. 68.

42 Judecãtoria sectorului 4, sentinþa penalã nr. 5/1999, definitivã prin neapelare (nepublicatã).43 Judecãtoria sectorului 4, sentinþa penalã nr. 277/1999, definitivã prin neapelare

(nepublicatã).44 Curtea de Apel Bucureºti, secþia I-a penalã, decizia nr. 73/1999 (nepublicatã).45 Tribunalul Suprem, secþia penalã, decizia nr. 1210/1988, în Revista Românã de Drept nr.

1/1989, pag. 73.46 Tribunalul Suprem, secþia penalã, decizia nr. 962/1988, în Revista Românã de Drept nr. 2/

1989, pag. 75.

STUDII 59

efect al admiterii contestaþiei la executare, s-a constatat prescrisã obligaþia de platã acheltuielilor judiciare cãtre stat, conform Ordonanþei Guvernului nr. 11/199647.

Prin contestaþia la executare se poate invoca numai prescripþia executãrii pedepsei48,nu ºi prescripþia rãspunderii penale49, cãci aceasta din urmã trebuie sã fie aplicatã prinhotãrârea pusã în executare50.

În mod corect a fost respinsã contestaþia la executare având ca obiect constatareaintervenþiei prescripþiei executãrii dacã termenul de prescripþie nu s-a împlinit, fiind întrerupt.51

Legea se referã ºi la orice cauzã de stingere sau de micºorare a pedepsei.Astfel, în caz de adulter, soþul nevinovat poate cere, dupã rãmânerea definitivã a

hotãrârii, încetarea executãrii pedepsei.52

Contestatorul care a executat închisoare contravenþionalã poate cere deducereaduratei acesteia din pedeapsa închisorii dacã acelaºi fapt a stat la baza ambelorsancþiuni,53 adicã atunci când activitatea ilicitã ce caracterizeazã contravenþia seintegreazã în materialitatea acþiunii care constituie elementul obiectiv al infracþiunii54

într-o atare situaþie actele materiale care au dat conþinut contravenþiei fiind absorbite înlatura obiectivã a infracþiunii care a format obiectul cauzei judecate ºi pentru care a fostpronunþatã hotãrârea penalã pusã în executare.

Când dupã rãmânerea definitivã a hotãrârii de condamnare intervine o lege care numai prevede ca infracþiune fapta pentru care s-a pronunþat condamnarea, poate fi folositãcontestaþia la executare pentru încetarea executãrii pedepsei, a mãsurilor de siguranþãºi a mãsurilor educative pronunþate în baza legii vechi55. Tot astfel, se poate cerereducerea obligatorie ori facultativã a pedepsei ce mai este de executat56.

Contestaþia la executare este admisibilã numai dacã legea nouã a intervenit în cursulexecutãrii pedepsei, nu ºi dupã executarea ei în întregime.57

Acest caz de contestaþie la executare priveºte orice alt incident intervenit în cursulexecutãrii pedepsei.

Douã sunt condiþiile ce se cer a fi îndeplinite pentru ca un „incident” sã poate formacaz de contestaþie la executare, ºi anume: 1) incidentul sã se iveascã în cursul executãrii

47 Judecãtoria Roºiori de Vede, sentinþa penalã nr. 89/2000, definitivã prin neapelare(nepublicatã); Judecãtoria Roºiori de Vede, sentinþa penalã nr. 90/2000, definitivã prin neapelare(nepublicatã).

48 Reglementatã de art. 125 din Codul penal.49 A se vedea art. 121-124 din Codul penal.50 În acest sens, a se vedea: Gr. Theodoru – Drept procesual penal. Partea specialã, op. cit.,

pag. 571.51 Judecãtoria Roºiori de Vede, sentinþa penalã nr. 435/1999, definitivã prin neapelare

(nepublicatã); Judecãtoria sectorului 4, decizia penalã nr. 489/2000, definitivã prin neapelare(nepublicatã).

52 A se vedea art. 304 alin. 3 din Codul penal.53 Curtea de Apel Piteºti, secþia penalã, decizia nr. 17/1997, în Buletinul jurisprudenþei.

Culegere de decizii pe anul 1997, Editura Brio Star Piteºti, 1998, pag. 34.54 V. Papadopol – Notã la sentinþa nr. 5/1990 a Tribunalului Municipiului Bucureºti, secþia I-a

penalã, în Culegere de practicã judiciarã penalã pe anul 1990, Casa de Editurã ºi Presã „Sanºa”-S.R.L., Bucureºti, 1992, pag. 40.

55 A se vedea art. 12 din Codul penal.56 A se vedea art. 14 ºi 15 din Codul penal.57 Gr. Theodoru – Drept procesual penal. Partea specialã, op. cit., pag. 572.

60 Dan LUPAªCU

pedepsei; 2) incidentul sã se refere la executarea hotãrârii, fãrã sã atragã schimbãri îndispozitivul acesteia.58

În legãturã cu prima condiþie, în practicã s-a statuat cã nu poate forma obiectulcontestaþiei la executare aplicarea stãrii de recidivã care nu fusese reþinutã prin hotãrâreade condamnare sau a fost greºit reþinutã.59

Referitor la cea de a doua condiþie, au fost respinse ca inadmisibile contestaþiile laexecutare prin care se solicita schimbarea încadrãrii juridice ºi reducerea pedepsei, înraport de o reevaluare a pagubei60 sau ca urmare a declarãrii parþial neconstituþionale aunor dispoziþii privind infracþiunile contra avutului obºtesc, deoarece deciziile CurþiiConstituþionale nu constituie un incident la executare61 reexaminarea pedepsei pentrucare s-a aplicat în mod greºit un act de graþiere prin hotãrârea de condamnare62 calcululgreºit de cãtre instanþa de fond a unui rest de pedeapsã neexecutat63.

Tot astfel, nu este admisibilã contestatia la executare nici atunci când sunt prevãzuteproceduri speciale la executare, cum ar fi liberarea condiþionatã64 sau întrerupereaexecutãrii pedepsei pe caz de boalã65, dupã cum nu se poate reveni – pe caleacontestaþiei la executare – asupra unor mãsuri de siguranþã deja executate, cum ar firestituirea unor lucruri confiscate ºi trecute în patrimoniul statului66.

Opinãm cã este nelegalã hotãrârea judecãtoreascã prin care s-a admis în parte ocontestaþie la executare întemeiatã pe dispoziþiile art. 461 alin. 1 lit. d) din Codul deprocedurã penalã, constatându-se cã, contestatorul a executat pânã la data pronunþãriihotãrârii doar 11 luni ºi 23 zile din pedeapsa rezultantã, în loc de 12 luni, cât era necesarpentru a putea fi liberat condiþionat67.

În speþã, pedeapsa rezultantã a fost stabilitã prin contopirea pedepselor de 1 an ºi 2 luniînchisoare (din care condamnatul a fost liberat condiþionat, având un rest de 204 zileînchisoare), cu pedeapsa de 1 an ºi 6 luni închisoare, stabilitã printr-o altã hotãrârejudecãtoreascã. Totodatã, prin hotãrârea de contopire a fost menþinutã liberarea condiþionatã.

58 Gr. Theodoru – Dreptul procesual penal. Partea specialã, op. cit., pag. 572.59 Tribunalul Suprem, secþia penalã, decizia nr. 486/1977, în Culegere de decizii pe anul

1977, pag. 385.60 Curtea Supremã de Justiþie, secþia penalã, decizia nr. 2179/1993, în Buletinul jurisprudenþei,

1993, pag. 211.61 Curtea de Apel Braºov, decizia penalã nr. 99/R/1994, în Culegere de practicã judiciarã a

Curþii de Apel Braºov pe anul 1994, pag. 124.62 Tribunalul Judeþean Timiº, decizia penalã nr. 60/1 982, în Revista Românã de Drept nr. 9/

1982, pag. 72.63 Tribunalul Municipiului Bucureºti, secþia I-a penalã, decizia nr. 517/1993, în Culegere de

practicã judiciarã pe anul 1993, Casa de Editurã ºi Presã „ªansa” - S.R.L., Bucureºti, pag. 64.64 Tribunalul Judeþean Maramureº, decizia penalã nr. 744/1 983, în Revista Românã de

Drept nr. 8/1984, pag. 66; Tribunalul Suprem, secþia penalã, decizia nr. 53 16/1971, în Culegerede decizii pe anul 1971, pag. 508; Curtea de Apel Ploieºti, secþia penalã, decizia nr. 651/1997,în Buletinul jurisprudenþei, Culegere de practicã judiciarã pe anii 1993-1997, Editura LuminaLex, Bucureºti, 1999, pag. 284-285; Curtea Supremã de Justiþie, secþia penalã, decizia nr. 750/1993, în Revista „Dreptul” nr. 2/1994, pag. 87.

65 Tribunalul Suprem, secþia penalã, decizia nr. 2892/1974, în Culegere de decizii pe anul1974, pag. 456.

66 Curtea Supremã de Justiþie, secþia penalã, decizia nr. 77/1991 ºi decizia nr. 207/1992, înProbleme de drept din deciziile Curþii Supreme de Justiþie, 1990-1992, Editura Orizonturi,Bucureºti, 1993, pag. 468-469.

67 Judecãtoria Alexandria, sentinþa penalã nr. 523/1999, definitivã prin neapelare (nepublicatã).

STUDII 61

Într-o asemenea situaþie, chiar dacã persoana condamnatã ar fi executat fracþiunealegalã, instanþa de executare nu ar fi putut dispune, pe calea contestaþiei la executare,liberarea condiþionatã.

De asemenea, cererea de schimbare a locului de executare a pedepsei prin muncãde la unitatea stabilitã de direcþia judeþeanã pentru probleme de muncã ºi ocrotiri socialela o altã unitate indicatã de condamnat, nu poate fi consideratã drept un incident ivit încursul executãrii, o asemenea cerere neavând caracterul unei contestaþii la executare68.

În practica judiciarã au fost considerate ca incidente ce pot fi înlãturate pe caleacontestaþiei la executare, printre altele: cererea de schimbare a locului de muncã pemotiv de boalã a condamnatului sau de reducere a activitãþii unitãþii69 reevaluarea mãsuriieducative aplicate unui inculpat minor pentru mai multe infracþiuni, din care numai uneleau fost graþiate70.

Au fost considerate „incidente la executare” ºi situaþiile ce intervin dupã graþiereacondiþionatã ºi totalã a pedepsei. Astfel, a fost admisã contestaþia condamnatului,formulatã în baza art. 461 alin. 1 lit d) din Codul de procedurã penalã, prin care sesolicita computarea reþinerii ºi arestãrii preventive din pedeapsa aplicatã, chiar dacã încursul judecãrii cauzei a intervenit un act de clemenþã prin care a fost graþiatã condiþionatºi în întregime pedeapsa. Corect s-a apreciat cã în situaþia în care cel graþiat condiþionatar fi sãvârºit o nouã infracþiune intenþionatã ºi s-ar fi dispus revocarea graþierii, acestaar fi fost pus sã execute în plus ºi timpul reþinerii ºi arestãrii preventive, care nu a fostscãzut din pedeapsa iniþialã71.

Constituie un „incident la executare” situaþia în care condamnatul ºi-a provocat sigurboala, fiind internat în spital. Într-un asemenea caz, instanþa nu poate „adãuga” lapedeapsã perioada spitalizãrii (deoarece aceasta a fost stabilitã printr-o hotãrâre ce sebucurã de autoritate de lucru judecat), instanþa poate doar sã constate, în acord cu art.87 alin. 3 din Codul penal, cã nu intrã în durata executãrii pedepsei perioada internãriiîn spital, în condiþiile amintite mai sus.72

În opinia noastrã, nu este un incident la executare, în sensul dispoziþiilor menþionatefaptul cã, fiind învestitã cu rejudecarea numai a laturii civile a cauzei, dupã casareaparþialã a hotãrârii, instanþa l-a condamnat din nou pe inculpat pentru aceeaºi faptã.Aºa fiind, considerãm cã este nelegalã hotãrârea de admitere a contestaþiei la executareºi de anulare a celui de al doilea mandat de executare73, câtã vreme nu a fost înlãturatã,prin exerciþiul cãilor extraordinare de atac, cea de a doua condamnare.

68 Tribunalul Judeþean Timiº, decizia nr. 418/1978, în Revista Românã de Drept nr. 12/1978,pag. 63.

69 Tribunalul Judeþean Vaslui, decizia penalã nr. 259/1979, în Revista Românã de Drept nr.2/1980, pag. 61; Curtea de Apel Cluj-Napoca, decizia penalã nr. 49/1996, în Revista de DreptPenal nr. 3/1997, pag. 140.

70 Tribunalul Suprem, secþia penalã, decizia nr. 1152/1987, în Revista Românã de Drept nr.3/1988, pag. 71.

71 Tribunalul Judeþean Bistriþa-Nãsãud, decizia penalã nr. 192/1977, cu notã de M. Decean,în Revista Românã de Drept nr. 10/1978, pag. 43-44.

72 R. Lupaºcu – O problemã privind un incident ivit în cursul executãrii pedepsei, în Revista„Dreptul” nr. 7/1997, pag. 74-76.

73 Judecãtoria Buftea, sentinþa penalã nr. 2154/1999, definitivã prin neapelare (nepublicatã).În acelaºi sens: Judecãtoria sectorului 6, sentinþa penalã nr. 630/2000, definitivã prin neapelare(nepublicatã).

62 Dan LUPAªCU

De asemenea, nu este un incident la executare, în aceeaºi accepþiune, emitereaunui nou mandat de executare, în urma contopirii din nou a unor pedepse (condamnatulbeneficiind de liberarea condiþionatã din pedeapsa rezultantã a primei contopiri).74 Soluþiade anulare a celui de al doilea mandat este nelegalã, câtã vreme nu a fost desfiinþatãhotãrârea care a stat la baza emiterii acestuia.

Un exemplu recent de incidenþã a prevederilor art. 46l lit. d) din Codul de procedurãpenalã este instituit prin art. 6 alin. (2) din Legea nr. 296/2001 privind extrãdarea.

Articolul menþionat, stabilind data imunitãþii extrãdãrii, prevede în alin. (1) teza Iurmãtoarele: „Calitatea de cetãþean român sau de refugiat politic în România se apreciazãla data hotãrârii asupra extrãdãrii”. Aceste persoane fac parte – potrivit art. 5 din acelaºiact normativ – din categoria persoanelor care nu pot fi extrãdate de cãtre România.

Dacã una din cele douã calitãþi este recunoscutã între data hotãrârii asupra extrãdãriiºi data avutã în vedere pentru predare, art. 6 alin. (2) teza a II-a din Legea nr. 296/2001prevede cã se va pronunþa o nouã hotãrâre în cauzã. Într-o atare ipotezã socotim cã sepoate vorbi de un „incident ivit în cursul executãrii”, în sensul dispoziþiilor art. 461 alin.1 lit. d) din Codul de procedurã penalã, persoana cu privire la care s-a admis cererea deextrãdare având la îndemânã acest mijloc procesual.

3. Instanþa competentã sã rezolve contestaþia la executare

Legea reglementeazã în funcþie de cazul pe care se întemeiazã contestaþia problemacompetenþei instanþei.

Astfel, în cazurile de contestaþie la executare prevãzute în art. 461 alin. 1 lit. a), b) ºid) din Codul de procedurã penalã contestaþia se face, dupã caz, la instanþa de executaresau la instanþa în a cãrei razã teritorialã se aflã locul de deþinere sau unitatea unde seexecutã pedeapsa.

Competenþa nu este alternativã, în sensul cã se poate introduce contestaþie la oricaredintre cele douã instanþe, ci determinatã de situaþia celui condamnat, dacã se aflã saunu deþinut în cursul executãrii pedepsei în penitenciar sau la locul de muncã.

În situaþia contestaþiei la executare cu privire la hotãrârea de extrãdare, apreciem cãeste competentã curtea de apel care a soluþionat cererea de extrãdare, conform art.281 pct. l lit. e) din Codul de procedurã penalã.

În cazul prevãzut de art. 461 alin. 1 lit. c) din Codul de procedurã penalã, competenþaaparþine instanþei care a pronunþat hotãrârea ce se executã75.

În practica judiciarã s-a arãtat cã, în ipoteza în care, printr-o contestaþie la executare,condamnatul solicitã ca din pedeapsa a cãrei graþiere condiþionatã s-a revocat – caurmare a sãvârºirii din nou a unei infracþiuni – sã fie dedus timpul executat pânã laintervenirea graþierii, competenþa de a soluþiona aceastã contestaþie nu revine instanþeicorespunzãtoare locului de deþinere în care cel condamnat executã pedeapsa, ci instanþeicare a pronunþat hotãrârea ce se executã.76

74 Judecãtoria Buftea, sentinþa penalã nr. 606/2000, definitivã prin neapelare (nepublicatã).75 Judecãtoria Roºiori de Vede, sentinþa penalã nr. 53/2000, definitivã (nepublicatã);

Judecãtoria sectorului 4, sentinþa penalã nr. 1211/1999, definitivã prin neapelare (nepublicatã).76 Tribunalul Suprem, secþia penalã, decizia nr. 837/1975, în Revista Românã de Drept nr. 2/

1976, pag. 68.

STUDII 63

Fãcând aplicarea corectã a dispoziþiilor art. 460 alin. 2 din Codul de procedurã penalã,s-a decis cã, în cazul în care condamnatul a fost judecat în primã instanþã de tribunal,competentã sã judece contestaþia la executare este aceastã instanþã, chiar dacãinfracþiunile pentru care a fost condamnat contestatorul sunt de competenþa judecãtoriei,atât timp cât, datoritã conexitãþii cu alte infracþiuni, de competenþa tribunalului, imputatealtor inculpaþi, cauza, în întregul ei, a fost judecatã în primã instanþã de cãtre tribunal77.

În mod întemeiat s-a subliniat cã, prin instanþã care are competenþa sã judece cauzaîn primã instanþã în sensul art. 46 1 alin. 1 lit. d) ºi art. 460 din Codul de procedurãpenalã se înþelege instanþa care, potrivit legii, are competenþa sã judece cauza în primãinstanþã la data soluþionãrii contestaþiei iar nu aceea care a pronunþat hotãrârea decondamnare78. Drept urmare, în situaþia invocãrii amnistiei sau graþierii unor pedepseîn cauze judecate de tribunal, dar care, în urma modificãrii competenþei materiale, aufost date în competenþa judecãtoriei, aceastã din urmã instanþã este competentã sãrezolve contestaþia la executare79. Aceastã soluþie se impune ºi datoritã principiuluiactivitãþii legii procesual-penale.

Dacã persoana condamnatã se aflã în momentul formulãrii contestaþiei în arestulpoliþiei din circumscripþia instanþei de executare, competentã a soluþiona contestaþiaeste instanþa de executare, iar nu instanþa în raza cãreia se aflã penitenciarul undecondamnatul executã pedeapsa la data când se judecã contestaþia80.

În cazul în care contestaþia este îndreptatã împotriva actelor de executare privind„confiscarea averii”81 competenþa aparþine instanþei civile, potrivit legii civile.

Potrivit art. 463 alin. l din Codul de procedurã penalã, contestaþia privitoare laexecutarea dispoziþiilor civile ale hotãrârii se face, în cazurile prevãzute în art. 461 alin.lit. a) ºi b), la instanþa de executare prevãzutã în art. 460, iar în cazul prevãzut în art.461 alin. 1 lit. c), la instanþa care a pronunþat hotãrârea ce se executã.

Soluþionarea contestaþiei introdusã împotriva unui act de executare civilã este decompetenþa instanþei civile, chiar dacã debitul provine dintr-o hotãrâre penalã.82

Contestaþia la executare introdusã cu privire la executarea laturii civile a hotãrâriieste de competenþa judecãtoriei, ca instanþã civilã, chiar dacã procesul penal în cares-a dat hotãrârea ce se executã a fost judecat în primã instanþã de tribunal83.

În cazul prevãzut de art. 461 alin. 1 lit. d) din Codul de procedurã penalã nu se poateface contestaþie la executare în legãturã cu dispoziþiile civile ale hotãrârii, deoarecemotivele ce pot fi invocate în acest caz de contestaþie privesc aspecte ce au incidenþãnumai asupra laturii penale a hotãrârii ce se executã.

77 Tribunalul Suprem, secþia penalã, decizia nr. 192/1975, în Revista Românã de Drept nr. 7/1975, pag. 70.

78 I. Neagu – Tratat de procedurã penalã, op. cit., pag. 692.79 Tribunalul Suprem, secþia penalã, decizia nr. 1671/1977, V. Papadopol, M. Popovici –

Repertoriu alfabetic de practicã juridicã în materie penalã pe anii 1976-1980, op. cit., pag. 81.80 Tribunalul Suprem, secþia penalã, decizia nr. 1051/1986, în Revista Românã de Drept nr.

5/1987, pag. 72.81 Dispusã înainte de anul 1991, cãci astãzi pedeapsa confiscãrii averii este abolitã.82 Curtea de Apel Cluj, secþia penalã, decizia nr. 939R/1999, în Buletinul jurisprudenþei.

Culegere de practicã juridicã pe anul 1999, Editura Lumina Lex, 2000, pag. 543-544.83 Tribunalul Suprem, secþia penalã, decizia nr. 152/1973, în Revista Românã de Drept nr. 5/

1973, pag. 144.

64 Dan LUPAªCU

Contestaþia contra executãrii amenzilor judiciare se soluþioneazã de cãtre instanþacare le-a pus în executare.84

Instanþa învestitã cu soluþionarea unei contestaþii la executare se compune în acelaºimod ca la judecarea cauzei în fond.85

4. Procedura de rezolvare a contestaþiei la executare

Potrivit art. 462 alin. 1 din Codul de procedurã penalã, procedura de rezolvare acontestaþiei este cea prevãzutã în art. 460 din acelaºi cod.

Prin urmare, instanþa competentã sã rezolve contestaþia la executare procedeazãpotrivit regulilor stabilite pentru judecarea cauzelor în primã instanþã.

În acest scop, preºedintele dispune citarea pãrþilor interesate ºi ia mãsuri pentrudesemnarea unui apãrãtor din oficiu, în cazurile prevãzute în art. 171 din Codul deprocedurã penalã.

Condamnatul arestat este adus la judecatã numai în cazul în care i s-ar putea agravasituaþia sau când instanþa considerã necesarã prezenþa acestuia.

În practica judiciarã s-a apreciat, în mod întemeiat, cã, dacã într-o contestaþie laexecutare s-ar putea agrava situaþia condamnatului, lipsa acestuia de la judecatã nupoate fi suplinitã prin desemnarea unui apãrãtor din oficiu86.

Conform art. 462 alin. 2 din Codul de procedurã penalã, dacã se invocã amnistia,prescripþia, graþierea sau orice altã cauzã de stingere ori modificare a pedepsei, precumºi orice alt incident ivit în cursul executãrii, dacã din hotãrârea pusã în executare nurezultã datele ºi situaþiile de existenta cãrora depinde soluþionarea contestaþiei,constatarea se face de cãtre instanþa competentã sã judece contestaþia.

Procurorul participã în mod obligatoriu la judecatã.Instanþa de judecatã, ascultând concluziile procurorului ºi ale pãrþilor interesate,

admite sau respinge contestaþia printr-o sentinþã motivatã.Rezolvarea contestaþiei la executare diferã dupã cazul invocat. Astfel, în cazul

prevãzut la litera a) a alin. 1 din art. 461 Codul de procedurã penalã, se anuleazãformele de executare ºi se dispune îndeplinirea formalitãþilor de comunicare a copiei depe dispozitivul hotãrârii celui în drept; în cazul când o altã persoanã decât condamnatuleste arestatã în executarea pedepsei, aceasta este pusã în libertate, iar executareacontinuã faþã de persoana condamnatã; dacã existã vreo nelãmurire, aceasta esteelucidatã ºi executarea va avea loc în sensul în care a fost soluþionatã de cãtre instanþã;în fine, în cel de al patrulea caz de contestaþie la executare, rezolvarea trebuie sãcorespundã obiectului contestaþiei, prin încetarea executãrii în caz de amnistie, graþiere,prescripþie, computarea duratei arestãrii preventive, dacã aceasta nu s-a dispus prinhotãrârea de condamnare, micºorarea pedepsei în cazul intervenirii unei legi noi etc.

În cazul în care judecarea contestaþiei are loc la o altã instanþã decât cea de executare,aºa cum este posibil potrivit art. 460 lit. c din Codul de procedurã penalã, soluþia definitivãse comunicã instanþei de executare.

84 A se vedea art. 464 din Codul de procedurã penalã.85 Tribunalul Suprem, secþia penalã, decizia nr. 557/1985, în Revista Românã de Drept nr. 3/

1986, pag. 79.86 Tribunalul Suprem, secþia penalã, decizia nr. 201/1978, în Revista Românã de Drept nr. 8/

1978, pag. 67.

STUDII 65

DREPTUL FINANCIAR INTERNAÞIONAL

dr. Mircea-ªtefan MINEAProfesor, UBB Cluj-Napoca

Résumé: Le droit financier international. L’étude qui suit essaie de présenter et de délimiterune nouvelle branche dans le système du droit. D’abord, l’auteur définit et circumscrit le domainedes normes juridiques qui constituent le droit financier international. Ensuite, l’étude analyse lesressemblances et les différences qui existent entre cette discipline et les branches consacréesdu droit.

Il résulte de cette analyse comparative que cette nouvelle branche du droit existeindépendemment, qu’elle a son “droit de cité”, sa présence ( à la rencontre du droit public et dudroit privé) enrischissant le système de droit.

1. Internaþionalizarea sau mondializarea relaþiilor sociale, cunoscutã – mai nou – ºisub denumirea de “globalizare”, presupune o seamã de schimbãri vizând în principaldeschiderea economiilor naþionale spre exterior. În cadrul unui asemenea proces, aflat– în prezent – în plinã evoluþie, finanþele internaþionale ºi dreptul financiar internaþional– reprezentând esenþa ºtiinþei ºi practicãrii finanþelor moderne – deþin supremaþia1 .

Geneza ºi explicaþia acestui fenomen o gãsim în istoria postbelicã. Cea de-a douaparte a secolului XX a fost marcatã de o serie de evenimente de importanþã majorãpentru omenire, care ºi-au pus amprenta în special asupra mediului economic. Drepturmare, s-au produs schimbãri de ordin structural: dezvoltarea fãrã precedent acomerþului mondial, progresul remarcabil al ºtiinþei ºi tehnicii, trecerea tot mai multorþãri la sistemul economiei de piaþã reprezintã raþiunile care au generat declanºarea ºiaccelerarea procesului de integrare regionalã ºi mondialã2 .

Prin surprinzãtoarele sale evoluþii – marcate, în timp, printre altele, de schimbareaorientãrii analizei economice care a depãºit zãgazurile jurisdiscþiilor naþionale,cuprinzând spaþii mai largi – lumea finanþelor ºi-a pus tot mai evident amprenta asupraeconomiei. Ideea necesitãþii deschiderii economiilor spre exterior a fost lansatã încãdin seclolul al XVIII – lea, când filozofi precum Montesquieu sau Adam Smith s-auexprimat în sensul debarasãrii de constrângerile impuse de frontiera politicã pe care levedeau nu numai ineficiente, ci chiar periculoase. Astfel, încet – pe parcursul a douã

1 A se vedea: S. Gaftoniuc, Finanþe internaþionale, Ed. Economicã. Bucureºti, 1997, p.11; I.Vãcãrel, Relaþii financiare internaþionale, Ed. Academiei Române, Bucureºti, 1995, p. 20-21; D.Carreau, P. Juillard, Droit international economique, 4-è édition, Ed.Librairie Générale de Droitet de Jurisprudence E.JA., Paris, 1998, p.1-3; Tolley’s, International tax planning, Edited byJohn Dixon of Ernst & Joung, Londra, 1999, p.12; Peter H. J. Essers, Paul A. Flutsch, Manon A.Ultec, Environmental policy and direct taxation in Europe, Ed. Kluwer Law International,Haga, 2000, p.22 : T. C. Medeanu, Implicaþiile globalizãrii comerciale, RDC 1/2001, p.69 – 72 ;D. Mazilu, Conferinþa Naþiunilor unite pentru comerþ ºi dezvoltare (UNCTAD), RDC. 5/2000,p.97 – 99.

2 A se vedea S. Gaftoniuc, op.cit., p.13.

66 Mircea-ªtefan MINEA

secole, cadrul naþional (care limita în mod artificial piaþa) a fost depãºit, instaurându-sesistemul integrant al economiei de piaþã care a ajuns sã domine arena mondialã3 .

2. Relaþii economice internaþionale au existat aproape dintotdeauna. Regulile carestau astãzi la baza acestor relaþii au fost elaborate ºi instituite însã în timp4 . Astfel,normele juridice adoptate la nivelul statelor stabileau cadrul legal general al schimburiloreconomice internaþionale, dar regimul juridic al respectivelor activitãþi a oscilat – înfuncþie de doctrinele politice dominante, într-o perioadã sau alta, – între liberalism ºiintervenþionism (protecþionism).

În evoluþia lor, fenomenele s-au petrecut – în esenþã – în felul urmãtor: secolul alXIX-lea a fost dominat de ideile liberale exprimate de Adam Smith, David Ricardo, JohnStuart-Mill sau Jean-Baptiste Say care pledau cu succes – la vremea respectivã –pentru cauza liberului schimb. La începutul perioadei, susþinând aceste concepþii, stateles-au strãduit sã asigure “regulile jocului”, refuzând sã se implice în relaþiile economiceinternaþionale. Mai târziu, însã, tentaþiile intervenþioniste ale unor state (SUA, Germania,Franþa) s-au fãcut simþite. Cele douã rãzboaie mondiale au determinat schimbãri majorecare s-au concretizat în transformarea radicalã a cadrului general al relaþiilorinternaþionale: aproape toate statele au fãcut o întoarcere de 180 de grade, intrând înforþã pe scena economicã naþionalã ºi internaþionalã, încurajate de doctrina lorduluiKeynes. În fine, perioada actualã se caracterizeazã printr-o revenire la liberalismuleconomic, în condiþiile în care însã statul continuã sã se implice puternic în economie5 .

Pe fondul dezvoltãrii sistemului relaþiilor internaþionale, în general ºi alinternaþionalizãrii pieþelor, în special studiul finanþelor s-a extins continuu, dobândindprofunzime ºi substanþã, astfel încât – în prezent – finanþele internaþionale reprezintãun domeniu deosebit de complex ºi de mare actualitate.

O laturã sau componentã esenþialã a finanþelor internaþionale – pe care se sprijinãazi întreg eºafodajul de raporturi sociale din domeniu – o reprezintã ansamblul de normeºi reguli instituite atât de cãtre organismele internaþionale (create spre a coordonaactivitãþile social-economice ce se desfãºoarã la nivele regionale sau la nivel planetar),cât ºi de cãtre state în scopul aºezãrii pe baze legale a tuturor relaþiilor sociale care sestabilesc între subiecte de drept având naþionalitãþi diferite ori subiecte de dreptinternaþional ºi care, laolaltã, alcãtuiesc dreptul financiar internaþional.

3. Pentru a-l defini în mod corespunzãtor, deci – cu cât mai multã exactitate, dreptulfinanciar internaþional trebuie vãzut ºi analizat dintr-o dublã perspectivã.

Astfel, în sens larg, dreptul financiar internaþional este considerat a fi reprezentatde ansamblul regulilor care stabilesc cadrul general de desfãºurare a tuturoroperaþiunilor ºi activitãþilor economico-financiare care depãºesc limitele jurisdicþieinaþionale ale unui stat. Aceastã modalitate de definire, mult prea vagã ºi, prin urmare

3 A se vedea K. R. Popper, Societatea deschisã ºi duºmanii ei, Ed.Humanitas, Bucureºti,1993, p.18.

4 Într-un asemenea sens s-a pronunþat Pillet care – la sfârºitul secolului al XIX –lea –lãsând sub tãcere rolul statului, afirma : “…comerþul internaþional este un simplu fapt, dar un faptcare a dat naºtere dreptului internaþional în întregime” (citat de D. Carreau ºi P. Juillard înop.cit., p.6).

5 A se vedea: I. Vãcãrel, op.cit., p.24-25; D. Carreau, P. Juillard, op.cit., p.6.

STUDII 67

imprecisã, a fost – credem, pe drept cuvânt – criticatã în literatura de specialitate,întrucât ea suferã de un viciu fundamental: având în vedere extensiunea sa nelimitatã,înþelegerea ei (în sensul de cuprindere a spaþiului pe care trebuie sã îl acopere) devineaproape nulã; mai mult chiar, exhaustivitatea reglementãrilor reunite într-un acelaºiansamblu de reguli nu mai face posibilã distincþia – absolut necesarã – între diferiteleramuri de drept (dreptul finnanciar internaþional, dreptul comerþului internaþional, dreptulinternaþional privat) care îºi au – fiecare – propriul obiect de reglementare6 .

Pe de altã parte, în sens restrâns, oarecum chiar restrictiv, dreptul financiarinternaþional trebuie sã fie considerat ca fiind alcãtuit din ansamblul regulilor carereglementeazã raporturile sociale care se nasc, se modificã ºi se sting în legãturã cu:utilizarea instrumentele monetare internaþionale, activitatea bugetarã a organizaþiilor ºiorganismelor internaþionale, creditul extern, fiscalitatea internaþionalã, controlul financiarexercitat de organisme internaþionale specializate etc.

4. Abordat dintr-un asemenea unghi ºi – deci – astfel definit, dreptul financiarinternaþional se contureazã ca un ansamblu coerent de reguli care – desprinzându-sedintr-un mãnunchi de izvoare proprii (specifice) care îi conferã un obiect de reglementarepropriu ºi suficient de clar delimitat – îi permit sã-ºi gãseascã un loc distinct în sistemuldreptului.

Obiectul de reglementare al dreptului financiar internaþional îl constituie totalitatearelaþiilor sociale care se stabilesc între diferite subiecte de drept în legãturã cu: punereaîn circulaþie ºi menþinerea pe piaþã a monedelor (devizelor) ºi utilizarea instrumentelormonetare internaþionale, finanþarea ºi activitatea bugetarã a organizaþiilor ºi organismelorinternaþionale, creditul extern, fiscalitatea internaþionalã, controlul financiar etc.

Izvoarele dreptului financiar internaþional sunt – aºa cum arãtam mai sus – atâtreglementãrile internaþionale adoptate în vederea creãrii cadrului juridic general dedesfãºurare al activitãþilor economico-financiare ce depãºesc graniþele unui stat, cât ºi– într-o destul de importantã mãsurã – unele reglementãri naþionale. Acestea din urmãsunt edictate, la nivelul fiecãrei þãri în parte, în scopul organizãrii ºi aºezãrii pe bazelegale a raporturilor juridice care se stabilesc între subiecte de drept având cetãþenia,respectiv naþionalitatea acelui stat ºi diferiþi parteneri strãini (externi).

Izvoarele dreptului financiar internaþional pot fi grupate (clasificate), avându-se învedere cel puþin douã criterii: 1. organul emitent; 2. obiectul de reglementare.

Astfel, dupã felul (sau caracterul) organului emitent, izvoarele dreptului financiarinternaþional sunt:

a) reglementãrile internaþionale – reprezentate de normele juridice adoptate de cãtrediferite organisme internaþionale (cu caracter regional sau mondial)7 ºi care, cuprinzând– de cele mai multe ori – reguli cu un înalt grad de generalitate, sunt menite a contura ºiasigura cadrul general de manifestare a relaþiilor sociale internaþionale în condiþii deegalitate ºi echitate;

6 A se vedea D. Carreau, P. Juillard, op.cit., p.7.7 Organizaþia Naþiunilor Unite (ONU), Organizaþia Mondialã a Comerþului (OMC), Organizaþia

Internaþionalã de Metrologie (OIM), Instituþiile Uniunii Europene etc. (a se vedea ºi M. Niciu,Organizaþii internaþionale neguvernamentale, Edit. “Chemarea”, Iaºi, 1994.

68 Mircea-ªtefan MINEA

b) reglementãrile naþionale – reprezentate de acele acte normative interne (edictatede fiecare stat, în virtutea suveranitãþii sale) prin care se stabilesc regulile concrete dedesfãºurare (pe teritoriul acelui stat) a raporturilor sociale din domeniuleconomico-financiar, indiferent de provenienþa sau statutul subiectelor de drept antrenateîn respectivele raporturi juridice. În funcþie de interesele – în mod obiectiv sau subiectiv,conjuncturale – ale statului, reglementãrile interne pot avea rolul de a asigura protecþiaeconomiei naþionale (ºi, în consecinþã, a subiectelor de drept naþionale) sau, din contrã,de a o (îi) supune concurenþei internaþionale8 .

Luând drept criteriu de clasificare obiectul de reglementare pe care îl vizeazãunele sau altele dintre izvoarele dreptului financiar internaþional, acestea se pot grupape categorii, precum: norme juridice care au incidenþã asupra instrumentelor monetareinternaþionale – care formeazã dreptul sau legislaþia monetar(ã) ºi valutar(ã); normejuridice prin care se stabileºte regimul juridic al finanþelor organizaþiilor internaþionale –care, reunite, alcãtuiesc dreptul sau legislaþia bugetar(ã) internaþional(ã) aplicabilãrespectivelor entitãþi colective; norme juridice care reglementeazã sistemul de impoziteºi taxe aplicabil în regim internaþional – care se constituie în dreptul sau legislaþia fiscal(ã)internaþional(ã) etc.

5. Subiecte ale raporturilor juridice de drept financiar internaþional pot fi, în egalãmãsurã, persoane fizice având cetãþenia unui stat, persoane fizice cu dublã sau multiplãcetãþenie, apatrizi (toþi aceºtia cu condiþia sã aibã capacitate deplinã sau cel puþinrestrânsã de exerciþiu), precum ºi orice persoanã juridicã (fie cã este vorba de o persoanãmoralã având naþionalitatea unui stat, ori este o entitate colectivã multinaþionalã, fie cãeste vorba de o organizaþie internaþionalã care are personalitate juridicã). Condiþiaesenþialã este aceea ca raportul juridic în care intrã respectivele subiecte de drept sãaibã cel puþin un element de extraneitate.

6. Dreptul financiar internaþional este, poate, cea mai nouã ramurã a dreptuluipozitiv. Deºi prezentã în viaþa economico-financiarã de mai multã vreme (fiind unanimrecunoscutã existenþa unui ansamblu de reglementãri special consacrate raporturilorsociale internaþionale din acest domeniu), ramura de drept care face obiectul prezenteianalize abia îºi contureazã (din punct de vedere teoretic) conþinutul care, cu siguranþã,se va împlini ºi îmbogãþi curând.

Dreptul financiar internaþional este cu certitudine – îndrãznim sã susþinem – oramurã distinctã în sistemul nostru de drept ºi aceasta pentru cã ea întruneºte celedouã condiþii esenþiale pretinse, în general, spre a putea fi catalogatã ca atare: areizvoare proprii (normele juridice care o alcãtuiesc vizeazã toate – de o manierã directãsau, în anumite cazuri, indirectã – acelaºi domeniu economico-financiar) ºi are, deasemeni, datoritã acestor izvoare, un obiect propriu de reglementare, care o contureazãcu precizie (în sensul ariei de acoperire a reglementãrilor pe care le cuprinde) ºi odelimiteazã de celelalte ramuri de drept9 .

8 A se vedea: D. Drosu-ªaguna, Drept financiar ºi fiscal, Ed.Eminescu, Bucureºti, 2000,p. 601-606; M. ªt. Minea, Dreptul finanþelor publice, Ed. Accent, Cluj-Napoca, 1999, p.11; J.Grosclaude, Ph. Marchessou, Droit fiscal general, Ed. Dalloz, Paris, 1999, p.2-5.

9 A se vedea infra.

STUDII 69

Încercând sã-i gãsim (sau – mai exact – sã-i stabilim) locul în sistemul dreptului,apreciem cã dreptul financiar internaþional se aflã (sau trebuie aºezat) la graniþa întredreptul public ºi dreptul privat pentru cã el are tangenþã sau chiar se interfereazã cuambele categorii de norme juridice. Într-adevãr, raporturile dintre organizaþiileinternaþionale sau dintre acestea ºi diferite state ori alte colectivitãþi publice suntsubordonate – în marea lor majoritate – unor norme juridice având caracter imperativsau onerativ, pe când relaþiile ce se stabilesc între persoane fizice ori persoane juridiceprivate aparþinând unor state diferite se supun normelor supletive, permisive în general.ªi cum raporturile sociale menþionate sunt – ºi unele ºi celelalte – guvernate de normejuridice care alcãtuiesc împreunã dreptul financiar internaþional, acestea pot fi aºezateîn modul cel mai corespunzãtor la interferenþa celor douã mari categorii cunoscutetradiþional sub denumirea de drept public ºi, respectiv, drept privat.

7. În scopul unei ºi mai clare delimitãrii sau, mai exact, pentru circumscrierea corectãa ariei sale de cuprindere (acoperire), dreptul financiar internaþional trebuie analizatprin comparaþie cu alte ramuri (învecinate) din sistemul dreptului.

Astfel, dreptul financiar internaþional se aflã în strânsã legãturã ºi se aseamãnã –într-o anumitã mãsurã – cu dreptul internaþional public, ambele ramuri de dreptcuprinzând norme juridice elaborate ºi/sau adoptate de foruri internaþionale. Dar, învreme ce dreptul internaþional public este alcãtuit exclusiv din norme juridice prin caresunt reglementate raporturile dintre state ºi/sau alte subiecte de drept internaþional(organizaþii ºi organisme internaþionale)10 , dreptul financiar internaþional este ansamblulnormelor juridice interne ºi internaþionale chemate sã reglementeze raporturile socialecu elemente de extraneitate în care sunt antrenate diferite subiecte de drept din categoriilesusmenþionate.

La fel, dreptul financiar internaþional se apropie – identificându-se chiar, pe alocuri– cu dreptul comunitar, dar se ºi delimiteazã de acesta prin sfera de cuprindere ºiobiectul de reglementare, în parte, diferite. Cã este aºa, rezultã din analiza comparativãa celor douã categorii de norme juridice: pe când cele care alcãtuiesc dreptul comunitarvizeazã doar spaþiul Uniunii Europene ºi raporturile juridice care se stabilesc în interiorulacelui cadru, normele dreptului financiar internaþional acoperã o arie mult mai largã deraporturi sociale, dintre care doar unele se suprapun cu cele reglementate de dreptulcomunitar11 .

Dreptul financiar internaþional se aseamãnã, aflându-se chiar într-o strânsãlegãturã, cu dreptul internaþional economic ºi cu dreptul comerþului internaþional. Ceeace apropie aceste ramuri de drept este faptul cã toate cele trei ansambluri de normejuridice reglementeazã relaþiile internaþionale care se stabilesc în domeniuleconomico-financiar; dincolo de acest punct comun ele se deosebesc prin obiectulpropriu de reglementare pentru cã, spre deosebire de dreptul financiar internaþional,dreptul internaþional economic vizeazã organizarea relaþiilor internaþionale economice

10 A se vedea M. Niciu, Drept internaþional public, Ed. Servo-Sat, Arad, 1999, p.8.11 A se vedea ºi: G. Isaac, Droit communautaire général, Ed. Masson, Paris, 1994; O.

Manolache, Drept comunitar, Ed. All, Bucureºti, 1995; C. Leicu, Drept comunitar, Ed. Lumina-Lex , Bucureºti, 1998 ; S. Deleanu, Dreptul comunitar al afacerilor, Ed. Dacia EuropaNova, Lugoj, 2000.

70 Mircea-ªtefan MINEA

(la nivel macro-economic), iar dreptul comerþului internaþional stabileºte regulile pe bazacãrora se sprijinã raporturile juridice din acelaºi domeniu – dar la nivel micro-economic12 .

În fine, remarcãm faptul cã dreptul financiar internaþional se apropie dar se ºidistinge de dreptul internaþional privat. Asemãnarea poate fi identificatã în cazul normelorcare stabilesc condiþia juridicã a strãinului în þara noastrã, unele aspecte ale acesteiproblematici fiind supuse ºi regulilor dreptului financiar internaþional; în rest, normelejuridice care alcãtuiesc dreptul internaþional privat vizeazã doar soluþionarea conflictelorde legi în spaþiu ºi a conflictelor de jurisdicþii13 .

Evident cã dreptul financiar internaþional – gãsindu-ºi locul în sistemul dreptului – seaflã în legãturã/relaþie ºi cu toate celelalte ramuri de drept. Având în vedere însãîmprejurarea cã aceste legãturi sunt numai tangenþiale ori conjuncturale nu considerãmnecesar a le evidenþia cu aceastã ocazie14 .

8. Continua dezvoltare a relaþiilor politice, sociale ºi economice internaþionale,evidenþiatã dupã cel de-al doilea rãzboi mondial ºi acceleratã mai cu seamã în ultimuldeceniu al secolului XX (îndatã dupã cãderea comunismului în Europa) reprezintãargumentul principal pentru susþinerea ideii cã ramura de drept pe care am încercat são prezentãm prin sublinierea coordonatelor sale generale existã ºi se va impune înviitorul apropiat, dobândind forþa juridicã necesarã pentru a se instala în sistemul dreptului– pe picior de egalitate – alãturi de ramurile „clasice”.

12 A se vedea: D. Carreau, P. Juillard, op.cit., p.7; R. Munteanu, Drept european, Ed.Oscar Print, Bucureºti, 1996, p.272; M. N. Costin, S. Deleanu, Dreptul comerþului internaþional,vol.I, Ed. Lumina-Lex, Bucureºti, 1997.

13 A se vedea D. A. Popescu, M. Harosa, Drept internaþional privat, Ed. Lumina-Lex,Bucureºti, 1999, p.15.

14 A se vedea ºi: P. Courbe, Introduction générale au droit, Ed. Dalloz, Paris, 1999,p.14-18 ; Gh. Boboº, Teoria generalã a dreptului, Ed. Argonaut, Cluj-Napoca, 1999, p. 216-229.

STUDII 71

OBSERVAÞII PRIVIND MANDATUL CIVIL ÎN INTERESCOMUN

dr. Ionel REGHINIconferenþiar, UBB Cluj-Napoca

Résumé: Quelques aspects concernant le mandat en interêt commun. L’analyse desdivers problèmes soulevés par le mandat en interêt commun nous relève une variété innoméedu mandat onereux. L’incidence des dispositions spéciales des art. 1552 et 1553 Code civilroumain (art. 2003 et 2004 Code civil français) – concernant la revocation unilatérale – serontdonc écartés en éspece.

1.Prea puþin abordat în literatura noastrã de specialitate, mandatul în interes comuna constituit, relativ recent, obiectul unui amplu studiu1 . Autorul acestuia a reuºit sãsurprindã documentat ºi convingãtor, dupã pãrerea noastrã, principalele repere aleacestui contract care se abate sensibil de la concepþia legiuitorului privitoare la contractulde mandat, concretizatã cu deosebire în textul art. 1532 din Codul civil, cât ºi de laviziunea cu privire la mandat, instalatã, tradiþional am putea spune, atât în doctrina câtºi în practica noastrã.

Tocmai de aceea, în cele ce urmeazã, nu ne-am propus sã reluãm sau sã dezvoltãmacele aspecte care deja au fost deja detaliat expuse ºi analizate decât în mãsura încare o asemenea reluare este necesarã pentru a ne face înþeleºi. Ca urmare, în principal,intenþia noastrã este doar aceea de a face câteva observaþii ºi precizãri care, dupã noi,se impun faþã de cele deja arãtate în studiul precitat.

2. Prin dispoziþia art. 1532 C.civ. mandatul civil este definit ca fiind “un contract înputerea cãruia o persoanã se obligã, fãrã platã, de a face ceva pe seama unei persoanede la care a primit însãrcinarea”.

Din aceastã definiþie rezultã, fãrã echivoc, douã dintre caracterele contractului demandat, unanim evidenþiate ºi acceptate doctrinar. Astfel, în primul rând, din momentce legiuitorul foloseºte exprimarea “o persoanã se obligã”, în înþelesul cã una dintrepãrþi se obligã, înseamnã cã mandatul este conceput de cãtre legiuitor ca un contractunilateral. În al doilea rând, din moment ce cel care se obligã îºi asumã aceastã obligaþie“fãrã platã”, înseamnã cã mandatul este un contract cu titlu gratuit.

Gratuitatea mandatului civil2 nu este însã de esenþa acestuia deoarece prin art. 1534C.civ. se prevede cã “Mandatul este fãrã platã când nu s-a stipulat contrariul”. Aceastaînseamnã cã dispoziþia din art. 1532 C.civ. are un caracter supletiv ºi cã, prin urmare,

1 A se vedea M. D. Bocºan, Mandatul în interes comun, Dr. 2/2001.64-71.2 Mandatul comercial, spre deosebire de cel civil, este întotdeauna oneros. Prin urmare

mandatarul este îndreptãþit sã primeascã o remuneraþie chiar ºi atunci când în contract nu existão stipulaþie expresã în acest sens; aceastã remuneraþie se va stabili, la nevoie,de cãtre instanþade judecatã (în acest sens, vezi St. Cãrpenaru, Contractul de mandat comercial în Fr. Deak, St.Cãrpenaru, Contracte civile ºi comerciale Lumina Lex, 1993, p. 318). Pentru opinia potrivit cãreiamandatul comercial se prezumã a fi oneros pânã la proba contrarie, vezi D. Chiricã, Drept civil.Contracte speciale, Lumina lex, 1997, p. 256.

72 Ionel REGHINI

pãrþile pot necondiþionat sã confere un caracter oneros contractului de mandat prinaceea cã ele convin ca activitatea mandatarului sã fie remuneratã3 . Dar, în situaþia încare a fost încheiat cu titlu oneros, se pare cã mandatul nu mai poate fi calificat dreptcontract unilateral, deoarece “pãrþile se obligã reciproc una cãtre alta”, astfel cum prevedeart. 943 C.civ. De aceea s-a apreciat cã în situaþia în care mandatarul este remuneratcontractul de mandat devine sinalagmatic4 .

Rezultã, din cele arãtate, cã mandatul este ca regulã unilateral ºi gratuit, iar caexcepþie prin voinþa pãrþilor el poate deveni oneros ºi sinalagmatic. În toate cazurileînsã, mandatul civil este un contract intuitu personae, întrucât împuternicirea dereprezentare pe care mandantul o dã mandatarului are la bazã încrederea pe care celdintâi o are faþã de cel de-al doilea. Aºa cum sugestiv s-a spus, mandatarul estedepozitarul încrederii mandantului.

Pe de altã parte, indiferent de faptul cã mandatarul este sau nu este remunerat,mandatul a fost privit ca un contract care se încheie pentru a satisface numai interesulmandantului, interes care este extrinsec contractului de mandat întrucât se realizeazãprin încheierea actului sau a actelor pentru care mandatarul a fost împuternicit ºi s-aobligat.

Desigur însã cã în cazul mandatului oneros nu se poate nega existenþa unui anumitinteres al mandatarului5 , interes care constã în obþinerea remuneraþiei promise de cãtremandant. Se poate însã observa cã, pe de o parte, acest interes este complet diferit deacela al mandantului ºi, pe de altã parte, cã el se cantoneazã înãuntrul contractului demandat, întrucât mandatarul îºi poate satisface interesul de a primi remuneraþia chiarºi atunci când interesul mandantului nu a fost satisfãcut fiindcã afacerea încredinþatãmandatarului nu a reuºit din motive care exclud culpa acestuia6 . Este ceea ce rezultãdin art. 1548 C.civ. care dispune cã atunci “Când nu se poate imputa mandatarului nicio culpã, mandantul nu poate sã se scuteascã de asemenea dezdãunare ºi platã, chiarcând afacerea nu a reuºit…”7 .

3 Posibilitatea de a se conferi mandatului un contract oneros rezultã ºi din prevederile art.1547 C.civ. care prevede obligaþia mandantului de a plãti mandatarului onorariul pe care i l-apromis, precum ºi din cele ale art. 1540 C.civ. care, reglementând rãspunderea mandatarului,face distincþie dupã cum mandatul este cu platã sau fãrã platã.

4 În acelaºi sens vezi D. Chiricã, op. cit. p. 256. Totuºi, în opinia lui D. Alexandresco mandatulrãmâne un contract unilateral ºi atunci când mandatarul este remunerat. Autorul nu îºiargumenteazã opinia, dar din nota de trimitere care însoþeºte aceastã afirmaþie pare sã rezultecã ea este ocazionatã de respingerea categoriei contractelor sinalagmatice imperfecte, deºi încazul mandatului oneros nu este vorba de un contract care se naºte unilateral ºi apoi devinesinalagmatic ci de un contract care se naºte sinalagmatic (vezi D. Alexandresco, Explicaþiuneateoreticã ºi practicã a dreptului civil român, vol. IX, 1910, p. 557 ºi nota nr. 4).

5 Un anumit interes al mandatarului trebuie sã admitem cã existã ºi în cazul mandatuluigratuit. Acest interes, de naturã nepatrimonialã, se confundã cu însãºi cauza contractului demandat din punct de vedere al mandatarului.

6 Obligaþia mandantului de a plãti ºi în acest caz remuneraþia la care s-a obligat faþã demandatar se explicã ºi prin aceea cã mandatarul îºi asumã o obligaþie de mijloace ºi nu una derezultat.

7 În acelaºi sens s-a arãtat cã …”stipularea unui onorariu nu deplaseazã centrul de greutateal interesului; interesul mandatarului remunerat rezidã în contractul de mandat care îl îndreptãþeºtela platã indiferent de atingerea rezultatului”(M. D. Bocºan, op. cit., p.66, ºi nota 12).

STUDII 73

Prin urmare, pe drept cuvânt, s-a apreciat cã deºi în cazul mandatului oneros existãun interes pentru fiecare dintre pãrþi, acest interes nu este comun ºi nu transformãmandatul dintr-un contract încheiat în interesul mandatarului într-un contract încheiat îninteresul ambelor pãrþi.

Pentru a fi în prezenþa unui mandat în interes comun trebuie ca interesele mandantuluiºi ale mandatarului sã fie identice sau cel puþin convergente ºi sã se realizeze prin actelece urmeazã sã le încheie mandatarul8 . De aceea s-ar putea spune cã dacã mandatul,astfel cum a fost conceput ºi definit de legiuitor, este un contract prin care o persoanã seobligã sã facã ceva “pe seama” altei persoane, mandatul în interes comun este un contractprin care o persoanã se obligã faþã de alta sã facã ceva pe seama amândurora9 . Aºa, deexemplu, coproprietarul care este împuternicit de ceilalþi coproprietari cu administrareabunului comun încheie acte de administrare atât pe seama sa cât ºi pe seama celorlalþicoproprietari. De aceea, mandatul dat unuia dintre coproprietari (de cãtre ceilalþicoproprietari) a fost privit ca un mandat în interes comun 10 . Cât priveºte îndreptãþirea dea stabili existenþa unui interes comun este de la sine înþeles cã ea revine instanþelor dejudecatã care vor decide de la caz la caz în funcþie de circumstanþe.

3. Caracterul intuitu personae al contractului de mandat, rezultat din încrederea pecare mandantul o acordã mandatarului ºi caracterul preponderent sau chiar exclusiv alinteresului mandantului, au condus legiuitorul la consacrarea revocabilitãþii unilateralea contractului de mandat. Astfel, potrivit art. 1552 C.civ. “Mandatul se stinge: 1. Prinrevocarea mandatarului; 2. Prin renunþarea mandatarului la mandat; …” ; iar potrivitart. 1553 C.civ., “Mandantul poate, când voieºte, revoca mandatul…”11 .

Reglementarea posibilitãþii de revocare unilateralã a mandatului12 , fie de cãtremandant fie de cãtre mandatar (prin renunþare la mandat), apare ca fiind una dintrecauzele autorizate de lege la care face referire art. 969, al. 2, C.civ., atunci când dispunecã “Ele (convenþiile) se pot revoca prin consimþãmântul mutual sau din cauze autorizatede lege”13 . Revocabilitatea mandatului apare aºadar ca o excepþie de la regula

8 Dupã pãrerea noastrã este în interes comun ºi mandatul tacit reciproc dintre soþi reglementatde art. 35 C. fam., precum ºi mandatul reciproc de administrare prevãzut de art. 1517 C.civ. încazul societãþilor civile.

9 Este ceea ce ne face sã apreciem cã, de aceastã datã, caracterul sinalagmatic al mandatuluieste în afara oricãrei discuþii.

10 Pentru alte exemple de mandat în interes comun, vezi M. D. Bocºan, op. cit, p. 65-67.11 Prin sintagma “revocarea mandatului” se desemneazã aºadar atât revocarea propriu-zisã

mandatului de cãtre mandant cât ºi renunþarea la mandat fãcutã de cãtre mandatar.12 Mandatul poate fi revocat unilateral ºi atunci când este oneros. În acest sens s-a precizat

cã “Mandatul salariat poate fi revocat în mod arbitrar ºi mandatarul nu are drept în asemeneacaz la onorariul sãu, chiar dacã revocarea ar fi fost fãcutã fãrã nici un motiv legitim; însã el vaavea drept, în asemenea caz, la daune, dacã revocarea este intempestivã ºi abuzivã” (D.Alexandresco, op. cit., p. 614).

13 Se subînþelege cã mandatul poate fi revocat doar în mãsura în care nu a fost executat.Astfel, în cazul mandatului special o revocare dupã executare, respectiv dupã încheierea decãtre mandatar a actelor pentru care a fost împuternicit, ar fi fãrã obiect întrucât odatã cu încheiereaacestor acte mandatul a încetat; iar în cazul mandatului general, revocarea va opera numaipentru viitor adicã numai pentru acele acte pe care mandatarul ar dori sã le încheie dupã ce dejaa fost revocat. Însã acest din urmã caz “Revocarea mandatului, notificatã numai mandatarului,nu se poate opune unei alte persoane care , în neºtiinþã de aceasta, a contractat cu dânsul cubunã-credinþã;…”(art. 1554 C. civ).

74 Ionel REGHINI

irevocabilitãþii contractelor ºi este ca orice altã excepþie de strictã interpretare ºi aplicare.Aºa fiind s-a ridicat, în chip firesc, problema de a ºti dacã mandatului în interes comunîi este aplicabilã soluþia revocabilitãþii pe cale unilateralã promovatã prin textele Coduluicivil ºi evocatã în cele ce preced.

Într-o primã opinie, s-a apreciat cã ºi în cazul mandatului în interes comun ar operarevocarea unilateralã, dar cu obligaþia de a plãti daune interese14 ; într-o a doua opinies-a apreciat cã în cazul mandatului în interes comun “… poziþia predominantã amandatarului este acum contrabalansatã (s.n. I.R.) de faptul împãrtãºirii interesuluicontractual de cãtre mandatar. În consecinþã, se pãrãseºte în acest caz terenul dispoziþieiderogatorii a art. 969 alin 2…revenindu-se pe cel al regimului de drept comun fixat deprimul alineat al aceluiaºi text… (“Convenþiile legal fãcute au putere de lege între pãrþilecontractante” – principiul forþei obligatorii a contractului, din care decurge irevocabilitateaunilateralã ”15 .

Dupã pãrerea noastrã, irevocabilitatea mandatului în interes comun este susceptibilãºi de o altã explicaþie. Astfel, însãºi autorul citat mai înainte apreciazã cã “Mandatul îninteres comun este o specie a celui oneros, în care pãrþile contribuie la dezvoltareaunui lucru comun”16 . ªi dupã pãrerea noastrã este vorba cu adevãrat de o specie demandat oneros, însã aceastã specie este una aparte fiindcã mandatul în interes comuneste, în cele din urmã, o varietate nenumitã17 a contractului de mandat. Aceasta deoarecelegiuitorul, atunci când a reglementat contractul de mandat, a avut în vedere doarvarietatea unilateralã ºi gratuitã precum ºi varietatea eventualã a mandatului oneros,ambele încheiate, aºa cum am arãtat, în interesul mandatarului18 .

14 Vezi R. Munteanu, Contractele de intermediere în comerþul exterior al României, Ed.Academiei, Bucureºti, 1984, p. 45. Problema obligãrii la plata unor daune în caz de revocare amandatului sau de renunþare la acesta se poate ridica ºi în cazul mandatului încheiat în interesulmandantului, atunci când prin revocare sau renunþare s-ar cauza celeilalte pãrþi un prejudiciu.De altfel, aceastã soluþie este prevãzutã expres, în art. 1556, al.2, C. civ, pentru ipoteza renunþãriila mandat.

15 M. D. Bocºan, op. cit., p. 67. În realitate, dupã pãrerea noastrã, nu se revine la art. 969art.1 fiindcã nu se poate spune cã mandatul legal nu are forþã obligatorie, cel puþin atâta timp câtnu a fost revocat ori nu s-a renunþat la el. “Revenirea” despre care se vorbeºte priveºte primaparte din al. 2 al art. 969 C.civ., prin care se consacrã posibilitatea revocãrii convenþiilor doarprin consimþãmânt mutual.

16 Idem, p. 66.17 Sunt considerate nenumite acele contracte care nu se bucurã de o denumire legalã ºi de

o reglementare proprie. Aceste contracte dau expresie principiului libertãþii actelor juridice (pentrudetalii vezi, spre pildã, G. Boroi, Drept civil. Teoria generalã, All, Bucureºti, 1997, p. 101-102).Nu acesta este ºi cazul mandatului în interes comun, cel puþin pentru faptul cã el are o denumire.Se poate spune însã cã el nu are o reglementare proprie fiindcã nu a fost avut în vedere delegiuitor atunci când a elaborat reglementãrile cu caracter de excepþie aplicabile contractului demandat.

18 O dovadã în acest sens ne pare a fi ºi modul în care legiuitorul a rezolvat problemarevocãrii asociatului însãrcinat cu administraþia unei societãþi civile. Astfel, potrivit art. 1514C. civ. alin. 1 ºi 2, asociatului însãrcinat cu administraþia societãþii printr-o clauzã specialã acontractului de societate nu i se poate revoca aceastã facultate fãrã o cauzã legitimã; dacã însãi s-a acordat aceastã facultate printr-un act posterior contractului de societate, atunci ea sepoate revoca la fel ca în cazul unui simplu mandat. Împuternicirea datã unui asociat în vedereaadministrãrii societãþii ne apare ca un mandat în interes comun. Cu toate acestea administratorul

STUDII 75

Fiind o varietate nenumitã de contract, mandatului în interes comun nu îi pot fi aplicateacele dispoziþii legale privitoare la mandat care au caracter de excepþie de la regulilegenerale aplicabile contractelor, iar una dintre aceste dispoziþii este cea care priveºterevocabilitatea unilateralã a mandatului încheiat în interesul mandatarului19 .

Prin urmare, urmare apreciem cã mandatul în interes comun poate fi revocat numaiprin consimþãmântul mutual al pãrþilor20 sau poate fi reziliat, asemeni oricãrui alt contractsinalagmatic cu executare succesivã.

poate fi revocat asemeni unui mandatar obiºnuit atunci când a fost numit printr-un act ulteriorcontractului de societate. Soluþia legiuitorului se explicã tocmai prin faptul cã el a avut cuconsecvenþã în vedere doar mandatul definit prin art. 1532 C.civ. În cazul mandatului deadministrare conferit unui asociat printr-o clauzã a contractului de societate, legiuitorul a fostmai reþinut cât priveºte posibilitatea de revocare, probabil datoritã caracterului sinalagmatic alcontractului de societate în ansamblul sãu.

19 Soluþia irevocabilitãþii mandatului în interes comun a fost preconizatã fãrã vreo motivare ºide D. Alexandresco, care arãta cã “Prin excepþie însã, mandatul dat în interesul comun almandantului ºi al mandatarului, nu poate fi revocat numai de mandant; nici acel dat în interesulmandantului ºi al unui terþiu; nici acel dat în interesul mandatarului ºi al unui terþiu” (op. cit. p.614)

20 Desigur cã pãrþile vor putea sã insereze fie o clauzã de dezicere fie o clauzã rezolutorie,care vor simplifica posibilitatea de desfacere a acestui contract.

76 Radu CATANÃ

EXCLUDEREA ASOCIAÞILOR DIN SOCIETÃÞILECOMERCIALE

Radu CATANÃavocat, asistent UBB Cluj-Napoca

Résumé : L’exclusion des associés des sociétés commerciales. La présente étudeenrichit le débat autour de la notion et du régime juridique de l’exclusion des associés dessociétés commerciales. La jurisprudence et la doctrine actuelles relevent d’une conceptionextremement rigide et défavorable à l’institution sociétaire. Fondé sur la notion de faute etgénéralement conçu comme l’expression d’une sanction, le régime actuel de l’exclusion ignorel’intérêt social et les intérêts légitimes des associés à la continuation d’une entreprise saine etdépourvue de la charge des mésententes internes, en ce qu’il limite l’application de l’exclusionà la lettre des textes normatifs tres restrictifs portant sur ce sujet, dans la Loi no.31/1900concernant les sociétés commerciales.

Les besoins inhérents à l’organisation des rapports d’association commerciale demandentune reconceptualisation de l’exclusion, le refondement de son régime juridique, qui consiste,d’une part, dans une réorientation vers la fonction de remède de l’exclusion, destinee à élargirles possibilités d’application de l’exclusion en vue de débloquer le fonctionnement des organessociaux et, d’autre part, dans l’élargissement du spectre des cas prévus par l’art.217 de la Loi,non pas par leur extension analogique, mais par une interprétation flexible, fidèle aussi bien à lalettre de la loi, qu’à son esprit.

Enfin, le respect de la liberté contractuelle et de la protection légitime de l’intérêt socialimpose l’admission, en principe, de la validité et l’efficacité des clauses statutaires d’exclusion,à la condition de leur soummission à un contrôle judiciaire rigoureux.

Dezbaterea în jurul regimului juridic al excluderii din societate este una dintre celemai atrãgãtoare în sfera problemelor referitoare la aplicarea legii societãþilor comerciale,constituind izvorul unei jurisprudenþe oscilante ºi locul de întâlnire a celor mai diferite ºiîndrãzneþe opinii doctrinare.

La o privire sinteticã ºi dupã o analizã ºtiinþificã a dezbaterii, se poate afirma cã oparte a doctrinei, la care s-a raliat în principiu ºi instanþa supremã, susþine o abordarepur conceptualistã a excluderii, privitã în mod esenþial ca fiind o sancþiune. Din caracterulsancþionator rezultã interdicþia de operare a excluderii în lipsa unui text legal, de undedecurge ºi interpretarea restrictivã ºi limitativã a cazurilor de excludere prevãzute laart. 217 al Legii nr. 31/1990. O altã parte - tot mai numeroasã - a doctrinei, care însãcautã sprijin într-o jurisprudenþã izolatã ºi caracterizatã prin soluþii ale cãror considerentesunt adesea lacunare, susþine, am putea spune, caracterul funcþional al excluderii dinsocietate, privitã îndeosebi ca un remediu sau o alternativã la dizolvarea anticipatã afiinþei societare. Aceastã abordare se fundamenteazã pe caracterul instituþional alsocietãþii, al cãrei interes primeazã în faþa celui personal, deseori egoist al indivizilor cealcãtuiesc grupul social, cu consecinþa necesitãþii îndepãrtãrii asociatului aflat la origineaneînþelegerilor sau culpabil de neîndeplinirea unor obligaþii derivând din contractul desocietate, în vederea salvgardãrii existentei ºi prosperitãþii întreprinderii.

Concluzia noastrã este cã evoluþia doctrinarã asupra excluderii din societate secaracterizeazã printr-o tendinþã vãditã de deconceptualizare a noþiunii (în sensul

STUDII 77

transformãrii ei într-o noþiune mai degrabã funcþionalã) sau, cel puþin, dereconceptualizare, conceptul de excludere deplasându-se sensibil dinspre idea desancþiune spre cea de remediu. Pe de o parte, dupã cum amputarea unui membru estepreferatã cangrenei organismului, doctrina creeazã o presiune în sensul acceptãrii utilitãþiiexcluderii ca alternativã la dizolvarea societãþii, ºi în alte cazuri decât cele laconicformulate în lege. Pe de altã parte, în contextul admiterii valabilitãþii de principiu aclauzelor statutare de excludere, respinse actualmente fãrã argumente de necombãtut,noþiunea de excludere se poate îndepãrta tot mai mult de idea de culpã a asociatului,care nu va mai constitui un fundament intrinsec, esenþial al excluderii. Excludereaîntemeiatã pe dispoziþiile contractului are la bazã ideea de previziune ºi gestiune ariscurilor viitoare, ambele caracteristice libertãþii contractuale.

În ceea ce ne priveºte, constatând cã excluderea este una dintre principalele pârghiide intervenþie a puterii judecãtoreºti în viaþa societarã, vom face, în cele ce urmeazã, oanalizã comparativã a stadiului actual al abordãrii doctrinare ºi jurisprudenþiale a noþiuniide excludere din societate (I), plãnuindu-ne sã contribuim la conturarea unui regimjuridic flexibil ºi coerent al excluderii, adoptând drept criteriu principal al demersului,caracterul legal (II) ºi cel convenþional (III) al temeiurilor care pot conduce la excludereadin societate.

I. Abordarea excluderii: între rigiditate ºi flexibilitate

A. Argumentele ºtiinþei dreptului

Concepþia restrictivã asupra excluderii porneºte de la caracterul excepþional almãsurii, privitã ca o sancþiune incompatibilã cu drepturile inerente calitãþii de asociat ºicu principiile generale ale dreptului comun1 .

Astfel, un prim argument care ar conduce la interzicerea excluderii în afara cazurilorexpres prevãzute de lege, constã în dreptul asociatului de a nu fi exclus2 , respectivdreptul propriu, rezervat, ireductibil ºi intangibil de a rãmâne în societate3 . Un altargument din dreptul special utilizeazã noþiunea de affectio societatis, al cãrui principiucomponent est cel al egalitãþii între asociaþi ºi neierarhizãrii, cu consecinþa lipsei uneistructuri societare care sã dispunã de o atribuþie sancþionatoare, de eliminare de cãtregrup a unuia din membrii sãi4 .

Din punctul de vedere al dreptului comun, interpretarea restrictivã a excluderii ar fiexpresia dreptului aparþinând oricãrui individ de a fi protejat împotriva celei mai graveatitudini sociale, ostracizarea. Sub aspectul dreptului civil, reticenþa faþã de excludereprovine atât din raþiuni contractuale, fiind de principiu interzicerea rezoluþiunii convenþiilordin voinþã unilateralã, cât mai ales drept consecinþã a dreptului de proprietate a asociatuluiasupra pãrþilor sociale, faþã de care excluderea s-ar transforma într-o adevãrata

1 René Rodière afirma, în RS 1974, p.507, într-o notã criticã asupra unei decizii a Curþii deApel Rouen din 17 aprilie 1974 pronunþând cu destulã largheþe excluderea unui asociat într-osituaþie de ostilitate profundã între doi asociaþi cu participãri egale, cã “excluderea unui asociat,oricât de justificate i-ar fi motivele, rãmâne o monstruozitate juridicã”.

2 Y. Guyon, Les sociétés – aménagements statutaires et conventions entre associés, LGDJ,Paris, 1995, p.79.

3 J.P. Storck, La continuation d’une société par l’élimination d’un associé, RS 1982, p.233.4 Y. Guyon, Jurisclasseur sociétés, fasc.19, art. „Affectio societatis”, nr.18 ºi urm.

78 Radu CATANÃ

expropriere pentru cauzã de utilitate privatã, contravenind Constituþiei, codului civil ºideclaraþiilor internaþionale.

Argumentele prezentate sunt însã departe de a fi peremptorii. În ceea ce priveºtedreptul propriu al asociatului de a rãmâne în societate, acesta nu este în realitate afectat,din momentul în care titularul sãu, prin comportamentul culpabil sau prin situaþia sa,independent de vreo culpã, se aflã la originea unei împrejurãri care ar provoca dizolvareasocietãþii (spre exemplu, prin blocarea activitãþii organelor sociale). Individul nu poatepretinde sã rãmânã în grup de vreme ce însãºi prezenþa sa determinã desfiinþareagrupului. Dacã un asociat aflat într-o atare poziþie ar avea un drept intangibil de a nu fiexclus, atunci nu ar mai exista societatea, ar dispãrea cauza dreptului. De asemenea,asociatul care urmãreºte sau chiar solicitã dizolvarea societãþii îºi dovedeºte prin acestcomportament dezinteresul pentru calitatea de asociat. Poziþia sa mãrturiseºte absenþade affectio societatis ºi permite deducþia cã a renunþat la dreptul de a mai face parte dinfiinþa societarã5 .

Pe de altã parte, afirmarea originii contractuale a dreptului propriu al asociatului dea nu fi eliminat are efect de bumerang. Intr-adevãr, se poate afirma cu tot atâta îndreptãþirecã societatea are un drept la existenþã, continuitate ºi prosperitate. Acest drept are însão naturã instituþionalã, aspect înlãturat de adepþii concepþiei restrictive a excluderii.Astfel, contractul de societate are unica particularitate de a avea ca efect juridic naºtereaunei entitãþi distincte de asociaþi luaþi individual ºi chiar de asociaþi vãzuþi ca ºi grup.Excluderea nu se reduce la o desfiinþare a contractului de societate prin nerespectareaprincipiului mutuus dissensus. Rezilierea este specificã contractelor sinalagmatice.Natura de act juridic colectiv atribuitã contractului de societate determinã interpretareaexcluderii (ca de altfel ºi a retragerii) ca fiind expresia ºi consecinþa dispariþiei, în cepriveºte una dintre pãrþile actului, a interesului comun care a unit asociaþii la momentulîncheierii actului. Incongruenþa dintre interesul individual ºi cel social poate fi consecinþaunui comportament culpabil, dupã cum poate deriva din unele schimbãri apãrute însituaþia asociatului, care îl fac incompatibil cu rãmânerea sa în societate.

Argumentele derivate din caracterul de sancþiune (nulla peona sine lege) ºi din dreptulde proprietate al asociatului asupra pãrþilor sociale (nimeni nu poate fi expropriat decâtpentru o cauzã de utilitate publicã, stabilitã potrivit legii, cu dreaptã ºi prealabilãdespãgubire6 ) sunt, probabil, singurele în mãsurã sã justifice reticenþa faþã de extindereape cale de analogie ºi interpretare a cazurilor legale de excludere. Totuºi, acestea nuconstituie un obstacol de neevitat faþã de promovarea unui regim juridic flexibil alexcluderii, astfel cum rezultã din urmãtoarele observaþii:

a) Importanþa dreptului de proprietate în materia societãþilor a fost afectatã prinreglementarea procedurii „retragerii obligatorii”7 . Reglementatã în Franþa prin Legeadin 2 iulie 1996, aceastã manierã originalã consacrã o veritabilã expropriere pentrucauzã privatã ºi, în acelaºi timp, o victorie a dreptului bursier asupra dreptului comun.În esenþã, ea constã în dreptul acþionarilor care deþin cel puþin 95% din drepturile de vot,de a rãscumpãra - în urma obþinerii autorizãrii din partea organismului de supraveghere

5 D. Martin, L’exclusion d’un actionnaire, RJC 1990 no. spéc „La stabilité du pouvoir et ducapital dans les sociétés par actions”, p.94.

6 Art. 41 al.3 din Constituþia României.7 A. Viandier, Le retrait obligatoire, RJDA no.10/1994, p.783.

STUDII 79

ºi control al pieþei (CMF) ºi contra unei juste indemnizãri a minoritarilor – acþiuniledeþinute de cei care au mai puþin de 5% din drepturile de vot. Motivul principal al legalizãriiacestei mãsuri este de a evita constrângerile (adesea costisitoare) de gestiune excesivelegate de prezenþa minoritarilor, în scopul de a unifica acþionariatul ºi a conferi stabilitatedeplinã politicii sociale8 .

b) Menþinerea caracterului limitativ al cazurilor de excludere prevãzute la art. 217din legea societãþilor comerciale, la care în principiu ne raliem, nu împiedicã ameliorareaaplicãrii acestor dispoziþii legale ºi implicit extinderea cazurilor printr-o interpretareriguroasã a textului legal, care sã aibã în vedere situarea excluderii la intersecþia dintreinteresul personal al asociatului ºi interesul social

c) Argumentele invocate privesc exclusiv excluderea-sancþiune ºi nu se opunextinderii pronunþãrii excluderii în acele situaþii în care aceastã mãsurã are natura unuiremediu faþã de blocarea activitãþii sociale ºi riscul dizolvãrii societãþii

d) Chiar ºi atunci când excluderea are numai o naturã de sancþiune, nu vedem ceraþiuni s-ar opune admiterii în principiu a clauzelor de excludere care ar fi prevãzute înactul constitutiv sau cele adiþionale. În baza principiului libertãþii contractuale, chiaradmiþând cã aplicarea acestuia în materia societãþilor este vãdit incomodatã de ansamblulde norme imperative ce domneºte în acest drept special, asociaþii pot stabili în contractulde societate, ca expresie a previziunii ºi a gestionãrii riscurilor aferente oricãrui raportjuridic, situaþii speciale în care se poate pronunþa excluderea unui asociat. Respectulvoinþei pãrþilor permite neutralizarea argumentelor referitoare la expropriere ºi nullapoena sine lege. Se poate chiar considera cã adeziunea asociaþilor la clauza ce fixeazãmotivele contractuale de excludere este manifestarea supremã a elementului affectiosocietatis, de vreme ce fiecare asociat acceptã dintru început principiul eliminãrii,evicþiunii sale eventuale în interesul persoanei morale.

Cele patru observaþii constituie tot atâtea concluzii referitoare la posibilitatea deconsacrare a unui regim juridic mai suplu ºi eficient al excluderii, care sã aibã

urmãtoarele coordonate generale:- adoptarea unei poziþii rezervate faþã de extinderea cauzelor legale de

excludere-sancþiune- favorizarea jurisprudenþei care tinde la extinderea motivelor de exludere-remediu- admiterea validitãþii de principiu a clauzelor de excludere prevãzute în actele

constitutive

B. Stadiul actual ºi perspectivele dezbaterii în doctrinã ºi jurisprudenþã

Cele douã probleme majore ale regimului juridic al excluderii au purtat, pe de oparte, în jurul caracterului limitativ sau exemplificativ al enumerãrii cauzelor de excluderede la art.217 al legii societãþilor comerciale ºi, pe de altã parte, asupra admisibilitãþiimotivelor convenþionale de excludere stabilite în clauzele statutare. Concepþia restrictivãa fost (ºi este) îmbrãþiºatã de o parte însemnatã a doctrinei9 , fiind aproape generalizatã

8 L. Godon, Les obligations des associés, Economica, Paris 1999, p.160 ºi urm.9 I. Turcu, Teoria ºi practica dreptului comercial român, Lumina Lex 1998, vol.1, p.371 ºi

urm.; O. Cãpãþânã, Societãþile comerciale, Lumina Lex 1996, p.301; Societãþile comerciale îninterpretarea jurisprudentei (III), RDC nr. 3/1999, p.5 ºi urm.; A.Þiclea, Excluderea asociaþilor,RDC nr.2/2001, p.42.

80 Radu CATANÃ

în rândul jurisprudenþei. Concludentã este decizia din 1995 a instanþei supreme, conformcãreia „excluderea se justificã...numai pentru motivele arãtate limitativ de art.165 dinlege (devenit art.217 - n.n.). Faþã de faptul cã nu se pot stabili ºi alte cauze de excludere,fiind imperative dispoziþiile legii, clauza formulatã în acest sens în contractul de societatee lovitã de nulitate absoluta, situaþie în care reclamanta recurentã nu o poate invocadrept temei al cererii sale”10 .

Principiul a fost reiterat cu ocazia solicitãrilor de excludere, poate cele mai dicutateîn doctrinã, motivate pe lipsa de interes ºi de contribuþie a unui asociat la mersulîntreprinderii societare, respectiv pe dispariþia elementului intenþional affectio societatis.„Lipsa de colaborare a tuturor asociaþilor care s-au dovedit cã sunt lipsiþi de affectiosocietatis...nu se încadreazã în condiþiile cerute de lege, care sã facã posibilãexcluderea”11 , dupã cum „nu se poate motiva excluderea pe lipsa aportului în muncã”12 .Curtea de apel Bucureºti a decis cã „motivele de excludere din societatea cu rãspunderelimitatã sunt limitativ prevãzute de (fostul n.n.) art.165 din L. nr.31/1990, iar printreacestea nu se aflã ºi lipsa de activitate fizicã sau intelectuala în folosul societaþii”13 . Totastfel, potrivit Curþii de apel Suceava, „cazurile de excludere sunt prevãzute de art. 165din Legea nr.31/1990, iar împrejurãrile reþinute în sarcina pârâtului nu se încadreazã înnici una dintre situaþiile prevazute de text. Inactivitatea, dezinteresul, nu figureazãprintre motivele de excludere din societate”14 .

În fine, este de reþinut cã interpretarea restrictivã a temeiurilor de excludere estecvasi-generalizatã la nivelul tuturor instanþelor. Tribunalul Prahova considerã cãneînþelegerile dintre asociaþi nu sunt de naturã sã determine exlcuderea acestora,Tribunalul Hunedoara decide cã excluderea nu se poate pronunta decât în cazurileexpres prevazute de lege, în timp ce Tribunalul Bucureºti îºi fundamenteazã o deciziepe faptul cã motivele de excludere a asociaþilor sunt prevãzute de art. 165 din Legeanr.31/1990 în mod limitativ, astfel cã, în lipsa acestora, pretenþiile pentru excludere suntnejustificate15 .

Aceastã jurisprudenþã a fost criticatã, atât în lucrãrile mai recente de referinþã înmateria societãþilor comerciale16 , cât ºi de-a lungul dezbaterilor asupra problematiciiexcluderii care au avut loc în revistele de specialitate17 . În esenþã, autorii urmãresc

10 CSJ s.com., dec.nr.811/14.11.1995, RDC nr.7-8/1996, p.151.11 CSJ s.com, dec.nr.287/1996, Buletinul Jurisprudentei. Culegere de decizii pe anul 1996,

p.228.12 CSJ s.com., dec.nr.1/1997, citatã de A. Ticlea, art.precitat.13 Curtea de Apel Bucureºti, s. com., dec.nr.214/1994, în, Culegere de practicã judiciarã

comercialã 1993-1998, ALL Beck 2000, p.141.14 Curtea de apel Suceava, s.civ.cont.adm., dec.nr.67/1994, în O. Cãpãþânã, art.precitat,

p.9.15 A se vedea jurisprudenþa prezentatã de I.Turcu, op.cit, vol,.I, p.379 ºi urm.16 St.D. Cãrpenaru, D.Predoiu, S.David, Gh. Piperea, Societãþile comerciale – Reglementare,

doctrinã, jurisprudenþã, ALL Beck 2001, p.461 ºi urm; M. ªcheaua, Legea societãþilor comercialecomentatã ºi adnotatã, ALL Beck 2000, p.443 ºi urm.

17 A. Gheorghe, L.N. Pârvu, M. Tãbâltoc, Contribuþii la clarificarea unor probleme ivite înaplicarea de cãtre instantele judecãtoreºti a legii privind societãþile comerciale, RDC nr.6/1993,p.105; P. Perju, Excluderea asociatului dintr-o societate cu rãspundere limitatã, Dreptul nr.8/1993; C.St. ªelaru, Consideraþiuni referitoare la posibilitatea excluderii asociaþilor din societãþilecomerciale, RDC nr.4/1995, p.109; T.C. Medeanu, Discuþii în legãturã cu unele cazuri de excluderea asociatului din societatea cu rãspundere limitatã, Dreptul nr.1/2001, p.88.

STUDII 81

extinderea cauzelor de excludere prin afirmarea caracterului pur exemplificativ al textuluiart. 217 din lege, ºarjând pe ideea generalizãrii excluderii-remediu. Abordarea sefundamenteazã, pe de o parte, pe caracterul fiduciar pe care se întemeiazã raporturiledintre asociaþii societãþilor de persoane ºi ai celei cu rãspundere limitatã, astfel încâtanumite evenimente care se produc în situaþia unuia dintre asociaþi pot avea repercursiunigrave asupra societãþii, a cãrei salvare în numele primatului interesului social impuneeliminarea asociatului. Pe de altã parte, se evidenþiazã executarea cu rea-credinþã apactului societar, neexecutarea culpabilã a unei obligaþii inerente calitãþii de asociatsau promovarea unui comportament ce denotã o lipsã evidentã de affectio societatis,având drept efect blocarea sau riscul blocãrii activitãþii societãþii, unica alternativã pentrusalvgardarea interesului întreprinderii fiind excluderea asociatului vizat.

Din nefericire, argumentul remediului, singurul care poate conduce, dupã cum amopinat, la o reconceptualizare a excluderii, nu este susþinut de practica judiciarã, lucrudatorat, dupa pãrerea nostrã, mai puþin convingerii instantelor, cât mai ales consacrãriipoziþiei Curþii Supreme ca instanþã de control judiciar. Tribunalul Timiº pare a fi, dacãnu este vorba de o hotãrâre conjuncturalã, favorabil promovãrii excluderii-remediu.Aceastã instanþã nu a ezitat sã pronunþe excluderea asociatului care a refuzat nejustificatsã contribuie18 la majorarea capitalului social impusã de OG nr.32/1997, a interziscelorlalþi asociaþi sã participe la activitatea societãþii ºi a fãcut declaraþii defãimãtoare laadresa acestora ºi a societãþii19 .

Este util sã observãm cã nici instanþa supremã nu a adoptat o poziþie întru-totulunitarã. În 1993, este adevãrat, înaintea anului 1995 care pare sã fi marcat schimbareade jurisprudenþã, Curtea Supremã aratã cã „societatea ... cu rãspundere limitatã seîncadreazã în categoria societãþilor de persoane, determinanta pentru înfiinþarea acestorafiind încrederea reciprocã între asociaþi, întemeiatã pe cinste ºi corectitudine. Acesteelemente trebuie sã existe nu numai la constituirea societãþii, ci pe tot timpul existenteiacesteia. Sancþiunea pierderii încrederii în unii dintre asociaþi este excludereaacestora”20 . În ciuda entuziasmului sãu surprinzãtor21 ºi a utilitãþii sale pentru susþinereaexcluderii-remediu,, jurisprudenþa a rãmas izolatã.

În context, s-a justificat interpretarea limitativã a cauzelor legale de excludere prininvocarea jurisprudentei, în acelaºi sens, a fostei Curþi de Casaþie, sub imperiul Coduluicomercial22 . Astfel, în 1935, Curtea considera cã „clauzele de excludere...fiind în modlãmurit determinate de Codul comercial, urmeazã cã enumerarea din Codul comercial

18 Dupã pãrerea nostrã, exprimarea instantei viciazã soluþia. În realitate, asociatul, chiarminoritar, nu poate fi obligat sã participe la o majorare de capital, respectiv „sã contribuie”, cumafirmã instanþa, prin aport la majorare. În mod corect, ar fi trebuit sã se reþinã refuzul de a fi deacord cu majorarea, adica de a se prezenta la semnarea actului adiþional în formã autenticã,expresie a abuzului de drept a asociatului, în condiþiile în care majorarea era legalmente obligatoriepentru existenta societãþii.

19 Tribunalul Timiº, s.com, sent.civ.nr.665/1998, în RDC nr.4/2000, p.135.20 CSJ s.com., dec nr.157/1993, în I.Turcu, op.cit. p.379, precum ºi în C. Lefter, Societatea

cu rãspundere limitatã, Ed. Economicã 1996, p.238.21 Este discutabil ca dispariþia încrederii între asociaþi sã conducã la excludere, chiar ºi în

condiþiile reþinerii, în speþã, a „imposibilitãþii de colaborare ca urmare a manifestãrilor violenteale pârâtei”.

22 O. Cãpãþînã, art. precitat, p.9 nota 60.

82 Radu CATANÃ

este limitativã, neputându-se adãuga alte situaþiuni peste acest text”. În realitate,argumentul vechii jurisprudenþe a fost pãrtinitor utilizat, nemenþionându-se, în context,cã, în 1916, considerentele unei decizii în casaþie erau urmãtoarele: „Potrivit Coduluicomercial, excluderea asociaþilor neputând avea loc decât pentru motivele determinateprin lege ºi actul constitutiv, nu se poate tãgãdui instantelor de fond dreptul de a examinaºi controla dacã în adevãr motivele pentru care s-a pronunþat excluderea de cãtreConsiliul de Administraþie sunt acelea determinate prin lege sau statute”23 . Aºadar,argumentul istoric vine sa întãreascã poziþia susþinãtorilor validitãþii de principiu aclauzelor statutare de excludere: sub imperiul vechii legislaþii, pactele care reglementauconvenþional excluderea erau admise, validitatea ºi aplicabilitatea lor fãcând obiectulcontrolului judiciar.

Pe de altã parte, unele soluþii din jurisprudenþa contemporanã, indiferent dacã aurespins sau admis cererile de excludere, s-au fundamentat pe considerente a cãrorinterpretare poate conduce la concluzia cã instanþele rãmân destul de dechise laposibilitatea aplicãrii mai extinse a noþiunii de excludere.

Astfel, într-o speþã, Curtea Supremã a retinut cã asociatul administrator nu a evidenþiatunele operaþiuni în contabilitatea societãþii ºi a folosit în interes personal sume în valutã.În loc sã se rezume la aceastã constatare penrtu aplicarea art. 217 lit.d din lege, Curteaadaugã în considerente cã, „prin comportamentul sãu, recurentul a sãvârºit fapte...carereprezintã manifestãri ale relei credinþe ori abuzului de putere, ceea ce justificã excludereasa din societate”24 . Prin interpretare, se poate considera cã orice comportament al unuiasociat caracterizat prin rea-credinþã sau abuz de drept, este susceptibil de a provocaexcluderea acestuia. Desigur, speþa se referã la executarea cu rea-credinþã sau abuzivãa mandatului de administrator, însã, având în vedere cã societatea este finalmente unnod de contracte, considerentul Curþii constituie un prilej de extindere a excluderii faþãde orice partener al contractului de societate care se face culpabil de un astfel decomportament.

Curtea de apel Braºov25 a respins apelul unui asociat majoritar care solicitaseexcluderea celui minoritar în temeiul unei clauze statutare conform cãreia asociaþii aveau„dreptul de a denunþa unilateral contractul de societate în cazul în care coasociatulnu-ºi îndeplineºte obligaþiile asumate prin contract”. Clauza a fost declaratã nulã, însãeste interesant considerentul Curþii, care nu invocã principiul caracterului limitativ alcauzelor legale de excludere ºi nici pe cel al invaliditãþii unor clauze statutare deexcludere, ci constatã nulitatea clauzei prin prisma invalidãrii dreptului discreþionar alasociatului beneficiar al unei cote majoritare de a dispune excluderea celuilalt. Fãcândapel la principiul egalitãþii juridice a asociaþilor ºi la admisibilitatea desfiinþãrii raporturilorcontractuale numai prin consimþãmânt mutual sau cauze determinate de lege, instanþalasã în mod indiscutabil loc pentru a considera cã, atâta timp cât clauza de excluderenu ar fi redactatã în sensul atribuirii unui drept discreþionar de „denunþare unilateralã acontractului de societate”, ci ar stabili cauze ori condiþii fundamentate de eliminare a

23 Cas.III, dec.nr.138/2.03.1916 ºi respectiv Cas.III, dec.nr.432/5.03.1935, ambele în I.Turcu,op.cit., volI, p.379.

24 CSJ s.com., dec.nr. 1133/18.03.1998, nepublicatã, în Programul LEX, opþiuneaJurisprudentã.

25 Curtea de apel Braºov, dec.nr. 168/A/16.12.1996, în Programul LEX, opþiuneaJurisprudentã.

STUDII 83

asociatului, cu pãstrarea dreptului instanþei de a verifica îndeplinirea lor în concret,clauza ar fi admisibilã.

În concluzie, apreciem cã stadiul actual al dezbaterii asupra regimului juridic al noþiuniide excludere este favorabil extinderii cauzelor excluderii ºi anticipãm cã presiuneadoctrinei ºi cea efectuatã în practicã de cãtre justiþiabilii, oameni de afaceri, sunt denaturã sã influenþeze în acelaºi sens ºi jurisprudenþa, cãreia trebuie sã îi permitã sãintervinã cu eficacitate pentru apãrarea interesului social. Ideile au evoluat din perioadaîn care Rodière califica excluderea asociatului drept „o monstruozitate”, considerentulcaracterului limitativ al motivelor legale de excludere nemaifiind susþinut, în soluþii, deargumente juridice, ci apãrând mai degrabã ca un cliºeu inert, incompatibil cu nevoileunui drept esenþialmente dinamic.

II. Temeiurile de excludere din societate în lipsa unor clauzestatutare

A. Cauze legale de excludere-sancþiune

1. Necesitatea unei interpretãri flexibile a prevederilor art. 217 din Legea nr.31/1990

Art. 217 din legea societãþilor comerciale prevede trei situaþii de excludere a asociaþilordin societatea în nume colectiv, în comanditã simplã, cu rãspundere limitatã ºi acomanditaþilor din societatea în comanditã pe acþiuni, motivatã de nerespectarea decãtre asociatul culpabil a unei obligaþii legale ce intrã în conþinutul juridic al calitãþii deasociat. Menþionãm, dintru început, cã situaþiile de excludere constând în falimentulsau incapacitatea asociatului cu rãspundere nelimitatã (lit.b) nu au în vedere sancþionareaasociatului vizat, ci conferã excluderii un veritabil caracter de remediu faþã de pericolulla care sunt expuºi terþii, coasociaþii ºi societatea, datoritã situaþiei speciale a unuiadintre asociaþi.

a) Temeiul de excludere prevãzut la lit.a) a art.217 priveºte asociatul care, pus înîntârziere, nu efectueazã vãrsãmântul aportului subscris prin actul constitutiv.Aportul social este un element constitutiv al societãþii, prezentat uneori în doctrinã dreptcaracter specific al actului constitutiv26 sau condiþie de valabilitate specificã contractuluide societate27 . Fãrã aport, nu existã societate, subscrierea ºi vãrsarea acestuia fiind oconsecinþã fireascã ºi obligatorie a intenþiei de asociere în orice formã societarã, dotatãsau nu cu personalitate juridicã28 .

Aportul fiind expresia fidelã a obligaþiei de capitalizare a societãþii, nevãrsareaacestuia, în condiþiile în care acþionarul s-a obligat prin actul constitutiv la producereaaportului, este sancþionatã cu excluderea ºi în cazul societãþii pe acþiuni (este, de altfel,

26 I. Turcu, op.cit., vol.I, p.251.27 D.A. Popescu, Contractul de societate, Lumina Lex 1996, p.184.28 Conform art. 1491 C. civ., societatea este „un contract se învoiesc sã punã ceva în comun,

cu scopul de a împãrþi foloasele ce ar putea deriva”. Legea nr.31/1990 nu defineºte societateacomercialã, însã obligativitatea aportului rezulta din art.7 ºi urm., care stabilesc conþinutul actuluiconstitutiv al fiecãrei forme sociale.

84 Radu CATANÃ

singurul motiv legal de excludere din societatea pe acþiuni). În acest scop, art. 100 allegii stabileºte o procedurã specialã ºi costisitoare, în urma cãreia consiliul deadministraþie are opþiunea de a-i urmãri silit pe acþionarii vizaþi sau de a-i exclude prinanularea acþiunilor subscrise. S-a fãcut observaþia cã am fi în prezenþa unei “excluderiparþiale”, întrucât acþionarul trebuia sã verse, deja la constituirea societãþii, cel puþin30% sau 50% din valoarea aportului subscris29 . În realitate, efectuând vãrsãmântulparþial, acþionarul nu cumpãrã o parte corespunzãtoare din numãrul de acþiuni subscrise,ci o parte din fiecare acþiune subscrisã, pânã la vãrsarea integralã a aportului subscris,el nefiind proprietarul nici unei acþiuni ! Aºadar, excluderea nu poate fi decât “totalã”.

În ceea ce priveºte societãþile de persoane ºi societatea cu rãspundere limitatã,cãrora li se adreseazã textul art.217, considerãm cã temeiul de excludere le este aplicabil,în concret, numai în mod excepþional. Pe de o parte, aportul social la constituireasocietãþilor de persoane este foarte redus, datoritã lipsei unei limite minime legale acapitalului social, sumele ridicole practicate de asociaþii cu rãspundere nelimitatãexcluzând, în mod raþional, neîndeplinirea obligaþiei de vãrsare a aportului. În context,rar se întâmplã ca un asociat sã riºte obþinerea unui titlu executoriu împotriva sa, princare sã fie obligat eventual la achitarea de despãgubiri societãþii pentru neîndeplinireaobligaþiei sale, în baza art.65 al.2, despãgubiri care, în cazul acestor societãþi, pot constaîn sume mai mari decât aportul însuºi.

Pe de altã parte, datoritã incriminãrii faptei de a începe activitatea înainte de vãrsareaefectivã a aportului subscris (art.269 pct.3 din legea societãþilor comerciale), dar ºi caurmare a practicii judiciare de neautorizare a funcþionãrii societãþii în lipsa produceriidovezilor de vãrsare a aportului30 , este prea puþin probabil ca sancþiunea excluderii sãse pronunþe în cazul societãþilor cu rãspundere limitatã.

Aplicarea acestui temei de excludere pare sã ridice trei categorii de probleme.Cea dintâi pune în discuþie admisibilitatea pronunþãrii acestei sancþiuni în cazul

retragerii aportului. Astfel, s-a decis cã, „din actele ºi probele de la dosar rezultã cãasociatul...ºi-a retras aportul personal de 335.000 lei din capitalul social ºi nu-ºi maiîndeplineºte obligaþiile de asociat”31 . O datã admisã diluarea capitalului social înconceptul mai larg al patrimoniului social, în consecinþã pierderea identitãþii „aportului”prin rularea sumelor aportate ca urmare a începerii activitãþii, soluþia excluderii nu semai justificã pe temeiul art. 217 lit.a)32 . În schimb, acþiunea de a ridica sume dinpatrimoniul social care ar depãºi drepturile convenite în baza art.81 din lege, se poatesolda cu sancþiunea excluderi asociatului cu rãspundere limitatã pe temeiul art.217 litc)33 . În speþã, însã, era vorba de o societate cu rãspundere limitatã, situaþie care sepreteazã discuþiilor ocazionate de analizarea aplicãrii art.217 lit.c).

A doua problemã a aplicãrii textului legal referitor la acest temei de excludere constãîn justificarea acestei sancþiuni în cazul în care asociatul nu a vãrsat parþial aportulsubscris, fiind mai plauzibile în practicã situaþiile de îndeplinire a obligaþiei de aport în

29 O. Cãpãþînã, art.precitat, p.9.30 Practicã fundamentatã, prinrte altele, pe Ordinul Ministerului Justiþiei nr.773/1998 de

aprobare a Normelor Metodologice nr. P/608/15.04.1998, emise de Camera de Comerþ ºi Industriea României, privind modul de þinere a registrului comerþului ºi de efectuare a înregistrãrilor

31 Judecãtoria Deva, s.civ. nr.800/1992, în I.Turcu, op.cit.vol.I, p.383.32 A se vedea A. Gheorghe, L.N. Pârvu, M. Tãbâltoc, art.precitat, p.107.33 A se vedea St.D. Cãrpenaru, D.Predoiu, S.David, Gh. Piperea, op.cit. p.468.

STUDII 85

numerar ºi neîndeplinire a celei de vãrsare a aportului în naturã. Faþã de imposibilitateaexcluderii pro parte, soluþia reþinutã în doctrinã a fost aceea de excludere din societateprin restituirea aportului efectiv vãrsat34 .

Considerãm cã soluþia se susþine, din cel puþin urmãtoarele motive. Raporturile deasociere sunt stabilite, în foarte mare mãsurã, în considerarea aportului, cu atât maimult cu cât acesta ar consta în bunuri de care, teoretic, societatea are nevoie pentruînceperea activitãþii. Nevãrsarea aportului oglindeºte lipsa unei veritabile dorinþe deasociere ºi, implicit, de contribuire la un viitor prosper al întreprinderii comerciale. Pe dealtã parte, s-ar putea susþine cã, datoritã obligaþiei de restituire cãtre asociatul culpabila aportului deja vãrsat, excluderea nu ar fi întotdeauna o mãsurã eficientã, favorabilãsocietãþii, întrucât ar antrena obligaþii ce ar aduce atingere interesului social ºi chiar alterþilor, creditori sociali. Numai cã, o datã cu pronunþarea excluderii ºi, desigur, subcondiþia sesizãrii instanþei cu un astfel de capãt de cerere, se poate pronunþa ºicondamnarea asociatului culpabil la daune-interese faþã de societate, care ar compensaobligaþia de restituire a societãþii, putând chiar sã o depãºeascã în cuantum, în aºa felîncât diferenþa ar putea fi utilizatã pentru reconstituirea sau chiar majorarea capitaluluisocial.

Finalmente, în condiþiile în care coasociaþii înºiºi au optat pentru sesizarea instanþeicu cererea de excludere, în locul unei reduceri a capitalului sau a reîntregirii acestuiaprin suplimentarea aporturilor lor, este firesc ca soluþia sã fie excluderea asociatuluivizat, fie ºi numai ca remediu, pentru a preîntâmpina neînþelegerile viitoare care arderiva din conflictul creat prin neîndeplinirea obligaþiei de vãrsare a aportului ºi care arrisca sã blocheze activitatea societãþii.

Cea de-a treia observaþie constã în obligativitatea punerii în întârziere a asociatuluidebitor al aportului subscris. Deºi instituitã textual de cãtre lege, aceastã obligaþie a fostuneori interpretatã prin prisma art. 43 C.com., considerându-se cã, o datã împlinittermenul de vãrsare a aportului, asociatul debitor este de drept în întârziere, cererea deexcludere fiind pe deplin admisibilã fãrã îndeplinirea altor formalitãþi prealabile35 . Soluþiaeste susþinutã de o parte a doctrinei36 , pe motiv cã art.217 al legii nu prevede o procedurãspecialã de somare precum cea de la art.100 al legii, referitoare la societatea pe acþiuni,însã a fost criticatã de alþi autori37 . Argumentul invocat de ultima categorie de autorievidenþiazã faptul cã, dacã legiuitorul a fãcut apel la noþiunea punerii în întârziere într-untext special cum este art. 217 din legea societãþilor comerciale, înseamnã cã a înþelessã deroge de la principiul exigibilitãþii de drept a obligaþiilor comerciale ºi sã conformezecondiþiile excluderii dispoziþiilor art. 1079 C.civ.

Cu toate acestea, împãrtãºim prima opinie enunþatã, pe care o sprijinim cuurmãtoarele argumente. Conform art. 65 din Legea nr.31/1990, obligaþia de vãrsare aaportului este exigibilã, cu toate consecinþele aferente, „din ziua în care trebuia sã sefacã vãrsãmântul”. Cu alte cuvinte, punerea în discuþie a exigibilitãþii obligaþiei de vãrsarea aportului este nepotrivitã. Singurul scop care ar justifica formalitatea unei puneri înîntârziere distincte, prealabile introducerii acþiunii în excludere, este cel care derivã din

34 St.D. Cãrpenaru, D.Predoiu, S.David, Gh. Piperea, op.cit., p.467.35 În acest sens, Tribunalul Timiº, s.civ. nr. 2198/1994 în I. Turcu, op.cit., vol.I, p.382.36 St.D. Cãrpenaru, D.Predoiu, S.David, Gh. Piperea, op.cit., p.467.37 A se vedea O. Cãpãþînã, art.precitat, p.11; M. ªcheaua, op.cit., p.445.

86 Radu CATANÃ

gravitatea sancþiunii excluderii, respectiv necesitatea ca asociatul vizat sã fie conºtientde pericolul la care este expus dacã nu varsã aportul. Se poate însã observa cã celpuþin acelaºi efect îl are comunicarea, în calitate de pârât, a cererii societãþii de excluderedin societate. Art. 217 prevede textual cã „poate fi exclus...asociatul care, pus înîntârziere, nu aduce aportul”. Dacã textul se referã la momentul pronunþãrii hotãrârii deexcludere, atunci asociatul este, la acea datã, pus în întârziere prin însãºi cererea dechemare în judecatã. Pânã la prima zi de înfãþiºare, asociatul are rãgazul de a facedemersurile pentru îndeplinirea obligaþiei de vãrsare a aportului, ceea ce ar conduce laîndepãrtarea motivului de excludere ºi la respingerea acþiunii, cu obligarea asociatuluila a plãti daune-interese societãþii.

În orice caz, suntem în faþa unei situaþii în care textul legal este atât deinterpretabil, încât se impune modificarea sa pentru bunul mers al justiþiei, altminteripunându-se în pericol drepturile subiective ºi interesele legitime ale justiþiabililor, a cãrorrealizare ar sta sub semnul întrebãrii datoritã unui aspect pur procedural absolut inutil.

b) Lit.c) a art. 217 prevede trei cazuri de excludere, referitoare la asociatul curãspundere limitatã. Cel dintâi îl sancþioneazã pe asociatul care se amestecã fãrãdrept în administrarea societãþii.

Desemnaþi de adunarea generalã asociaþilor38 , dintre asociaþi, în cazul societãþilorde persoane, administratorii sunt însãrcinaþi, pe baza unui raport juridic contractual

de mandat comercial, cu efectuarea actelor de gestiune curentã a societãþii, fapt careimplicã ºi dreptul de reprezentare a societãþii ºi de angajare a rãspunderii sale juridicefaþã de terþi. În esenþã, gestiunea societãþii cuprinde toate actele juridice necesarerealizãrii scopului social, îndeplinirii obiectului de activitate al societãþii. Ca organ executiv,administratorii trebuie sã asigure aducerea la îndeplinire a prevederilor actului constitutiv,executarea hotãrârilor adunãrii generale a asociaþilor ºi respectarea tuturor prevederilorlegale incidente în funcþionarea societãþii.

Asociaþii care nu deþin aceastã calitate se pot implica în administrare numai în treisituaþii: în caz de divergenþã între administratorii care, potrivit actului constitutiv, suntobligaþi sã lucreze împreunã; pentru autorizarea administratorilor în vederea întreprinderiiunor operaþiuni ce depãºesc limitele activitãþilor comerciale obiºnuite pe care le practicãsocietatea; precum ºi în cazul deþinerii unui mandat special pentru o operaþiunedeterminatã.

O interpretare excesiv de riguroasã ar conduce la concluzia cã textul legal îi priveºtenumai pe asociaþii care sãvârºesc acte concrete de gestiune în lipsa unui mandat generalde administrare sau a unui mandat special având ca obiect operaþiuni determinate,provenite din actul constitutiv sau din partea adunãrii asociaþilor. În doctrinã s-a promovat,pe bunã dreptate, o interpretare extensivã, în sensul cã amestecul neavenit înadministrare cuprinde ºi efectuarea acelor specifice de cãtre administratori, dar prindepãºirea mandatului39 . Aceasta din urmã poate proveni din împãrþirea sau limitareaputerilor de administrare atunci când aceasta este asiguratã de mai multe persoane,precum ºi din limitele stabilite prin obiectul de activitate.

38 Ne asumãm riscul utilizãrii improprii a noþiunii de adunare generalã, care nu este legalmenteconsacratã decât în cazul societãþilor de capital.

39 St.D. Cãrpenaru, D.Predoiu, S.David, Gh. Piperea, op.cit., p.469.

STUDII 87

Prin urmare, dupã verificarea inexistenþei mandatului de administrare, a limiteloracestuia, determinate de actul constitutiv, de adunarea generalã sau de obiectul deactivitate al societãþii, se pot încadra în acest temei de excludere situaþii cum sunt:redactarea ºi trimiterea de oferte din partea societãþii; negocierea ºi încheierea decontracte cu clienþii sau furnizorii; acceptarea de facturi ori semnarea ordinelor de platã,a cecurilor sau biletelor la ordin; efectuarea de plãþi peste limita sumei stabilite în mandat;ordonarea plãþii cu prioritate a anumitor creditori sociali; implicarea societãþii în oriceactivitãþi strãine obiectului social, astfel cum este determinat în actul constitutiv etc.Precizãm cã, spre deosebire de cauza legalã de excludere prevãzutã la art.217 lit.d),nu trebuie fãcutã dovada relei-credinþe ori a intenþiei frauduloase a asociatului care seamestecã fãrã drept în administrare.

Trebuie remarcat cã aplicabilitatea acestui motiv de excludere este legalmenteredusã la asociaþii cu rãspundere nelimitatã. Ne punem întrebarea dacã nu ar fi raþionalsã se extindã aplicarea excluderii ºi la asociaþii cu rãspundere limitatã, având în vederecã acte precum amestecul fãrã drept în administrare sunt culpabile ºi prejudiciabileindependent de forma socialã? În realitate, se poate observa cã sancþionarea amesteculuifãrã drept în administrare este destinatã exclusiv protecþiei coasociaþilor din societãþilede persoane, care rãspund (mai puþin în cazul comanditarilor) nelimitat cu patrimoniulpropriu faþã de datoriile sociale. Norma nu protejeazã creditorii sociali, întrucât, înconformitate cu art.55 ºi art.78 al.3 din legea societãþilor comerciale, acestora nu leeste opozabilã depãºirea nici a limitelor mandatului, nici a obiectului de activitate,rãspunderea societãþii fiind în mod valabil angajatã faþã de terþii de bunã credinþã. Aºafiind, apreciem cã, în principiu, nu este necesarã extinderea aplicãrii acestui motiv deexcludere ºi la asociaþii cu rãspundere limitatã, deja protejaþi în contra amestecului înadministrare de caracterul limitat al rãspunderii lor faþã de datoriile sociale.

Cu toate acestea, legiuitorul dezavantajeazã comanditaþii din societãþile în comanditãîn cadrul cãrora comanditarii, ca asociaþi cu rãspundere limitatã, s-ar amesteca fãrãdrept în administrare. Situaþia este foarte plauzibilã, întrucât comanditarii, deºi le esteinterzisã participarea la administrare în lipsa unei procuri speciale, sunt interesaþi înbunul mers al societãþii ºi au tendinþa de a se implica în gestiune40 . Or, deºi astfel deîmprejurãri sunt de naturã a prejudicia interesele asociaþilor comanditaþi, potrivit textuluiart.217 lit.c, teza întâi, aceºtia nu pot obþine excluderea comanditarilor, ca asociaþi curãspundere limitatã.

Este evident cã legiuitorul ridicã în mod arbitrar protecþia pe care, altminteri, doreºtesã o acorde prin acest text tuturor asociaþilor cu rãspundere nelimitatã. Prin urmare,pentru a asigura protejarea comanditaþilor, se impune intervenþia legiuitorului în sensulincluderii printre asociaþii vizaþi ºi a comanditarilor, în caz contrar fiind absolutã nevoiede implicarea puterii judecãtoreºti printr-o interpretare extensivã, contrarã literei legii,dar devotatã spiritului ei.

c) Teza a doua de la lit.c) a art.217 din legea societãþilor comerciale sancþioneazãcu excluderea asociatul cu rãspundere nelimitatã care, prin trimitere la art.80 din

40 A se vedea St.D. Cãrpenaru, D.Predoiu, S.David, Gh. Piperea, op.cit., p.469-470, undese prezintã situaþia comanditarului care ar depãºi limitele procurii speciale în virtutea cãreia aredreptul de a face acte de administrare, în baza art.89 al legii, însã fãrã a se pune în discuþieinaplicabilitatea temeiului de excludere în ce-i priveºte pe asociaþii cu rãspundere lilmitatã.

88 Radu CATANÃ

lege, întrebuinþeazã capitalul, bunurile sau creditul societãþii în folosul sãu ori alaltei persoane, fãrã a avea consimþãmântul scris al celorlalþi asociaþi.

Temeiul de excludere pare a fi prevãzut ca o consecinþã a personalitãþii juridicedistincte a societãþii, al cãrei patrimoniu este destinat exclusiv activitãþilor care conducla realizarea obiectului de activitate, ceea ce impune reprimarea tentativelor, atât dedese din nefericire, de confundare a patrimoniului social cu patrimoniul propriu alasociatului.

Intrã sub incidenþa acestui temei de excludere fapte cum sunt: utilizarea autoturismeloraflate în proprietatea societãþii în interesul personal al asociatului; folosireaechipamentelor, dotãrilor sau numai a localurilor societãþii pentru desfãºurarea deactivitãþi destinate sã profite numai persoanei asociatului sau unei persoane strãine desocietate; luarea de sume de bani din casã, destinate unor cheltuieli particulare, prindepãºirea limitei stabilite în actul constitutiv sau prin hotãrârea asociaþilor, în baza art.80al.3 din legea societãþilor comerciale; folosirea disponibilitãþilor bãneºti ale societãþiipentru plata unor bunuri sau servicii destinate satisfacerii nevoilor personale aleasociatului sau altor persoane; încheierea de contracte sau efectuarea altor operaþiuniîn interes personal, prin utilizarea în acest scop a (re)numelui societãþii, respectiv aîncrederii dobândite de societate în mediul de afaceri datoritã modului corect ºi eficiental desfãºurãrii comerþului sãu.

Cu toate acestea, se pare cã sursa instituirii acestui caz de excludere nu evocãdezideratul protecþiei patrimoniului ºi interesului social, putându-se observa cã legiuitorulurmãreºte ºi acest caz protejarea mai degrabã a intereselor coasociaþilor cu rãspunderenelimitatã. În cazul societãþilor constituite din asociaþi cu rãspundere nelimitatã, interesulsocial este, în ciuda tuturor discuþiilor purtate în jurul acestei noþiuni, identic cu interesulcomun al asociaþilor, iar patrimoniul social tinde sã se dilueze printre patrimoniilepersonale ale asociaþilor cu rãspundere nelimitatã. Dacã ar fi urmãrit, cum ar fi fostfiresc, protejarea interesului ºi patrimoniului social, legiuitorul nu ar fi limitat aplicareasancþiunii excluderii la asociaþii cu rãspundere nelimitatã.

Într-adevãr, nu vedem pentru ce raþiuni este consideratã de cãtre legiuitor drept maipuþin gravã, atitudinea asociatului unei SRL de a eroda conþinutul patrimoniului societãþiiºi a creditului ei prin utilizarea acestora într-un scop strãin interesului social. Este absolutcriticabilã opþiunea legiuitorului de a ignora interesul social (a cãrui luare în considerarear fi trebuit sã conducã la reglementarea acestui temei de excludere) ºi de a urmãri înmod exclusiv protejarea interesului personal al coasociaþilor cu rãspundere nelimitatã.Si mai gravã este lipsa de consecvenþã a legiuitorului, care derivã din omisiuneacomanditarilor din rândul asociaþilor vizaþi de art.217 lit.c) ºi subliniazã caracterul lacunaral reglementãrii, asociaþii comanditaþi fiind lipsiþi de protecþie prin imposibilitatea excluderiicomanditarilor, ca asociaþi cu rãspundere limitatã.

d) Cea de-a treia tezã de la lit.c) a art.217 din Legea nr.31/1990 prevede posibilitateaaplicãrii sancþiunii excluderii asociatului cu rãspundere nelimitatã care contravinedisp.art.82 din lege. Trimiterea la acest text legal dã posibilitatea formulãrii a cel puþindouã observaþii destinate sã punã în prim plan caracterul absolut neinspirat, dacã nuiraþional al normei prohibitive pe care o cuprinde.

Dintr-un punct de vedere, art.82 este o normã nejustificat de constrângãtoare.Reglementând interdicþia asociaþilor din societãþile în nume colectiv ºi a asociaþilor

STUDII 89

comanditaþi de a lua parte, tot ca asociaþi cu rãspundere nelimitatã, în societãþi concurentesau având acelaºi obiect de activitate, precum ºi de a desfãºura acelaºi fel de comerþsau unul asemãnãtor, fãrã consimþãmântul coasociaþilor din societatea iniþialã, legiuitorulpare sã includã în conþinutul juridic al noþiunii de asociat cu rãspundere nelimitatã, overitabilã obligaþie de fidelitate faþã de societate (prin asemãnare cu cea care intrã înconþinutul juridic al instituþiei cãsãtoriei) care depãºeºte în întindere chiar ºi obligaþia deneconcurenþã. Într-adevãr, din formularea textului, rezultã cã principiul este interdicþiade a se înscrie în orice activitãþi concurente, iar numai excepþia este posibilitateadesfãºurãrii de astfel de activitãþi cu consimþãmântul (expres sau implicit) al coasociaþilor.Aºa fiind, legea nu pare sã confere asociatului nici un drept la concurenþã loialã, caresã fie exercitat în limitele ºi cu condiþiile stabilite de lege ºi nici sã-i impunã o obligaþiede concurenþã loialã41 .

Caracterul nejustificat de coercitiv al art.82 rezultã, pe de o parte, din faptul cã seinterzice inclusiv participarea în societãþi „având acelaºi obiect de activitate”, prin urmarenumai virtual concurente societãþii faþã de care existã obligaþia de fidelitate, în condiþiileîn care, în practicã, majoritatea societãþilor deþin, statutar, cvasi-totalitatea obiectelorde activitate stabilite în CAEN, însã nu exercitã, în concret, decât anumite fapte decomerþ.

Mai mult, legea nu interzice numai efectuarea aceluiaºi tip de comerþ, ci ºi a unuicomerþ asemãnãtor cu cel practicat de societatea faþã de care existã obligaþia de fidelitate,de unde rezultã cã legiuitorul a depãºit limita obligaþiei de neconcurenþã. În dreptulconcurenþei, existenþa unui raport concurenþial se verificã prin utilizarea noþiunii de piaþãrelevantã, a cãrei determinare se face prin prisma caracterului identic sau substituibil alproduselor sau serviciilor oferite de comercianþi ºi prin luarea în calcul a ariei geograficecãreia i se adreseazã produsele sau serviciile respective42 . Or, o interpretare riguroasãa art.82 poate conduce la cel puþin douã situaþii absolut iraþionale:

- ar fi interzisã chiar ºi participarea asociatului într-o altã societate ce produce bunurisimilare (asemãnãtoare), respectiv produse care nu satisfac aceleaºi nevoi cu celeproduse de prima societate ºi nu sunt destinate aceloraºi consumatori sau clienþi;

- aceeaºi activitate ar fi interzisã fãrã a se lua în considerare un criteriu teritorial,ceea ce conduce la posibilitatea excluderii asociatului chiar în condiþiile în care bunurile/serviciile similare produse de a doua societate sunt desfãcute/prestate într-o zonãgeograficã la care prima societate nu are acces.

Dintr-o altã perspectivã, reglementarea din art.82 este extrem de tolerantã43 , întrucâtinterdicþia nu se referã ºi la participãrile în societãþi concurente, în calitate de asociat curãspundere limitatã. Din aceastã omisiune decurge un veritabil drept de a concurasocietatea, cu consecinþa unei dezorganizãri ºi tulburãri inutile a conþinutului juridic alcalitãþii de asociat cu rãspundere nelimitatã. Acesta este, în mod iraþional, titularul unuidrept de a concura societatea, dar ºi al unei obligaþii de fidelitate faþã de aceasta. Criteriullegal al distincþiei între concurenta loialã (permisã) ºi cea neloialã (prohibitã ºi sancþionatãcu excluderea) este întinderea rãspunderii asociatului în societatea concurentã, adicã

41 Idee susþinutã de St.D. Cãrpenaru, D. Predoiu, S.David, Gh. Piperea, op.cit., p.468.42 A se vedea Instrucþiunile cu privire la definirea pieþei relevante, emise de Consiliul

Concurentei, publicate în M.Of. nr.57 bis din 4.04.1997.43 O. Cãpãþînã, art.precitat, p.12.

90 Radu CATANÃ

un criteriu inoportun ºi nejustificat, complet strãin conceptului de concurenþã (ne)loialãºi principiului protecþiei interesului social. Prin aplicarea acestui criteriu legal, asociatulcare alege sã desfãºoare activitatea concurentã sub forma seducãtoare a unei SRL cuasociat unic are un tratament mai favorabil decât cel care, exercitând un comerþ chiarnumai „asemãnãtor” într-o altã societate de persoane sau ca persoanã fizicã autorizatã,se gãseºte debitor al unei obligaþii mai constrângãtoare decât cea de neconcurenþã.

Justificarea prohibirii concurenþei (neloiale) provine din necesitatea protejãrii încrederiipe care se fundamenteazã raporturile de asociere în societãþile de persoane ºi a apãrãriiinteresului social în faþã unor comportamente neloiale ale asociaþilor. De lege ferenda,renunþând la criteriul arbitrar al întinderii rãspunderii asociatului în societatea concurentã,legiuitorul va trebui sã adopte un text clar ºi raþional, manifestându-ºi opþiunea, fie pentruinstituirea unei veritabile obligaþii de neconcurenþã a asociaþilor cu rãspundere nelimitatã,fie pentru sancþionarea numai a faptelor de concurenþã neloialã, în ambele cazuri urmânda se utiliza, pentru a verificarea aplicabilitãþii textului, criterii specifice dreptuluiconcurenþei. Existã, finalmente ºi o a treia opþiune, deºi nu s-ar conforma tendinþeilegiuitorului român de a supra-reglementa materia societãþilor comerciale... De ce sãnu se urmeze dreptul francez (de altminteri o sursã incontestabilã de inspiraþie pentrulegea românã a societãþilor comerciale ºi dreptul român în general) ce nu cuprindeabsolut nici o dispoziþie care sã impunã asociaþilor în nume colectiv sau comanditaþilorvreo obligaþie de neconcurenþã, cu atât mai puþin de fidelitate44 Asociaþii prevãzãtori aravea libertatea de a institui ei înºiºi astfel de obligaþii ºi sancþiuni aferente prin actulconstitutiv. În lipsã, existã oricum dreptul societãþii la despãgubiri pentru fapta deconcurentã neloialã sau, în cazul în care din astfel de fapte s-ar ajunge la neînþelegerigrave care ar afecta activitatea întreprinderii, s-ar putea lua în considerareexcluderea-remediu.

De lege lata, trebuie evitat atât abuzul de drept de a exclude – derivat din împrejurãricare sunt prevãzute în art.82 din lege, deºi nu constituie în concret fapte de concurenþãneloialã – cât ºi abuzul de drept la concurenþã – datorat admiterii desfãºurãrii de activitãþiconcurente prin asocieri cu rãspundere limitatã. Puterea judecãtoreascã trebuie sãimpunã o interpretare elasticã ºi raþionalã a disp.art.82 din legea societãþilor comerciale.Pe de o parte, poate fi urmat modelul Curþii de apel Cluj, care, judecând oarecum înechitate, a decis excluderea unui asociat care desfãºura activitãþi concurente sub formaunui societãþi unipersonale cu rãspundere limitatã45 . Pe de altã parte, considerãm cãeste sancþionabilã participarea într-o societate „având acelaºi obiect de activitate” sauefectuarea „unui comerþ asemãnãtor”, numai dacã aceste activitãþi (virtual concurenþiale)sunt de naturã a prejudicia efectiv societatea-þintã.

e) Cel mai frecvent, însã ºi cel mai complex temei legal de excludere este prevãzutla lit.d) a art.217 din Legea nr.31/1990 ºi se referã la asociatul administrator carecomite fraudã în dauna societãþii sau se serveºte de semnãtura socialã sau decapitalul social în folosul lui sau al altora.

Jurisprudenþa abundã în soluþii care definesc sau contureazã noþiunea de fraudã.Este interesant de observat cã, în timp ce tribunalele ºi curþile de apel tind sã

44 A se vedea Y.Guyon, Droit des affaires, Economica, Paris, 1996, tome I, p.252.45 Curtea de Apel Cluj, s.civ. ºi cont.adm., dec.nr.78/1995, în I.Turcu, op.cit., vol.I, p.384.

STUDII 91

conceptualizeze frauda în considerentele lor, instanþa supremã obiºnuieºte sã se rezumela a constata conjunctural existenþa fraudei, prin raportare la situaþia de fapt din fiecarespeþã, cu toate cã situaþia ar trebui sã fie contrarã.

Tribunalul Bucureºti considerã cã frauda în dauna societãþii presupune prejudiciereaconºtientã, intenþionatã, de cãtre administrator, a intereselor societãþii, prin acte saufapte juridice de naturã a micºora substanþial patrimoniul acesteia46 . Prin noþiunea defraudã, aratã Curtea de apel Bucureºti, se înþeleg acele acte sau fapte prin care, în modintenþionat, se urmãreºte diminuarea patrimoniului societãþii, în folosul administratoruluisau al altora47 .

În schimb, Curtea Supremã constatã cã „recurentul a retras din cont suma pentruachiziþionarea unor utilaje ºi aparaturã electronicã, operaþiuni care n-au fost evidenþiateîn contabilitatea societãþii” ºi cã „sunt deplin dovedite susþinerile cu privire la folosirea îninteres personal a sumei în valutã ºi a pierderilor suferite de societate în perioada sa deadministrare...acestea reprezentând manifestãri ale relei credinþe ori abuzului de putere,ceea ce justificã excluderea sa din societate”48 . Intr-o altã speþã, instanþa supremãaratã cã „...contractarea în numele societãþii a unor împrumuturi bancare..., achiziþionareade bunuri de valoare cum ar fi televizoare ºi calculatoare, precum ºi majorarea capitaluluisocial, toate realizate unilateral de cãtre asociatul administrator, fãrã acordul celuilaltasociat, constituie fraudã în înþelesul art.165 lit.d din Legea nr.31/1990”49 . În fine, Curteaa mai constatat cã s-a reþinut „în mod întemeiat activitatea prejudiciabilã pentru societatea pârâtei-recurente” întrucât „stabilirea ºi dovedirea activitãþii frauduloase a asociateipârâte a fost doveditã de reclamantã prin mijloacele de probã de art.46 C.com., ºianume: acte de gestiune (facturi, avize de expediere, liste de inventar...); proba cumartori, care au precizat cã pârâta deþinea abuziv ºtampila societãþii ºi carnetul de cec,putându-se folosi de ele dupã cum dorea...50 ”

Noþiunea de „fraudã în dauna societãþii” are trei laturi sau componente. Laturaobiectivã constã într-un comportament (acþiune ori omisiune) sau într-o declaraþierealizate în scopul obþinerii unui avantaj51 . Componenta subiectivã presupune existenþaintenþiei, respectiv a conºtiinþei incorectitudinii comportamentului sau declaraþiilor ºi areprezentãrii rezultatului acestora. În context, s-a reþinut cã „nu pot fi considerate fraudãneglijenþa, inabilitatea, dezinteresul în afaceri, atâta timp cât acestor fapte le lipseºteelementul voliþional care sã permitã calificarea lor ca act de înºelãciune”52 . În fine,celor douã componente ale fraudei li se adaugã, de cãtre legiuitor, elementul-condiþieal prejudiciului pe care frauda trebuie sã îl producã societãþii („în dauna societãþii”). Înlipsa acestei specificãri a textului legal, frauda ar fi presupus numai intenþia obþineriiunui avantaj de cãtre autorul manoperelor.

46 Tribunalul Bucureºti, s.com., dec.nr.449/1993, în M. ªcheaua, op.cit., p.448.47 Curtea de apel Bucureºti, s.com., dec.nr.227/1994 în Culegere de particã judiciarã

comercialã 1993-1998, ALL Beck 2000, p.138.48 CSJ s.com., dec.nr.1133/18.03.1998 în dosar nr.39821/1997, în programul LEX, opþiunea

Jurisprudenþã.49 CSJ s.com, dec.nr.3736/22.10.1998, în programul LEX, opþiunea Jurisprudenþã.50 CSJ s.com., dec.nr.157/1993 în RDC nr.1/1995, p.130.51 Prezentarea este relativ fidelã definiþiei fraudei în Oxford Doctionary of Law, Oxford

University Press, 1997, p.197.52 A. Gheorghe, L.N. Pârvu, M. Tãbâltoc, art.precitat., p.108.

92 Radu CATANÃ

Numai întrunirea celor trei elemente enunþate poate conduce la reþinerea ºi aplicareamotivului de excludere prevãzut de teza întâi a art.217 lit.d) din Legea nr.31/1990. Dintretoate, latura volitivã comportã cele mai multe observaþii. Intenþia are specificitatea de adecurge din natura manoperelor asociatului, adicã dintr-un element inerent conceptuluide fraudã, însã de a fi doveditã prin însuºi rezultatul prejudicios pentru societate, pebaza constatãrii cã pierderea suferitã sau beneficiul nerealizat de societate nu se poateregãsi decât în patrimoniul administratorului sau altei persoane.

De aici decurg cel puþin douã consecinþe. Pe de o parte, simpla prejudiciere a societãþiinu poate conduce la concluzia existentei intenþiei frauduloase, ci, pentru acest caz,legea prevede alte sancþiuni specifice. De aceea, producerea de daune societãþii datoritãlipsei aptitudinilor ºi a experienþei manageriale nu constituie fraudã, ci mai degrabã oculpa in eligendo a asociaþilor, putând eventual antrena revocarea administratorului. Înacelaºi fel, neexecutarea culpabilã a unei obligaþii legale, statutare sau derivând dinhotãrârea adunãrii generale a asociaþilor conferã posibilitatea revocãrii administratoruluiºi a angajãrii rãspunderii lui civile sau penale. Altminteri s-ar putea considera în modnejustificat cã, de câte ori societatea trebuie sã plãteascã o amendã pentru constatareaunor erori în þinerea contabilitãþii sau neefectuarea la timp a unor formalitãþi legalespecifice activitãþii comerciale, administratorul ar comite o fraudã. În context, estediscutabilã soluþia de a exclude administratorul pentru cã a fost condamnat pentruevaziune fiscalã53 , dupã cum este de eronat motivul pentru care s-a respins o cererede excludere, pe considerentul cã „sesizarea (organelor de poliþie – n.n.) nu s-a finalizatprintr-o hotãrâre de condamnare penalã definitivã”54 . Eventual, s-ar fi putut reþine fraudaîn dauna societãþii în sensul înºelãrii intereselor acesteia prin afectarea creditului, aîncrederii pe care societatea a dobândit-o în mediul de afaceri ºi faþã de stat printr-oactivitate presupus onorabilã ºi licitã.

Pe de altã parte, nici reþinerea numai a caracterului ocult, ascuns al activitãþiiadministratorului nu este suficientã pentru încadrarea conduitei în noþiunea de fraudã,ci constituie numai un indiciu al prezenþei acesteia. De aceea, este discutabilã soluþiainstanþei supreme de a constata existenþa fraudei administratorului care a achiziþionatbunuri de valoare ºi a contractat credite în numele societãþii, fãrã acordul coasociaþilor55 .Caracterul ascuns, mai corect neîmpãrtãºit, al unei operaþiuni comerciale constituie oculpã din punctul de vedere al unei obligaþii generale de informare ce incumbã asociaþilordin societãþile de persoane ºi cu rãspundere limitatã datoritã caracterul fiduciar alcontractului de asociere. Administratorului respectiv i se putea imputa, pe de altã parte,neexecutarea cu bunã-credinþã a mandatului social.

Cumpãrarea de active ºi contractarea de împrumuturi nu depãºesc sfera actelor degestiune56 ºi, atâta timp cât nu se dovedeºte cã acestea au fost fãcute în contrainteresului social, pentru obþinerea unor avantaje de cãtre administrator, neîmpãrtãºirea

53 Curtea de apel Timiºoara, dec.nr.868/P/1998 în RDC nr.4/2000, p.135. În speþã, un altconsiderent discutabil a fost acela ca administratorul „a neglijat afacerile societãþii”.

54 CSJ s.com. dec.nr.284/5.05.1996 în M. ªcheaua, op.cit., p.447. Elocvent este faptul cãinstanta supremã a menþinut soluþia Curþii de apel Bucureºti, dec.nr.34/1995, în. Culegere...,precitatã, p.140.

55 CSJ s.com., dec.nr.3736/1998, precitatã.56 De altfel, Legea nr.64/1995 prevede, pentru procurarea de fonduri în condiþii ruinãtoare,

angajarea rãspunderii administratorilor sau directorilor, iar nu aceea a asociaþilor.

STUDII 93

lor cãtre simplii asociaþi nu poate atrage calificarea drept fraudã a operaþiunilor respective.Este de observat cã administratorului i s-a încredinþat realizarea actelor de gestiune,pentru realizarea cãrora nu are, în principiu, obligaþia legalã de informare prealabilã aasociaþilor. Numai depãºirea limitelor mandatului de administrare sau a operaþiunilorcurente conduce la obligaþia legalã de obþinere a acordului asociaþilor, depãºire carepoate rezulta din lege57 sau din actul constitutiv.

Prin urmare, pentru reþinerea „fraudei în dauna societãþii”, trebuie constatatã întrunireacumulativã a douã condiþii:

- sã existe un comportament ocult, disimulant din partea administratorului, manifestatprin tãinuirea unor informaþii, documente sau prin ascunderea ori neîmpãrtãºireaunor operaþiuni comerciale;

- sã se constate un prejudiciu material sau chiar moral58 suferit de societate caurmare a conduitei menþionate anterior, care sã profite în mod direct sau indirect,însã obligatoriu, interesului administratorului sau al oricãrei alte persoane strãinede societate.

Abþinerea asociatului administrator de la a-ºi informa coasociaþii în timp util despreunele acte de gestiune poate fi reþinutã doar ca o premisã a fraudei ºi poate conduce,eventual, la excludere numai ca remediu, în cazul în care atitudinea asociatuluiadministrator devine sursã de neînþelegeri grave ce pot conduce la dizolvarea societãþii.Alta este însã situaþia în care obligaþia de informare are naturã legalã, cum este, spreexemplu, cea care-i incumbã administratorului din prezentarea bilanþului. Inexactitateabilanþului, datoratã ascunderii unor elemente din activ sau a prezentãrii unor cheltuielinejustificate conduce la existenþa fraudei, atâta timp cât diferenþele dintre situaþia realãºi cea rezultatã din documentele sociale nu se pot regãsi decât într-un patrimoniu strãincelui social, indiferent dacã acesta este al administratorului sau al altei persoane. Înacelaºi context al obligaþiilor legale, o conotaþie frauduloasã o poate dobândi þinerea ºicompletarea incorectã a registrelor societãþii, neînregistrarea corespondenþei comercialeori ascunderea dovezilor referitoare la anumite operaþiuni.

Inscrierea în operaþiuni comerciale dezavantajoase pentru societate nu permite, prinea însãºi, reþinerea fraudei, decât dacã se face dovada ca prejudiciul produs societãþiia profitat administratorului sau altei persoane. Acesta este cazul, din nefericire desîntâlnit59 , al perceperii de comisioane sau alte avantaje de cãtre administrator pentruangajarea societãþii în anumite contracte. Acestea sunt de naturã a greva obligaþiilecontractuale ale societãþii, prin plata unor preþuri prea mari cãtre furnizorii sau executanþii

57 Potrivit art.143 din legea nr.31/1990, aprobarea adunãrii generale a asociaþilor trebuieobþinutã de cãtre administraþie numai în cazul dobândirii, înstrãinãrii, închirierii sau constituirii îngaranþie a unor bunuri aflate în patrimoniul social, a cãror valoare depãºeºte jumãtate din activelecontabile ale societãþii. Cu aplicare la societãþile de persoane, din prevederile art.81 rezultã cãeste necesar acordul coasociaþilor pentru utilizarea, în interesul societãþii, a unor sume cedepãºesc limitele contractualmente stabilite de asociaþi (cu condiþia ca acestea sã existe!).

58 Este cazul declaraþiilor false sau defãimãtoare fãcute de administrator faþã de terþi, laadresa societãþii ºi coasociaþilor, prin înºelarea încrederii inerente mandatului social, de naturãa dãuna poziþiei dobândite de societate în mediul de afaceri ºi de a-i obtura posibilitãþile dedezvoltare.

59 Cu deosebire la marile întreprinderi, care, având forma societaþilor pe acþiuni, sunt dinpãcate excluse de la aplicarea disp.art.217 lit.d) din Legea nr.31/1990.

94 Radu CATANÃ

de lucrãri care se înghesuie sã ofere avantaje oculte pentru orice contract însemnat,prin desfacerea produselor societãþii la un preþ mai mic decât cel care ar fi putut fiobþinut pe piaþã, în scopul distribuirii acestora prin intermediul unei societãþi în careadministratorul are, direct sau indirect, interese.

În alte situaþii, frauda se exprimã prin utilizarea activelor societãþii în interesul personalal administratorului. Alteori, se ºarjeazã pe grevarea pasivului social, prin efectuareanejustificatã de cheltuieli nedeductibile, prin prezentarea de deconturi „umflate” fãrãtemei sau prin remiterea de facturi false spre decontare.

Limita dintre frauda în dauna societãþii, prevãzutã în teza întâi a art.217 lit.d dinlegea societãþilor comerciale ºi folosirea dreptului de semnãturã socialã ori a capitaluluiîn folosul administratorului sau al altora, sancþionatã în teza a doua a aceluiaºi textlegal, este foarte mobilã, cele douã situaþii riscând sã fie percepute nu ca ºicomplementare, ci ca sinonime. În ultimã analizã, administratorul abuzeazã în ambelesituaþii de încrederea conferitã prin atribuirea mandatului social, al cãrui conþinut îlutilizeazã într-un scop strãin interesului societãþii.

Suntem de pãrere cã frauda în dauna societãþii este mai degrabã o noþiune funcþionalã,ale cãrei elemente principale sunt, pe o parte, natura, cel mai adesea ocultã, a acþiunilorsau omisiunilor administratorului ºi, pe de altã parte, intenþia de a prejudicia societatea.Pe bunã dreptate, instanþa supremã se mulþumeºte sã constate existenþa fraudei dinstarea de fapt a speþei, în loc sã fixeze într-o definiþie conþinutul acestei noþiuni.

Prin comparaþie, cea de-a doua tezã exprimã abuzul de drept de reprezentare ºi degestionare a fondurilor bãneºti ale societãþii. Observãm cã textul lit.c) a art.217 îlsancþioneazã pe asociatul care nu are drept de administrare, dar intervine în aceastãactivitate sau întrebuinþeazã capitalul, bunurile sau creditul societãþii în folosul sãu saual altei persoane. În acest caz, se interzice ºi sancþioneazã însuºi uzul prerogativelorde administrare, întrucât asociatul culpabil nu deþine mandatul social. În schimb, în tezaa doua de la lit.d) a art.217, legiuitorul sancþioneazã abuzul de drept de a utiliza semnãturasocialã ºi fondurile bãneºti, de cãtre asociatul care deþine calitatea de administrator,însã foloseºte atribuþiile acesteia într-un scop strãin interesului social.

Or, pentru a conchide comparaþia cu frauda, abuzul este o noþiune conceptualã60 ,cu un conþinut stabilit în doctrinã ºi jurisprudenþã, care constã în exercitarea unui dreptprin deturnarea acestuia de la scopul (economic, în cazul societãþilor) pentru care a fostlegalmente sau convenþional recunoscut sau conferit titularului sãu. Chiar dacã estenotoriu cã nu se poate reþine abuzul fãrã existenþa unei intenþii de a dãuna (intention denuire), considerãm cã, în cazul tezei a doua, nu mai suntem în prezenþa unei intenþiiefective de a prejudicia societatea, ci a unei intenþii de a exercita în interes propriu undrept al cãrui exerciþiu este destinat unui interes colectiv. În consecinþã, dacã frauda seobiectivizeazã prin orice activitate, fãrã legãturã cu conþinutul juridic al mandatului social,ºi presupune obligatoriu existenta unui prejudiciu adus societãþii, abuzul sancþionat înteza a doua a lit.d) a art.217 presupune o deturnare a prerogativelor specifice reprezentãriiºi gestiunii societãþii, prin exerciþiul cãrora se susþine un alt interes decât cel social (fie

60 A se vedea I. Deleanu, Drepturile subiective ºi abuzul de drept, Dacia, Cluj-Napoca,1988, p.62 ºi urm.; Ph. Stoffel-Munck, L’abus dans le contrat: essai d’une théorie, LGDJ, Paris2000, p.29 ºi urm.

STUDII 95

cã este al administratorului însuºi sau al unei alte persoane) ºi aceasta indiferent dacãse constatã sau nu existenþa concretã a unei pagube produse societãþii.

Astfel, pot fi considerate abuz de drept de semnãturã socialã ºi de utilizare a capitaluluisocietãþii (în sens de disponibilitãþi bãneºti) , fapte cum sunt: garantarea prin cauþiuneasocietãþii a unei datorii personale a administratorului sau a altei persoane fizice saujuridice; acordarea de împrumuturi din disponibilitãþile bãneºti ale societãþii, unor altesocietãþi sau persoane fizice; încheierea de contracte de sponsorizare sau mecenatdincolo de limita deductibilitãþii sumelor aferente sau în favoarea unor beneficiari stabiliþiîn mod arbitrar; emiterea unor efecte de complezenþã; orice utilizare a lichiditãþilorsocietãþii în interes personal, chiar dacã, în final, societatea nu suferã o pagubãpatrimonialã; angajarea în muncã a unor persoane alese fãrã criterii profesionale, numaipe considerentele subiective ale legãturii acestora cu administratorul; favorizarea,nejustificatã prin interesele societãþii, a unor creditori sociali prin efectuarea de plãþi cupreferinþã faþã de alþi creditori etc. Precizãm cã, în situaþia obþinerii acordului coasociaþilorpentru realizarea acestor operaþiuni, nu mai suntem în prezenþa unei deturnãri adrepturilor de administrare de la destinaþia de susþinere a interesului social, întrucâtacesta din urmã este determinat de voinþa asociaþilor.

O altã problemã cu interes practic derivã din calitatea de administrator necesarãpentru aplicarea temeiului de excludere a asociaþilor prevãzut de art.217 lit.d. Textulstabileºte singurul temei legal de excludere a asociatului cu rãspundere limitatã (înafara celui universal de nevãrsare a aportului), în condiþiile în care societãþile curãspundere limitatã oferã, prin numãrul ºi statutul lor legal, cele mai multe problemederivate din neînþelegerile intervenite între asociaþi ca urmare a comportamentelorculpabile a unora dintre ei. Faþã de indiscutabila necesitate practicã de extindere atemeiurilor de pronunþare a excluderii acestei categorii de asociaþi, dreptul român seaflã înaintea urmãtoarelor alternative: fie se interpreteazã restrictiv temeiurile de la art.217din Legea nr.31/1990 ºi se promoveazã excluderea-remediu pentru toate ipotezele carenu s-ar regãsi în textul legii, fie se abordeazã o interpretare flexibilã, dar fidelã atâttextului legii, cât mai ales spiritului sãu. Ne exprimãm în favoarea celei de-a douaalternative, pentru cel puþin doua motive:

- jurisprudenþa are, în prezent, o poziþie încã foarte reticentã faþã de reconceptua-lizarea excluderii ca remediu ºi pronunþarea excluderii în afara ipotezelor legale;

- în stadiul actual al legislaþiei ºi jurisprudenþei, ar fi mai delicat (ºi riscant) sã sepromoveze în mod judicios ºi unitar excluderea-remediu, pe criterii de altfel foartestricte, dupã cum vom vedea mai departe, decât sã se apeleze la interpretareaflexibilã a unui text legal în conþinutul cãruia faptele culpabile care ar conduce laexclude se regãsesc fãrã dificultate.

În acest context, studiul jurisprudenþei permite constatarea cã textul sancþionator dea art.217 lit.d) este susceptibil de a se aplica ºi directorilor, nu numai celor care deþinmandatul social de administrator prin atribuirea lui formalã în actul constitutiv sau prinhotãrârea asociaþilor. Curtea Supremã a respins cererea de excludere formulatã încontra unui asociat-director, prin care se susþinea interpretarea mai largã a textului lit.da art. 217 în sensul ca acesta trebuie sã vizeze ºi o astfel de calitate, pe considerentulcã „în speþã nu s-a dovedit ca pârâtul îndeplineºte calitatea de administrator sau

96 Radu CATANÃ

director”61 . Curtea de apel Bucureºti respinge, la rândul sãu, o cerere de excludere aunui asociat-director, însã pentru motivul nedovedirii fraudei: „Chiar dacã s-ar reþine cã,în calitate de membru al ‚comitetului de direcþie’ intimata ar fi avut ºi calitatea deadministrator al societãþii ºi cã, de facto, a acceptat sã presteze muncã de gestionar...nurezultã intenþia de frauda în dauna societãþii în ce o priveºte, neputându-se justificaexcluderea asociatei”62 .

Deºi evitã sã se pronunþe în mod direct asupra extinderii aplicabilitãþii textului prinextinderea calitãþii de administrator ºi faþã de ei care au poziþie de director, jurisprudenþapermite o astfel de concluzie prin aceea cã respinge excluderea pe alte considerente,cum este inexistenþa fraudei. Remarcãm, însã, cã poziþia de director este impropriesocietãþilor cu rãspundere limitatã, aceastã calitate fiind reglementatã numai în structuraorganizatoricã a societãþilor pe acþiuni. Cum termenul de „director” este utilizat absolutconjunctural ºi nejuridic, se poate concluziona cã esenþialã pentru constatarea calitãþiiasociatului culpabil ºi a aplicabilitãþii temeiului de excludere este implicarea acestuia îngestiunea societãþii, exercitarea în concret a unor activitãþi care þin de sfera actelor deadministrare. În fine, potrivit art. 147 din Legea nr.31/1990, directorii rãspund faþã desocietate ºi terþi ca ºi administratorii, chiar dacã ar exista o convenþie contrarã acesteiprevederi.

În consecinþã, considerãm cã este fidelã spiritului legii, interpretarea prevederilorlit.d) prin aplicarea excluderii ºi faþã de asociaþii cu rãspundere limitatã care, deºi nudeþin mandat formal de administrator, fraudeazã societatea cu ocazia exercitãrii unoractivitãþi care, în concret, aparþin domeniului gestiunii ºi reprezentãrii societãþii.

În acelaºi sens al unei interpretãri extensive pare sã se pronunþe ºi o parte respectabilãa doctrinei dreptului societãþilor comerciale63 , care se exprimã pentru aplicarea acestuimotiv de excludere „indiferent dacã fraudarea are ca suport exercitarea atribuþiilor încalitate de administrator sau exercitarea drepturilor ºi obligaþiilor societare în simplacalitate de asociat”. Din nefericire, opinia a fost exprimatã cu ocazia unei încercãri dedefinire a noþiunii de fraudã prin introducerea unor elemente exterioare acesteia, cumeste calitatea autorului, ceea ce conduce, dupã o analizã textualã, la concluzia, foartediscutabilã, cã asociatul administrator ar putea fi exclus în baza art.217 lit.d), chiar dacãactivitatea culpabilã nu are legãturã cu administrarea, ci numai cu statutul juridic alcalitãþii sale de asociat. Or, o astfel de interpretare este absolut infidelã spiritului textuluilegal, în virtutea cãruia sunt sancþionate frauda ºi abuzul sãvârºite cu ocazia îndepliniriiunor activitãþi de naturã administrativã.

Acelaºi dezacord ni-l exprimãm faþã de opinia conform cãreia aplicarea lit.d) a art.217nu ar trebui extinsã faþã de asociatul care foloseºte semnãtura socialã sau capitalulfãrã a avea titlu (calitate) de administrator64 . În acest caz se considerã cã va fi angajatãrãspunderea civilã sau penalã a administratorului, care ar fi putut sãvârºi fapta datoritãlipsei de organizare sau ambiguitãþii raporturilor statornicite între asociaþi. Pe de o parte,lipsa de organizare în structura raporturilor de asociere nu poate constitui cauzã, cieventual context al sãvârºirii unei fraude sau unui abuz, iar asociatul care decide sã

61 CSJ s.com. dec.nr.824/5.05.1996 în Programul Lex, opþiunea Jurisprudenþã.62 Curtea de apel Bucureºti, s.com. dec.nr.227/1994, precitatã.63 St.D. Cãrpenaru, D.Predoiu, S.David, Gh. Piperea, op.cit., p.476.64 I.N. Stan, op.cit., p.186; C.Lefter, op.cit., p.238.

STUDII 97

intervinã în administrare trebuie sã o facã prin suportarea tuturor consecinþelor ce derivãdin astfel de activitãþi, riscând atât angajarea rãspunderii civile sau penale, cât ºisancþiunea excluderii, cele douã categorii de sancþiuni fiind complementare,pronunþându-se în cele mai multe cazuri împreunã. Pe de altã parte, spiritul legii nupoate fi acela de a condiþiona aplicarea motivului de excludere, de existenþa unui titlusau calitãþi, deci de îndeplinirea prealabilã a unei formalitãþi de desemnare aadministratorului. În societãþile cu rãspundere limitatã, majoritatea asociaþilor suntimplicaþi, într-o mãsurã sau alta, în activitãþi proprii actelor de gestiune, iar raporturilede încredere specifice mandatului de administrare sunt generalizate între asociaþi.

În final, se sancþioneazã fapta, iar nu calitatea autorului. În dreptul penal, cândincrimineazã o infracþiune cu subiect activ special (cum este delapidarea) legiuitorulare în vedere cã latura obiectivã a acelei infracþiuni se poate regãsi ºi în alte situaþii încare autorul nu are calitatea specialã respectivã, fapte pe care le incrimineazã deasemenea (gestiunea frauduloasã ºi abuzul de încredere). În schimb, în dreptulsocietãþilor comerciale nu mai existã alte cauze legale de excludere a asociaþilor curãspundere limitatã, deºi aceºtia pot sãvârºi aceleaºi fapte ºi produce acelaºi rezultatcu cele vizate de art.217 lit.d). Or, atât raþiuni de echitate, cât ºi de protejare a interesuluisocial ºi a relaþiilor dintre asociaþi, impune oferirea unui tratament juridic egal tuturorasociaþilor, care sã aibã în vedere criteriul obiectiv al activitãþilor desfãºurate ºi nu celconjunctural al calitãþii avute.

2. Limita analizei flexibile: extinderea cazurilor de excludere-sancþiune pecale de analogie

Interpretarea flexibilã a disp.art.217 lit.d) din Legea nr.31/1990 conduce la posibilitateaaplicãrii sancþiunii excluderii faþã de orice asociat cu rãspundere limitatã, care exercitãîn fapt atribuþii specifice de gestiune ºi reprezentare, în condiþiile în care activitatea saîntruneºte din punct de vedere obiectiv, subiectiv ºi al rezultatelor, elementele fraudeiîn dauna societãþii. De fapt, se ajunge indirect la aplicarea excluderii faþã de aceeaºicategorie de asociaþi, care sãvârºesc fapte de natura celor prevãzute la art.217 lit.c), ºianume se amestecã fãrã drept în administrare sau folosesc bunurile ºi capitalul societãþiiîn folosul lor sau al altor persoane. Semnarea de contracte în numele societãþii,dispunerea de lichiditãþile bãneºti din contul bancar, completarea ºi þinerea documentelorsociale ºi alte operaþiuni ce þin de sfera actelor de reprezentare ºi gestiune a societãþiipot constitui temei legal de excludere, atâta timp cât sunt întrunite în concret condiþiilefraudei.

Aceasta abordare este ºi singura care permite excluderea comanditarilor pe temeilegal, altminteri aceºtia nefiind vizaþi de legiuitor, întrucât sunt asociaþi cu rãspunderelimitatã fãrã vocaþie de participare la administrare, deci statutul lor nu se încadreazã înprevederile art.217 lit.b-d. Se surmonteazã ºi omisiunea legiuitorului din perspectivasituaþiei asociaþilor comanditaþi, care nu ar avea, altfel, posibilitatea obþinerii excluderiicoasociaþilor comanditari.

Din analiza doctrinei favorabile extinderii cauzelor de excludere, faþã de poziþiarestrictivã actualã a jurisprudenþei, este sesizabilã o tendinþã de asimilare a temeiurilorlegale de la art.217 cu ideea de culpã a asociatului în executarea obligaþiilor legaleaferente calitãþii de asociat, asociatã cu reaua-credinþã care stãpâneºte lit.d) a articolului

98 Radu CATANÃ

menþionat. Profitãm de aceastã observaþie pentru a ne exprima opoziþia fermã faþã deposibilitatea aplicãrii excluderii din societate pentru, în general, neîndeplinierea culpabilãa îndatoririlor ce rezultã în sarcina asociaþilor din lege sau actul constitutiv. Ocazionatã,printre altele, de analiza excluderii prin raportare la noþiunea de reziliere (rezoluþiune)din dreptul comun al contractelor, o astfel de abordare este neinspiratã ºi inoportunã,din cel puþin douã motive.

a) Primul argument derivã din dreptul comparat, perspectivã din care legea românãse situeazã undeva, între poziþia dreptului francez ºi reglementarea din dreptul spaniol.Pe de o parte, dreptul francez al societãþilor comerciale nu oferã nici un text referitor laexcluderea asociaþilor, aceastã sancþiune fiind prevãzutã în mod excepþional cu privirela societãþi cum sunt cele cu capital variabil65 , cele de exercitare a profesiilor liberale(societés d’exercice libéral)66 sau societãþile pe acþiuni simplificate67 , datoritã calitãþiispeciale a asociaþilor sau naturii esenþialmente contractuale a societãþii. Excludereaunui asociat se pronunþã numai în condiþiile existenþei unei clauze statutare de excluderesau chiar a unui pact extra-statutar, precum ºi, în mod excepþional, ca ºi remediu aldizolvãrii societãþii68 .

O poziþie cu totul contrarã a adoptat dreptul spaniol, care, printre cele trei temeiurilegale de excludere, a prevãzut „neîndeplinierea obligaþiei de a realiza prestaþii accesoriicalitãþii de asociat”. Formulat într-o manierã atât de generalã, textul legii acordã justiþieio mare putere de apreciere, atât din punctul de vedere al identificãrii „prestaþiilor accesoriicalitãþii de asociat”, cât ºi al gradului de vinovãþie care implicã aplicarea sancþiunii69 .Cu toate acestea, temeiul de excludere a fost prevãzut încã din 1953 de legea-cadru asocietãþilor comerciale, ceea ce a condus pânã în prezent la stabilirea pe cale dejurisprudenþã a unui veritabil statut al asociatului.

Alta este situaþia în dreptul român, în care excluderea este, în prezent, aplicatã ca osancþiune în cazurilor de strictã interpretare, exclusiv ºi limitativ prevãzute de lege.Extinderea sancþiunii pe cale jurisprudenþialã, prin aplicarea ei la situaþiile de neîndeplinireculpabilã a obligaþiilor de asociat neprevãzute de art.217, nu este conformã cu principiifundamentale statornicite în dreptul român, precum protejarea dreptului de proprietatecu atributele sale ºi neaplicarea unei sancþiuni atâta timp cât legea nu o prevede.

Pe de altã parte, o astfel de extindere a excluderii nu este nici oportunã, dreptulromân nefiind pregãtit, nici din punct de vedere doctrinar ºi nici al practicii judiciare,pentru adoptarea unui veritabil statut al calitãþii de asociat, care sã stabileascã „une foispour toutes” drepturile ºi obligaþiile asociatului. Din punctul de vedere al obligaþiilorlegale, alãturi de cea de vãrsare a aportului, sunt reglementate obligaþii precum cea de

65 Art.52 al Legii din 24 iulie 1867.66 Spre exemplu, art.28 din decretul nr.93-492 privind societãþile de exercitare a profesiunei

liberale de avocat, emis în baza legii-cadru privind societãþile de exercitare a profesiilorliberale”nr.90-1258 din 30.12.1990, prevede condiþiile de excludere (în realitate de retragereforþatã) a unuia dintre asociaþi.

67 Art.262-17 din Legea nr.66-537 din 24 iulie 1966, introdus în legea-cadru a societãþilorcomerciale prin Legea nr.94-1 din 3.01.1994 privind societãþile pe acþiuni simplificate.

68 J. Mestre, Droit commercial, LGDJ, Paris, 1999, p.204.69 A se vedea R.Bonardell Lenzano, R.Cabanas Trejo, Separacion y exclusion de socios en

la sociedad de responsabilidad limitada, Aranzadi Editorial, Pamplona, 1998, p.110 ºi urm.

STUDII 99

neconcurenþã (ori chiar de fidelitate) în sarcina asociaþilor cu rãspundere nelimitatã ºiadministratorilor sociali, de abþinere de la exercitarea dreptului de vot în adunãrilegenerale ºi consiliile de administraþie în caz de contrarietate cu interesul social, deabþinere de la utilizarea patrimoniului social într-un interes strãin celui social, la care seadaugã abundenþa rãspunderilor în ceea ce-i priveºte pe fondatori ºi administratori.Dar câte obligaþii accesorii sau complementare celor legale, derivând din raporturile deasociere, nu pot fi prevãzute de cãtre asociaþii înºiºi în actul constitutiv sau prin convenþiiulterioare chiar extra-statutare? În fine, se adaugã drepturile ºi obligaþiile asociatuluicare pot fi constatate ºi susþinute de doctrinã, în special ca derivate din obligaþia generalãde a executa contractul social cu bunã-credinþã. Intr-o monografie destinatã exclusivacestei probleme juridice, au fost reþinute în sarcina asociaþilor obligaþia de susþinerefinanciarã a societãþii aflatã în pericol de insolvenþã, obligaþia de solidaritate cu ceilalþiasociaþi, obligaþia de informare a coasociaþilor, etc70 . La urma urmei, în acelaºi modeste universal susþinut de doctrinã, de la profesorul Thaler începând, însuºi dreptulcontractual al asociatului de a rãmâne în societate, de a nu fi exclus71 ºi, prin urmare,s-ar putea evidenþia în foarte multe împrejurãri, drepturi corelative care ar bloca invocareaneexecutãrii obligaþiei.

În consecinþã, aplicarea unei sancþiuni atât de severe cum este (chiar ºi pentrusocietate) excluderea, pentru neîndeplinirea unei obligaþii legale ori statutare derivânddin calitatea de asociat, presupune o sarcinã dificilã de stabilire a existenþei ºi naturiiobligaþiei pretinse a fi fost încãlcate ºi de apreciere a vinovãþiei ºi gravitãþii faptei, carenu poate fi lãsatã, în stadiul actual al legislaþiei ºi doctrinei, la îndemâna inventivitãþiiavocaþilor sau la simpla apreciere a instanþelor.

b) Cel de-al doilea argument derivã din conotaþia exclusiv sancþionatoare pe carelegiuitorul o atribuie fãrã îndoialã excluderii. Or, se poate observa cã, de câte ori esteprevãzutã o obligaþie în sarcina asociaþilor, este stabilitã, în principiu, ºi sancþiuneaaferentã neîndeplinirii ei. Obligarea asociatului la restituirea cãtre societate a beneficiilorobþinute prin încãlcarea obligaþiei, la plata de despãgubiri pentru daunele cauzate, dreptulsocietãþii de a decide ca asociatul culpabil a lucrat în contul ei, revocarea administratoruluiºi altele asemenea constituie tot atâtea „sancþiuni” prevãzute ºi socotite de legiuitor casuficiente pentru încãlcarea obligaþiilor aferente. Prin urmare, voinþa legiuitorului estede a nu atribui excluderii decât un caracter excepþional, pentru fapte de o gravitateexcepþionalã, care sunt prevãzute la art.217 al legii societãþilor comerciale.

În concluzie, singura modalitate corectã ºi oportunã de a îmbunãtãþi regimul legalal excluderii-sancþiune este interpretarea flexibilã a art.217 ºi în special a literei d),fidelã atât textului, cât ºi spiritului legii, urmând a se respinge interpretarea prin analogie,care riscã sã supunã excluderii pe orice asociat care nu-ºi îndeplineºte, cu rea-credinþã,obligaþiile legale sau contractuale. Cu alte cuvinte, reconceptualizarea excluderiipresupune renunþarea la invocarea culpei drept criteriu esenþial al excluderii ºi adoptarearemediului drept principal criteriu al extinderii temeiurilor de excludere.

70 A se vedea L. Godon, Les obligations des associés, Economica, Paris, 1999.71 J. Mestre, op.cit., p.229.

100 Radu CATANÃ

B. Extinderea prudentã a situaþiilor de excludere-remediu

1.Fundamentele extinderii

Legea nr.31/1990 prevede câteva situaþii în care excluderea se poate aplica în virtuteasituaþiei personale a asociatului. Reglementând aceste temeiuri de eliminare aasociatului, legiuitorul consacrã posibilitatea pronunþãrii excluderii independent de ideade culpã a asociatului vizat, prin luarea în considerare a intereselor societãþii ºi aleterþilor.

La lit.b) a art.217, sunt prevãzute ca fundamente ale excluderii asociatului curãspundere nelimitatã, starea de faliment a acestuia ºi dobândirea stãrii de incapacitate.În primul rând, dupã cum s-a arãtat în doctrinã72 , asociatul aflat în faliment este susceptibilde excludere, în principal pentru raþiunea apãrãrii intereselor sociale (situaþia specialãa asociatului rãsfrângându-se asupra comerþului ºi creditului societãþii) ºi a protejãriicreditorilor sociali, al cãror drept de gaj general devine parþial iluzoriu prin falimentulunuia dintre asociaþii cu rãspundere nelimitatã. Asociatul se aflã în aceastã situaþiespecialã din momentul pronunþãrii hotãrârii de aplicare a procedurii falimentului în cazurileexpres prevãzute de art. 72 din Legea nr.64/1995. În al doilea rând, împrejurareainterzicerii judecãtoreºti a asociatului, precum ºi cea a condamnãrii definitive pentruuna dintre infracþiunile prevãzute de art.6 al.2 din Legea nr.31/1990, conferã asociatuluio situaþie specialã care are drept consecinþã, pe de o parte, descalificarea societãþii73 ,afectând activitatea organelor sociale ºi creditul societãþii ºi, pe de altã parte, pierdereacapacitãþii comerciale speciale instituite de art.6 al.1 drept condiþie a participãrii laconstituirea unei societãþi.

Veritabilul fundament legal al abordãrii excluderii ca remediu îl oferã textul art.201din Legea nr.31/1990 care acordã posibilitatea creditorilor personali ai unui asociat dea face opoziþie la hotãrârea asociaþilor de prelungire a duratei societãþii (în aplicareaprincipiului general prevãzut de art.61 din lege) ºi de obþine realizarea drepturilor lor decreanþã asupra pãrþii ce i s-ar cuveni asociatului-debitor prin lichidarea societãþii, înconformitate cu art.66 din aceeaºi lege. În condiþiile în care admiterea opoziþiei faceimposibilã supravieþuirea societãþii ºi continuarea exploatãrii comerciale, legea acordãcoasociaþilor facultatea de a decide, în cazul admiterii opoziþiei, prorogarea durateisocietãþii prin excluderea asociatului debitor.

În aceastã situaþie sunt întrunite condiþiile dizolvãrii societãþii, întrucât, în conjuncturaineficacitãþii hotãrârii de prelungire, societatea s-ar dizolva în temeiul art.222, prin trecereatimpului stabilit pentru durata societãþii. Legea, prin luarea în considerare a interesuluisocial de perpetuare a exploatãrii comerciale, permite asociaþilor sã-l constrângã peasociatul debitor sã pãrãseascã societatea, întrucât situaþia sa specialã esteincompatibilã, de ce nu, cu un veritabil drept la existenþã ºi continuitate al persoaneijuridice.

Se poate afirma cã, pentru ilustrarea adecvatã a cazului ºi procedurii de excluderepe temeiul primatului interesului social faþã de interesul legitim al asociatului de a rãmânein societate sau de nu fi evins, ar fi mai potrivit sã se apeleze la termeni sau noþiuni cum

72 St.D. Cãrpenaru, D.Predoiu, S.David, Gh. Piperea, op.cit., p.470.73 St. D. Cãrpenaru, Drept comercial român, ALL, Bucureºti 1998, p.275.

STUDII 101

sunt eliminarea74 , rãscumpãrarea sau retragerea forþatã75 , sau chiar la recunoaºtereaunei veritabile obligaþii a asociatului de a pãrãsi societatea atunci când prezenþa sa însânul grupãrii este sinonimã cu însãºi dispariþia societãþii76 . Totuºi, considerãm cãacestea nu constituie decât eufemisme, a cãror adoptare ar avea ca efect complicareanaturii ºi regimului excluderii din societate, prin ºtirbirea importanþei faptului cã suntemîn prezenþa unei excluderi care nu se mai fundamenteazã pe idea de culpã, ci numai pedreptul sau vocaþia societãþii de a dãinui prin depãºirea tulburãrilor care provin dincomportamentul sau situaþia personala a asociaþilor priviþi individual.

Pãstrând cu fidelitate atât spiritul legii, cât ºi fundamentul ipotezei legale de excludere,care nu este altul decât recunoaºterea ºi promovarea concepþiei instituþionale77 asocietãþii, demersul de reconceptualizare a excluderii pe temeiul remediului ºi, implicit,tendinþa extinderii cauzelor de excludere-remediu, se aratã atât justificate, cât ºinecesare. În ciuda originii contractuale, legislaþia concepte societatea comercialã ca uncorp de reguli ce organizeazã în mod durabil, prin utilizarea abundentã de normeimperative, o grupare de persoane în jurul unui þel determinat. O datã admis faptul cãentitatea socialã depãºeºte voinþele individuale ale membrilor sãi, rezultã cã dreptulpropriu al instituþiei la pãstrarea ºi perenizarea fiinþei sociale subordoneazã dreptulcontractual al asociatului de a nu fi eliminat78 . Teza contrarã, a promovãrii dreptuluiasociatului care are un comportament sau se aflã într-o situaþie ce sunt incompatibilecu funcþionarea ºi existenþa societãþii, ar conduce la lipsirea de cauzã a dreptului, atâtatimp cât recunoaºterea acestuia este sinonimã cu încetarea fiinþei societare. În fine,îndepãrtarea unuia dintre asociaþi, în condiþiile enunþate, respectã nu numai interesulsocial în sensul abstract al interesului întreprinderii ce îmbracã haina societarã, ci ºiinteresul social, privit ca interes comun al coasociaþilor, dirijat în mod legitim sprecontinuarea exploatãrii comerciale în vederea producerii de beneficii.

Extinderea judiciarã a excluderii-remediu este ºi singura care ar putea complini unadintre principalele omisiuni legislative, referitoare la societãþile pe acþiuni închise.Ignorând specificul acestei categorii de societãþi pe acþiuni, legiuitorul le supune întru-totulregimului juridic unitar al veritabilelor societãþi de capitaluri, deºi structura economicã aacestora, þesutã în jurul intereselor unor persoane restrânse ca numãr, devenite acþionariîn considerarea persoanei partenerilor, corespunde mai degrabã societãþii cu rãspunderelimitatã. În aceste condiþii, avându-se în vedere stricta interpretare pe care jurisprudenþaa îmbrãþiºat-o referitor la aplicarea art.217 din Legea nr.31/1990, nu existã prevederilegale relative la excluderea acþionarilor79 micilor societãþi pe acþiuni, cu acte constitutivece cuprind clauze limitative ale negociabilitãþii acþiunilor, nu fac apel public la economiilebãneºti ale populaþiei.

74 J.P. Storck, art.precitat, p.233.75 G. Durand-Lépine, L’exclusion des actionnaires dans les societés non-cotées, Les Petites

Affiches no.88/1995, p.15.76 L. Godon, op.cit., p.236.77 Cu atât mai mult, cu cât excluderea-remediu este destinatã cu prisosinþã societãþilor cu

raspundere limitatã ºi societãþilor pe acþiuni închise, vizate numai tangenþial sau deloc de cãtretextele legale referitoare al excludere.

78 J. Paillusseau, La personalité morale des sociétés, RTDCiv 1993, p.705 ºi urm.79 C.A. Iaºi, Sect.com.cont.adm., dec.nr.215/1999, în RDC nr.9/2001, p.168.

102 Radu CATANÃ

2. Criteriul excluderii-remediu

Ca ºi remediu, excluderea se poate pronunþa în toate cazurile în care comportamentulsau situaþia personalã a asociatului fac imposibilã funcþionarea societãþii, punând înpericol însãºi existenþa societãþii. Societatea funcþioneazã prin activitatea organelorsociale, exercitându-ºi fiecare atribuþiile aferente. În împrejurarea în care acestea suntblocate, paralizate, singura soluþie legalmente posibilã, în afara excluderii, ar fi dizolvareape motivul, în final, al imposibilitãþii de realizare a scopului social sau obiectului deactivitate80 .

Adoptând imposibilitatea funcþionãrii societãþii drept criteriu al excluderii-remediu,se pot sesiza douã categorii de împrejurãri care fac admisibilã îndepãrtarea asociatului.

a) Asociatul paralizeazã organele statutare, fãcând imposibilã întrunirea lor legalã ºiexprimarea voinþei juridice a societãþii

În aceastã situaþie se gãseºte asociatul care refuzã sã participe la adunãrile asociaþilorsau care este dispãrut, ori nu este de gãsit, în condiþiile în care, în lipsa lui, nu se poateîntruni cvorumul necesar pentru luarea deciziilor. Reþinerea in terminis a paraliziei esteesenþialã: ea evocã caracterul de repetabilitate, de continuitate a absenþei asociatuluide la convocãrile fãcute în vederea adoptãrii hotãrârilor. Imposibilitatea conjuncturalãºi temporarã de adoptare a deciziilor datoritã absenþei asociatului nu este de naturã sãconducã la paralizia organului societar. Instanþa trebuie sã constate cã asociatul nu aonorat în repetate rânduri ºi într-un timp suficient de îndelungat, convocãrile regulatfãcute la domiciliul indicat în actul constitutiv sau în cel mai recent act adiþional, astfelîncât se poate deduce tendinþa de perpetuare a comportamentului sau situaþiei asociatuluiºi, în consecinþã, imposibilitatea întrunirii cvorumului legal. În aceste condiþii, având învedere dispoziþiile art.232 din legea societãþilor comerciale, societatea riscã sã se dizolvela cererea oricãrei persoane interesate sau a Camerei de Comerþ ºi, prin urmare, soluþiaexcluderii asociatului aflat la originea acestei situaþii este singura de naturã a evitaîncetarea fiinþei societare.

Instanþele de fond sunt suverane în aprecierea caracterului de continuitate a situaþieicreate de asociatul. Paralizia organului care exprimã voinþa juridicã a societãþii va fidedusã conjunctural, din starea de fapt ºi natura întrunirii. Spre exemplu, imposibilitateaîntrunirii legale a adunãrii generale ordinare în cazul SRL, în care cvorumul trebuie sãpermitã obþinerea dublei majoritãþi pentru luarea deciziei, prevãzutã la art.187 al.1 dinlegea nr.31/1990, poate fi dedusã din neprezentarea asociatului la adunare de-a lungulunui întreg exerciþiu financiar. Neexercitarea, timp de un an, a atribuþiilor legale de cãtreadunarea generalã ordinarã conduce, fãrã îndoialã, la împiedicarea funcþionãrii societãþii,pentru cã, atâta timp cât rezultatele activitãþii ºi gestiunea societãþii pentru exerciþiulfinanciar precedent nu au fost verificate ºi aprobate, sunt împiedicate administrareacurentã a societãþii ºi adoptarea unei strategii de afaceri.

În schimb, atunci când este vorba de imposibilitatea întrunirii cvorumului legal pentrumodificarea actelor constitutive, situaþia este mai delicatã, implicând riscul abuzuluicoasociaþilor, tentaþi sã facã propuneri de modificare numai în scopul îndepãrtãriiasociatului minoritar a cãrui absenþã nu permite întrunirea unanimitãþii. Împrejurarea

80 A se vedea R.N. Catanã, Admisibilitatea acþiunii în dizolvarea societãþii pentru neînþelegerigrave între asociaþi, RDC nr.2/1998, p.61 ºi urm.

STUDII 103

modificãrii actului constitutiv este cu atât mai importantã, cu cât ea oferã singurul caz încare ar fi posibilã pronunþarea excluderii (remediu) a unui acþionar într-o societate peacþiuni închisã, care nu a emis valori mobiliare sau are în actul constitutiv clauze derestrângere a negociabilitãþii acþiunilor81 .

Adunãrile generale extraordinare nu constituie decât în mod excepþional un elementobligatoriu în cursul vieþii societare. De aceea, alãturi de constatarea paraliziei acestuiorgan datoritã absenþei îndelungate a asociatului, este necesarã stabilirea caracteruluiobligatoriu al adoptãrii deciziei de modificare a actului constitutiv, pentru funcþionareasocietãþii. Cu alte cuvinte, decizia socialã blocatã de asociat trebuie sã fie atât deimportantã pentru societate, încât de adoptarea ei sã depindã realizarea obiectului deactivitate ºi continuarea societãþii.

Exemplul cel mai la îndemânã este oferit de asociatul care nu se prezintã la convocãrirepetate sau refuzã sã voteze majorarea capitalului social impusã de OUG nr.32/1997,sub sancþiunea dizolvãrii de drept a societãþii, prevãzutã ulterior de Legea nr. 314 din18 iunie 2001. În aceste circumstanþe, singura soluþie care ar permite regãsireaunanimitãþii cerute de lege pentru modificarea actului constitutiv ºi supravieþuireasocietãþii este excluderea asociatului.

Prin analogie, adoptarea remediului excluderii se poate extinde în toate acele situaþiiîn care modificarea actului constitutiv este singura care ar conduce la deblocarea saurelansarea funcþionãrii societãþii, altminteri fiind întrunite condiþiile dizolvãrii. Pentru astabili caracterul, atât justificat cât ºi esenþial pentru societate al operaþiunii de modificarea actului constitutiv, jurisprudenþa ºi doctrina au adoptat, cu referire la abuzul deminoritate, criterii ce au în vedere situaþia financiarã a întreprinderii, dar ºi existenþaunui raport raþional între (eventualul) interes legitim al asociatului minoritar de a refuzaadoptarea deciziei sociale, pe de o parte, ºi rezultatele pe care atitudinea sa negativã leproduce în dauna societãþii, pe de altã parte (teoria controlului marginal).

În aceste situaþii, excluderea este singurul remediu pentru continuarea societãþii,întrucât, în opinia noastrã, instanþa nu are dreptul de a se substitui voinþei asociatului dea se prezenta la vot ºi de a vota în sensul modificãrii actului constitutiv, acestuianeputându-i fi impus pe cale judecãtoreascã sã voteze într-un anumit sens. Ce-i drept,instanþa supremã francezã, a cãrei reticenþã în a pronunþa excluderea este notorie, aadoptat poziþia contrarã. În mod straniu, criticând soluþia curþii de apel Paris de a sesubstitui organelor sociale prin pronunþarea, datã fiind absenþa asociatului, a unui„jugement vallant acte”, Curtea de Casaþie decide sã desemneze un „mandatar al justiþiei”care sã participe la adunarea asociaþilor ºi sã voteze în locul asociatului minoritar, însensul cerut de continuarea activitãþii întreprinderii82 .

81 Dupã cum prevede art.112 al Legi nr.31/1990, adunarea generalã ordinarã este socotitãlegal întrunitã, la a doua convocare, indiferent de partea din capitalul social prezenta saureprezentatã în adunare. Aceastã dipoziþie exclude posibilitatea paraliziei acestui organ socialºi reduce ipotezele de excludere a acþionarilor la situaþiile în care acþionarul care deþine cel puin50% din capitalul social, nu permite adoptarea deciziilor adunãrii generale extraordinare, prinaplicarea cvorumului sau majoritãþii calificate prevãzute de art. 115 din lege.

82 Cass.com., 9 mars 1993, note Ph. Merle in RS 1993, p.403.

104 Radu CATANÃ

b) Asociatul care se aflã la originea neînþelegerilor grave care împiedicã funcþionareasocietãþii, acþioneazã în dizolvarea acesteia pentru motive temeinice

Soluþia excluderii asociatului în aceastã situaþie nu este evidentã ºi, în ciuda uneipreocupãri remarcabile a doctrinei, problema nu este tranºatã, definitiv ºi unitar, dejurisprudenþa francezã.

Pe de o parte, se aduce în prim plan caracterul de ordine publicã83 al textului legalcare reglementeazã acþiunea în dizolvare anticipatã a societãþii (art. 1844-7, pct.5, Codcivil francez, reluat parþial de legiuitorul român în art.222 din legea nr.31/1990). Caurmare, orice asociat are un drept intangibil, derivat din contractul de societate, de asolicita dizolvarea societãþii, atunci când condiþiile prevãzute de lege sunt întrunite,jurisprudenþa anulând orice clauze statutare care ar crea vreun obstacol la exercitareaacestei acþiuni84 . Cu toate acestea, caracterul intangibil al dreptului asociatului cunoaºteo limitã serioasã impusã de jurisprudenþã, prin refuzul constant de a admite cererea dedizolvare, atunci când, chiar în ciuda îndeplinirii condiþiilor prevãzute de lege pentrudizolvare, reclamantul este tocmai asociatul care se aflã la originea neînþelegerilor careau provocat criza societarã, prin aplicarea principiului nemo auditur...85

Pe de altã parte, inadmisibilitatea excluderii se susþine ºi pe teza clasicã a dreptuluiasociatului de a rãmâne în societate ºi pe respectul dreptului sãu de proprietate asuprapãrþilor sociale sau titlurilor. Insã, asociatul care solicitã dizolvarea nu este un proprietarasemãnãtor coasociaþilor sãi: acþiunea sa îi mãrturiseºte dorinþa de a-ºi modifica definitivtitlul, realizându-ºi creanþa asupra societãþii86 . Asociatul nu poate, pe de o parte, sãpunã capãt societãþii, arãtând finalmente cã nu mai concepe continuarea vieþii societare,ºi, pe de altã parte, sã invoce dreptul de a rãmâne.

În fine, atâta timp cât reluarea unei vieþi societare normale este posibilã, consfinþind,cel puþin virtualmente, aptitudinea ei de a produce în continuare profit, existã risculdeloc neglijabil al privãrii asociatului de la un viitor în care activitatea socialã i-ar generabeneficii, deci al îndepãrtãrii sale de la „melon-cutting”-ul unei afaceri rentabile în virtuteacãreia s-a asociat ºi pe care, în mod normal, dreptul trebuie sã i-o garanteze asemeniunei garanþii în contra evicþiunii87 .

În ultimã instanþã, trebuie sã precizãm cã, dupã câteva decizii foarte discutate îndoctrinã, pronunþate în general de curþile de apel88 , prin care s-a dispus cesiunea forþatãa pãrþilor asociatului culpabil de neînþelegeri ºi solicitat al dizolvãrii societãþii, Curtea deCasaþie francezã pare sã fi îmbrãþiºat argumentele ce conduc la inadmisibilitateaexcluderii unui astfel de asociat, arãtând cã „relevându-se cã statutul societãþii nu prevede

83 A se vedea comentariile ºi jurisprudenþa din Code des Sociétés, Dalloz, 1999, p.51, undese face trimitere la deciziile de principiu ale instantei supreme, cum sunt Cass.com.23 janv.1950;12 juin 1961.

84 J.P. storck, art.precitat., p.245 ºi urm.85 C.A. Paris, 20 oct.1980, RS 1980, p.774 obs. A. Viandier; Cass.com.16 juin 1992, Bull.

Joly 1992, p.944, note P. Le Cannu.86 D. Martin, art.precitat, p.98.87 J.-M. Bermond de Vaulx, art.precitat, p.5. Pentru argumente asemãnatoare în vederea

inadminisbilitãþii excluderii asociatului în lipsa unei clauze statutare specifice, a se vedea Y. Guyon,Présentation générale de la sociéte par actions simplifiée, RS 1994, p.207, în special no.21.

88 Versailles, 19 janv.1967; Rouen, 17 janv.1974; Aix, 26 juin 1984; Reims, 24 avril 1989, înJ-M Bermond de Vaulx, La mésentente entre associés pourrait-elle devenir un juste motifd’exclusion d’un associé d’une société?, JCP ed. E, II, 1990, p.742 ºi urm.

STUDII 105

posibilitatea excluderii asociaþilor,...nici o dispoziþie legalã nu conferã putere instanþeisesizate, sã oblige asociatul care urmãreºte dizolvarea societãþii la a-ºi ceda pãrþileacesteia din urmã sau asociaþilor care s-au oferit sã i le rãscumpere”89 .

Alãturându-ne regretelor exprimate în doctrinã cu privire la concepþia restrictivã ainstanþei supreme franceze90 , aceastã soluþie este criticabilã prin aceea cã plãteºte untribut nejustificat de mare abordãrii contractualiste, privatiste a societãþilor comerciale(de altfel, decizia a fost datã cu privire la o societate în nume colectiv!). Pe de altã parte,înainte de a împrumuta în dreptul român poziþia jurisprudenþei franceze, trebuie avut invedere contextul particular al legislaþiei Franþei, care a permis adoptarea unei astfel desoluþii, în condiþiile în care, prin legea nr.85-98 din 25.01.1985, s-a autorizat în modformal introducerea în actul constitutiv al societãþilor comerciale a clauzelor deexcludere91 .

Considerãm cã, raportat la concepþia generalã de promovare a societãþii-instituþie,pe care legiuitorul o mãrturiseºte indiscutabil prin natura preponderent imperativã anormelor legii societãþilor comerciale, prin utilizarea teoriei autonomiei întreprinderii, încontextul actual al doctrinei, cu vãdite tendinþe de ameliorare a aplicãrii unei legiimperfecte ºi chiar de inovare, soluþia temeinicã constã în asigurarea perenitãþiiîntreprinderii dincolo de peripeþiile contingente care ajung sã opunã un asociat partenerilorsãi. În ultimã analizã, cu atât mai mult cu cât excuderea-remediu este destinatã înprincipal societãþilor cu rãspundere limitatã ºi societãþilor pe acþiuni închise, remediulnecesar nu mai trece prin canalul voinþelor fondatoare ale pãrþilor, care se exprimã princontractul de societate, ci prin finalitatea necesarã pe care evoluþia economicãcontemporanã i-o conferã întreprinderii înseºi, ºi anume continuarea activitãþiiîntreprinderii ºi perenizarea dezvoltãrii ei, în interesul comun al asociaþilor, salariaþilorºi chiar al statului92 . În consecinþã, nu se poate permite asociatului care acþioneazã îndizolvarea anticipatã a societãþii sã profite de neînþelegerile pe care el-însuºi le-a creat,pentru a obþine lichidarea unei întreprinderi în contra interesului acesteia.

Din punct de vedere procedural, excluderea nu se va pronunþa decât în condiþiile încare asociatul al cãrui comportament sau situaþie stã la baza neînþelegerilor careîmpiedicã funcþionarea societãþii, este reclamant, formulând o acþiune în dizolvareanticipatã întemeiatã pe art.222 al.1 lit.e din Legea nr.31/1990, iar societatea saucoasociaþii au formulat cerere reconvenþionalã de excludere. Dacã asociaþii care nusunt la originea neînþelegerilor acþioneazã ei înºiºi în dizolvare anticipatã, instanþa estedatoare sã respecte dreptul lor, de ordine publicã, de a opta pentru soluþia dizolvãrii.Eventual, într-un astfel de caz ºi având în vedere cã excluderea poate fi cerutã, în bazaart. 218, de cãtre orice asociat, s-ar putea admite excluderea cu condiþia ca unul dintreasociaþi sã facã o intervenþie voluntarã principalã în sensul solicitãrii excluderii asociatuluiculpabil, cu toate cã cererea principalã a societãþii a fost de dizolvare anticipatã.

89 Cass.com. 12 mars 1996, Rec. Dalloz 1997, J.133, note Th. Langles.90 A se vedea, de exemplu, J.J. Daigre, De l’exclusion d’un associé en réponse à une demande

de dissolution, Bul.Joly 1996, p.576, precum ºi Th. Bonneau, cu o notã asupra Cass.com. 12mars 1996, în JCP ed. E I 1996, p.426.

91 A se vedea (noul) art.22 al legii franceze a societãþilor comerciale din 24 iulie 1966.92 Pentru argumentele cele mai seducãtoare în sensul modernizãrii dreptului societãþilor

prin respectarea drepturilor proprii ale întreprinderii, a se vedea J. Paillusseau, Les fondementsdu droit moderne des sociétés, JCP ed.G. 1984, I, 3148.

106 Radu CATANÃ

Promovarea celor douã juste motive de excludere-remediu propuse, presupunecâteva observaþii. În primul rând, culpa asociatului exclus nu mai este esenþialã, eaputând fi reþinutã conjunctural, cu deosebire în cel de-al treilea motiv de excludere.Spre deosebire de fundamentele cauzelor legale de excludere, remediul eliminãrii unuiasociat nu mai intervine ca sancþiune a nerespectãrii unei obligaþii specifice statutuluide asociat, ci ca oportunitate de salvare a persoanei morale, a cãrei funcþionare esteîmpiedicatã de comportamentul sau situaþia asociatului.

În al doilea rând, singurele temeiuri legale ale excluderii-remediu sunt consacratede art.1 al legii societãþilor comerciale, care statueazã cã persoanele fizice sau juridicese pot asocia „în vederea efectuãrii de acte de comerþ”, precum ºi de art.1020 C. civ.Luarea în considerare a acestuia din urmã conduce la interpretarea excluderii drept oreziliere parþialã a contractului de societate, având în vedere cã rezoluþiunea (rezilierea)unei convenþii colective care dã naºtere unei persoane morale, nu poate sã fie pronunþatãdecât împotriva celui care ºi-a violat angajamentele.

Cu privire la cel dintâi temei legal, este evidentã congruenþa fundamentelorexcluderii-remediu cu noþiunea de affectio societatis ºi cu respectul primatului interesuluisocial. Or, excluderea este ocazionatã tocmai de absenþa de la întrunirea organelorstatutare, care provoacã sau întreþine imposibilitatea continuãrii activitãþii societãþii sauefectuãrii de acte de comerþ, oglindind în mod cert dispariþia intenþiei speciale care l-adeterminat pe asociat sã încheie contractul de societate. Chiar dacã atitudinea asociatuluimãrturiseºte lipsa elementului affectio societatis, am evitat ca, în motivarea sauexemplificarea excluderii-remediu, sã facem apel a aceastã noþiune, din cel puþin douãmotive.

Pe de o parte, ne exprimãm temerea cã partizanii unei concepþii „exaltate” despreelementul affectio societatis ºi importanþa sa în viaþa societãþilor comerciale se vorgrãbi sã concluzioneze cã motivul care justificã excluderea-remediu este chiar dispariþiaacestui element intenþional, în ce-l priveºte pe asociatul în cauzã. În realitate, nu existão obligaþie legalã ori contractualã a asociatului de a participa la întrunirile adunãrilorasociaþilor ºi, de aceea, am dorit sã subliniem cã ceea ce conduce la adoptarea remediuluiexcluderii este pericolul dizolvãrii societãþii, care trebuie evitat93 . Chiar dacã o astfel deatitudine oglindeºte lipsa de affectio societatis, ea nu constituie însuºi fundamentulexcluderii-remediu, ci este, fãrã îndoialã, ocazia sau conjunctura pronunþãrii excluderiica remediu.

Pe de altã parte, conþinutul noþiunii affectio societatis94 , privit ca intenþia specificãde a colabora voluntar, activ, interesat ºi egalitar la realizarea unui scop comun, prinasumarea riscurilor inerente contractului de societate95 , este mult prea elastic ºicuprinzãtor pentru a fi utilizat în vederea aplicãrii excluderii-remediu. Utilizarea sa înconsiderentele unei astfel de hotãrâri este chiar periculoasã, atâta timp cât obligaþiicum sunt cea de neconcurenþã sau de abþinere sunt uneori fundamentate în doctrinã pe

93 Este adevãrat cã dispariþia affectio societatis ºi dizolvarea societãþii nu sunt douã elementestrãine.

94 A se vedea I. Bãlan, Noþiunea de „affectio societatis” ºi aplicaþiile sale în materiecomercialã, Dreptul nr.9/1999, p.51.

95 A se vedea N. Reboul, Remarques sur une notion conceptuelle et fonctionnelle: l’affectiosocietatis, RS, 2000, p.425.

STUDII 107

elementul affectio societatis96 ºi pot face parte, conjunctural, din considerente referitoarela lipsa acestuia. Or, conform raþionamentului de extindere a aplicãrii excluderii, dacãexistã un risc important de asumat, atunci acesta este de a cãuta, în vederea pronunþãriiexcluderii-remediu, un comportament culpabil al asociatului vizat, de a cãuta obligaþiipe care acesta sã nu le fi respectat. Instanþele nu trebuie sã caute obligaþia neîndeplinitãori nerespectatã, ci numai sã constate fundamentat, existenþa unei situaþii de iminenþãa dizolvãrii societãþii, de paralizie a funcþionãrii ei, care sã nu poatã fi evitatã decât prinexcluderea asociatului aflat la originea ei.

Dacã se poate, în mod justificat, afirma cã nu existã un text legal care sãfundamenteze soluþia excluderii-remediu (în afara art.1), nu este mai puþin adevãrat cãevoluþia jurisprudenþei continentale - în contextul în care justiþia este tot mai sedusã deadoptarea unui rol de arbitru în materie societarã – demonstreazã o ambiþie a puteriijudecãtoreºti în a deplasa progresiv fundamentul societãþii spre aspectul sãuinstituþional97 . Judecãtorul este foarte reticent în a pronunþa dizolvarea societãþii,preferând, pe cât este posibil, sã se îngrijeascã de asigurarea perenitãþii sale. Justiþiaconferã supleþe dreptului societãþilor98 , aplicându-l, prin interpretarea flexibilã aprevederilor legale ºi utilizarea noþiunilor de affectio societatis, abuz de drept ºi interessocial, într-o manierã care sã corespundã aºteptãrilor ºi intereselor legitime aledestinatarilor dreptului.

Nu în ultimul rând, înainte ca susþinerile noastre sã facã obiectul unor critici vehementedin partea unei pãrþi a doctrinei, înþelegem sã aducem ºi argumente din dreptul comparat.Art. 190 din Legea belgianã a societãþilor comerciale din 7 mai 1999, prevede cãinstanþele sunt îndreptãþite sã pronunþe, la cererea coasociaþilor care deþin cel puþin30% din capitalul social, cesiunea forþatã a drepturilor sociale ale unui asociat pentrumotive temeinice, cum este acela al comportamentului asociatului care dãuneazãintereselor societãþii, în aºa fel încât menþinerea calitãþii sale de asociat nu mai poate fiîn mod rezonabil toleratã99 .

III. Clauzele statutare de excludere

Clauza de excludere este orice stipulaþie expresã prin care asociaþii renunþã prinjocul propriei voinþe la dreptul de a nu fi exclus din societate ºi convin asupra cauzelorºi condiþiilor care pot conduce la îndepãrtarea asociaþilor, prin cesiunea forþatã a pãrþilorsau titlurilor în favoarea societãþii sau a celorlalþi asociaþi. Respinse din principiu decãtre majoritatea doctrinei române, mai degrabã dintr-o inerþie provenitã din promovareaconcepþiei restrictive, limitative a cauzelor legale de excludere, aceste convenþii punprobleme din perspectiva argumentului existenþei unui drept propriu al asociatului de anu fi exclus. Acesta a fost introdus în dreptul societãþilor la sfârºitul secolului trecut,promovat de un autor remarcabil din doctrina francezã100 ºi susþinut unanim de doctrina

96 A se vedea LAMY Sociétés commerciales 1998, no.303, sub direcþia lui Jacques Mestre.97 J. Mestre, Reflexions sur les pouvoirs du juge dans la vie des sociétés, RJC 1995, p.81 ºi

urm.98 B. Saintourens, La flexibilité du droit des societés, RTDCom nr.4/1987, p.457.99 P. Ramquet, L. Foguenne, Fr. Baert, Les conflits entre associés de sociétés commerciales,

articol publicat de asociaþia « Lex Fori International Lawyers » pe site-ul www.lexfori.net100 A. Viandier, La notion d’associé, LDGJ Paris, 1978, no.111 ºi urm.

108 Radu CATANÃ

comercialistã contemporanã101 , fiind prezentat drept consecinþã a naturii contractualea raporturilor de asociere.

De fapt, se poate constata cã însãºi originea contractualã a dreptului asociatuluiconduce la admiterea valabilitãþii clauzelor de excludere. Clauza de excludere are ovaloare juridicã ºi un regim asemãnãtor clauzelor rezolutorii exprese din contracteledin dreptul comun. Atâta timp cât regimul obligaþiilor asociatului are naturã parþialcontractualã, el trebuie înþeles ca un ansamblu de angajamente constrângãtoare libersubscrise102 , astfel încât, fiecare asociat consimþind dintru început la posibilitateaevicþiunii sale, aplicarea principiului autonomiei de voinþã ºi al libertãþii contractualeînfrânge dreptul propriu al asociatului, chiar admiþând cã acesta este o consecinþã agarantãrii dreptului de proprietate. Asociaþii sunt de la început conºtienþi de risculsuplimentar pe care ºi-l asumã ºi pot evalua mai bine efectul juridic al aportului lorsocial103 . De aceea, nu numai cã affectio societatis nu poate conduce la interzicereaunor astfel de acorduri care, finalmente, sunt destinate apãrãrii interesului colectiv, darse poate chiar afirma cã o astfel de situaþie oglindeºte manifestarea supremã aelementului affectio societatis104 .

Pe de altã parte, adoptarea în dreptul român a noþiunii de „excludere convenþionalã”105

promovatã în doctrina francezã pentru acest caz de excludere, trebuie privitã cuscepticism. Cel mult, aceasta ar putea conduce la interpretarea cã temeiul de excludereare naturã contractualã, dar în nici un caz la idea recunoaºterii dreptului asociaþilor dea pronunþa ei excluderea. Excluderea este ºi rãmâne în dreptul român una judiciarã,constituind una dintre principalele pârghii de intervenþie a instanþei în raporturile deasociere. De aceea, puterea judecãtoreascã are cãderea de a aprecia nu numaivaliditatea clauzelor de excludere (A), ci mai ales de a controla aplicabilitatea lor, prinpronunþarea excluderii numai atunci când efectul clauzei nu conduce la îndepãrtareaabuzivã a asociatului (B).

A. Validitatea clauzelor

Pentru promovarea valabilã a primatului libertãþii contractuale, trebuie îndeplinitedouã categorii de condiþii. În primul rând, este necesarã verificarea realitãþiiconsimþãmântului asociatului la convenþia de excludere, în contextul în care clauzelepot fi organizate în forme diferite (1).

În al doilea rând, ordinea publicã de protecþie, ca limitã a libertãþii contractuale, seopune posibilitãþii ca un contractant sã fie exclus din câmpul contractual printr-o deciziearbitrarã a partenerilor sãi. Analiza instituþionalã a societãþii, care presupunepredominanþa interesului colectiv, este singura care poate justifica ruptura egalitãþiiîntre asociaþi ºi îndepãrtarea unuia dintre ei106 . De aceea, pentru stabilirea validitãþii

101 A se vedea Y.Guyon, Les sociétés – Aménagements statutaires et convention entreassociés, LGDJ, Paris, 1995, p.79; J. Mestre, op.cit., p.204.

102 L.Godon, op.cit., p.239.103 J-M de Bermond de Vaulx, L’exclusion d’un associé, Editions du Jurisclasseur, Droit des

sociétés nr.11/1996, p.4.104 G. Durand-Lépine, art.precitat, p.9.105 B. Caillaud, L’exclusion de l’associé, Sirey, Paris, 1965, p.250 ºi urm.106 Mémento Pratique Francis Lefebvre – Sociétés comerciales, 2001, no.745, sub direcþia

lui Barthélémy Mercadal.

STUDII 109

unor astfel de clauze, este necesar ca acestea sã aibã un obiect ºi o cauzã determinateºi licite, respectiv sã prevadã cu claritate motivele de excludere, a cãror temei trebuiesã corespundã numai protecþiei interesul social sau cel puþin a interesului comun alasociaþilor (2).

1. Organizarea formalã a „excluderii convenþionale”

Consimþãmântul asociatului de a renunþa, în anumite condiþii, la dreptul de a rãmâneîn societate nu pune probleme din momentul în care clauza de excludere a fost inseratãîn actul constitutiv, iar asociatul face parte dintre fondatori. Curtea de Casaþie francezãa admis, printr-o interpretare per a contrario, valabilitatea clauzelor statutare de excludere,confirmând o decizie a curþii de apel Montpellier care relevase cã în statutul societãþiinu sunt prevãzute posibilitãþi de excludere a unui acþionar, drept pentru care tribunalulnu putea sã-ºi fundamenteze soluþia de a ordona cesiunea forþatã a acþiunilor asociatuluicãtre societate107 .

Nu cu aceeaºi uºurinþã ar trebui vãzutã clauza statutarã care se aplicã unui asociatcare nu a avut, de la origine, conºtiinþa precaritãþii dreptului sãu asupra pãrþilor sauacþiunilor. Douã ipoteze pot fi avute în vedere. Cea dintâi îl priveºte pe asociatul care aintrat în societate în urma unei cesiuni sau a majorãrii capitalului. În acest caz,consimþãmântul la clauza de excludere poate fi considerat ca implicit, întrucât clauzaexista la data la care noul asociat a acceptat, prin cumpãrarea titlurilor sau pãrþilor,blocul prevederilor actului constitutiv, inclusiv prevederile care afectau calitatea deasociat.

Mai delicatã este situaþia în care clauza de excludere a fost introdusã în cursul vieþiisocietare, prin adoptarea hotãrârii de modificare a actului constitutiv cu majoritateacalificatã prevãzutã la art.115 din Legea nr.31/1990. Desigur, problema se pune numaiîn cazul societãþilor pe acþiuni închise, care nu au fãcut ofertã publicã de valori mobiliareºi în care elementele intuitu personae ºi affectio societatis pot fi foarte prezente,conducând la interesul îndepãrtãrii unor acþionari care nu mai întrunesc condiþiile avuteîn vedere la constituirea societãþii108 . Se ajunge, prin urmare, ca astfel de clauze sãdevinã obligatorii faþã de toþi acþionarii, în baza art.131 din legea societãþilor comerciale,deºi adoptarea lor poate fi decisã, în ipoteza unei a doua convocãri, de acþionariireprezentând numai o treime din capitalul social.

Dupã o opinie destul de rãspânditã în doctrina francezã109 , introducerea unei clauzede excludere prin modificarea actului constitutiv este sinonimã cu mãrirea conþinutuluijuridic al angajamentelor asociaþilor, prin aceea cã mãresc riscul aferent calitãþii deasociat, pe care aceºtia ºi l-au asumat la constituirea societãþii, ajungându-se practic lasporirea aportului acestora. Or, o astfel de majorare a riscului, sinonimã cu majorareaaporturilor, nu poate fi luatã decât în unanimitate, fiecare dintre asociaþi având dreptulla intangibilitatea angajamentelor statutare110 . Argumentul se bazeazã pe o jurisprudenþã

107 Cass.com. 13 déc. 1994, în G. Durand-Lépine, art.precitat., p.9.108 S. Helot, La place de l’intuitu personae dans les sociétés de capitaux, Rec. Dalloz

1991, chr. 173.109 Y. Guyon, op.cit., p.152; J-M Bermond de Vaulx, art.precitat., p.6; G. Durand-Lépine,

art.precitat, p.9.110 Y. Guyon, op.cit., p.83.

110 Radu CATANÃ

relativ nouã, prin care instanþa supremã francezã pare sã abordeze extensiv noþiuneade „majorare a obligaþiilor asociatului”111 (augmentation des engagements), invalidândo clauzã introdusã în actul constitutiv prin majoritate calificatã, prin care se instituia oobligaþie de neconcurenþã în sarcina tuturor asociaþilor, pe considerentul cã aceastãobligaþie constituie o majorare a obligaþiilor asociaþiilor care nu le poate fi impusã, trebuinddecisã prin votul unanim al acestora112 .

Dupã o altã pãrere113 , pe care o împãrtãºim, soluþia validitãþii de principiu a uneiclauze statutare introduse prin modificarea actului constitutiv pe calea votului majoritãþiise desprinde din structura societãþii pe acþiuni ºi caracterul sãu instituþional. Organelesociale au un veritabil statut legal, modificarea actului constitutiv fiind atribuþia exclusivãa adunãrii generale extraordinare, care adopta decizii în cvorumul ºi cu majoritãþileprevãzute imperativ de lege. Acþionarii care îºi considerã drepturile încãlcate printr-oastfel de hotãrâre au posibilitatea sã solicite anularea acesteia în temeiul art.131 al.2din Legea nr.31/1990, cu condiþia dovedirii unei încãlcãri a dispoziþiilor legii sau actuluiconstitutiv, respectiv a unui eventual abuz de majoritate. Acest lucru ar conduce, dealtfel, la o implicare extrem de utilã a puterii judecãtoreºti, cãreia i s-ar oferi posibilitateade a controla validitatea ºi conþinutul clauzei, evitând efectele negative ale unei eventualeaplicãri a acesteia.

Precizãm cã, spre deosebire de dreptul francez ºi cel român, legea spaniolã asocietãþilor cu rãspundere limitatã, adoptatã în 1995 în contextul refondãrii legii-cadru asocietaþilor comerciale din 1953, prevede, în art.98, cã „cu consimþãmântul tuturorasociaþilor se vor putea incorpora în statute alte cauze de excludere”, având în vedere,desigur, cã modificarea actelor constitutive la SRL nu necesitã, în principiu, unanimitatea,ci doar o majoritate calificatã114 .

O ultimã problemã poate fi sesizatã din localizarea formalã a clauzei de excludere.S-au întâlnit situaþii în practicã, în care reglementarea convenþionalã a excluderii afãcut obiectul unui pact extra-statutar. Doctrina nu s-a reþinut de la proclama invaliditateaunei astfel de clauze, pe considerentul cã o convenþie strãinã contractului de societatenu poate avea ca efect retragerea calitãþii de asociat, care s-a nãscut exclusiv în temeiulsemnãrii actului constitutiv115 . Jurisprudenþa priveºte cu aceiaºi ochi clauzele localizateîn afara actului constitutiv, arãtând cã „convenþia litigioasã era distinctã de contractulde societate care lega pãrþile ºi nu a fost semnatã de vreun reprezentant al societãþii”116 .

O altã abordare trebuie avutã în vedere în prezenþa unui pact extra-statutar al cãruiobiect nu este excluderea propriu-zisã, ci o promisiune de vânzare a pãrþilor socialesau acþiunilor, asumatã sub condiþia suspensivã a survenirii unui eveniment determinatîn convenþie117 . Acest caz nu se suprapune cu o veritabilã convenþie de excludere.

111 Precizãm cã, spre deosebire de dreptul român, cel fancez cuprinde atribuþiile adunãriigenerale extraordinare de a modifica actul constitutiv, interzicându-i formal sã ia decizii care armajora obligaþiile asociaþiilor (art.153 al Legii din 24 iulie 1966).

112 Cass.com. 26 mars 1996 în Rev. des Sociétés 1996, p.793, note L.Godon.113 B. Caillaud, op.cit., p.250.114 R. Bonardell Lenzano, R. Cabanas Trejo, op.cit., p.123.115 H. Le Nabasque, P.Dunaud, P.Elsen, Les clauses de sortie dans les pactes d’actionnaires,

Actes Pratiques – Sociétés – Edition du Jurisclasseur, oct.1992, p.12.116 Cass.com. 8 févr.1982, în L.Godon, op.cit., p.239.117 A se vedea L. Godon, op.cit., p.240.

STUDII 111

Asociaþii îºi asumã obligaþia de a pãrãsi societatea prin vânzarea acþiunilor, la un preþdeterminat ori determinabil ºi la împlinirea unui eveniment determinat (contrariul atrãgândnulitatea pactului). Singura problemã în ce priveºte validitatea unei astfel de promisiunieste riscul interpretãrii ei drept clauzã leoninã, dar aceasta a fost soluþionatã dejurisprudenþã prin afirmarea validitãþii de principiu a promisiunii, atâta timp cât„transmiterea pãrþilor sociale pentru un preþ liber convenit dinainte nu are incidenþãasupra participãrii la beneficii ºi contribuþiei la pierderi în raporturile sociale”118 .Evenimentul poate consta în scãderea participãrii promitentului sub un anumit procentdin capitalul social sau în conjunctura preluãrii sale, ca persoanã juridicã, de un terþneagreat de beneficiar. Convenþia poate lua forma unei clauze de ieºire simultanã, spreexemplu atunci când semnatarii pierd participarea majoritarã în capitalul social, a uneiclauze de ieºire alternativã, atunci când pãrþile prevãd ca, în cazul în care beneficiarulpromisiunii nu-ºi manifestã opþiunea de cumpãrare la împlinirea condiþiei, este þinut elînsuºi sã-ºi cesioneze acþiunile promitentului.

2. Temeinicia motivelor convenþionale de excludere

Având în vedere cã o excludere ad nutum, prin asemãnare cu regimul revocãriiadministratorilor, este de neconceput din perspectiva drepturilor asociatului, împrejurãrileconvenþional stabilite pentru a conduce la excluderea unui asociat pot consta, fie înneîndeplinirea unor obligaþii pe care asociaþii ºi le asumã semnând actul constitutiv,înãsprindu-ºi statutul legal de asociat (a), fie în împlinirea unor evenimente sau survenireaunor situaþii care, independent de vreo culpã, transformã prezenþa asociatului într-unelement care frustreazã relaþia de asociere ºi nu mai corespunde condiþiilor sau finalitãþiiavute în vedere la constituirea societãþii (b).

Având în vedere atingerea adusã dreptului de proprietate al asociatului, menþionãmcã, în toate cazurile, validitatea clauzei trebuie stabilitã cu stricteþe, din perspectivajustificãrii sale pentru realizarea scopului comun sau protejarea interesului social119 .

a) Temeiurile convenþionale fundamentate pe culpa asociatului sunt dintre cele care,fãrã îndoialã, trebuie privite cu reticenþã. În orice caz, sunt sesizabile douã categorii deastfel de temeiuri. Cea dintâi cuprinde clauzele care prevãd posibilitatea excluderiiasociatului care se face vinovat, la modul general, de un comportament culpabil laadresa societãþii. Este evident cã nu orice faptã contrarã intereselor societãþii poate fide naturã a conduce la excludere, pentru activitatea prejudiciabilã la adresa societãþiiexistând soluþia angajãrii rãspunderii civile sau chiar penale a asociatului. Pe de oparte, „clauza enunþatã în statut, nu este la adãpost de critici, atâta timp cât este formulatãîn termeni prea generali120 . Motivele de excludere trebuie determinate concret ºiprecis121 , prin evitarea riscului îndepãrtãrii asociatului pentru motive, în realitate, arbitraresau strãine clauzei. Pe de altã parte, jurisprudenþa francezã a validat clauza statutarã

118 Cass.com. 20 mai 1986, în J.-M. Bermond de Vaulx, art.precitat, p.6.119 Pentru o argumentare spumoasã a condiþiei relevanþei motivului convenþional de excludere

faþã de interesul comun, a se vedea R. Bonardell Lenzano, R. Cabanas Trejo, op.cit., p.125 ºiurm.

120 Y.Guyon, notã asupra C.A. Rouen, 26 sept.1989, Rev. des sociétés 1990, p.644.121 Art.227 al Regulamentului Registrului Comercial Spaniol.

112 Radu CATANÃ

conform cãreia „asociatul care se face vinovat de o culpã gravã va înceta sã facã partedin societate”, însã, controlând judiciar aplicarea clauzei prin decizia adunãrii generalea asociaþilor, a constatat cã, potrivit stãrii de fapt, nu erau întrunite condiþiile culpeigrave ºi a anulat decizia122 .

Finalmente, considerãm cã referirea, în termeni generali, la culpa sau chiar ºi laculpa gravã a asociatului nu este de naturã a conduce, prin sine, la invalidarea clauzei.Instanþele vor avea însã dificultãþi cu ocazia controlului aplicãrii clauzei ºi pronunþãriiexcluderii. Dupã pãrerea noastrã, cuantumul (considerabil al) prejudiciului suferit desocietate în urma comportamentului asociatului, repetabilitatea faptei sau conjuncturacaracterului penal al faptei nu pot fi considerate, o datã pentru totdeauna, cã stabilescgradul suficient al culpei pentru a conferi eficienþã clauzei. În schimb, culpa trebuieapreciatã din perspectiva faptului cã asociatul ºi-a pierdut, în mod obiectiv, dorinþa de aface parte dintr-o colectivitate care urmãreºte un þel comun, pe care, din contrã, îlboicoteazã, iar împrejurãrile menþionate sunt extrem de utile pentru constatarea acesteisituaþii.

Cea de-a doua categorie de temeiuri bazate pe idea de culpã, cuprinde acele clauzeprin care se stabilesc în sarcina asociaþilor obligaþii speciale, prin extinderea celor care,legalmente, sunt specifice noþiunii de asociat. Pentru interpretarea acestor clauze estenecesarã, pe de o parte, distincþia între formele sociale ºi, pe de alta parte, corelareamotivelor de excludere cu relevanþa obligaþiilor faþã de protecþia interesului social.Instituirea în sarcina unui acþionar a unei obligaþii de neconcurenþã, în sensul interdicþieide a se mai asocia, în orice calitate, în întreprinderi concurente, contravine atât statutuluicalitãþii de acþionar, a cãrui unicã obligaþie este, în principiu, aceea de vãrsare a aportului,cât ºi naturii de societate de capitaluri, fiind evident cã o astfel de obligaþie, pe lângãatingerea adusã libertãþii acþionarului, nu poate fi justificatã prin protecþia interesuluisocial.

În schimb, consacrarea obligaþiei de nu deveni asociat cu rãspundere limitatã într-osocietate concurentã, în contractul de societate a unei societãþi în nume colectiv, sejustificã din toate punctele de vedere. Pe de o parte, amelioreazã dispoziþiile permisiveale art.82 din legea nr.31/1990, care sancþioneazã numai cazul asocierii într-oîntreprindere concurentã, în calitate de asociat cu rãspundere nelimitatã. Pe de altãparte, este concludentã din perspectiva promovãrii încrederii între asociaþii unei societãþide persoane, a asigurãrii unui statu quo al existenþei elementului intuitu personae, esenþialpentru bunul mers al întreprinderii comune. De asemenea, sancþionarea cu excludereaa asociaþilor sau chiar acþionarilor administratori care încalcã obligaþia legalã de abþinere,în caz de contrarietate de interese cu societatea, ni se pare justificatã, stabilind osancþiune convenþionalã pentru nerespectarea unei obligaþii legale instituite pentruprotecþia interesului social ºi a încrederii specifice mandatului social.

În consecinþã, considerãm valabile în principiu acele clauze care pregãtesccontractualmente obligaþiile legale, prin extinderea aplicãrii lor sau atribuirea de sancþiunipentru neîndeplinirea acestora. În schimb, instituirea de obligaþii pur contractuale însarcina asociaþilor, a cãror neîndeplinire conduce la excludere, trebuie privitã cuscepticism ºi invalidatã în principiu. Singurele excepþii ar fi cele în care s-ar constata cãasumarea obligaþiei a fost determinantã pentru intrarea în raporturile de asociere, situaþie

122 C.A. Orléans, ch.civ., 26 sept 1989, în J.M. Bermond de Vaulx, art.precitat, p.6.

STUDII 113

în care instanþa este datoare sã verifice dacã nu cumva contactul societate disimuleazãexistenþa unor raporturi juridice de altã naturã decât societarã.

b) Cea de-a doua categorie de motive convenþionale de excludere se referã laschimbarea situaþiei asociatului, care a fost consideratã ca decisivã pentru dobândireacalitãþii de asociat ºi a cãrei pierdere este estimatã de asociaþi ca fiind fundamentalã,noile circumstanþe relative la persoana asociatului conducând la alterarea elementuluiintuitu personae ºi al punerea în pericol a bunului mers al societãþii, a interesului social123 .

De fapt, toate aceste clauzele de excludere întemeiate pe situaþia personalã aasociaþilor se traduc prin promisiuni de cesiune forþatã a titlurilor sau pãrþilor, cãtrecoasociaþi sau chiar societate. Temeiul cel mai des întâlnit în practicã124 este cel referitorla preluarea asociatului sau acþionarului persoanã juridicã, direct sau indirect, de cãtreo societate concurentã sau, pur ºi simplu, neagreatã. Mai mult, a fost consideratã valabilãclauza care prevedea excluderea „oricãrei societãþi-acþionar, în care ar intervenimodificãri în adminsitraþie, susceptibile de a conduce la o preluare a controlului acesteisocietãþi de catre o persoanã sau grup de persoane care, altminteri, nu ar fi agreate cacesionari ai acþiunilor prezentei societãþi”.125 Valabilitatea unei astfel de clauze derivãdin recunoaºterea, pe cale legalã (la SRL), doctrinarã ºi jurisprudenþialã a valorii clauzelorde agrement (la societãþile pe acþiuni „închise”), prin care societatea urmãreºte sã îºipãstreze continuitatea politicii comerciale, refuzând intrarea în sânul sãu a unor acþionariale cãror scopuri sau concepþii sunt contrare ori numai diferite. Dacã perenitateaîntreprinderii pretinde supunerea noilor acþionari la agrementul celor existenþi, tot astfelse poate admite excluderea acþionarilor a cãror prezenþã reprezintã, ca urmare a unormodificãri în situaþia lor juridicã sau economicã, un risc serios de a deturna societateade la scopul sãu ori de a o plasa în incapacitatea de a-l realiza.

Este, totuºi, necesarã o observaþie. Dacã la societãþile de persoane ºi la SRLprocedura ºi necesitatea agreãrii noilor asociaþi sunt legalmente stabilite, o astfel declauzã de excludere nu poate avea un motiv legitim, o cauzã legitimã de a fi introdusãîn actele constitutive ale unei societãþi pe acþiuni, decât cu condiþia prevederii uneiclauze de agrement, care sã proclame restrângerea transferabilitãþii acþiunilor.

În cazul unei societãþi în nume colectiv, se poate prevedea excluderea asociatuluicare a adus aport în industrie, fiind acceptat în raporturile de asociere datoritã aptitudinilorsau specificului profesiei ori pregãtirii sale ºi care îºi pierde calitãþile respective, fãrã amai putea contribui la realizarea scopului social, astfel cum a fost avut

în vedere la constituirea societãþii.În schimb, nu putem admite în dreptul român, validitatea unei clauze, confirmate de

jurisprudenþa francezã126 , potrivit cãreia „acþionarul care este ºi salariat al societãþii seangajeazã irevocabil sã-ºi cedeze acþiunile societãþii, în cazul demisiei, concedierii sauîncetãrii funcþiilor sale în cadrul societãþii”. O astfel de prevedere conduce la constatareasimulãrii unui contract de muncã prin utilizarea pârghiilor dreptului societãþilor, ºtirbindînsãºi esenþa noþiunii de affectio societatis, prin transformarea ei în simpla intenþie depresta o muncã sau activitate în cadrul organizat al persoanei morale.

123 A se vedea R. Bonardell Lenzano, R. Cabanas Trejo, op.cit., p.127.124 D. Martin, art.precitat, p.109 ºi urm.125 C.A. Rouen, 8 févr. 1974, în D. Martin, art.precitat, p.109.126 C.A. Paris, 12 avr.1996 ºi 24 sept.1996, în Bull.Joly 1996, p.1036.

114 Radu CATANÃ

B. Intervenþia justiþiei: condiþie de aplicabilitate a clauzelor

Legea francezã din 31 decembrie 1990, referitoare la societãþile de exercitare aprofesiilor liberale, precum ºi decretele date în aplicarea sa cu referire la fiecare profesie,prevãd posibilitatea introducerii de clauze de excludere în statutele societãþilor, cucondiþia ca acestea sã prevadã garanþiile morale, procedurale ºi patrimoniale care suntacordate asociatului în acest caz. Considerãm aceastã precizare ca fiind foarte utilãdemersului nostru, ea lãsând sã se înþeleagã cã excluderea unui asociat nu se poateabandona arbitrarului sau abuzului. Criticând demersul judiciar al curþii de apel de a nuse fi asigurat dacã gravitatea motivelor invocate justifica excluderea unui asociat prindecizia adunãrii asociaþilor, Curtea de Casaþie francezã statueazã cã este de datoriajustiþiei sã verifice dacã excluderea nu este abuzivã, evocând importanþa controluluijudiciar asupra motivelor ºi procedurii de excludere127 .

În dreptul român, dupã cum am arãtat, noþiunea de „excludere convenþionalã” poateexprima numai natura temeiului de excludere, dar nu ºi procedura excluderii, care rãmânejudiciarã, puterea judecãtoreascã fiind singura care are atributul de pronunþa excluderea,în temeiul art.218 al.1 din Legea nr.31/1990, dupã ce a fi verificat temeinicia motivuluide excludere ºi se va fi îngrijit ca excluderea sã nu fie abuzivã, prin respectarea unorgaranþii de naturã moralã, proceduralã (1) ºi indemnitarã (2).

1. Garanþii morale ºi procedurale

În primul rând, clauza trebuie sã respecte principiul egalitãþii asociaþilor, prin aceeacã excluderea îi vizeazã pe toþi asociaþii ºi nu este conferitã unora dintre ei puterea dea-i îndepãrta pe ceilalþi în mod unilateral. Motivele de excludere îi pot viza numai peasociaþii care deþin o anumitã calitate (de administrator), cu condiþia sã li se aplice înaceeaºi mãsurã tuturor celor care au respectiva poziþie. În situaþia în care este prevãzutão procedurã de excludere, cum ar fi adoptarea deciziei de a solicita excluderea înadunarea generalã a asociaþilor, instanþa trebuie sã verifice dacã hotãrârea a oferitacelaºi tratament tuturor asociaþilor a cãror excludere este supusã dezbaterii.

În al doilea rând, jurisprudenþa pretinde ca o procedurã contradictorie, care sã respectedreptul la apãrare al asociatului, sã fie pusã în aplicare înainte de adoptarea decizieiexcluderii. Asociatul trebuie sã primeascã informaþii referitoare la faptele care îi suntreproºate, sã fie convocat la reuniunea organului competent sã aprecieze solicitareaexcluderii, sã i se prezinte eventual documentele care îi dovedesc comportamentul sausituaþia ºi sã i se permitã sã-ºi formuleze apãrarea128 .

Desigur, existã o oarecare reticenþã faþã de respectul dreptului la apãrare saucontradictorialitate, atâta timp cât deciziei sociale de excludere îi va urma un litigiuprocesual. Totuºi, din discutarea problemei excluderii în cadrul organelor statutare, potrezulta împrejurãri care ar conduce la constatarea inoportunitãþii de a solicita excluderea,ori la retragerea de bunã voie a asociatului. Din acest punct de vedere, observãm cãart.218 al Legii nr.31/1990 dã posibilitatea oricãrui asociat de a solicita excluderea unuicoasociat. Considerãm cã singura raþiune a textului legal este protecþia asociaþilor

127 Cass.com. 21 oct.1997, JCP G, II, 1998, no.10047, note J.Ph. Strebler.128 Cass.com. 29 mars 1989; Cass.com. 22 janv.1991, în B. Daille-Duclos, L’application

extensive du principe du contradictoire en droit des affaires, JCP Ed. E, 2000, p.1991 ºi urm.

STUDII 115

minoritari, care altminteri nu ar putea fi protejaþi prin mãsura excluderii, în condiþiile încare asociatul culpabil este majoritar sau susþinut de majoritate. În celelalte situaþii ºi,cu deosebire în cazul „excluderii convenþionale”, decizia de a solicita excluderea unuiasociat trebuie sã aparþinã societãþii, întrucât soluþia este de naturã a afecta persoanamoralã din punct de vedere politic ºi financiar. Pe de altã parte, solicitarea de cãtre unsingur asociat a excluderii poate fi absolut inoportunã, fiind susceptibilã de a conducela consecinþe mult mai grave pentru societate, în planul neînþelegerilor între asociaþicare pot împiedica funcþionarea societãþii.

Revenim, din punct de vedere procedural, asupra faptului cã, dacã în dreptul francezasociatul are un drept ireductibil la a recurge la calea judiciarã pentru controlul unuieventual abuz în decizia de excludere, în dreptul român excluderea se pronunþã numaide cãtre puterea judecãtoreascã. De aceea, trebuie considerate nescrise prevederileclauzei care ar îndreptãþi vreun organ social, decizional sau administrativ, sã pronunþeel însuºi excluderea. Excluderea convenþionalã nu poate deveni un instrument la îndemnaasociaþilor sau acþionarilor majoritari, care sã conducã la îndepãrtarea minoritarilor inerþisau incomozi.

2. Garanþii patrimoniale - indemnizarea asociatului

Excluderea asociatului fãrã indemnizarea acestuia, fãrã compensarea valoriidrepturilor sale sociale, ar echivala cu o confiscare, o expropriere purã ºi simplã. Întoate cazurile de excludere din societate, de naturã legalã, convenþionalã sau deregularizare (remediu), asociatul exclus are dreptul la o sumã de bani care sã corespundãcotei-pãrþi ce i-ar reveni din patrimoniul social, mai corect din activul net, proporþionalcu participarea sa la capitalul social (art.219, respectiv art.133 – pentru societãþile peacþiuni - din Legea nr.31/1990). Dupã cum ne-am exprimat prin referire la efecteleretragerii din societate, dispoziþia art.219 trebuie interpretatã în sensul cã asociatul nupoate pretinde bunuri care se aflã în patrimoniul social, însã societatea are facultateade se achita de datoria faþã de asociatul exclus prin atribuirea unor active individualdeterminate. În rest, având în vedere similitudinea cu drepturile cuvenite asociatuluiretras, urmeazã sã insistãm numai asupra aspectelor de naturã a pune probleme juridice.

Prima categorie de dificultãþi o creeazã evaluarea indemnizãrii. Dintru început,remarcãm cã lipsa vreunei referiri la indemnizarea asociatului nu conduce la nulitateaclauzei de excludere, atâta timp cât procedura excluderii îºi pãstreazã natura judiciarã.În lipsa unui acord intervenit între societate ºi asociat - în baza clauzei înseºi ori caurmare a unui compromis convenit în aplicarea clauzei sau a excluderi legale – justiþiava stabili cuantumul compensaþiei oferite celui exclus cu ajutorul unui expert evaluator,care se va ghida în demersul sãu dupã precizãrile privind reflectarea în contabilitate aoperaþiunilor privind, printre altele, retragerea ºi excluderea din societãþile comerciale,aprobate prin Ordinul nr.1223/1998 al Ministrului de Finanþe, publicat în M.Of.nr.237din 29.06.1998. Dezideratul indemnizãrii conform cu „valoarea realã” a pãrþilor socialesau acþiunilor este, în cazul acesta, o utopie, deoarece aspecte importante precumposibilitãþile de dezvoltare ale întreprinderii sau informaþii legate de politica comercialãa societãþii vor putea fi luate în considerare cu mare dificultate.

De aceea, cea mai bunã soluþie în vederea stabilirii corecte a valorii participãriiasociatului în societate este ajungerea la un acord între pãrþile direct implicate. Apelul

116 Radu CATANÃ

la competenþa unui arbitru sau la serviciile unui expert, poate fi prevãzut în clauza deexcludere, dupã cum soluþia, idealã de altfel, poate fi adoptatã ulterior naºterii litigiului.

Problemele reale apar în condiþiile în care clauza de excludere prevede criteriile pebaza cãrora se va determina cuantumul indemnizãrii. Formulãri de genul „compensaþiava fi stabilitã în funcþie de rezultatele ºi valoarea realã a întreprinderii” sau „va aveadrept bazã de calcul multiplicarea de x ori a rezultatului net curent, dupã trecerea înproviziuni a creanþelor susceptibile de neîncasare” sunt dintre cele mai binevenite. Lapolul opus se situeazã formulãri cum sunt „cuantumul compensaþiei va fi stabilit deadunarea asociaþilor” sau „de consiliul de administraþie” ori „se va stabili prin negociere”,care vor fi considerate nescrise, nu numai datoritã riscului unui abuz, cât mai ales caurmare a nedeterminabilitãþii preþului îndepãrtãrii asociatului.

Cele mai mari dificultãþi apar în cazul în care clauza determinã modalitatea de calcula drepturilor cuvenite asociatului, însã aceasta îl dezavantajeazã în mod evident,conducând la o compensaþie net inferioarã contravalorii reale a drepturilor asociatuluiexclus. Fiind vorba de o modalitate de calcul acceptatã de asociaþi prin semnarea actuluiconstitutiv, principiul intangibilitãþii contractului s-ar opune cenzurãrii acesteia prinintervenþia instanþei. În acelaºi sens se pronunþã ºi doctrina francezã, în contextul uneijurisprudenþe anterioare adoptãrii legii societãþilor comerciale din 1966, care a validat oclauzã potrivit cãreia asociatul exclus urma sã fie indemnizat la valoarea nominalã apãrþilor sociale129 . Prin urmare, atâta timp cât asociaþii au aderat la carta socialã,acceptând acest mod de indemnizare forfetarã, înseamnã cã ºi-au asumat riscul uneicesiuni (forþate) prin jocul libertãþii contractuale. Cu toate acestea, suntem de pãrerecã, atunci când din expertiza judiciarã solicitatã de pârât rezultã o diferenþã netã întrevaloarea drepturilor sociale ºi cuantumul obþinut prin aplicarea clauzei, instanþa poateanula parþial clauza de excludere ºi considera nescrisã stabilirea condiþiilor deindemnizare a asociatului, pe motivul absenþei sau imoralitãþii cauzei obligaþiei asumatede asociat, dupã regimul nulitãþii vânzãrii-cumpãrãrii pentru neseriozitatea preþului130 .

Totuºi, fixarea „preþului” excluderii încã de la elaborarea actului constitutiv ridicãprobleme din perspectiva clauzelor leonine. Nu s-ar putea, oare, considera cã astfel deînþelegeri sunt de naturã a afecta (chiar ridica) dreptul asociaþilor de a participa la beneficiisau obligaþia de a suporta pierderile, de vreme ce rezultatul patrimonial al prezenþeiasociatului în societate nu este legat de activitatea comercialã în virtutea cãreia s-aasociat, de evoluþia prosperã a societãþii sau, din contrã, de rezultatele slabe obþinute,ci este stabilit dintru început în mod forfetar? Rãspunsul pare, în principiu, afirmativ, iarargumentele în contra nu sunt uºor de formulat.

Pe de o parte, potrivit jurisprudenþei „convenþiile între asociaþi al cãror obiect nu estealtul decât de a asigura transmiterea drepturilor sociale pentru un preþ liber convenit”sunt valabile, prin raportare, în speþã, la validitatea unei promisiuni de vânzare a pãrþilorsociale la un preþ determinat131 . Prin urmare, pentru a gãsi adãpostul acesteijurisprudenþe, se poate considera cã, finalmente, „excluderea convenþionalã” nu estealtceva decât pãrãsirea societãþii printr-o cesiune forþatã a titlurilor sau pãrþilor.

129 G. Durand-Lépine, art.precitat, care face trimitere la o decizie, neindividualizatã, a Curþiide Casaþie franceze din 1943.

130 A se vedea D.Chiricã, Drept civil, Contracte Speciale, Lumina Lex 1996, p.46.131 Cass.com.20 mai 1986, în G.Durand-Lépine, art.precitat, p.10.

STUDII 117

O astfel de interpretare se susþine cu uºurinþã dacã, în conformitate cu clauza deexcludere, cei care trebuie sã rãscumpere participarea asociatului exclus sunt coasociaþii.O atare convenþie reprezintã o clauzã de excludere atipicã, denumitã în practica judiciarãºi în doctrina „clauzã de rãscumpãrare (forþatã)”. Aceastã denumire este preferatãîndeosebi în cazul clauzei care îl obligã pe asociatul persoanã juridicã în structuracãruia au intervenit schimbãri de control, sã-ºi cedeze pãrþile sau acþiunile coasociaþilor,evitându-se astfel preluarea indirectã a societãþii de cãtre cei care deþin controlulasociatului exclus132 . Prevederea rãscumpãrãrii drepturilor sociale ale asociatului exclusde cãtre coasociaþi este idealã ºi din punctul de vedere al interesului social, întrucâtpatrimoniul societãþii iese intact din procedura excluderii.

Dacã, însã, clauza face doar referire la excludere, subînþelegând implicit cã societateaeste cea care are obligaþia de a-l indemniza pe asociatul exclus, apelul la jurisprudenþafavorabilã sus-menþionatã nu se mai susþine, clauza nemaiputând fi interpretatã în sensulcã nu urmãreºte altceva decât transmisiunea drepturilor sociale pentru un preþ liberconvenit. În consecinþã, stabilirea „preþului excluderii” prin însãºi clauza statutarã trebuieconsideratã ca lovitã de nulitate, urmând a fi considerate valabile în principiu numaireferirile la criterii în baza cãrora se va determina cuantumul indemnizãrii, acestea fiind,la rândul lor, supuse controlului judiciar, pentru situaþia în care cuantumul ar fi derizoriufaþã de valoarea realã a drepturilor sociale.

Pe de altã parte, legat de obligaþia societãþii de a-i rãscumpãra, practic, drepturileasociatului exclus ºi cu deosebire de consecinþa reducerii capitalului social, se poatepune, în mod justificat, întrebarea dacã o astfel de clauzã nu aduce atingere principiuluiintangibilitaþii capitalului, fiind interpretatã drept clauzã de variabilitate a capitalului?Nici aici, soluþia nu este dintre cele mai evidente. Dacã este de necombãtut faptul cãexcluderea propriu-zisã (nu cesiunea forþatã cãtre coasociaþi) conduce la diminuareacapitalului, nu este mai puþin adevãrat cã o clauzã de excludere este strãinã, prin obiectulºi cauza ei, variabilitãþii capitalului. Aceasta din urmã provine din facultatea legalã ºistatutarã a asociaþilor unei societãþi cu capital variabil133 de a-ºi spori sau retrageparticiparea în societate, fãrã a fi necesarã întrunirea vreunui organ statutar, deci fãrã aimplica modificarea actului constitutiv, atâta timp cât sunt respectate limitele legale alecapitalului social prevãzute pentru fiecare formã socialã în parte134 . Or, clauza deexcludere nu poate fi sinonimã cu variabilitatea, întrucât reducerea capitalului nu estescopul însuºi al excluderii, ci doar consecinþa legalã (teoretic) inevitabilã. Excluderease aplicã numai în cazuri speciale, prevãzute expres ºi controlate judiciar, în carecomportamentul sau situaþia asociatului ameninþã interesul social sau interesul comunal asociaþilor.

* **

132 A se vedea I. Krimmer, La clause de rachat, JCP ed.E 1993, I, no.223.133 În Franþa, orice societate comercialã poate adopta aceastã formã, în afara societãþilor pe

acþiuni, datoritã aplicãrii, prin legea din 31 decembrie 1981, a directivei europene din 13 decembrie1976, prin care sunt interzise clauzele de variabilitate a capitalului societãþilor anonime.

134 A se vedea LAMY – Societés commerciales 1998, no.4619 ºi urm., sub direcþia lui JacquesMestre.

118 Radu CATANÃ

În concluzie, reconceptualizarea excluderii din societate presupune, în primul rând,îndepãrtarea de la fundamentarea pe culpã a excluderii ºi, în consecinþã, stimulareaabordãri acesteia ca o mãsurã de regularizare, în (cel puþin) aceeaºi mãsurã în care eaeste prezentatã ca o sancþiune.

În al doilea rând, interesul asigurãrii unei justiþii adaptate nevoilor oamenilor de afaceripresupune extinderea aplicãrii cauzelor legale de excludere sancþiune, însã numai pebaza unei interpretãri fidele atât textului legii (interpretarea flexibilã a noþiunii deadministrator), cât ºi spiritului ei, iar nu printr-o extindere prin analogie, analiza textuluiart.217 ducând la concluzia cã acesta este, în realitate, mai cuprinzãtor decât pare dinaplicarea sa de cãtre jurisprudenþã.

În al treilea rând, trebuie avut în vedere cã excluderea oferã un remediu, o alternativãla dizolvarea unei persoane morale al cãrei interes subordoneazã interesul personal alasociaþilor, însã aplicarea acestui remediu implicã întrunirea unor condiþii stricte, conformcãrora excluderea se pronunþã numai în cazul în care acþiunile, omisiunile sau situaþiaasociatului sunt la originea împiedicãrii funcþionãrii societãþii.

În fine, dar nu în ultimul rând, admiterea temeiniciei ºi legalitãþii unor clauze statutarede excludere, pe baza primatului libertãþii contractuale, implicã supunerea lor la uncontrol judiciar riguros, validitatea ºi eficacitatea acestora depinzând, în principal, demãsura în care prevederile statutare se justificã din perspectiva protecþiei legitime ainteresului social sau a interesului comun al asociaþilor.

STUDII 119

DREPTUL CONSTITUÞIONAL LA VIAÞÃ ªI DREPTUL PENAL

Radu CHIRIÞÃPreparator, UBB Cluj-Napoca

Résumé: Le droit constitutionnel à la vie et le droit pénal. Entre le droit constitutionnel,conçu comme droit des libertés publiques, et le droit pénal en tant que droit de la repression,existe une permanente tension. La charge des juristes est de trouver la ligne d’équilibre entre ledroit constitutionnel et la repression pénale. Après une courte présentation du problème en droitcomparé, notre étude finit par proposer des solutions en conformité avec l’état actuel de lalégislation roumaine dans quelques matières sensibles: l’éuthanasie, l’avortement et les atteinteslicites à la vie.

Dreptul constituþional fixeazã nu numai regulile relative la organizarea puterii destat, ci edicteazã, de asemenea, principii relative la drepturile ºi libertãþile fundamentaleale omului. În cadrul acestui sistem, dreptul primordial al oricãrei persoane este acelade a exista1 . Aceastã afirmaþie ridicã însã o serie de probleme, a cãror rezolvare nueste facilã2 . Când începe ºi când se terminã viaþa unei persoane? Persoana poatedispune de acest drept? Este vorba de un drept subiectiv sau de un interes protejat decãtre stat? Corelativ dreptului fundamental la viaþã, existã ºi un drept de a muri?

Dreptul penal este predestinat deschiderii cãtre dreptul constituþional. Dincolo defaptul cã ambele ramuri de drept fac parte din dreptul public, dreptul constituþional, prinsistemul de protecþie a drepturilor fundamentale, constituie, în cadrul sistemului dreptului,contraponderea dreptului penal, represiv prin esenþa sa3 . Protecþia dreptului la viaþãobligã statele nu doar la a se abþine sã provoace intenþionat moartea unei persoane, ciimpune acestora obligaþia pozitivã de a lua mãsuri adecvate pentru a asigura protecþiaefectivã a vieþii oricãrei persoane4 . Datã fiind importanþa ca valoare socialã a vieþii,aceste mãsuri vizeazã direct dreptul penal, prin interzicerea pedepsei capitale ºiincriminarea faptelor care au ca rezultat atingerii aduse vieþii persoanei.

Aºa cum am mai spus, noile provocãri la care trebuie sã rãspundã dreptulconstituþional sunt cunoaºterea momentului în care începe viaþa ºi protecþia acesteia,afirmarea unui eventual drept fundamental de a muri, decelarea situaþiilor în care

1 Dreptul la viaþã înglobeazã ºi unele dintre drepturile susceptibile de exercitare colectivãsau aºa-zisele drepturi din “a treia generaþie” – dreptul la pace, dreptul la dezvoltare, dreptul laprotecþia mediului ambiant etc. (a se vedea I. Deleanu, Instituþii ºi proceduri constituþionale, Ed.Servo-Sat, Arad, 1998, vol. II, p. 133). Acestea au însã mai puþine legãturi cu dreptul penal,astfel încât nu fac obiectul studiului nostru.

2 A se vedea B. Mathieu, La vie en droit constitutionnel comparé. Eléments de réflectionssur un droit incertain în RIDC 1998, p. 1032.

3 D. Meyer, L’apport du droit constitutionnel au droit pénal en France în RSC 1988, p. 439.A se vedea ºi G. Antoniu, Reforma penalã ºi ocrotirea valorilor fundamentale în RDP 2/1996,p.11.

4 Comisia europeanã a drepturilor omului, dec. Widmer c. Elveþia din 10.02.1993, publicatãla www.echr.coe.int.

120 Radu CHIRIÞÃ

atingerea dreptului la viaþã este legitimã. În plan penal, acestora le corespund problemece þin de incriminarea avortului, de incriminarea suicidului asistat sau a eutanasiei, deexistenþa pedepsei cu moartea ºi de sistemul cauzelor exoneratoare de rãspundere. Levom analiza pe rând în cele ce urmeazã.

1. Eutanasia ºi suicidul asistat5

Constituþiile oricãrui stat din lume, precum ºi toate convenþiile internaþionale privinddrepturile omului afirmã, între principiile lor fundamentale, dreptul la viaþã al persoanei.În nici unul dintre aceste acte nu se prevede expresis verbis existenþa unui dreptfundamental de a muri al persoanei. Problema admiterii sau respingerii constituþionalea existenþei acestui drept ºi, implicit, cea a eutanasiei, pasive sau active, ºi a suiciduluiasistat a rãmas aºadar în sarcina jurisprudenþei ºi a doctrinei.

Rãspunsul este dificil de gãsit, dar un prim punct de plecare ar fi acela de a ºti dacãprotecþia pe care statul o acordã vieþii persoanelor aflate sub jurisdicþia sa este un dreptsau o libertate. Într-o clasificare extrem de simplistã6 , sunt drepturi acele intereseprotejate la care persoana cãreia îi aparþin nu poate renunþa7 , în timp ce libertãþile suntatribute ce aparþin persoanei umane pe care ea poate decide în mod liber dacã sã ºi leexercite sau nu8 . Viaþa este un drept sau o libertate, poate individul sã renunþe la a-ºimai exercita atributul de a trãi ºi sã se sinucidã în momentul ºi în condiþiile în caredoreºte?

Organele jurisdicþionale instituite prin Convenþia Europeanã a Drepturilor Omului,care proclamã dreptul la viaþã în art. 2, au evitat sã îºi exprime opinia cu claritate. Îndecizia sa în cazul Widmer c. Elveþia9 , fosta Comisie Europeanã a Drepturilor Omuluia precizat cã “art. 2 obligã statele nu doar la a se abþine sã provoace moartea intenþionat,ci ºi de a lua mãsuri adecvate pentru asigurarea protecþiei vieþii”. Cu toate acestea, s-adecis cã omisiunea statului helvet de a incrimina eutanasia pasivã nu constituie o violarea Convenþiei, deoarece statul pârât ºi-a respectat obligaþia de a incrimina omucidereafãrã consimþãmântul victimei.

5 Euthanasia este intervenþia medicalã efectuatã în scopul întreruperii vieþii la cerereapacientului. Poate fi activã, atunci când medicul administreazã anumite substanþe letale sau îndoze letale, sau pasivã, atunci când medicul omite sã administreze un anumit tratament care sãprelungeascã viaþa pacientului.

Suicidul asistat constã în ajutorul medical acordat unei persoane pentru a-ºi lua viaþa prinoferirea de mijloace de naturã sã întrerupã cursul vieþii

6 Problema diferenþierii drepturilor de libertãþi este mult mai amplã. A se vedea I. Deleanu,op. cit.., vol. I, p. 134. Am folosit unul dintre criteriile formulate de H. Roberts, Les notion desdroits et libértés fondamentales în Mélanges offerts à R. Cassin, Paris 1987, p. 23.

7 De exemplu, drepturile de naturã procesualã: orice persoanã are dreptul sã fie judecatã deo instanþã competentã, dar nu poate renunþa la acest drept. Tot astfel, dreptul la legalitateapedepsei ºi a incriminãrii.

8 Exemplul clasic este libertatea de expresie, orice om putând sã-ºi exprime opiniile ºi ideileputând însã sã renunþe la aceasta oricând. În mod identic se poate vorbi despre libertateareligiei, inviolabilitatea corespondenþei etc.

9 Comisia, dec. din 10.02.1993, plângerea nr. 20527/1992 publicatã în site-ul de internet alCurþii: www.echr.coe.int.

STUDII 121

Jurisprudenþa americanã este mult mai fermã în aceastã privinþã. Douã sunt deciziilede principiu în materie.

Prin celebra decizie Cruzan v. Director, Missouri Dept. of Health a Curþii Supreme aStatelor Unite din 198910 , înalta instanþã a precizat faptul cã suicidul intrã, ca ºi elemental vieþii private, în drepturile protejate de Constituþie. Cu toate acestea este apãrat prinvalori constituþionale doar suicidul ca o acþiune afirmativã, ºi nu una pasivã, astfel cãdecuplarea aparatelor ce menþin funcþiile vitale ale unui bolnav incurabil, fãrãconsimþãmântul expres ºi valabil al acestuia, nu este protejatã prin Constituþie11 . Totastfel s-a decis cã este licitã acþiunea statului de a impune anumite condiþii restrictivede exercitare a dreptului la suicid pentru a se evita abuzurile12 .

În urma acestor decizii, unele state americane au organizat referendumuri pentrulegalizarea suicidului asistat medical ºi a eutanasiei active, propunere respinsã însã înWashington (1991) ºi California (1992)13 . Legalizarea acestora a apãrut prima datã înstatul Oregon, tot în urma unui referendum.

Cea de-a doua decizie principiu în materie este o decizie a Curþii Supreme dinWashington în cazul Compassion in Dying v. Washington14 , confirmatã apoi prin deciziaCurþii Federale de Apel din al 9-lea circuit din 199615 . În esenþã, s-a statuat cã avortulridicã mai multe dificultãþi legate de interese ºi drepturi concurente decât suicidul unuibolnav incurabil. În cazurile privind drepturile reproductive, nu existã numai interesulfemeii însãrcinate ce doreºte sã avorteze, ci ºi interesul vieþii potenþiale ce nu poatevorbi pentru sine. Din contrã, în cazul suicidului sistat, doar o viaþã este implicatã, iaraceea persoanã poate sã-ºi exprime dorinþele. În consecinþã, suferinþa bolnavuluiincurabil nu poate fi consideratã mai puþin intimã sau personalã ori mai aproape deinterferenþa statului decât cea a unei femei gravide. Astfel, o asemenea decizie – de ase sinucide n.n. – cade pe tãrâmul libertãþilor constituþionale protejate de cãtreamendamentul XIV16 .

A existat ºi o decizie în sens contrar a Curþii Supreme din Michigan în cazul Peoplev. Kevorkian (1994) în care s-a afirmat cã dreptul de a se sinucide nu intrã în nici unuldintre drepturile recunoscute persoanei umane ºi nici în tradiþia naþiunii americane17 ,dar a rãmas o decizie izolatã în contextul principiilor enunþate în decizia Cruzan.

10 Pentru textul integral al deciziei a se vedea W.B. Lockhart, Y. Kamisar, J.H. Choper, S.H.Shiffrin, R.H. Fallon, Jr., Constitutional Law – Cases – Comments- Questions, ed. a VIII-a, Ed.West Publishing Co, St. Paul 1996, p. 531-539.

11 S.H. Kadish, S.J. Schulhofer, Criminal Law and its processes – Cases and materials Ed.Little, Brown & Co, Boston 1995, p. 881-884.

12 J.A. Barron, C.T. Dienes, Constitutional Law Ed. West Publishing Co, St. Paul 1990, p.184.

13 S. H. Kadish, Letting Patiens Die: Legal and Moral Reflections în California Law Review1995, p. 867 ºi urm.

14 A se vedea S.H. Kadish, S.J. Schulhofer, op. cit., p.886.15 A se vedea W.B. Lockhart, º.a., op. cit., p. 542-548.16 Este interesant de remarcat disocierea clarã între instanþele americane ºi Comisia

Europeanã a Drepturilor Omului, primele judecând situaþia prin prisma dreptului la viaþã privatã,în timp ce organele Consiliului Europei au analizat situaþia din unghiul dreptului la viaþã. E foarteadevãrat cã stãrile de fapt nu erau asemãnãtoare, dar cu toate acestea înclinãm spre soluþiaaleasã de cãtre tribunalele americane.

17 S.H. Kadish, S.J. Schulhofer, op. cit., p. 884-886.

122 Radu CHIRIÞÃ

Dreptul englez se înscrie pe aceiaºi linie, prin decizia instanþei supreme, CameraLorzilor, din 1993 în cazul Bland stabilindu-se cã existã un drept de a se sinucide, caelement al vieþii private, în cazul bolnavilor incurabili ce au suferinþe fizice ºi psihiceimportante ºi care nu pot fi înlãturate18 .

ªi în Spania, în lipsa unor prevederi legale în materie, a revenit tot jurisprudenþeisarcina de a formula soluþii în privinþa dreptului de a muri. Instanþa constituþionalã aprecizat, în primul rând, cã nu existã nici un drept, nici mãcar subiectiv, de a muri, ci purºi simplu nu se sancþioneazã suicidul19 ºi cã dreptul la viaþã are un conþinut pozitiv careîmpiedicã configurarea sa ca o libertate care sã includã propria moarte20 . Cu toateacestea, eutanasia, în considerarea dreptului la viaþã privatã, nu este incriminatã dacãsunt îndeplinite douã condiþii: o cerere serioasã, expresã ºi lipsitã de echivoc a persoaneiîn cauzã; acesta din urmã sã sufere de o boalã gravã care conduce indubitabil la moarteºi care produce dureri grave, permanente ºi dificil de suportat21 . Pe aceiaºi linie seînscrie ºi o decizie a Tribunalului Suprem spaniol în materia refuzului transfuziilor pemotive de conºtiinþã. Menþionând cã este unul dintre cazurile în care douã drepturifundamentale intrã în conflict, dreptul la viaþã ºi libertatea de conºtiinþã, instanþa a încercatsã stabileascã linia de echilibru a acestui conflict hotãrând cã, în cazul majorilor, libertateaconºtiinþei prevaleazã asupra dreptului la viaþã, în timp ce, în cazul minorilor, obiecþiade conºtiinþã a pãrinþilor nu poate sã acopere dreptul la viaþã al minorului22 .

Prima þarã din lume care a legalizat eutanasia printr-un act normativ este Olanda în1994. Legea relativã la eutanasie a fost anticipatã însã cu mult timp înainte de cãtrejurisprudenþã, care a stabilit cã problema constã în încercarea de a concilia protecþiavieþii cu respectul dorinþei pacientului de a muri cu demnitate. Neavând competenþa dea stabili linia de echilibru în acest conflict de interese, instanþele olandeze au gãsit oaltã soluþie, achitând medicii trimiºi în judecatã pentru practicarea eutanasiei pe temeiulstãrii de necesitate. Astfel, instanþa supremã a statuat cã în momentul în care chiar ºimedicul nu-ºi mai poate îndeplini obligaþia sa de a combate, a suprima sau a uºurasuferinþa pacientului, acesta se aflã în stare de necesitate23 . Mai mult, s-a acceptatideea chiar ºi atunci când suferinþele nu erau de naturã fizicã, ci de naturã psihicã24 .

18 B. Mathieu, op. cit., p. 1045.19 Tribunalul Constituþional, dec. 137/19.07.1990 în J. Sanchez-Junco Mans, Del homicido y

sus formas în I.S. Butragueno (coord.), Codigo penal de 1995 – Comentarios y jurisprudencia,Ed. Comares, Granada 1999, p. 959-962. În speþã, era vorba de o grevã a foamei într-unpenitenciar, iar instanþa a apreciat drept licitã acþiunea administraþiei penitenciarului de a folosiforþa pentru protejarea vieþii greviºtilor foamei prin transferul acestora într-o unitate medicalã.

20 Tribunalul Constituþional, dec. din 11/17.01.1991 în J. Sanchez-Junco Mans, op. cit., p.962-963.

21 J. Sanchez-Junco Mans, op. cit., p. 965.22 Tribunalul Suprem, secþia a 2-a, dec. din 27.06.1997 în R. R. Fernandez, Derechos

fundamentales y garantias individuales en el proceso penal, Ed. Comares, Granada 2000, p.109-110.

23 Curtea de Casaþie, dec. din 27.11.1984 ºi din 21.10.1986 apud P.J.P. Tak, G.A. vanEikema Hommes, La rèalisation de la législation relative à l’euthanasie aux Pays Bas en résuméîn RSC 1994, p. 163.

24 Curtea de Apel Haga dec. din 25.09.193, Curtea de Apel Leewarden, dec. din 30.09.1993apud P.J.P. Tak, op. cit., p. 166.

STUDII 123

Potrivit legii intratã în vigoare în 1994, eutanasia este licitã, ea fiind definitã ca fiindintervenþia medicalã activã în scopul întreruperii vieþii pacientului la cererea acestuia, ºinu a altor persoane, care trebuie sã aibã compos mentis25 . Asistenþa la suicid în alteîmprejurãri rãmâne infracþiune ºi se sancþioneazã cu închisoare de pânã la 12 ani26 .

Legea a servit drept model ºi Australiei care a legalizat în 1995 practica eutanasiei27 .În Franþa, situaþia este mai puþin clarã. Deºi existã o prevedere expresã în art. 20 al

codului deontologiei medicale potrivit cãreia medicul nu are dreptul de a provoca deliberatmoartea, se admite existenþa unui veritabil drept de a muri cu demnitate, iar mediciicare în anumite cazuri, e drept relativ puþin numeroase, au practicat eutanasia au fostferiþi de urmãrire penalã. Justificarea este existenþa, expresã sau prezumatã, aconsimþãmântului victimei, fapt care, în dreptul francez, înlãturã caracterul penal alfaptei28 .

Majoritatea statelor însã au adoptat o politicã penalã în sens invers, incriminândeutanasia ºi suicidul asistat. Aceasta este situaþia ºi în România unde eutanasia poatefi încadratã ca ºi infracþiune de omor29 , iar asistenþa la suicid ca ºi determinare sauînlesnire a sinuciderii (art. 179 C. pen.), cu singura observaþie cã, date fiind circumstanþelespeciale determinate de starea de sãnãtate a victimei, se pot reþine atenuante judiciare30 .

Considerãm însã cã, chiar în condiþiile actualei legislaþii, se poate promova o altãsoluþie. Suntem perfect de acord cã dreptul la viaþã nu implicã ºi un drept de a muri,intrând în categoria libertãþilor. Acesta pentru cã, pe de o parte, neincriminarea tentativeide suicid nu poate sã însemne cã orice persoanã are dreptul constituþional de a muricând ºi cum doreºte, ci doar cã, din raþiuni de politicã penalã, s-a considerat inoportunãincriminarea acestei fapte. Viaþa unei persoane nu intereseazã doar pe aceasta, aºacum se întâmplã în cazul libertãþilor, ci este o valoare care intereseazã statul ºi societateaîn ansamblul ei datoritã implicaþiilor deosebite sociale, economice ºi familiale pe care leimplicã.

Cu toate acestea, în situaþia bolnavilor incurabili, care au suferinþe fizice ºi psihiceinsuportabile ºi care nu pot fi înlãturate medical, credem cã existã douã argumentecare pot justifica legal eutanasia sau asistenþa la suicid. Unul dintre el priveºteneresponsabilitatea medicului, iar celãlalt priveºte dreptul persoanei la respectul vieþiiprivate, în temeiul cãruia statul are, în opinia noastrã, o obligaþie pozitivã de institui unsistem care sã îi permitã sã aleagã momentul morþii.

Din punct de vedere al dreptului intern, considerãm cã soluþia gãsitã de cãtre instanþeleolandeze, cea a excluderii rãspunderii penale datoratã existenþei stãrii de necesitate,poate fi acceptatã ºi în România. Art. 45 C. pen. impune pentru existenþa stãrii denecesitate urmãtoarele condiþii: existenþa unei stãri de pericol pentru viaþa, integritateacorporalã, sãnãtatea persoanei; pericolul sã fie iminent ºi inevitabil, iar acþiunea de

25 P.J.P. Tak, op. cit., p. 163.26 Ibidem.27 B. Mathieu, op. cit., p. 1045.28 Ph. Salvage, Le consentement en droit pénal în RSC 1991, p. 709-710.29 Eutanasia activã este un omor comis printr-o acþiune, în timp ce aceea pasivã ar fi un

omor comis printr-o omisiune, datoritã faptului cã medicul are obligaþia legalã de a prelungi viaþapacientului.

30 A. Boroi, Eutanasia – concept, controverse, reglementare în RDP 2/1995, p. 81.

124 Radu CHIRIÞÃ

salvare sã fie necesarã ºi proporþionalã31 . În opinia noastrã, toate aceste condiþii ar firespectate în ipoteza medicului care, la cererea pacientului bolnav incurabil ºi caresuferã traume fizice ºi psihice puternice, îi curmã suferinþele. Astfel, existã un pericol –în curs de desfãºurare ºi inevitabil, prin ipotezã – pentru sãnãtatea ºi integritateabolnavului datorat traumelor de care vorbeam. Acþiunea de înlãturare a acestei stãri,constând în curmarea vieþii pacientului, îndeplineºte condiþia de a fi necesarã, fiindsingura modalitate de încetare a suferinþelor. Ea este, în acelaºi timp, proporþionalãîntrucât rezultatul intervenþiei medicale este decesul persoanei, în timp ce rezultatulcare s-ar fi produs în lipsa acesteia era acelaºi, moartea bolnavului, însã în condiþii multmai grele pentru acesta ºi cei apropiaþi.

De aceea, considerãm cã nimic nu se opune aplicãrii dispoziþiilor relative la stareade necesitate la cazuri de eutanasie. Ar trebui totuºi îndeplinite unele condiþii: certitudineaincurabilitãþii maladiei de care suferã persoana în cauzã, existenþa unor suferinþeimportante ºi care nu pot fi înlãturate, existenþa consimþãmântului valabil al bolnavului.

Un al doilea argument în acest sens poate fi construit plecând de la dispoziþiile art.8, privind respectul vieþii private, din Convenþia Europeanã a Drepturilor Omului, actcare, potrivit art. 11 din Constituþie, face parte din dreptul intern.

Relativ la noþiunea de viaþã privatã Curtea a considerat ca nefiind nici posibilã, nicinecesarã o definiþie exhaustivã a noþiunii de viaþã privatã32 , doctrina apreciind cã înconþinutul acesteia intrã aproape orice, libertatea vieþii private implicând, în esenþã,dreptul de a trãi aºa cum vrea al oricãrei persoane33 . În aceastã noþiune intrã ºi dreptulde a dispune de propriul corp34 , astfel încât, dupã pãrerea noastrã, luând act ºi deopiniile similare exprimate de instanþele americane ºi spaniole prezentate mai sus,intrã ºi libertatea de a-ºi hotãrî sfârºitul. De aceea, considerãm cã inexistenþa posibilitãþiica orice persoanã sã-ºi decidã moartea este o ingerinþã în dreptul la viaþã privatã alacesteia35 .

Rãmâne de vãzut dacã aceastã ingerinþã este justificatã în raport de dispoziþiilealin.2 ale art. 8 din Convenþie. Acesta impune respectarea a trei condiþii pentru ca oingerinþã în drepturile prevãzute la alin. 1 sã fie legitimã: aceasta sã fie prevãzutã delege, sã vizeze unul dintre scopurile enumerate expres în cuprinsul alin. 2, sã fie necesarãîntr-o societate democraticã pentru atingerea acelor scopuri.

Presupunând cã ingerinþa este prevãzutã de lege, respectiv de art. 174 ºi 179 C.pen.36 , rãmân de discutat celelalte douã condiþii.

31 M. Basarab, Drept penal – parte generalã, Ed. Lumina Lex, Bucureºti 1997, vol. II, p.135-138.

32 CEDO, dec. Niemitz din 16.12.1992, seria A, n°251-B, § 29.33 R. Koering-Joulin, Des implication répressives du droit au respect de la vie privée de

l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme în RSC 1986, p. 723.34 CEDO, dec. B. c. Franþa din 25.03.1995, seria A n°232-C, § 58; Comisia, dec. din

10.03.1981, plângerea nr. 8741/1979, DR 24, p. 137. A se vedea ºi J. Velu, R. Ergec, LaConvention européenne des droits de l’homme, Ed. Bruylant, Bruxelles 1990, p. 542-544.

35 Precizãm, în acest context, cã, potrivit Curþii, statele nu au, în temeiul Convenþiei, doarobligaþii negative, ci ºi obligaþii pozitive, de a lua mãsurile necesare pentru garantarea efectivãa drepturilor prevãzute (CEDO, dec. Airey din 9.11.1973, seria A n°32, § 32; dec. Keegan din26.05.1994, seria A n°290, § 49; dec. Rees din 17.10.1986, seria A n°106, § 37).

36 În opinia noastrã, se poate discuta inclusiv acest aspect. Cele douã texte chiar dacã arîndeplini condiþiile de accesibilitate ºi claritate impuse de Curte (dec. Sunday Times din

STUDII 125

În ceea ce priveºte cea de-a doua condiþie, suntem de pãrere cã abundenþa ºigeneralitatea scopurilor enunþate în Convenþie fac ca ipoteza absenþei unui astfel descop sã nu se realizeze practic niciodatã37 . În acest context, atribuþia cea mai importantãa organelor de control este aceea de a selecþiona dintre scopurile menþionate acelacare pare cel mai apropiat de ingerinþa în cauzã, astfel încât discuþia va cãdea pe terenulnecesitãþii mãsurii într-o societate democraticã38 . De aceea, vom analiza ºi noi celedouã condiþii împreunã.

Prin necesar într-o societate democraticã39 , se înþelege, între altele, ca mãsura sãfie utilã40 . De asemenea, ea trebuie sã rãspundã unei nevoi sociale imperioase ºi sã fieproporþionalã cu scopul vizat41 , domenii în care statele se bucurã de o anumitã marjãde apreciere ce diferã în funcþie de circumstanþele cauzei42 .

Nu s-ar putea, în opinia noastrã, invoca ca scop legitim securitatea naþionalã ºisiguranþa publicã pentru cã acestea sunt vizate atunci când e vorba de pericole gravepentru existenþa statului sau funcþionarea normalã a instituþiilor sale, spre exemplu, încazuri de terorism43 , neonazism44 , revolte45 etc.

Nu se poate invoca nici bunãstarea economicã a þãrii, deoarece, pe de o parte,acest interes legitim se referã la elemente de naturã strict economicã – de exemplu, înmaterie de impozitare46 , crizã de locuinþe47 etc. – iar, pe de altã parte, menþinerea înviaþã a unui muribund nu poate sã îmbunãtãþeascã situaþia economicã a statului, ci, dincontrã, implicã costuri, uneori considerabile.

S-ar putea invoca, în schimb, protecþia ordinii ºi prevenirea infracþiunilor, în ideea dea se evita eventualele abuzuri ale autoritãþilor medicale în scopul de a salva sumelecheltuite cu menþinerea în viaþã a unor bolnavi incurabili. În opinia noastrã, în aceastãsituaþie, mãsura nu ar fi proporþionalã cu scopul vizat pentru cã e absurd ca atunci cândse doreºte sã se evite abuzurile într-o anumitã activitate, aceasta sã fie interzisã. Mãsuranormalã, oportunã într-un asemenea caz ar fi formularea unor proceduri extrem destricte de verificare a certitudinii morþii bolnavului ºi a validitãþii consimþãmântului sãu.

26.04.1979, seria A n°30, § 49), sunt totuºi texte aplicabile medicului care ar practica eutanasiasau asistenþa la suicid, ºi nu bolnavului care doreºte sã moarã. Atâta timp cât suicidul nu esteilicit, printr-o normã de drept intern, enunþatã cu claritate, nici condiþia existenþei unei norme dedrept intern nu e satisfãcutã. Cu toate acestea, nu insistãm asupra acestei chestiuni pentru cãea poate fi corectatã uºor printr-o intervenþie legislativã.

37 J. Pradel, G. Corstens, Droit pénal européen, Ed. Dalloz, Paris 1999, p. 398.38 C. Russo în L.E. Pettiti, E. Decaux, P.H. Imbert, La Convention européenne des droits de

l’homme, Ed. Economica, Paris 1995, p. 337.39 Pentru o prezentare extrem de detailatã a acestei noþiuni, a se vedea V. Fabre-Alibert, La

notion de société démocratique dans la jurisprudence de la Cour Européenne des Droits del’Homme în RTDH 1998, p. 465 ºi urm.

40 CEDO, dec. Handyside din 7.12.1976, seria A n°24, § 48.41 Idem, § 48-49.42 CEDO, dec. Klass ºi alþii din 6.09.1978, seria A n°28, § 42.43 Idem, § 45; dec. Leander din 26,03,1987, seria A n°116, § 59.44 Comisia, dec. din 12.05.1988, DR 16, p. 205.45 Comisia, dec. din 6,03,1982, plângerea nr. 8231/1978, DR 28, p. 5.46 J. Velu, R. Ergec, op. cit., p. 562.47 CEDO, dec. Gillow din 24.11.1986, seria A n°109, § 53.

126 Radu CHIRIÞÃ

În fine, s-ar putea invoca protecþia moralei, în considerarea faptului cã o mare partea populaþiei ar considera eutanasia drept imoralã. Este foarte adevãrat cã, lipsind onoþiune europeanã comunã de moralã, statele beneficiazã în domeniu de o importantãmarjã de apreciere48 . Pe de altã parte însã, am precizat anterior cã prin ingerinþãnecesarã într-o societate democraticã se înþelege, între altele, faptul ca aceasta sã fiedeterminatã de o nevoie socialã imperioasã. E greu de justificat, chiar ºi în condiþiimarjei largi de apreciere de care dispune statul, interdicþia de a-ºi hotãrî moartea aplicatãunui muribund. Nu vedem care ar putea fi nevoia socialã imperioasã care sã stea labaza interdicþiei, neexistând nici un element de naturã socialã, economicã sau familiarãcare sã o impunã ca o necesitate. În fapt, poate cã este mai moralã curmarea suferinþelorunei persoane muribunde pentru a evita traume inutile atât pentru cel în cauzã, cât ºipentru familie ºi apropiaþi. Chiar dacã comparaþia este grosolanã, nimeni nu contestãmoralitatea uciderii animalelor rãnite pentru a le curma suferinþa. În plus, în noþiunea desocietate democraticã, se include, ca element esenþial, spiritul de toleranþã, carepresupune acceptarea unor comportamente chiar dacã nu suntem de acord cu acestea49 .

În concluzie, considerãm cã ingerinþa statului în dreptul unui muribund de a-ºi hotãrîsfârºitul nu poate fi justificatã în raport de art. 8 din Convenþia Europeanã a DrepturilorOmului. Dacã în raport de o persoanã sãnãtoasã se poate gãsi uºor o justificare, înipoteza eutanasiei aceasta lipseºte.

Aºadar, credem cã existã, la stadiul actual al legislaþiei române, suficiente argumentepentru acceptarea licitãþii eutanasiei, justificatã prin acoperirea oferitã de art. 8 dinConvenþia europeanã pentru persoana în cauzã ºi de art. 45 C. pen. pentru mediculcare o practicã. De altfel, aceasta este ºi tendinþa la nivel european, dincolo de cazurileprezentate mai sus, existând ºi o propunere de rezoluþie a Comisiei de mediu, sãnãtatepublicã ºi protecþia consumatorului a Parlamentului european în acest sens50 .

2. Momentul începerii vieþii ºi avortul

Determinarea cât mai exactã a momentului în care începe viaþa ºi protecþia acesteiaare o importanþã care nu mai trebui relevatã. Este, de asemenea, evident cã din momentulnaºterii se poate vorbi cu certitudine de existenþa vieþii. Vom încerca sã prezentãm încele ce urmeazã în ce mãsurã protecþia vieþii acþioneazã ºi înainte de acest moment ºi,legat de aceasta, de infracþiunea de avort. Întrucât legislaþia românã este neclarã ºiincompletã cu privire la aceste aspecte, vom prezenta pe scurt unele aspecte de dreptcomparat, urmând ca la final sã ne referim ºi la dreptul român.

În Statele Unite, relativ la dreptul la viaþã al fãtului, în numeroase state acestuia îieste recunoscutã prin lege o protecþie aproape egalã cu cea a unei persoane nãscute.Astfel, spre exemplu, dupã ce prin decizia Keeler v. Superior Court51 s-a decis cãuciderea unui fetus cu cuþitul nu constituie omor pentru cã legea nu prevede expresîntre subiecþii pasivi ºi embrionul uman, legislatorul californian a amendat art. 187 C.

48 CEDO, dec. Muller din 24,05,1988, seria A n°133, § 36.49 V. Fabre-Alibert, op. cit., p. 474.50 Ph. Salvage, op. cit., p.709-710. A se vedea ºi nota 37 privind dezbaterea publicã din

Franþa ºi proiectul de lege privind legalizarea declaraþiilor de voinþã pentru a muri cu demnitate.51 Curtea Supremã din California, dec. Keeler v. Superior Court (1970) în S.H. Kadish, S.J.

Schulhofer, op. cit., p.298-303.

STUDII 127

pen. pentru a include ºi uciderea unui fetus în definiþia omorului, exceptând avortulvoluntar52 . Ulterior, s-a precizat cã nu se cere condiþia viabilitãþii fãtului pentru a fisubiect pasiv al infracþiunii de omor53 . Dispoziþii asemãnãtoare existã ºi în Arizona,Illinois, Louisiana, Minnesota, North Dakota ºi Utah54 . Doctrina a mai subliniat faptulcã, deºi prin decizia Roe v. Wade a Curþii Supreme a Statelor Unite, despre care vomdiscuta mai jos, nu s-a recunoscut un drept la viaþã al copilului nenãscut, aceasta a avutla bazã o altã stare de fapt pentru cã în acea situaþie acest drept intra în contradicþie cudrepturile ºi libertãþile femeii ce dorea sã avorteze. În schimb, când viaþa fãtului nucontrazice altor interese, aceasta este protejatã plenar55 .

Mai multe concluzii se pot trage analizând celebra decizie Roe v. Wade56 , reluatãapoi la scurt timp în decizia Doe v. Bolton57 , a Curþii Supreme de Justiþiei a StatelorUnite. Statele pârâte, Texasul ºi respectiv Georgia, au invocat ca argumente în favoarealegislaþiei privind avortul dreptul la viaþã al fãtului ºi protejarea sãnãtãþii acestuia ºi amamei. Fãrã a-ºi exprima în mod expres opinia privind existenþa unui drept la viaþã alnenãscutului, Curtea a admis recursurile reclamantelor precizând cã, în condiþiiledezvoltãrii ºtiinþelor medicale protecþia sãnãtãþii poate fi asiguratã ºi pe alte cãi. Pe dealtã parte, plecând de la o altã decizie de principiu, potrivit cãreia nici un drept nu e maisacru ºi mai cu grijã garantat în common law decât dreptul oricãrei persoane asupraposesiei ºi controlului propriei persoane, liberã de orice restrângere sau interferenþã aaltora58 , Curtea Supremã a invocat dreptul la viaþã privatã a femeii însãrcinate. Precizândcã acesta nu este un drept absolut, instanþa a stabilit, în esenþã, urmãtoarele59 :

52 P.E. Johnson, Criminal Law. Law, Material and Text, ed. a V-a, Ed. West Publishing Co,St. Paul 1995, p. 234.

53 Curtea Supremã din California, dec. People v. Davis (1994) în P.E. Johnson, op. cit., p.234-236.

54 P.E. Johnson, op. cit., p. 237.55 J. Parness, Crimes Against the Unborn: Protecting and Respecting the Potentiality of

Human Life în Harvard Law Journal 1985, p. 144; H.L. King, A Proposal for Legal Protection ofthe Unborn în Michigan Law Review 1979, p. 1647.

56 Curtea Supremã a Statelor Unite, dec. Roe v. Wade (1976). În fapt, reclamantei JaneRoe, pe numele sãu adevãrat Norma Mc Corvey, i s-a interzis de cãtre statul Texas avortul,dupã ce aceasta rãmãsese însãrcinatã în urma unui viol. Pentru textul integral al deciziei a sevedea W.B. Lockhart º.a., op. cit., p. 409-416.

57 Curtea Supremã a Statelor Unite, dec. Doe v. Bolton (1976) în W.B. Lockhart, op. cit., p.416-417 implicând, într-o speþã asemãnãtoare, statul Georgia.

58 Curtea Supremã a Statelor Unite, dec. Union Pacific R. Co v. Botsford (1891) în S.H.Kadish, S.J. Schulhofer, op. cit., p. 881.

59 L.H. Tribe, American Constitutional Law, The Foundation Press Inc., Mineola 1998, p.1341-1342. Aceste decizii au fost urmate de altele, pe aceiaºi linie, prin care s-a stabilit, deexemplu, neconstituþionalitatea legii care impunea consimþãmântul pãrinþilor la avortul minorei(Curtea Supremã a Statelor Unite, dec. Hodgson v. Minnesota (1990) în J.A. Barron, C.T. Dienes,op. cit., p. 173-174), a unei legi privind controlul naºterilor (Curtea Supremã a Statelor Unite,dec. Griswold v. Connecticut (1965) în J. M. Shafritz, Dictionary of American Government andPolitics, Ed. Dorsey Press, Chicago 1988, p. 257) etc. De asemenea, organele legislative aureacþionat prompt punând în practicã principiile constituþionale trasate de Curtea Supremã (G.L.Mc Dowell, Curbing the Court. The Constitution and the Limits of Judicial Power, Ed. LousianaState University Press, Baton Rouge 1988, p. 162-165).

128 Radu CHIRIÞÃ

- în primul trimestru al sarcinii, statul poate sã impunã doar condiþia ca avortul sã fieefectuat de un medic pentru a proteja sãnãtatea mamei ºi al copilului60 ;

- în al doilea trimestru apare interesul statului de a proteja viaþa potenþialã, iar acestapoate impune în mod licit ºi alte condiþii (avortul sã fie fãcut într-un spital, sã fieaprobat ºi de o comisie medicalã etc.)

- începând cu sãptãmâna a 28-a când fãtul devine viabil, condiþie apãrutã într-odecizie ulterioarã61 , prevaleazã interesul statului faþã de dreptul la viaþã privatã alfemeii, iar acesta poate interzice avortul, exceptând situaþia în care viaþa sausãnãtatea mamei sunt puse în pericol.

Aºadar, instanþa americanã a recunoscut implicit un drept la viaþã al fãtului,stabilindu-se ºi delicata linie de echilibru în ipoteza în care acesta intrã în conflict cudreptul mamei la viaþã privatã.

În acelaºi sens, s-a pronunþat ºi instanþa supremã canadianã care a stabilit cã art. 251C. pen. care permitea doar avortul terapeutic violeazã art. 7 din Carta canadianã adrepturilor ºi libertãþilor din 1982 arãtând, în esenþã, cã a forþa o femeie, sub ameninþareaunor sancþiuni de drept penal, sã ducã sarcina la termen, când aceasta nu îndeplineºtecâteva criterii independente de propriile sale prioritãþi ºi aspiraþii, este o ingerinþã profundãrelativã la corpul sãu ºi deci o atingere adusã securitãþii persoanei ºi libertãþii vieþiiprivate care garanteazã fiecãruia o largã autonomie personalã asupra deciziilorimportante privind intimitatea vieþii sale62 . Totuºi, s-a lãsat legiuitorului sarcina de aregla echilibrat interesul femeii contra cel al statului de a proteja viaþa potenþialã.

În Anglia, deºi jurisprudenþa admite avortul pânã la limita viabilitãþii, fetusul nubeneficiazã totuºi de acelaºi statut ca ºi un copil nãscut63 . În acest sens, s-a decis îndouã rânduri cã viabilitatea, de care depinde protecþia acordatã vieþii, nu presupunedoar posibilitatea de a trãi, ci ºi aceea de a supravieþui independent64 .

La nivelul organelor Convenþiei europene, acestea au evitat, ca ºi în ceea ce priveºteeutanasia, sã dea un rãspuns precis problemei de a ºtii dacã embrionul uman are undrept la viaþã65 , încercând de regulã sã mute discuþia spre alte planuri66 .

60 Cu toate acestea statul nu e obligat sã suporte cheltuielile efectuãrii avortului (CurteaSupremã a Statelor Unite, dec. Maher v. Roe (1977) ºi Beal v. Doe (1977) în L.H. Tribe, op. cit.,p. 1345.

61 Curþii Supreme a Statelor Unite, dec. Plannet Parenthood v. Daforth (1976) în W.B. Lockhartº.a., op. cit., p. 439 ºi urm.

62 Curtea Supremã a Canadei, dec. R. v. Morgentaler (1988) în M. Rivet, La Cour Supremedu Canada et l’avortement în RSC 1988, p. 971-872.

63 D. Morgan, Abortion: the Unexmined Ground în Criminal Law Review 1990, p. 690. Spreexemplu, s-a decis cã fãtul nu poate fi a treia persoanã la ameninþare (C. de Apel, dec. R. vs.Fait (1989) apud D. Morgan, op. cit., p. 692).

64 Astfel, este admis avortul atunci când copilul suferã de o formã severã de hidroencefalitãºi are o structurã subdezvoltatã a creierului (C. de Apel, dec. Re C (1989) apud D. Morgan, op.cit., p. 690) sau când viaþa sa ar fi atât de groaznicã ºi nu existã nici un dubiu cã ar putea sãaparã vreun tratament încât e în interesul sãu sã nu fie nãscut (C. de Apel, Re B (1981) apud D.Morgan, op. cit., p. 690).

65 J. Pradel, G. Corstens, op. cit., p. 298 citând o decizie a Comisie din 12.07.1978, plângerenr. 7154&1974. Pentru o prezentare amplã a acestui subiect a se vedea J. Velu, R. Ergec, op.cit., p. 175-178.

66 Spre exemplu, Curtea, în decizia Open Door ºi Dublin Well Woman din 29.10.1992, seriaA n°246-A, § 66, a precizat cã nu a fost chematã sã determine dacã Convenþia garanteazã un

STUDII 129

Totuºi, existã douã decizii care par sã recunoascã unele drepturi fãtului. Astfel,Comisia a estimat cã nu e chematã sã decidã dacã art. 2 nu priveºte deloc fãtul saudacã, din contrã, îi recunoaºte un drept la viaþã însoþit de limitãri implicite. Ea estimeazãcã autorizaþia de întrerupere a cursului sarcinii datã de autoritãþile britanice ºi incriminatãîn speþã e compatibilã cu art. 2 pentru cã dacã admitem cã aceastã dispoziþie se aplicãfazei iniþiale a sarcinii, avortul este acoperit de o limite implicitã a ”dreptului la viaþã” alfãtului pentru, la acel stadiu, a proteja viaþa ºi sãnãtatea femeii67 . Pasajele subliniatevin sã probeze cã art. 2 s-ar aplica totuºi cel puþin fazei avansate a sarcinii.

O altã decizie întãreºte aceastã constatare: în acest domeniu delicat, statele trebuiesã pãstreze o anumitã putere de apreciere. Dar aceasta nu exclude ca, în anumitecircumstanþe, Comisia sã poatã decide cã fetusul primeºte o oarecare protecþie prinart. 2, chiar dacã statele membre au opinii divergente asupra întinderii protecþiei dreptuluila viaþã al copilului ce va fi nãscut oferitã de art. 268 .

Cel mai ades însã organele Convenþiei au analizat situaþia din punct de vedere aldreptului la viaþã privatã al pãrinþilor, constatând cã reglementarea avortului constituieo ingerinþã în respectul vieþii private, ingerinþã licitã însã în raport de dispoziþiile din art.8 alin. 269 .

La nivelul statelor membre, soluþiile adoptate sunt din cele mai diverse: de la protecþiaacordatã deplin din momentul concepþiei (Irlanda) pânã la lipsa recunoaºterii dreptuluila viaþã pe toatã perioada vieþii intrauterine.

Astfel, Curtea Constituþionalã austriacã a considerat cã art. 2 din Convenþie nuprotejeazã copilul nenãscut70 . Tot astfel, Curtea de Casaþie belgianã a decis cã, înaprecierea dreptului la viaþã al embrionului, trebuie þinut cont ºi de dreptul la viaþã privatãal mamei, analizând lucrurile din perspectiva acestui din urmã drept ºi validând legislaþiaîn materie71 .

Pe de altã parte, Curtea Constituþionalã Federalã a Germaniei a decis cã dreptulpenal trebuie sã protejeze viaþa umanã în devenire, cel puþin în mãsura în care aceastãprotecþie nu implicã atingeri excesive ale sãnãtãþii fizice ºi psihice a mamei, statul trebuindsã stabileascã un echilibru fragil între drepturile fundamentale ale mamei ºi cele alefiinþei ce se va naºte72 . Astfel, avortul a fost limitat la momentul în care fãtul are 12sãptãmâni73 .

drept la avort sau dacã dreptul la viaþã este recunoscut ºi pentru copilul nenãscut. În alte situaþiis-au respins cereri pe motive procedurale (a se vedea exemplele citate în J. Velu, R. Ergec, op.cit., p. 176).

67 Comisia, dec. din 13.05.1980, plângerea nr. 8416/1979, DR 19, p. 262.68 Comisia, dec. din 19.05.1992, plângere nr. 17004/1990 în G. Dutertre, J. Van der Velde,

Extraits clés d’une sélection des arrêts de la Cour Européenne des Droits de l’Homme et dedécisions et rapports de la Commission européenne des droits de l’homme, Ed. du Conseil del’Europe, Strasbourg 1998, p. 18.

69 A se vedea exemplele citate în J. Velu, R. Ergec, op. cit., p. 545-546.70 Dec. din 11.10.1974 în Constitutional Case Law, Ed. Scholffer, Viena 1975, p. 149.71 Dec din 5.02.1985 apud J. Velu, R. Ergec, op. cit., p. 278.72 Dec. din 25.02.1975 apud M. Fromont, Le juge constitutionnel et le droit pénal en République

Fédérale d’Allemagne în RSC 1985, p. 752-753.73 B. Mathieu, op. cit., p. 1037.

130 Radu CHIRIÞÃ

În alte state însã, Spania, Italia sau Portugalia, spre exemplu, s-a admis explicit, ºinu doar implicit, existenþa unui drept la viaþã al copilului nenãscut74 .

Astfel, în Spania, Tribunalul Constituþional a decis cã dreptul la viaþã este recunoscutnu odatã cu momentul naºterii, ci cu cel al concepþiei75 . Cu toate acestea, situaþia esteuºor paradoxalã pentru cã, pe de o parte, se recunoaºte calitatea de subiect pasivfãtului la infracþiunea de lovire76 , dar, pe de altã parte, obiectul juridic principal alinfracþiunii de avort este sãnãtatea ºi viaþa femeii însãrcinate77 . S-a subliniat totuºi, dinnou, interesul de a trasa linia de echilibru între dreptul la viaþã recunoscut fãtului ºidrepturile ºi libertãþile mamei78 .

Situaþia din Franþa este deosebit de interesantã. Pe de o parte, printr-o decizie din1993, Consiliul Constituþional a admis dezincriminarea autoprovocãrii avortului, ceeace presupune cã prin infracþiunea de avort se protejeazã în principal sãnãtatea femeii79 ,doctrina apreciind cã, în cazul embrionului uman, este protejat nu neapãrat un drept laviaþã, ci, mai degrabã, un interes al statului legat de o persoanã potenþialã80 .

Pe de altã parte, unele decizii judecãtoreºti vin sã argumenteze un alt punct devedere. Astfel, printr-o decizie reluatã ulterior81 , Curtea de Casaþie a decis cã întrerupereainvoluntarã a sarcinii constituie ucidere din culpã, cu condiþia viabilitãþii fãtului82 . Înadnotarea acestei decizii, s-a apreciat cã decizia este corectã din urmãtoareleconsiderente83 :

-nu trebuia admisã opinia potrivit cãreia recunoaºterea persoanei este o chestiuneprealabilã protecþiei vieþii, pentru cã respectul vieþii este datorat oricãrei fiinþe umane dela începutul vieþii, deoarece viaþa este, prin esenþa sa, suportul umanitãþii, fãrã sã contezece se grefeazã apoi pe ea, în termeni de persoanã sau personalitate.

-pornind de la o speþã asemãnãtoare în care femeia a nãscut în urma accidentuluiun copil care a decedat 12 ore mai târziu ºi unde s-a reþinut ucidere din culpã84 , nuexistã diferenþã faþã de situaþia în care copilul ar fi decedat nenãscut.

-condiþia viabilitãþii este corectã pentru cã din momentul în care fetusul are capacitateade a trãi singur, de a supravieþui independent de ceea ce-l poartã, el nu mai e parsviscerum matris, ci o existenþã umanã pe care dreptul penal o protejeazã. Din contrã,când aceastã realitate n-a fost stabilitã, copilul participã la umanitatea mamei sale, iarviaþa sa nu e încã viaþa altuia, astfel cã nu se poate pretinde o protecþie separatã.

Contradicþia de care vorbeam poate fi explicatã, în opinia noastrã, prin aceea cãembrionul este protejat ca ºi o fiinþã umanã atâta timp cât nu intrã în opoziþie cu drepturilefundamentale ale mamei, moment în care acestea vor deveni prioritare.

74 Ibidem75 Dec. nr. 304/28.10.1996 în R.R. Fernandez, op. cit., p. 11376 J. Sanchez-Junco Mans, De las lesiones al feto în I.S. Butragueno (coord.), op. cit., p.

989.77 Tribunalul Suprem dec. din 16.01.1998 ºi din 23.01.1998 în R.R. Fernandez, op. cit., p.

110.78 Tribunalul Suprem, dec. din 5.07.1993 în R.R. Fernandez, op. cit., p. 114.79 B. Mathieu, op. cit., p. 1038.80 Idem, p. 1040.81 C. de Apel Reims, dec. din 03.02.2000 în Studia UBB 1/2000, p. 106.82 Dec. din 30.06.1999 în RSC 1999, p. 81383 Y. Mayaud, Entre vie et mort, la protection pénale du foetus în RSC 1999, p. 815-819.84 C. de Apel Paris, dec. din 10.01.1959, RSC 1959, p. 678.

STUDII 131

În dreptul român, nu se pune problema recunoaºterii fãtului unui drept la viaþã înaceeaºi mãsurã ca ºi unei persoane nãscute85 . Astfel, discuþia se poartã pentru adetermina momentul începerii vieþii între partizanii opiniei care identificã acest momentcu cel al începerii procesului fiziologic al naºterii86 ºi cei care îl situeazã la momentul încare copilul respirã independent87 .

În opinia noastrã, ar trebuie adoptat punctul de vedere determinat în experienþa altorsisteme de drept penal ºi considerat drept moment al începerii protecþiei vieþii acela alviabilitãþii potenþiale a fãtului (în principiu începând cu luna a 6-a a sarcinii) argumentelejurisprudenþei franceze fiind suficient de convingãtoare. Stadiul legislaþiei ºi jurisprudenþeiromâne nu permite însã, în acest moment, adoptarea unei asemenea, soluþii, de aceeavom încerca sã prezentãm în ce mãsurã infracþiunea de avort protejeazã viaþa în devenire.

Problema, în esenþã, este aceea de a ºti care este obiectul principal al infracþiunii deavort, protecþia embrionului sau a femeii însãrcinate, fiind evident cã se urmãreºteprotejarea ambelor valori. Chestiunea nu e lipsitã de interes practic din cel puþin douãpuncte de vedere. Pe de o parte, dacã obiectul principal este protecþia vieþii intrauterineatunci autoprovocarea avortului este faptã prevãzutã de legea penalã, iar cererea mameide a avorta în condiþii ilicite, o instigare la întreruperea ilegalã a cursului sarcinii, pecând dacã femeia este protejatã în principal prin infracþiunea de la art. 185 C. pen.,aceste fapte nu ar avea caracter penal. Pe de altã parte, rãspunsul dat acestei problemevine sã clarifice natura faptei, ca fiind o infracþiune formalã sau de rezultat, ºi implicitmomentul consumãrii ei. Iatã aºadar de ce situaþia trebuie analizatã extrem de serios,iar, din pãcate, atât doctrina, cât ºi jurisprudenþa, s-au mãrginit la aprecieri succinte ºide multe ori confuze.

Spre exemplu, s-a decis cã obiectul principal al faptei este protecþia embrionuluiuman, dar, paradoxal, cã expulzarea, ca urmare a manoperelor avortive, a unui copilviu constituie infracþiune consumatã de avort88 . Tot astfel, s-a apreciat cã aceastã faptãeste ºi de rezultat ºi de pericol în acelaºi timp89 , ceea ce este contradicþie logicã atâtatimp cât o infracþiune materialã presupune existenþa unui obiect material, iar una formalãse caracterizeazã tocmai prin lipsa acestuia.

Potrivit unei opinii, destul de rãspânditã, art. 185 protejeazã în mod egal cele douãobiecte juridice, fãrã a face o ierarhizare a lor90 . Nu putem împãrtãºi aceastã opinie,

85 Spre exemplu, dupã cum s-a apreciat în mod just, dacã ar fi altfel, prevederea de la art.176 lit.e C. pen. ar fi superfluã pentru cã fapta s-ar încadra în dispoziþiile art. 176 lit. b (NR,Studia UBB, nr. 1/2000, p. 107).

86 A. Boroi, Aspecte juridice în legãturã cu momentul naºterii ºi momentul morþii în D. 12/1998, p. 131; O.A. Stoica, Drept penal – parte specialã, Ed. Didacticã ºi Pedagogicã, Bucureºti1976, p. 64; C. Barbu, Ocrotirea persoanei în dreptul penal, Ed. Scrisul Românesc, Craiova1977, p. 35.

87 C. Bulai, Curs de drept penal – parte specialã, Litografia Univ. Bucureºti 1975, vol. I, p.116; M. Basarab, L. Moldovan, V. Suian, Drept penal – parte specialã, Cluj-Napoca 1985, vol. I,p. 49.

88 TS, s. pen., dec. nr. 267/1980 în RRD nr. 11/1980, p. 65.89 ªt. Bocãneþ, Notã la dec. nr. 62/1975 a Tb Prahova, s. pen. în RRD nr. 6/1976, p. 42-44;

J. Grigoraº, Notã la dec. nr. 5988/1971 a TS, s. pen. în RRD nr. 2/1973, p. 159.90 G. Antoniu, Comentariu în T. Vasiliu (coord), Codul penal al RSR comentat ºi adnotat,

partea specialã, Ed. ªtiinþificã ºi Enciclopedicã, Bucureºti 1975, p. 149; D.V. Mihãilescu,Reglementarea întreruperii cursului sarcinii ºi infracþiunea de avort, Ed. ªtiinþificã, Bucureºti,1967, p. 85; T. Avrigeanu, Provocarea ilegalã a avortului în RDP nr.2/1997, p. 30.

132 Radu CHIRIÞÃ

pentru cã nu se pot pune pe acelaºi plan valori care, în ipoteza avortului la cerere sauautoprovocat, intrã în contradicþie vãditã. Pe de altã parte, aceastã soluþie nu rezolvã înmod coerent nici una dintre problemele practice pe care le-am expus mai sus. Într-oaltã opinie, s-a decis cã simpla existenþã a unor manopere avortive consumãinfracþiunea91 , ceea ce ar presupune cã fapta protejeazã în principal sãnãtatea femeiiînsãrcinate.

În fine, într-o altã opinie, pe care o împãrtãºim ºi noi datoritã argumentelor prezentatemai jos, se considerã cã obiectul principal este viaþa intrauterinã92 . Astfel, considerãmcã viaþa intrauterinã este ºi trebuie sã fie un interes protejat de cãtre stat, mãcar datoritãconsiderentelor de politicã demograficã ºi din respect faþã de morala ce protejeazãviaþa potenþialã. Avortul este singura infracþiune prin care normele dreptului penal potsã asigure aceastã protecþie ºi ar fi ilogic ca ºi aceasta sã fie trecutã în plan secundîntre obiectele infracþiunii. Viaþa ºi integritatea fizicã ºi sãnãtatea femeii însãrcinatesunt suficient de mult ocrotite prin normele de drept comun, unele dintre acestea avândprintre agravante ºi dispoziþii relative la femeia însãrcinatã (art. 176 lit.e ºi 182 C. pen.).În aceste condiþii, ar fi inutilã introducerea unei infracþiuni care sã protejeze din noufemeia însãrcinatã.

Pe de altã parte, textul art. 185 C. pen. prevede cã tentativa de avort se pedepseºte.Or, dacã aceastã faptã ar proteja în principal femeia, atunci ar fi o infracþiune formalã,ceea ce exclude tentativa. Nu credem cã legiuitorul ar fi incriminat o tentativã care nuexistã.

De asemenea, faptul cã aproape toate agravantele faptei privesc sãnãtatea femeiinu constituie un argument suficient în sens contrar. Aceasta pentru cã ele nu vin sãschimbe obiectul infracþiunii. Nimeni nu poate afirma cã dacã la tâlhãrie o mare partedintre agravante privesc viaþa ºi sãnãtatea victimei, patrimoniul nu mai este obiectulprincipal al infracþiunii.

Rãmâne de rãspuns la o eventualã obiecþie potrivit cãreia avortul este ilicit totuºidoar în anumite condiþii, iar pânã la 14 sãptãmâni viaþa potenþialã nu este protejatã. Nutrebuie însã uitat cã avortul voluntar presupune un conflict de interese între dreptul laviaþã al fãtului ºi dreptul la viaþã privatã al mamei, iar statele trebuie sã stabileascã liniade echilibru între cele douã valori protejate93 . Or, impunând condiþiile din art. 185 C.pen., legiuitorul român pur ºi simplu a stabilit aceastã linie de echilibru, lucru repetatatunci când a reglementat cauzele de nepedepsire.

Pentru toate aceste motive, considerãm cã obiectul juridic al infracþiunii de avorteste viaþa embrionului, iar cel material produsul de concepþie. De aceea, autoprovocareaavortului este, în opinia noastrã, infracþiune, iar cererea de avort în condiþii ilicite, instigarela infracþiunea prevãzutã de art. 185 C. pen. De asemenea, expulzarea unui copil viu în

91 TS, s. pen., dec. nr. 2638/1975 în RRD nr.7/1976, p. 61; TS, s. pen., dec. nr. 5988/1971 înRRD nr.2/1073, p. 156-157.

92 Opinia nu este formulatã explicit, dar poate fi dedusã din soluþia care se dã situaþiei încare se efectueazã manopere avortive asupra unei femei care nu era însãrcinatã, anume reþinereaunei fapte putative. A se vedea V. Dobrinoiu, Întreruperea cursului sarcinii în caracterizareainfracþiunii de avort în RRD nr.2/1970, p. 110; Tj Prahova, s. pen., dec. nr. 62/1975 în RRD nr. 6/1976, p. 41-42.

93 B. Mathieu, op. cit., p. 1048-1050.

STUDII 133

urma manoperelor avortive constituie tentativã de întrerupere a cursului sarcinii94 , iar,în lipsa sarcinii, efectuarea unor manopere de acest gen, constituie faptã putativã.

Pe de altã parte, considerãm cã, pe viitor, fãtul ar putea deveni subiect pasiv alinfracþiunii din culpã, dupã modelul francez prezentat mai sus, din raþiuni expuse acolo.

3. Provocarea intenþionatã a morþii. Ingerinþe licite înexercitarea dreptului la viaþã

Deºi este dreptul care protejeazã cea mai importantã valoare umanã, baza pe carese grefeazã celelalte drepturi ºi libertãþi fundamentale, dreptul la viaþã nu este un dreptabsolut, existând atingeri licite ale acestuia, în situaþiile în care se provoacã intenþionatmoartea unei persoane, iar legea autorizeazã aceastã faptã. Ingerinþele licite ale dreptuluila viaþã pot fi clasificate în douã categorii: aplicarea pedepsei cu moartea ºi alte situaþiiîn care uciderea unei persoane nu este ilicitã.

a) pedeapsa cu moartea95

La nivel european, pedeapsa cu moartea este interzisã prin art. 1 al Protocolului 6 alConvenþiei Europene a Drepturilor Omului96 . Acelaºi text, în art. 2, permite totuºi o excepþiede la art. 1, prevãzând cã statele pot totuºi sã prevadã în legislaþia naþionalã o asemeneapedeapsã pentru fapte comise în timp de rãzboi sau în caz de pericol iminent de rãzboi.Majoritatea statelor, între care ºi România, au ratificat acest text, astfel cã, la ora actualãîn Europa mai existã, formal în toate cazurile, pedeapsa capitalã doar Grecia, Spania ºiItalia97 . România, ca ºi alte state98 , a prevãzut în Constituþie abolirea pedepsei cu moartea.

La nivel mondial, pedeapsa capitalã rãmâne, în ciuda unei opoziþii crescânde, osoluþie în multe state. Dintre acestea, cel mai important sistem de drept în care aplicareapedepsei cu moartea este obiºnuitã, e sistemul american, doar 16 state ºi District ofColumbia abolind-o. În ciuda presiunilor opiniei publice, majoritatea democratã instalatãla Curtea Supremã începând cu 1988, a oprit evoluþia spre interzicerea acestei pedepse,constându-se ulterior o creºtere a numãrului de condamnãri99 . Singura condiþie estede a elimina discreþia juriului prin existenþa a douã faze procesuale – una pentru stabilirea

94 Considerãm interesant de discutat soluþia în situaþia în care copilul nãscut viu decedeazãulterior din cauza manoperelor avortive. Credem cã trebuie sã ne raportãm tot la fapta de la art.185, care se va consuma astfel, pentru cã este relevantã calitatea subiectului pasiv din momentulcomiterii acþiunii incriminate, ºi nu din momentul producerii rezultatului (de exemplu, tentativade omor comisã asupra unei persoane nu se va consuma într-un omor deosebit de grav dacãulterior victima decedeazã, iar pânã în acel moment a devenit militar).

95 Nu constituie obiect al studiului nostru prezentarea argumentelor pro ºi contra pedepseicapitale. Pentru o prezentare a lor, a se vedea ªt. Poenaru, Pedeapsa cu moartea, pro ºi contra,Ed. Lumina Lex, Bucureºti 1996.

96 Pentru o prezentare a acestui text, a se vedea D. Mayer, Le principe du respect par l’Etatdu droit à la vie de ses citoyens doit-il être inconditionnel în RSC 1986, p. 55 ºi urm.

97 A. Bernardi, Les principes de droit national et leur développement au sein de systèmespénaux français et italienne în RSC 1994, p. 29.

98 Germania (art. 102 din Constituþie), Suedia (art. 12 din Constituþie), Portugalia (art. 25 dinConstituþie) etc. (a se vedea A. Bernardi, op. cit., p. 29).

99 Astfel, prin decizia Stanford v. Kentuky (1989) s-a decis cã pedeapsa cu moartea poate fiaplicatã ºi minorilor (în speþã, de 16 ºi 17 ani), rãsturnându-se jurisprudenþa anterioarã –Thompson v . Oklahoma (1988) – unde condamnarea la moarte a unui minor de 15 ani a fost

134 Radu CHIRIÞÃ

vinovãþiei, alta pentru determinarea pedepsei – ºi existenþa unor criterii obiective pentrujuriu care trebuie sã identifice anumite agravante înainte de a pronunþa pedeapsa100 .

b) alte situaþii

Potrivit Curþii Europene a Drepturilor Omului, art. 2 implicã pentru state o obligaþiepozitivã de a lua mãsuri preventive de ordin practic pentru a proteja persoana a cãreiviaþã este pusã în pericol. Autoritãþile trebuie sã ia mãsuri concrete pentru a prevenimaterializarea unui risc cert ºi imediat pentru viaþa unei persoane101 . De asemenea,Curtea a decis ca art. 2 impune statelor obligaþia de a asigura o formã de anchetãeficace atunci când recursul la forþã, în special cel al autoritãþilor de stat, a condus lamoartea unei persoane102 . În plus, statul trebuie sã respecte ºi un principiu alproporþionalitãþii în situaþiile în care se recurge la forþã, fosta Comisie stabilind cã, chiardacã moartea n-a fost cauzatã cu intenþie ºi utilizarea forþei a fost legalã, poate sãexiste o atingere a dreptului la viaþã103 .

Convenþia prevede în art. 2 trei situaþii în care o atingere a dreptului la viaþã poate fijustificatã: apãrarea contra unei violenþe ilegale, arestarea legalã ºi prevenirea evadãriiunei persoane deþinutã în mod legal, reprimarea unei revolte sau insurecþii. În toatecazurile însã, recursul la forþã trebuie sã fie absolut necesar104 , în acest contextþinându-se cont de natura scopului urmãrit, de pericolul pentru viaþa sau integritateacorporalã a unei persoane inerent situaþiei, precum ºi de nivelul riscului pe care îlpresupune utilizarea forþei pentru victime105 .

Relativ la ceste excepþii, trebuie remarcat faptul cã, în ceea ce priveºte legitima apãrare,aceasta nu include ºi situaþia în care se apãrã un bun106 . Din acest punct de vedere,dreptul penal român, ca ºi acela al altor state europene107 , vine în contradicþie aparentãcu dispoziþiile convenþionale. Am spus contradicþie aparentã pentru cã, chiar dacã art. 44C. pen. vizeazã ºi protecþia unui bun, în ipoteza uciderii celui care atacã patrimoniul,oricum nu s-ar reþine legitimã apãrare, lipsind condiþia proporþionalitãþii dintre atac ºi apãrare.

declaratã neconstituþionalã. Tot astfel, prin decizia Perru v. Lynaugh (1989), Curtea Supremã aaprobat condamnarea capitalã a unei persoane debile mintal, având un stadiu al dezvoltãriipsihice identic cu cel al unui copil de 6 ani (a se vedea C. Vroom, La nouvelle jurisprudence dela Cour Suprême américaine sur la peine de mort în RSC 1989, p. 933-841)

100 Curtea Supremã a Statelor Unite, dec. Furman v. Georgia (1972), dec. Gregg v. Georgia(1976) apud C. Vroom, op. cit., p. 833.

101 CEDO, dec. Osman din 28.10.1998, § 115 publicatã pe site-ul de internet al Curþii:www.echr.coe.int.

102 CEDO, dec. McCann din 27.09.1995, § 161; dec Ergi din 28.07.1998, § 82 publicate pesite-ul de internet al Curþii: www.echr.coe.int.

103 Comisia, dec. Steward c. Marea Britanie, plângere nr. 10044/1982 apud A. Dremczewski,Compatibilité du droit interne avec la Convention européenne des droits de l’homme avant saratification: le modèle hongrois în RUDH 1995, p. 203. În acelaºi sens, Curtea de Casaþie francezã,camera penalã, dec. din 05.01.2000 în RSC 2000, p. 606-609 cu notã de Y. Mayaud.

104 CEDO, dec. McCann, precit., § 83; dec. X ºi alþii c. Cipru din 09.10.1997 apud J. Pradel,G. Corstens, op. cit., p. 300.

105 Comisia, dec din 06.10.1986, plângere nr. 11257/1984 DR 49, p. 213.106 G. Guillaume în L.E. Pettiti, E. Decaux, P.H. Imbert (coord.), op. cit., p. 152.107 De exemplu, Franþa, Marea Britanie. A se vedea, pentru o prezentare completã a problemei

R. Legeais, Légitime défense et protection des biens: Aperçus de droit comparé în RSC 1980, p.325-336.

II. JURISPRUDENÞÃ ADNOTATÃ

Include hotãrâri judecãtoreºti in extenso însoþite de comentarii.Raþiunea acestei secþiuni este de a aduce în atenþie toate problemele juridicecare fie prin frecvenþa cu care apar, fie prin dificultatea lor necesitã o redareintegralã a hotãrârii ºi o notã care sã detalieze chestiunea ºi sã formulezeconcluzii sintetice.

CONFLICT DE DREPTURI – Apel - Casare cu trimitere -

Incidenþa normelor procedurale cuprinse în art. 79-81 L. 168/1999,privind soluþionarea conflictelor de muncã

(Trib. Mureº, s. civ., dec. 181/ 2000 – apel c/ sent.civ. 3977/1999 a JudecãtorieiTârgu-Mureº)

Prin cererea formulatã de contestatorul D.M. în contradictoriu cu intimatul S.C. BIOPOINT S.R.L. Tg.-Mureº s-a solicitat obligarea acestuia din urmã la încheierea unuicontract individual de muncã cu D.M., calcularea de cãtre intimat a indemnizaþiei pentruincapacitate de muncã ce i se cuvine contestatorului ºi achitarea ei în favoarea acestuia,obligarea intimatului la plata dobânzii aferente indemnizaþiei, precum ºi la plata unordespãgubiri pentru daunele morale suferite de contestator, cu cheltuieli de judecatã.

Judecãtoria Târgu-Mureº, judecând în fond cauza, a pronunþat sen. civ. nr. 3977/25iunie 1999 (nepublicatã) prin care a admis în parte cererea contestatorului. Împotriva acesteihotãrâri a declarat apel intimatul, Tribunalul Mureº, prin dec. civ. nr. 181/14 februarie 2000,rãmasã irevocabilã prin dec. civ. nr. 495/R/25 aprilie 2000 a Curþii de Apel Târgu-Mureº(nepublicate), a admis apelul, a desfiinþat integral hotãrârea atacatã ºi a dispus trimitereacauzei spre rejudecare la instanþa de fond, respectiv Judecãtoria Târgu-Mureº.

Pentru a decide astfel instanþa de control judiciar a reþinut cã hotãrârea judecãtorieieste nulã deoarece minuta întocmitã de judecãtorul care a soluþionat cauza nu a fostsemnatã de grefierul de ºedinþã, soluþie confirmatã de instanþa de recurs.

NOTÃ: Considerãm criticabilã dec.civ. 181/14 februarie 2000 a Tribunalului

Mureº pentru urmãtoarele motive.În speþã se pune problema de a ºti care sunt normele de procedurã aplicabile având

în vedere cã în timpul judecãrii apelului a intrat în vigoare Legea nr. 168/1999 privindsoluþionarea conflictelor de muncã1 .

1 Publicatã în “Monitorul Oficial al României”, partea I, nr. 582 din 29 noiembrie 1999. Potrivitart. 90, aceastã lege a intrat în vigoare la data de 1 ianuarie 2000.

136 Diana-Persida SÎNGEORZAN

În accepþiunea acestei legi noþiunea de conflicte de muncã include atât conflictelede interese, cât ºi conflictele de drepturi. Obiectul litigiului de mai sus îl constituie unconflict iscat între salariat (contestatorul) ºi angajator (intimatul) în legãturã cu încheiereaunui contract individual de muncã, adicã, potrivit art. 67 lit. a din lege, un conflict dedrepturi.

Aºa fiind, rezultã cã, la judecarea acestui litigiu, instanþele erau chemate sã aplicedispoziþiile derogatorii cuprinse în legea specialã. Aceasta cu atât mai mult cu cât normelecuprinse în art. 79-81 din Legea nr. 168/1999 sunt de procedurã ºi, deci, de imediatãaplicare1 . Pe de altã parte, dat fiind cã dispoziþiile amintite cuprind norme speciale înraport cu dreptul comun înseamnã cã acestea au prioritate în aplicare faþã de normelegenerale, potrivit principiului specialia generalibus derogant.

Având în vedere cele de mai sus, considerãm cã tribunalul avea obligaþia sã constatecã obiectul cererii soluþionate de judecãtorie este un conflict de drepturi, cã în timpulderulãrii apelului a intrat în vigoare Legea nr. 168/1999 care cuprinde norme specialede procedurã ºi, în consecinþã, sã procedeze la aplicarea imediatã a acestora. Astfel,potrivit art. 81 alin. 1 din aceastã lege, instanþa de control judiciar, în cazul admiteriirecursului, va judeca în fond cauza. De la aceastã regulã art. 81 alin. 2 stabileºte douãexcepþii când instanþei de control îi este permis ca, odatã cu admiterea recursului, sãtrimitã cauza spre rejudecare primei instanþe, ºi anume când soluþionarea în fond acauzei s-a fãcut cu încãlcarea prevederilor legale referitoare la competenþã (art. 81alin. 2 lit. a) sau când judecata în fond a avut loc în lipsa pãrþii care nu a fost legal citatã(art. 81 alin. 2 lit. b).

În speþã, motivul reþinut de tribunal fiind nesemnarea minutei de grefier, împrejurarece nu se încadreazã în vreuna din excepþiile de mai sus, tribunalul nu putea sã trimitãcauza spre rejudecare judecãtoriei. Dimpotrivã, în baza art. 81 alin. 1 din Legea nr. 168/1999, tribunalul era chemat sã constate cã era sesizat cu recurs2 , ºi, în cazul admiteriiacestuia ºi casãrii hotãrârii atacate, sã procedeze la judecata în fond a cauzei.

1 O consecinþã a acestui principiu este judecarea recursurilor împotriva hotãrârilor pronunþate,în primã instanþã, de judecãtorii, în materia conflictelor de drepturi, dupã intrarea în vigoare adispoziþiilor art. 2 pct. 1 lit. b1 ºi art. 3 pct. 3 C.pr.civ., de cãtre curþile de apel ca instanþe derecurs, ºi nu de tribunale. Pe de altã parte, curþile de apel vor judeca recursurile declarateîmpotriva hotãrârilor pronunþate, în primã instanþã, de tribunale, care, începând cu data de 2 mai2001, au devenit în aceastã materie, în baza art. 2 pct. 1 lit. b1 C.pr.civ., instanþe de fond.Amintim cã, prin Ordonanþa de urgenþã a Guvernului nr.138/2000, astfel cum a fost ea modificatãºi completatã prin Ordonanþa de urgenþã a Guvernului nr.59/2001, publicatã în “Monitorul Oficialal României”, partea I, nr. 217 din 27 aprilie 2001, Codul de procedurã a fost modificat ºi completatîn sensul arãtat mai sus.

2 Ca urmare a intrãrii în vigoare, la 1 ianuarie 2000, a Legii nr. 168/1999, hotãrârile pronunþate,în primã instanþã, de judecãtorii, în materia conflictelor de drepturi, erau definitive, iar tribunalulera instanþã de recurs. Prin transformarea ope legis a apelului în recurs, cel care, la data promovãriicãii de atac, a avut în vedere anumite motive de apel, nu va fi prejudiciat dat fiind cã instanþaeste obligatã sã aplice dispoziþiile art. 3041 C.pr.civ., potrivit cãrora recursul declarat împotrivaunei hotãrâri ce, potrivit legii, nu poate fi atacatã cu apel, nu este limitat la motivele de casareprevãzute de art. 304 C.pr.civ., instanþa putând sã examineze cauza sub toate aspectele. Înprezent, ca urmare a modificãrii ºi completãrii Codului de procedurã civilã prin Ordonanþa deurgenþã a Guvernului nr. 138/2000, modificatã ºi completatã, la rându-i, prin Ordonanþa de urgenþãa Guvernului nr. 59/2001, intrate în vigoare la 2 mai 2001, tribunalul este, în materia conflictelor

JURISPRUDENÞÃ ADNOTATÃ 137

Ca o consecinþã a dispoziþiilor art. 79 din Legea nr. 168/1999, potrivit cãrora hotãrârileinstanþei de fond sunt definitive, ºi a dispoziþiilor art. 80 din aceeaºi lege, care vorbescdespre termenul de recurs, tribunalul, la data pronunþãrii deciziei, respectiv 14 februarie2000, trebuia sã pronunþe o hotãrâre irevocabilã.

Nesocotindu-se dispoziþiile legale mai sus invocate, s-a ajuns, prin pronunþareaunei decizii atacabile cu recurs la curtea de apel ºi trimiterea cauzei spre rejudecareprimei instanþe, la prelungirea inutilã a procesului, respectiv s-a dat curs unei cãi deatac suplimentare, neprevãzutã de lege, ºi s-a trimis cauza, fãrã temei legal, din noujudecãtoriei.

Diana-Persida SÎNGEORZANjudecãtor, Judecãtoria Târgu-Mureº

CONSTITUIREA ªI ÎNREGISTRAREA UNEI ASOCIAÞII

SPORTIVE – art.7 O.G. 26/2000

(Judecãtoria Târgu-Mureº, încheierea civ. 4991/2000)

Prin cererea adresatã Judecãtoriei Târgu-Mureº sub nr. 5625 din 31 iulie 2000,petiþionar C.V.-C. din Târgu-Mureº a solicitat instanþei înscrierea Asociaþiei sportiveGaz Târgu-Mureº în Registrul asociaþiilor ºi fundaþiilor aflat la grefa acestei instanþe învederea dobândirii personalitãþii juridice.

La dosar au fost anexate: certificatul de înmatriculare al S.C. Distrigaz-Nord S.A.Târgu-Mureº, extrase de carte funciarã sub nr. 384/5 iunie 2000 ºi respectiv sub nr.800/II/6 iunie 2000, eliberate de Biroul de specialitate al Judecãtoriei Târgu-Mureº,copie fidelã de pe cartea funciarã nedefinitivã eliberatã de acelaºi birou sub nr. 90701/N/15 iunie 2000, Decizia nr. 224/21 iulie 2000 aparþinând directorului general al societãþiimai sus amintite privind sediul viitoarei asociaþii, dovada disponibilitãþii denumirii, eliberatãsub nr. 530/6 iulie 2001 de cãtre Direcþia relaþii cu publicul, secretariat ºi cooperare cuorganizaþii neguvernamentale a Ministerului Justiþiei, actele constitutive ale asociaþiei(statut ºi act constitutiv), dovada vãrsãmântului patrimoniului iniþial ºi dovada achitãriitaxelor judiciare de timbru.

Prin încheierea civilã nr. 4991 din 4 august 20001 , instanþa, vãzând îndeplinitedispoziþiile art. 7 alin. 2 ºi art. 8 alin. 2 din Ordonanþa Guvernului nr. 26/2000 privind

de muncã, de regulã, prima instanþã, cu excepþia cazurilor când legea dispune altfel, iar curteade apel a devenit, de regulã, instanþã de recurs (art. 2 pct. 1 lit. b1 ºi art. 3 pct. 3 C.pr.civ.).

Cu privire la dispoziþiile art. 312 C.pr.civ. reþinem cã, în urma modificãrilor arãtate mai sus,motivele de casare au fost restrânse la situaþiile prevãzute de art. 304 pct. 1-5 C.pr.civ., încelelalte cazuri, prevãzute de art. 304 pct. 6-10, instanþa de control urmând sã procedeze lamodificarea hotãrârii atacate ºi nu la casarea acesteia.

1 Rãmasã irevocabilã prin nerecurare de cãtre petiþionar ºi prin renunþarea expresã laexercitarea recursului de cãtre Parchetul de pe lângã Judecãtoria Târgu-Mureº, prin adresaconducerii acestuia emisã sub nr. 796/II/6/2000/15 august 2000 (nepublicatã).

138 Cristin-Nicolae POPA

asociaþiile ºi fundaþiile, a admis cererea formulatã de petiþionara Asociaþia sportivã GazTârgu-Mureº, a dispus înregistrarea acesteia în registrul special de la grefa acesteiinstanþe, dupã rãmânerea irevocabilã a încheierii, ºi a dispus comunicarea încheierii ºia înscrisurilor doveditoare, dupã caz, Parchetului de pe lângã Judecãtoria Târgu-Mureº,organului financiar local în raza cãruia se aflã sediul asociaþiei ºi Ministerului Justiþiei.

NOTÃ: Deºi soluþia datã de instanþã apare conformã cu dispoziþiile legale în

vigoare la data de 4 august 2000, speþa de mai sus ne oferã prilejul unor precizãri.Se observã cã instanþa de judecatã a avut în vedere, când a soluþionat cererea de

mai sus, dispoziþiile Ordonanþei Guvernului nr. 26/2000 cu privire la asociaþii ºi fundaþii,indicate, de altfel, chiar de petiþionar, prin cererea de înscriere a asociaþiei (ºi completatãpe formularul tip prevãzut de Regulamentul de aplicare a Ordonanþei amintite).

Ordonanþa Guvernului nr. 26/2000 privind asociaþiile ºi fundaþiile a intrat în vigoareîn termen de 3 luni de la data publicãrii1 ei, potrivit dispoziþiilor sale din art. 78. La numaicâteva zile de la soluþionarea prezentei cereri a intrat în vigoare Legea educaþiei fiziceºi sportului nr. 69/20002 care, potrivit dispoziþiilor sale din art. 25, stabileºte cã asociaþiilesportive sunt structuri sportive fãrã personalitate juridicã (s.n.-C.-N.P.). Or, prin admitereacererii formulate de petiþionar, tocmai s-a dobândit personalitatea juridicã de cãtre aceastãasociaþie sportivã dat fiind cã scopul înregistrãrii asociaþiei în registrul special de lagrefa instanþei, potrivit art. 8 alin. 1 din Ordonanþã, este acesta. Pe de altã parte, Legeanr. 69/2000 prevede o procedurã specialã privind asociaþiile sportive (de altfel, pentrustructurile sportive3 , din care fac parte ºi asociaþiiile sportive, diferenþiat, dupã caz),însã aceasta este doar în parte simetricã celei prevãzute de O.G nr. 26/2000 ºi, oricum,nu implicã o etapã judiciarã.

Este de observat cã art. 95 din Legea nr. 69/2001 statorniceºte cã dispoziþiile ei secompleteazã cu prevederile legale în vigoare pentru presoanele juridice - asociaþii ºifundaþii -, ale Legii nr. 31/1990 privind societãþile comerciale, republicatã, cu modificãrileulterioare, precum ºi ale Decretului nr. 31/1954 privind persoanele fizice ºi juridice. DarOrdonanþa Guvernului nr. 26/2000 se va aplica, de exemplu, în privinþa elementeloractelor constitutive ale structurilor sportive, dupã caz, sau în privinþa cluburilor sportive,în special, dar nicidecum cu privire la înscrierea judiciarã a asociaþiilor sportive care,din economia legii, sunt lipsite de personalitate juridicã (ope legis), aflându-ne într-unantagonism ireconciliabil.

1 A fost publicatã în Monitorul Oficial. al României”, partea I, nr. 39 din 31 ianuarie 2000.2 A fost publicatã în “Monitorul Oficial al României”, partea I, nr. 200 din 9 mai 2000. Potrivit

art. 97 din aceasta, urma sã intre în vigoare la 90 de zile de la data publicãrii, când se ºi abrogaorice dispoziþie contrarã ei.

3 Potrivit art. 21 din Legea educaþiei fizice ºi sportului nr. 69/2001, în sensul acestei legi, suntconsiderate structuri sportive:

a) asociaþiile sportive;b) cluburile sportive, inclusiv cele organizate ca societãþi comerciale;c) asociaþiile judeþene ºi ale municipiului Bucureºti, pe ramuri de sport;d) ligile profesioniste;e) federaþiile sportive naþionale;f) Comitetul Olimpic Român.

JURISPRUDENÞÃ ADNOTATÃ 139

Aºadar, dacã aceastã cerere s-ar fi soluþionat la un termen ulterior intrãrii în vigoarea Legii nr. 69/2001, s-ar fi impus cu precãdere aplicarea dispoziþiilor sale, speciale faþãde cele generale prevãzute de Ordonanþa Guvernului nr. 26/2000. Se ºi putea întâmplaaºa, nu numai pentru a se evita vidul legislativ existent la data soluþionãrii cererii, ci ºipentru cã, dupã cum se poate observa, cererea a fost înregistratã la instanþajudecãtoreascã doar cu o zi înainte de vacanþa judecãtoreascã, primind termen desoluþionare în timpul ei, deºi Ordonanþa nu stabileºte expres cã cererile întemeiate petextul sãu sunt cauze urgente ºi deci de soluþionat obligatoriu în timpul vacanþeijudecãtoreºti, stabilindu-se doar un termen de 3 zile pentru verificarea actelor în primãinstanþã ºi doar pentru recurs precizându-se cã acesta va fi soluþionat de urgenþã (art.11 alin. 4). Odonanþa prevede ºi posibilitatea acordãrii unui termen (care nu va fi maimare de o sãptãmânã, potrivit dispoziþiilor art. 9 alin. 1, dar care era suficient în acestscop) de cãtre judecãtorul desemnat cu soluþionarea acestor cereri, în cazul în carecerinþele legale pentru constituirea asociaþiei nu sunt îndeplinite. Astfel ar fi devenitincidente dispoziþiile Legii nr. 69/2000, publicate deja de aproape 3 luni de zile, ºi s-ar fievitat cu succes crearea unei situaþii juridice nefericite (aplicarea unui text legal trebuiesã aibã o corespondenþã în practicã, în viaþa de toate zilele care determinã, de altfel,reglementarea; nu putem vorbi despre o astfel de finalitate în mãsura în care aceastãasociaþie este constituitã cu câteva zile înainte de intrarea în vigoare a unui text specialcare prevedea o cu totul altã procedurã pentru înregistrarea ei, procedurã care, oricum,va fi necesar sã se realizeze, chiar ºi dupã înregistrarea asociaþiei pe temeiul legal alesde instanþa de judecatã, fiindcã doar astfel va apãrea înregistratã în registrele specialesportive þinute de organul autoritãþii centrale de resort; pe de altã parte s-ar fi evitat atâto soluþionare lipsitã din capul locului de finalitatea executãrii, cât ºi suspiciunea uneidenegãri de dreptate, instanþa dând astfel dovada unui rol activ ºi a unei soluþionãrijuste ºi cu celeritate).

Apoi, soluþia putea fi verificatã ºi modificatã, dupã caz, pe calea controlului judiciar,dacã nu s-ar fi renunþat, cu atâta uºurinþã, la exercitarea cãii de atac, prevãzutã deOrdonanþã, pãguboasã sub aspectul legalitãþii chiar ºi pentru petiþionar.

Menþionãm ºi alte detalii legate de soluþionarea acestei cereri. Instanþa, în mod greºit,a reþinut cã “petiþionara”1 a fost însãºi asociaþia a cãrei înregistrare s-a cerut, fiindcãpetiþionarul, dupã cum ºi cererea sa îl indicã, a fost împuternicitul acesteia (de altfel,doar în cererile ulterioare înregistrãrii ei, asociaþia putea sta ca petiþionar, dar ºi atunciprin reprezentanþii sãi legali).

Apoi, credem cã este nepotrivitã calificarea încheierii ca fiind “civilã” câtã vreme nuavem un text legal care sã justifice apartenenþa speþei acestei ramuri de drept (doardacã nu s-a vrut cumva sã se precizeze cã nu este cerere în materie penalã, darargumentul pare de departe neconvingãtor).

În fine, deºi în mod corect s-a dispus de cãtre instanþã comunicarea încheierii ºi aînscrisurilor doveditoare, dupã caz, nu s-a indicat, nici în considerentele ºi nici îndispozitivul încheierii, temeiul legal al dispoziþiei, cum ar fi fost firesc (ºi cum se ºiprocedeazã, pentru legalitate, în oricare altã materie – penalã, civilã etc.)

1 Amintim cã termenul “petiþionar”, potrivit normelor noastre gramaticale, este epicen ºi, înconsecinþã, forma de masculin se foloseºte ºi pentru feminin (la fel pentru avocat, notar, procuror,judecãtor, grefier, reclamant, pârât, apelant, intimat, recurent etc.).

140 Cristin-Nicolae POPA

Considerãm cã ºi în domeniul sportului, activitate care a adus atâta glorie României,textele legale se cer astfel aplicate încât folosul actului de justiþie sã fie deasupra oricãreirisipe. Pe de altã parte, atât de mult aºteptata Lege a educaþiei fizice ºi sportului, dejamodificatã ºi completatã, prevedea cã, în termen de 90 de zile de la data publicãrii ei,Ministerul Tineretului ºi Sportului va elabora ºi propune spre aprobare Guvernuluiregulamentul de punere în aplicare a dispoziþiilor ei. Acest regulament1 , deºi s-a lãsatºi el aºteptat, a apãrut în toamna anului 2001, explicitând, printre altele, procedura deînregistrare a structurilor sportive ºi unele expresii din legea în aplicarea cãreia a fostaprobat.

Dr. Cristin-Nicolae POPAJudecãtor , Judecãtoria Târgu-Mureº

INCIDENÞA APLICÃRII ART.109 DIN LEGEA NR.64/1995

REPUBLICATÃ ASUPRA DERULÃRII PROCEDURII REORGANIZÃRIIJUDICIARE ªI A FALIMENTULUI.

(Trib Arad, Secþia comercialã ºi de contencios administrativ, sent. Civ. Nr.620/2001)

Prin sentinþa civilã nr.620/2001 a Tribunalului Arad2 – Secþia Comercialã ºi deContencios Administrativ, în cadrul procedurii falimentului deschisã împotriva debitoareiSC Prodex SRL Arad, judecãtorul sindic, constatând, la solicitarea lichidatorului, cãvaloarea bunurilor din averea debitoarei este mai micã decât valoarea creanþelor statului,a dispus aplicarea art.109 din Legea nr.64/1995 republicatã, respectiv autorizarea statuluide a-ºi executa creanþele în baza OG nr.11/1996, închiderea procedurii reglementatede Legea 64/1995 ºi descãrcarea lichidatorului de îndatoririle ºi responsabilitãþile stabiliteconform acestei proceduri.

În motivarea sentinþei se aratã cã, datoritã caracterului imperativ al dispoziþiilor art.109din Legea 64/1995, judecãtorul sindic este obligat într-o asemenea situaþie sã sedesesizeze ºi sã autorizeze statul sã procedeze la executarea creanþelor sale conformprocedurii speciale instituite de OG nr.11/1996 privind executarea creanþelor bugetare,considerând cã acest caz trebuie asimilat cu cazurile de închidere a procedurii prevãzutede Secþiunea a 7-a a legii.

De asemenea, se mai aratã cã soluþia coexistenþei sau derulãrii în paralel a executãriisilite reglementate de cele douã acte normative (Legea nr.64/1995 ºi OG nr.11/1996)este inadmisibilã în lipsa unor dispoziþii legale, ºi datoritã faptului cã, potrivitcompetenþelor legal stabilite în sarcina lichidatorului judiciar, acesta conduce în întregime

1 A fost aprobat prin Hotãrârea Guvernului nr. 884 din 13 septembrie 2000, publicatã în“Monitorul Oficial al României”, partea I, nr. 578 din 14 septembrie 2001.

2 În acelaºi sens, a se vedea ºi sentinþa civilã nr. 618 în dosarul 3090/2000 aflat pe rolulTribunalului Arad.

JURISPRUDENÞÃ ADNOTATÃ 141

activitatea debitoarei, având singurul atribuþia de a organiza valorificarea bunuriloracesteia.

Mai mult, nu existã posibilitatea legalã ca judecãtorul sindic sã impunã anumiterelaþii de subordonare între organele abilitate sã procedeze la valorificarea bunurilordebitoarei dupã cele douã reglementãri mai sus arãtate, ceea ce ar fi inadmisibil devreme ce aceste organe sunt pãrþi indestructibile ale unor proceduri separate ºi totaldistincte.

Se mai aratã în continuare cã soluþia suspendãrii procedurii falimentului pânã lafinalizarea procedurii de executare a creanþelor bugetare este de neurmat, cãci întreagaprocedurã de executare colectivã reglementatã de Legea 64/1995 a fost conceputã caun tot unitar, în care întreaga responsabilitate a derulãrii, inclusiv în ceea ce priveºtemaximizarea averii debitoarei, revine lichidatorului, or dacã s-ar accepta ca valorificareabunurilor sã se facã de cãtre alte organe, ºi în folosul numai al unora dintre creditori, nus-ar putea stabili responsabilitãþile pentru o eventualã executare silitã necorespunzãtoarea averii debitorului, iar pe de altã parte, în lipsa unor dispoziþii legale exprese, o eventualãsuspendare a procedurii falimentului ar avea efecte nefaste asupra lichidatorului judiciar,care ar trebui sã-ºi exercite atribuþiile trunchiat, fiind de multe ori lipsit de mijloacelefinanciare necesare organizãrii activitãþii sale.

Soluþiile combãtute mai sus sunt inadmisibile, se mai aratã în motivarea sentinþei, ºipentru faptul cã ele ar împiedica judecãtorul sindic sã-ºi îndeplineascã obligaþia prevãzutãde art.5 al.2 al Legii 64/1995 – aceea de a asigura efectuarea cu celeritate a operaþiunilorpentru realizarea drepturilor ºi obligaþiilor participanþilor la procedura instituitã prin aceastãlege.

În concluzie, singura soluþie care se poate adopta în privinþa soartei proceduriifalimentului este aceea a închiderii ei, temeiul de drept constituindu-l dispoziþiileimperative ale art.109 al Legii 64/1995, care impun ca recuperarea creanþelor sã sefacã într-un alt cadru legal ºi în favoarea unor creditori privilegiaþi.

NOTA 1: Aºa cum rezultã din speþa mai sus prezentatã, una din problemele

delicate pe care le ridicã modul de reglementare relativ lacunar al Legii nr.64/1995republicatã este situaþia autorizãrii statului de a-ºi exercita drepturile conform OG nr.11/1996, respectiv de a-ºi executa creanþele bugetare conform unei proceduri specialeatunci când valoarea acestora este mai mare decât valoarea bunurilor din avereadebitorului – situaþie reglementatã de art.109 din Legea reorganizãrii judiciare ºi afalimentului.

Aceeaºi lege nu prevede însã care este “soarta” procedurii pe care o reglementeazã– aceea a reorganizãrii judiciare ºi a falimentului, care instituie o serie de mãsuri cucaracter concursual, colectiv ºi egalitar în privinþa tuturor creditorilor, cu scopul plãþiipasivului unui debitor aflat în stare de insolvenþã.

Ca urmare, în jurisprudenþã nu existã o practicã unitarã în acest sens, soluþiile fiindpe cât de variate, pe atât de controversate: închiderea procedurii, suspendarea ei pânãla finalizarea procedurii de executare a creanþelor bugetare sau chiar coexistenþa celordouã proceduri. Mai mult, unele instanþe, constatând faptul cã valoarea bunurilor dinaverea debitorului este mai micã decât valoarea creanþelor bugetare, dispun cuconºtiinciozitate aplicarea art.109 din lege, fãrã a se pronunþa cu privire la soarta

142 Dana URSU

procedurii declanºate pe baza Legii nr.64/1995, nepunându-ºi problema cã aceastãlege atât de disputatã nu acoperã toate situaþiile care se pot naºte prin aplicarea sa. Înconsecinþã, judecãtorul sindic, în virtutea rolului sãu activ, interpretând legea ºi în spiritulei, trebuie sã recurgã la artificii juridice ºi soluþii inedite care sã suplineascã lacunelelegislative.

Se ridicã, astfel, un mare semn de întrebare: ce se întâmplã cu întregul sistem pusîn miºcare prin deschiderea procedurii falimentului în cazul în care statul este autorizatsã-ºi execute creanþele pe baza OG nr.11/1996?

Avem în vedere faptul cã secþiunea a 7-a a Legii nr.64/1995 republicatã nu prevedeprintre cazurile expres ºi limitativ enumerate de închidere a procedurii ºi situaþiareglementatã de art.109 – fapt ce lipseºte de temei legal adoptarea soluþiei închideriiprocedurii.

Mai mult, dacã am accepta faptul cã pe baza art.109 din lege se naºte un caz atipicde închidere a procedurii, care trebuie asimilat celor de la Secþiunea a 7-a a legii, ne-amizbi de o contradicþie flagrantã între cadrul legal creat prin punerea în aplicare a acestuiarticol - respectiv declanºarea procedurii speciale de executare a creanþelor bugetare –ºi prevederile art.123 al.1 din legea 64/1995: “Prin închiderea procedurii debitorul va fidescãrcat de obligaþiile pe care le avea înainte de deschiderea ei.” Se naºte firescproblema cum pot fi executate niºte obligaþii de care debitorul este descãrcat în modlegal?

Un alt inconvenient major al închiderii procedurii reglementate de Legea 64/1995este faptul cã unii creditori, care în condiþiile derulãrii respectivei proceduri erau îndestulaþicu prioritate faþã de creditorii bugetari, îºi pierd acest drept prin punerea în aplicare aOG nr.11/1996.

Dacã satisfacerea creanþelor reprezentând salariile înaintea creanþelor bugetare îºigãseºte un temei de drept ºi în OG nr.11/1996 – art.71 lit.b (care prevede, reglementândordinea de prioritate pentru distribuirea sumelor realizate prin executare silitã, cã dupãplata creanþelor reprezentând cheltuieli fãcute cu urmãrirea ºi conservarea bunurilor cese executã urmãtoarele creanþe care se plãtesc sunt salariile ºi alte datorii asimilateacestora) chiar dacã ordinea de prioritate prevãzutã în art.108 al Legii 64/1996 nu maieste valabilã, nu acelaºi lucru se poate spune ºi despre creditorii cu garanþii reale.

Aceºti creditori se vãd puºi în situaþia ca garanþiile lor sã devinã ineficiente, respectivca “privilegiul” de care s-au bucurat – acela de a fi plãtiþi cu prioritate, inclusiv faþã destat, din vânzarea bunurilor debitorului constituite ca ipoteci sau alte garanþii reale (art.106din Legea 64/1995) sã disparã.

Este adevãrat cã art.72 al OG 11/1996 prevedea cã, dacã existã creditori cu creanþegarantate prin gaj sau ipotecã constituite asupra bunului urmãrit, acestea vor fi plãtitedin preþul acelui bun, chiar înaintea creanþelor prevãzute la art.71 literele b-i, fiindconservate drepturile de preferinþã ale acestei categorii de creditori.

Însã aceastã prevedere a fost abrogatã prin OUG nr.138/2000 pentru modificareaCodului de procedurã civilã, astfel cã niºte garanþii reale ce conferã titularului lor atributulde urmãrire (adicã dreptul de a urmãri bunul în mâinile oricui s-ar afla) ºi atributul depreferinþã (dreptul de a-ºi realiza creanþa cu prioritate din preþul obþinut din vânzareasilitã a bunului) devin simple clauze într-un contract, fãrã nici o eficienþã juridicã.

În privinþa creanþelor salariaþilor de care am fãcut vorbire anterior, ºi care vor fiplãtite, conform OG 11/1996, înaintea creanþelor bugetare, ele vor fi verificate, aºa cum

JURISPRUDENÞÃ ADNOTATÃ 143

este firesc, de cel care distribuie sumele pentru îndestularea creditorilor, adicã statul,prin organele sale de specialitate.

Cu toate inconvenientele ºi contradicþiile care se nasc, credem cã soluþia închideriiprocedurii falimentului în urma autorizãrii statului sã-ºi execute creanþele bugetare trebuieacceptatã chiar în lipsa unei dispoziþii legale exprese, pentru simplul motiv cã principiulunitãþii ºi al unicitãþii procedurii nu permite derularea în paralel sau alternativ a douãproceduri de executare silitã având acelaºi obiect (averea debitorului), ambele cu reguliºi organe de executare precis stabilite – organe care sunt singurele, conform fiecãreireglementãri în parte, abilitate sã aducã la îndeplinire mãsurile de executare legale.

Coexistenþa celor douã proceduri (cea reglementatã de Legea nr.64/1995 ºi ceareglementatã de OG nr.11/1996) care ar interfera ºi ar impieta una asupra celeilalte,sau suspendarea primei pânã la finalizarea celei de-a doua este inadmisibilã, credemnoi, ºi pentru faptul cã nu existã nici un fel de dispoziþii legale care sã reglementezeposibilitatea interacþiunii dintre cele douã categorii de organe de executare abilitate,fiecare în exclusivitate, sã aducã la îndeplinire mãsurile de executare legale, acesteproceduri fiind concepute fiecare ca un tot unitar ºi indestructibil, cu reguli distincte acãror aplicare sã se facã nefracþionat, necondiþionat ºi în plenitudinea prevederilor pecare le conþin.

Procedura specialã de executare a creanþelor bugetare instituitã de OG nr.11/1996fiind o procedurã de executare silitã individualã, ºi nu colectivã, organele care o aplicãsunt organe ale statului, riguros determinate prin art.24 al ordonanþei, respectiv organelede specialitate ale direcþiilor generale ale finanþelor publice ºi controlului financiar destat judeþene ºi a municipiului Bucureºti ºi unitãþile subordonate acestora, personal sauprin împuterniciþi proprii. Or este greu de crezut sau de imaginat existenþa unor relaþiide subordonare sau de colaborare între aceste organe prevãzute de art.24 din OG 11/1996 ºi lichidatorul judiciar, organe de executare care sã-ºi împartã atribuþiile conformunor criterii arbitrare, lipsite de orice temei juridic.

De altfel, OG nr.11/1996 conþine o reglementare exhaustivã ºi amãnunþitã amodalitãþilor de executare silitã în secþiunile 1,2 ºi 3 din Capitolul I Titlul III, respectivexecutarea silitã a bunurilor mobile, executarea silitã a imobilelor (ambele realizându-seprin sechestrarea ºi apoi valorificarea lor) ºi executarea silitã prin poprire, în acest ultimcaz statul, prin organele sale de specialitate, putând sã recupereze orice venituri saudisponibilitãþi bãneºti datorate debitorului de cãtre terþe persoane cu orice fel de titlu.De asemenea, în vederea urmãririi ºi încasãrii creanþelor bugetare, în Titlul II al OG 11/1996 sunt reglementate mãsurile asigurãtorii ce pot fi luate cu privire la bunuriledebitorului (poprirea asigurãtoare, sechestrul ºi ipoteca asigurãtoare).

Dupã cum se vede, modul detaliat ºi minuþios în care este reglementatã executareasilitã în OG 11/1996 nu necesitã nici un fel de completare sau coroborare cu prevederileLegii nr.64/1995 în aceeaºi materie, prevederi care, de altfel, sunt mult mai succinte(art.100-105 din lege).

Având în vedere faptul cã cele douã proceduri au acelaºi scop – plata pasivuluidebitorului- dar modalitãþi de realizare diferite, în funcþie de raportul dintre valoareabunurilor din averea debitorului ºi valoarea creanþelor bugetare ( care în ambele situaþiisunt singurele care ajung sã fie satisfãcute), credem cã cele douã proceduri nu pot fiprivite ca fiind complementare, ci alternative, ºi ca urmare ele se exclud una pe cealaltã.

144 Dana URSU

Caracterul special al OG nr.11/1996 ºi aplicarea ei cu prioritate faþã de procedurareorganizãrii judiciare ºi a falimentului rezultã limpede din prevederile art.104, în carese aratã cã, în cazul în care asupra aceloraºi venituri sau bunuri ale debitorului a fostpornitã executarea atât pentru realizarea titlurilor executorii privind creanþele bugetare,cât ºi pentru titluri ce se executã în condiþiile prevãzute de alte dispoziþii legale, executareasilitã se va face, potrivit dispoziþiilor prezentei ordonanþe, de cãtre organele de executareprevãzute de aceasta.

O altã soluþie ar duce la incertitudini în ce priveºte activitatea lichidatorului judiciar,întinderea atribuþiilor acestuia, mãsura în care una sau alta din prevederile celor douãproceduri devin aplicabile într-o situaþie datã.

Se ridicã firesc întrebarea ce se întâmplã cu societatea debitoare în momentul încare procedura reorganizãrii judiciare ºi a falimentului a fost închisã, iar statul ºi-aexecutat creanþele bugetare conform OG 11/1996?

Credem cã finalitatea rãmâne aceeaºi, din moment ce, în urma satisfacerii creanþelorbugetare (mai corect, a unei pãrþi din acestea), societatea rãmâne fãrã nici un fel debunuri în patrimoniu, cãci activul debitoarei a fost executat, creditele debitoarei au fostrecuperate, iar sumele realizate au fost distribuite creditorilor bugetari: dizolvarea, ºi înfinal, radierea din Registrul Comerþului.

Mai exact, considerãm cã soluþia cea mai apropiatã de intenþia legiuitorului atuncicând a instituit art.109 din Legea 64/1995 (aceea de a evita aplicarea unei proceduricomplexe ºi relativ greoaie în cadrul cãreia multe operaþiuni devin practic inutile însituaþia datã – cum ar fi verificarea creanþelor, contestarea lor, întocmirea tablouluicreditorilor, continuarea proceselor pe rol, etc., în condiþiile în care alþi creditori în afarãde cei bugetari nu au nici o ºansã sã fie îndestulaþi, iar pentru îndestularea statuluiexistã o procedurã specialã, mai simplã ºi mai eficientã) este aceea a închiderii proceduriireorganizãrii judiciare ºi a falimentului, descãrcãrii lichidatorului de toate îndatoririle ºiresponsabilitãþile stabilite prin Legea 64/1995, ºi dizolvãrii societãþii în baza art.222litera f din Legea nr.31/1990 privind societãþile comerciale, urmând ca aceasta sã-ºipãstreze personalitatea juridicã în limitele necesare executãrii creanþelor bugetare. Încontinuare, statul, prin organele sale de specialitate, va proceda la exercitarea drepturilorconferite de OG 11/1996 ºi executarea creanþelor sale conform procedurii speciale, iarîn final, când toate sumele rezultate din executare vor fi fost distribuite, societatea va firadiatã din Registrul Comerþului, cu consecinþa încetãrii personalitãþii juridice a acesteia.

E adevãrat cã soluþia pare forþatã, cã este un caz atipic de închidere a procedurii, ceare la bazã art.109 al Legii 64/1995, dar credem cã, pentru considerentele expuse, ºi încondiþiile în care o reglementare cu caracter imperativ prevede aplicarea unei procedurispeciale, unitare ºi nefragmentate, o altã soluþie nu poate fi admisã.

Dana URSU – avocat colaborator

NOTA 2: Aºa cum rezultã din exprimarea lacunarã a art. 109 din Legea 64/

1995 republicatã, în cazul în care valoarea bunurilor din averea debitoarei este maimicã decât valoarea creanþelor statului provenite din impozite, taxe, amenzi, ºi din altesume ce reprezintã venituri publice, potrivit Legii 72/1996, privind finanþele publice,judecãtorul sindic va autoriza statul sã îºi exercite drepturile potrivit dispoziþiilor OG 11/

JURISPRUDENÞÃ ADNOTATÃ 145

1996, privind executarea creanþelor bugetare, aprobatã ºi modificatã prin Legea 108/1996.

La o primã vedere, aceastã soluþie conferitã de lege este simplã ºi eficientã. Pebaza concluziilor lichidatorului cã valoarea tuturor bunurilor existente în averea debitoarei(inclusiv creanþele asupra unor terþi care sunt bunuri incorporale1 ) este mai micã decâtvaloarea creanþelor statului – aflate pe poziþia 4 în ordinea de distribuþie prevãzutã laart.108 din Legea 64/1995 republicatã, - s-a considerat cã trebuie sã se facã o derogarede la dispoziþiile legii falimentului. Aceastã derogare s-a fãcut, probabil, datoritãcaracterului concursual al procedurii falimentului ºi faptului cã oricum, creditorii situaþipe poziþiile 5-9 în ordinea de distribuire a sumelor prevãzutã la art. 108 din Legea 64/1995 republicatã nu vor ajunge sã primeascã nici o sumã de bani din creanþele lor. Maimult decât atât, prin autorizarea statului de a-ºi executa creanþele bugetare, care se vaînfãptui prin Administraþia Financiarã2 , ºi lichidatorul ar urma sã fie descãrcat deîndatoririle sale referitoare la efectuarea lichidãrii, în speþã, la valorificarea patrimoniuluidebitoarei.

Însã, interpretarea ºi punerea în aplicare a acestei dispoziþii legale de autorizare astatului, pun anumite probleme ale cãror soluþii nu sunt conferite de textul laconic allegii falimentului, cum sunt, de pildã, care este soarta procedurii falimentului, dupãaplicarea dispoziþiilor art. 109 din lege, sau ce atribuþii ale lichidatorului subzistã autorizãriistatului, prin organul de executare, potrivit dispoziþiilor O.G.11/1996.

Aºa cum s-a arãtat în speþele prezentate precum ºi în nota anterioarã, instanþelejudecãtoreºti, în aplicarea dispoziþiilor art. 109 din lege, constatând lacunele evidenteale acestei dispoziþii, au încercat sã le complineascã prin motivarea unor soluþii deînchidere a procedurii falimentului. Alte instanþe, în aplicarea aceloraºi dispoziþii legale,au autorizat statul sã-ºi execute creanþele bugetare, nefiind preocupate de soartaprocedurii reglementate de Legea 64/1995 republicatã3 .

Surprinzãtor, ºi o mare parte a doctrinei, în prezentarea dispoziþiilor legii falimentului,nu au analizat expres dispoziþiile art 109 din lege ºi consecinþele aplicãrii acestuia,unele lucrãri datoritã gradului mare de generalitate4 , iar altele, deºi consacrate în modspecial procedurii reorganizãrii judiciare ºi falimentului, prevãzând doar cã excepþiainstituitã de art. 109 ”constituie pentru toþi ceilalþi creditori un impediment major înrealizarea creanþelor lor, fiind o condiþie greu de acceptat” ºi cã “judecãtorul …va autorizastatul sã procedeze la execuþia specialã prevãzutã de O.G. 11/1996, creditoriinemaiavând posibilitatea satisfacerii creanþelor lor”5 .

Un alt autor,6 într-o analizã amãnunþitã ºi pertinentã a procedurii falimentului, propuneca soluþie raþionalã, pe care legea însã nu o prevede, suspendarea procedurii de lichidaresau de faliment pânã în momentul finalizãrii procedurii de executare silitã reglementatã

1 G. Boroi, Drept civil, Partea generalã, Ed. All Beck, 2000, pag.762 I. Turcu, Insolvenþa comercialã, reorganizarea judiciarã ºi falimentul, Ed. Lumina Lex, pag.

3093 Tribunalul Cluj, dosar nr. 1651/19994 St. D. Cãrpenaru, Drept comercial român, Ed. All Beck 2000, pag. 6045 Gh. Gheorghiu, Procedura reorganizãrii judiciare ºi a falimentului, Ed. Lumina Lex 2000,

pag.1976 I. Schiau, Regimul juridic al insolvenþei comerciale, Ed. All Beck, 2001, pag.466

146 Andrei CIONCA

de O.G.11/1996 ºi achitãrii cheltuielilor de lichidare, conform art. 109 al. 2 din Legea64/1995 republicatã.

Trecând peste pasivitatea unor instanþe sau autori care se limiteazã la reproducereastrictã a legii, se observã cã soluþiile împãrtãºite de instanþele de judecatã ºi cele propuseîn doctrinã diferã. Deci, în urma aplicãrii dispoziþiilor art. 109 din legea falimentului ºiautorizãrii statului de a-ºi executa creanþele bugetare, procedura falimentului ar trebuifie suspendatã pânã la finalizarea executãrii silite în baza O.G. 11/1996, fie închisã, înacest caz asimilându-se dispoziþiile art. 109 din lege cu cazurile de închidere a proceduriiprevãzute în secþiunea a 7-a a legii.

Nu împãrtãºim nici una dintre aceste soluþii.Suspendarea nu poate fi acceptatã, aºa cum corect a apreciat ºi judecãtorul sindic

în motivarea sentinþelor prezentate, deoarece, procedura falimentului a fost gânditã caun tot unitar, neexistând reglementatã o relaþie de subordonare între organul de executareinvestit în baza dispoziþiilor O.G.11/1996 ºi lichidator, astfel încât, acesta din urmã nupoate rãspunde în faþa judecãtorului sindic ºi Adunãrii Creditorilor pentru faptele ºi actelesãvârºite de cãtre organul de executare în procedura de executare silitã a creanþelorbugetare.

Totuºi, din aceastã teorie a suspendãrii procedurii falimentului pânã la finalizareaexecutãrii silite pe baza ordonanþei de guvern, se desprinde cu claritate faptul cã procesulde încetare a existenþei societãþii debitoare presupune mai multe operaþiuni care nu potfi îndeplinite de cãtre organul de executare investit prin O.G.11/1996, pentru cã nu intrãîn puterile lui conferite prin ordonanþa mai sus menþionatã, acte care pot fi sãvârºitedoar de cãtre lichidator, în baza competenþei sale, conferite de legea falimentului. Iatãde ce s-a considerat cã dupã executarea creanþelor bugetare ar mai trebui sã urmezeceva, ar trebui ca lichidatorul sã intre din nou în îndeplinirea atribuþiilor sale, pentru asãvârºi acele acte ale procedurii care nu intrã în competenþa organului de executare ºipentru a finaliza procesul de lichidare al societãþii debitoare.

Acesta este unul dintre motivele pentru care nu putem împãrtãºi nici soluþia închideriiprocedurii falimentului dispusã de cãtre judecãtorul sindic, în ciuda motivãrii ei logice ºitemeinic argumentate. În plus, închiderea procedurii în temeiul dispoziþiilor art. 109 nueste prevãzutã între cazurile expres ºi limitativ prevãzute de lege pentru închidereaprocedurii ºi considerãm cã asimilarea cu unul dintre aceste cazuri nu are nici o bazãlegalã. Argumentul pe care îl considerãm cel mai puternic împotriva închiderii proceduriifalimentului este cã, potrivit art. 123 din lege, prin închiderea procedurii debitorul va fidescãrcat de obligaþiile pe care le avea înainte de deschiderea sa, deci ºi de datoriilefaþã de creditorii bugetari. În consecinþã, executarea creanþelor bugetare în temeiuldispoziþiilor O.G. 11/1996 nu va mai avea obiect.

Alte argumente împotriva acestei soluþii pronunþate de judecãtorul sindic reies dinanaliza regimului juridic al societãþii debitoare dupã constatarea incidenþei dispoziþiilorart. 109 din lege, autorizarea statului, ºi închiderea procedurii falimentului. Care va fisoarta acestei societãþi? Poate fi ea consideratã ca o societate viabilã, supusã, e drept,unei proceduri de executare silitã? Sau ar trebui, prin analogie cu dispoziþiile L. 31/1990republicatã, sã considerãm cã societatea s-a dizolvat prin pronunþarea falimentului ºicã a intrat în faza lichidãrii, care nu va fi înfãptuitã de cãtre lichidator, ci de organul deexecutare al statului, în temeiul dispoziþiilor derogatoare ale art. 109 din legeafalimentului?

JURISPRUDENÞÃ ADNOTATÃ 147

Evident, prima ipotezã nu poate fi acceptatã, datoritã faptului cã debitoarea s-a aflatîntr-o procedurã de faliment, fiind dizolvatã potrivit dispoziþiilor art. 222 lit. f din Legea31/1990 republicatã. În nici un caz debitoarea nu ar putea fi consideratã ca o societateviabilã, pentru cã ea este în încetare de plãþi, a fost supusã procedurii falimentului ºiactivul ei patrimonial nu ajunge nici pentru satisfacerea primei grupe de creditoriimportanþi, creditorii bugetari.

Nici cea de-a doua ipotezã nu poate fi acceptatã, pentru cã procedura reglementatãde O.G.11/1996 a fost conceputã doar ca o procedurã de executare silitã a anumitorcreanþe ale unei societãþi, în speþã, cele bugetare, ºi nu ca o procedurã de lichidarecare este mult mai complexã. În sprijinul acestei afirmaþii arãtãm doar cã în cadrulprocedurii de lichidare, lichidatorul are obligaþia legalã de a întocmi inventarul, de aîncheia bilanþul, de a primi ºi pãstra patrimoniul societãþii, registrele ºi actele societãþii,þinerea registrului jurnal cu operaþiunile lichidãrii, îndatoriri care nu sunt prevãzute însarcina organului de executare potrivit dispoziþiilor O.G.11/1996.

De asemenea, închiderea procedurii falimentului ar duce la dezinvestirealichidatorului, a cãrui atribuþie principalã este conducerea în tot a debitoarei în faliment.Cine preia aceastã funcþie de conducere, cu tot ceea ce implicã ea (reprezentare înjustiþie pentru recuperarea creanþelor debitoarei faþã de terþi, reglementarea raporturilorde muncã între angajator ºi angajaþi, conducerea activitãþii curente, acolo unde estecazul, etc.), având în vedere faptul cã în sarcina organului de executare nu este prevãzutãnici aceastã obligaþie?

Considerãm suficiente aceste argumente pentru a considera cã închiderea proceduriieste nelegalã ºi inoportunã.

Existenþa tuturor acestor impedimente legale ºi practice în aplicarea dispoziþiilorunei proceduri de executare silitã în cadrul unei proceduri atât de complexe cum esteprocedura falimentului, face inexplicabilã inserarea dispoziþiilor art. 109 în cadrulL. 64/1995 republicatã. Oricum, datoritã poziþiei privilegiate pe care o au în ordinea dedistribuire a sumelor, reglementatã de art. 108 din Legea 64/1995 republicatã, creanþelestatului constituie prima categorie importantã de creanþe care sunt satisfãcute, astfelîncât pare ºi lipsitã de finalitate practicã dispoziþia art. 109 din lege. Însã pânã la abrogare,aceasta este o dispoziþie imperativã a legii, care trebuie aplicatã.

Soluþia pe care o propunem noi, una ineditã, este ca judecãtorul sindic, atunci cândar constata incidenþa art. 109 din legea falimentului, sã continue procedura falimentului,ordonând însã lichidatorului sã aplice regulile de executare silitã ºi de distribuire asumelor cuprinse în O.G.11/1996, pe care sã le completeze cu dispoziþiile Legii 64/1995 acolo unde ordonanþa nu prevede. Ar fi, de fapt, o procedurã a falimentuluisimplificatã, doar în favoarea creditorilor bugetari ºi a celorlalte categorii de creditoriprevãzute în art. 71 din O.G.11/1996 lit. a, b ºi c, înfãptuitã de lichidator, subsupravegherea judecãtorului sindic ºi a Adunãrii Creditorilor (acum alcãtuitã dincategoriile de creditori arãtaþi mai sus). Regulile pe care ar urma sã le aplice lichidatorular fi cele prevãzute de Legea 64/1995 republicatã, având în vedere cadrul general aldebitoarei în încetare de plãþi, deci în faliment, însã în locul dispoziþiilor art. 100 – 108din lege( referitoare la efectuarea lichidãrii ºi distribuirea fondurilor), lichidatorul ar aplicadispoziþiile O.G.11/1996, datoritã situaþiei particulare potrivit cãreia bunurile din avereadebitoarei nu acoperã creanþele statului. În acest fel, s-ar pãstra cadrul unei proceduride faliment, (care ar duce încetarea activitãþii debitoarei, cu tot ceea ce presupune

148 Andrei CIONCA

lichidarea acesteia), în care s-ar aplica anumite reguli de executare silitã ºi distribuire asumelor prevãzute de ordonanþã în locul regulilor de valorificare a patrimoniului ºidistribuire de sume, prevãzute în lege.

Problema care s-ar putea pune, în aceste condiþii, este dacã lichidatorul sau organulde executare abilitat în baza O.G.11/1996 sã înfãptuiascã aceastã procedurã . Aºacum am arãtat ºi mai sus, competenþa lichidatorului este mai vastã, potrivit legii, doar elputând sã efectueze anumite acte necesare care sã acopere toate domeniile lichidãriiºi sã conducã la sfârºitul firesc al acesteia, încetarea existenþei debitoarei. Doar ca unexemplu succint amintim faptul cã în baza prerogativei de conducere în tot a activitãþiidebitoarei în faliment, lichidatorul poate sã efectueze anumite acte indispensabilevalorificãrii patrimoniului, pe care organul de executare nu are competenþa legalã de ale efectua(documentaþia ºi obþinerea tuturor avizelor în vederea întabulãrii terenurilorde incintã, în temeiul HG 834/1991, alegerea tipului de evaluare potrivit fiecãrui obiectiv,în vederea obþinerii preþului maxim, întreþinerea ºi conservarea în cele mai bune condiþii,pânã la valorificare a acestor obiective, acþiuni în justiþie în vederea spãlãrii de sarcini aimobilelor, etc.).

În plus, ºi în acel domeniu în care ar fi competent atât lichidatorul cât ºi organul deexecutare, ºi anume în valorificarea patrimoniului debitoarei, s-a dovedit în nenumãraterânduri cã sumele obþinute de cãtre o societate profesionalã de lichidãri judiciare, dinvânzãrile efectuate prin departamentul sãu de marketing sunt de câteva ori mai maridecât sumele obþinute din vânzãri efectuate pe baza dispoziþiilor O.G.11/1996. Spreexemplu, într-un caz de lichidare aflat pe rolul Tribunalului Arad1 , debitoarea fuseseautorizatã în temeiul art. 54 al. 3 din O.G.11/1996 ºi vânduse anumite active din avereasa la un preþ de ºase ori mai mic decât valoarea de evaluare stabilitã de lichidator. Încele din urmã, dupã exprimarea intenþiei lichidatorului de a promova o acþiune în anularea actelor încheiate de debitoare în frauda creditorilor ( în baza art. 44 ºi 45 lit. b dinlege), cumpãrãtoarea a acceptat complinirea preþului pânã la valoarea de evaluare.

Trebuie remarcat cã, în forma sa iniþialã, O.G.11/1996 prevedea, în art. 7, posibilitateaunitãþilor teritoriale ale Ministerului Finanþelor de a angaja personal prin convenþii civile,pentru încasarea creanþelor bugetare. Deºi abrogatã, aceastã dispoziþie ar susþineprincipial teza prezentatã mai sus, în care lichidatorul este un organ de aplicare aprocedurii falimentului, însãrcinat cu recuperarea creanþelor bugetare ºi plãtit prinhotãrârea Adunãrii Creditorilor, în care sunt reprezentaþi, practic creditorii bugetari.

Aceasta, este, credem noi, soluþia cea mai raþionalã, pentru a evita impedimentelemajore care s-ar ivi în cazul închiderii sau suspendãrii procedurii falimentului, pentruîndeplinirea scopului acestei proceduri , respectiv plata unei pãrþi cât mai însemnatedin pasivul debitoarei ºi lichidarea urmatã de radierea acesteia din evidenþele RegistruluiComerþului. În acest fel, considerãm noi, s-ar evita ºi eventualele prejudicii suferite dedebitoare, ºi implicit de cãtre creditori, care ar rezulta din dezinvestirea lichidatorului deatribuþiile sale de gestiune ºi control al patrimoniului debitoarei, funcþii pe care, aºa cumam arãtat, organul de executare nu are competenþa legalã de a le prelua.

Oricum, este evidentã necesitatea modificãrii Legii 64/1995 republicatã, fie în sensulabrogãrii dispoziþiilor art. 109, fie în sensul completãrii cu acele prevederi care sã prevadãexact soarta debitoarei ca urmare a autorizãrii statului de a-ºi executa creanþele bugetare,

1 Tribunalul Arad, dosar nr. 6069/2000

JURISPRUDENÞÃ ADNOTATÃ 149

cu toate consecinþele pe care închiderea, suspendarea sau continuarea procedurii leva avea. Poziþia noastrã fermã este în sensul abrogãrii dispoziþiei cuprinse în art. 109din Legea 64/1995 republicatã.

Andrei CIONCA Avocat, colaborator Euroconsult

INFRACÞIUNEA PREVÃZUTÃ DE ART. 20 DIN LEGEA NR.

130/1999 – Art. 181 C. pen

Ordonanþã din 8.03.2000 a Parchetului de pe lângã Trib. Cluj

S-a reþinut cã învinuitul C.A. este asociat unic ºi administrator al unui S.R.L. Cuocazia unui control efectuat la firma acestuia în data de 8.11.2000, de cãtre inspectoridin cadrul „Direcþiei de muncã ºi protecþie socialã Cluj”, s-a constatat cã în perioada27.09.1999-31.10.2000, în calitate de patron (angajator) deºi a încasat de la salariaþicontribuþiile datorate pentru fondul de ºomaj de 1%, în valoare de 976.000 lei, respectivpentru pensia suplimentarã de 3-5% în valoare de 15.250.000 lei, nu a depus banii întermen de 15 zile în conturile stabilite de lege.

Sunt aplicabile prevederile art. 181 C. pen deoarece prejudiciul cauzat a fost recuperatîn întregime în cursul urmãririi penale, învinuitul nu are antecedente penale ºi arecunoscut sincer comiterea faptei, învinuitul nu a depus în termen de 15 zile contribuþiiledatorare dar, la rândul lui, avea de încasat TVA deductibilã în valoare de 256.372.158lei ºi existã suficiente indicii cã învinuitul se poate îndrepta fãrã a fi necesarã sancþionarealui prin aplicarea unei pedepse penale având în vedere cã acesta are 20 de angajaþi cucontract de muncã ºi de prestãri servicii.

NOTÃ: Prin prezenta notã dorim sã facem o succintã prezentare a infracþiunii

incriminate de art. 20 din Legea nr. 130/1999 având în vedere cã în soluþia de achitarepe temeiul art. 18 C. pen plecatã de la premizã cã fapta este prevãzutã de legea penalã,este comisã cu vinovãþie dar îi lipseºte gradul de pericol social al unei infracþiuni.

Legea nr. 130/1999 privind unele mãsuri de protecþie a persoanelor încadrate înmuncã1 este o lege specialã cu dispoziþii penale, incriminând în art. 15 ºi 20, douãinfracþiuni care pot fi sãvârºite de angajatori.

Potrivit art. 20 din aceastã lege: „Încasarea de cãtre angajator de la salariaþi acontribuþiei datorate potrivit legii, pentru pensia suplimentarã, pentru pensia suplimentarã,a contribuþiei de 1% datorate Fondului pentru plata ajutorului de ºomaj, precum ºi acontribuþiei datorate pentru asigurãrile sociale de sãnãtate ºi nedepunerea acestora întermen de 15 zile în conturile stabilite potrivit reglementãrilor în vigoare constituieinfracþiune ºi se pedepseºte cu închisoare de la 3 luni la 6 luni sau cu amendã”.

1 Publicat în M. Of. nr. 355/27.07.1999.

150 Fabian GYULA, Sergiu BOGDAN

Obiectul juridic special al infracþiunii constituie relaþiile de protecþie socialã ce sestabilesc pe de o parte între muncitori ºi angajatori, respectiv pe de altã parte întremuncitori ºi casele de asigurãri sociale de sãnãtate, respectiv angajatori ºi casele deasigurãri sociale ºi fondurile de stat.

Aceastã infracþiune vine sã completeze paleta deja existentã a infracþiunilorreglementate de legi speciale1 care sunt sãvârºite în legãturã cu încheierea, desfãºurareaºi încetarea raportului juridic de muncã.

În ceea ce priveºte obiectul material al infracþiunii, putem admite cã sunt baniinedepuºi la termen, însã considerãm cã dacã aceºti bani sunt folosiþi, însuºiþi de angajatordupã încasare acesta ar sãvârºi infracþiunea de abuz de încredere sau gestiunefrauduloasã. Acest lucru poate fi susþinut de faptul cã în momentul reþinerii din salariu alacestor sume aceºti bani ies din proprietatea (dispoziþia) angajatorului, astfel de faptdin momentul plãþii salariului sumele respective sunt considerate ca aparþinândmuncitorilor, dar care sunt datorate în mod legal caselor de asigurãri sociale respectivaltor fonduri ºi ale cãror depunere cade în virtutea legii în sarcina angajatorului (mandatlegal).

Subiectul infracþiunii este angajatorul. Stabilirea calitãþii de angajator însã ridicãanumite probleme, mai ales dacã angajatorul nu se ocupã în mod direct de depunereasumelor încasate ºi dacã cineva se subrogã în drepturile acestuia.

Potrivit art. 1 din Legea nr. 130/1999 „încadrarea în muncã a unei persoane serealizeazã prin încheierea unui contract individual de muncã între persoana carepresteazã munca ºi persoana fizicã sau juridicã în beneficiul cãreia este prestatã munca,denumitã angajator”.

Potrivit acestei definiþii, angajator este atât persoana fizicã cât ºi persoana juridicã.Acest lucru rezultã „fãrã dubii” ºi din prevederile art. 8 din aceeaºi lege unde suntenumerate toate „categoriile de angajatori” ºi care sunt urmãtoarele: a) persoanelefizice; b) societãþile comerciale cu capital privat; c) asociaþiile cooperatiste; d) asociaþiilefamiliale; e) asociaþiile, fundaþiile, organizaþiile sindicale ºi patronale; f) orice alteorganizaþii care sunt constituite ºi funcþioneazã potrivit legislaþiei române.

În legislaþia românã numai persoanele fizice rãspund penal ºi pe cale de consecinþãprin denumirea de angajator, trebuie sã înþelegem persoana fizicã care „angajeazã”alte persoane fizice pe bazã de contract de muncã pentru sine sau în calitate dereprezentant al unei persoanei juridice.

Mai mult considerãm cã „angajatorul” este persoana care la un moment dat reprezintãla cel mai înalt nivel o unitate care angajeazã personal, adicã acea persoanã caresemneazã contractele de muncã la rubrica angajator ºi cel care poate desface contractulde muncã.

Aceste susþineri sunt confirmate ºi de prevederile art. 21 din Legea nr. 130/1999care aratã cã sancþiunile pentru infracþiunile prevãzute de lege „se aplicã persoanelor

1 Legea nr. 1/1991 privind protecþia socialã a ºomerilor ºi integrarea lor profesionalã(republicatã în M. Of. nr. 257/14.09.1994); Legea nr. 54/1991 cu privire la sindicate (M. Of. nr.164/07.08.1991); Legea nr. 90/1996 a protecþiei muncii (M. Of. nr. 157/23.07.1996); Legea nr.168/1999 privind soluþionarea conflictelor de muncã (M. Of. nr 582/29.11.1999); Legea nr. 19/2000 privind sistemul public de pensii ºi alte drepturi de asigurãri sociale (M. Of. nr. 140/01.04.2000).

JURISPRUDENÞÃ ADNOTATÃ 151

care se fac vinovate de încãlcarea prevederilor respective”. Deºi legiuitorul nu facedistincþia nici de aceastã datã între persoana fizicã ºi ceea juridicã, considerãm cã delege lata subiect activ al infracþiunii poate fi numai persoana fizicã deºi în doctrinã a fostsusþinutã utilitatea consacrãrii ºi în legislaþia românã a rãspunderii penale a persoaneijuridice1. În legislaþia multor þãrii deja aceastã soluþie a fost adoptatã2.

Totodatã infracþiunea are un subiect activ calificat ºi nu poate fi sãvârºit în formacoautoratului decât de o altã persoanã care are calitatea sus-amintitã. Prin urmarecontabilii, ºefii de personal, ºefii de cadre, în caz de nevirare la timp a contribuþiilor dinvina lor exclusivã ar fi pasibili pentru rãspundere penalã în baza art. 246 sau 249 dinCodul penal. Participaþia în celelalte forme este posibilã.

S-ar putea pune problema dacã judecãtorul sindic care dispune efectuarea anumitorplãþi într-o anumitã ordine legalã ºi care interzice în mod implicit virarea sumelorsus-arãtate poate fi considerat sau nu subiect activ sau participant la aceastã infracþiune.

Considerãm cã rãspunsul este negativ deoarece din momentul intrãrii în reorganizaresau lichidare judiciarã, societatea are o incapacitate de platã generalã astfel nu pot fiplãtite nici salariile ºi implicit nu se pot încasa nici contribuþiile prevãzute de Legea nr.130/1999, iar judecãtorul sindic nu are calitatea de angajator ºi nu se subrogã în drepturileºi obligaþiile acestuia. ªi în acest caz rãspunderea revine angajatorului dacã acestaîncaseazã din sumele puse la dispoziþia lui de judecãtorul sindic, contribuþiile ºi nu ledepune în conturile legale.

Subiect pasiv principal la prima vedere este în primul rând statul care asigurãfuncþionarea caselor de asigurãri sociale, caselor de pensii ºi care colecteazã contribuþiileprevãzute de art. 20 din Legea nr. 130/1999. În realitate însã cel care va fi direct prejudiciatprin inacþiunea angajatorului este de fapt angajatul din al cãrui salariu se reþin contribuþiile,dar acestea nu ajung la instituþii care la nevoie ar trebui sã suporte cheltuielile medicaleale angajatului sau care ar trebui sã plãteascã pensia.

Latura obiectivã. Infracþiunea prevãzutã de art. 20 din Legea nr. 130/1999 este oinfracþiune omisivã deoarece lezarea obiectului juridic are loc prin inacþiune ºi constã înabþinerea de la o acþiune pe care legea pretinde sã fie îndeplinitã într-un anumit termen.Totuºi infracþiunea poate fi sãvârºitã ºi în mod comisiv dacã angajatorul interzice deexemplu subordonaþilor sã vireze sumele respective în conturile stabilite. Mai potrivitãni s-ar pãrea urmãtoarea formulare „Nedepunerea sumelor încasate” decât formulautilizatã de legiuitor „Încasarea… ºi… nedepunerea…” tocmai pentru a sublinia cãîncasarea respectivelor sume nu are nici o semnificaþie penalã. Infracþiunea constã înnedepunerea sumelor respective.

Concret inacþiunea constã în nedepunerea în termen de 15 zile în conturile stabilitede lege a contribuþiilor datorate dupã ce acestea au fost încasate. Aceste contribuþiidatorate de salariaþi sunt urmãtoarele: contribuþia pentru pensia suplimentarã, contribuþiadatoratã Fondului pentru plata ajutorului de ºomaj, contribuþiile pentru asigurãrile socialede sãnãtate.

1 G. Antoniu, Rãspunderea penalã a persoanei juridice, în RDP 1/1996.2 F. Streteanu, Rãspunderea penalã a persoanelor juridice în legislaþie ºi doctrinã. Examen

de drept comparat în RDC 3/1997, F. Streteanu, R. Chiriþã, Rãspunderea penalã a persoaneijuridice în dreptul belgian, în RDP 1/2000.

152 Fabian GYULA, Sergiu BOGDAN

Neîncasarea contribuþiilor datorate poate constitui infracþiunea de sustragere de laplata obligaþiilor privind plata contribuþiilor sus-amintite, faptã care este prevãzutã deart. 19 din Legea nr. 130/1999.

Urmarea imediatã a inacþiunii este crearea unui prejudiciu bugetului caselor deasigurãri sociale ºi de pensii, respectiv fondului de ajutor de ºomaj. Urmarea mediatãeste prejudicierea angajatului de la care s-au încasat contribuþiile respective.

Latura subiectivã. Textul incriminator instituie în aparenþã o rãspundere obiectivã.Însã având în vedere cã dreptul penal nu cunoaºte rãspundere fãrã vinovãþie, trebuiesã conchidem cã fapta poate fi sãvârºitã atât cu intenþie cât ºi din culpã, mai ales cãeste o infracþiune omisivã, deoarece potrivit art. 19 alin. ultim „fapta constând într-oinacþiune constituie o infracþiune fie cã este sãvârºitã cu intenþie, fie din culpã, afarã decazul când legea sancþioneazã numai sãvârºirea ei cu intenþie”.

În cazul de faþã textul incriminator nu aratã cã fapta ar putea fi sãvârºitã numai cuintenþie, deºi credem cã de lege ferenda s-ar impune o astfel de modificare sancþiuneapenalã fiind prea drasticã în cazul comiterii infracþiunii din culpã.

Momentul sãvârºirii faptei este momentul depãºirii termenului de 15 zile, moment încare are loc ºi consumarea infracþiunii.

Momentul epuizãrii infracþiunii – fiind o faptã continuã – are loc când fãptuitorul debunã voie sau datoritã intervenþiei altei persoane, pune capãt inacþiunii.

În practicã pânã în prezent instanþele de judecatã au adoptat puþine soluþii decondamnare în cazul unor astfel de infracþiuni, fiind adoptate însã o serie de soluþii descoatere de sub urmãrire penalã cu aplicarea unei amenzi administrative1.

Fabian GYULA Sergiu BOGDANProcuror Parchetul de pe lângã Trib. Cluj Asistent UBB Cluj

1 Ordonanþa din 23.06.2001 a Trib. Cluj, Rezoluþia din 29.05.2001 a Parchetului de pe lângãTrib. Cluj.

III. EXAMENE DE PRACTICÃ JUDICIARÃIII. EXAMENE DE PRACTICÃ JUDICIARÃIII. EXAMENE DE PRACTICÃ JUDICIARÃIII. EXAMENE DE PRACTICÃ JUDICIARÃIII. EXAMENE DE PRACTICÃ JUDICIARÃ

Este conceputã ca o rubricã de practicã judiciarã rezumatã, acompaniatãde succinte observaþii sau comentarii asupra soluþiilor respective.Criteriul de grupare poate fi cel temporal (de ex., “Examen al jurisprudenþeiCurþii de Apel… pe semestrul II/2000”) sau cel tematic (de ex., “Examen aljuriprudenþei Tribunalului… în materie civilã”, ori, “Practica Judecãtoriei… înaplicarea Legii nr. …” etc.).

Curtea de Apel Ploieºti – Drept penal ºi procedurã penalã – 2000

Elena NEGULESCUVicepreºedintele Curþii de Apel Ploieºti

I. Drept penal. Partea generalã

1. Limitele aplicãrii legii penale. Aplicarea legii penale. Legea penalã maifavorabilã. Cauze în curs de soluþionare. Furt calificat. Consecinþe deosebitde grave. O.U.G. nr. 207 din 15 noiembrie 2000

Prin sentinþa penalã nr. 302 din 11 octombrie 2000, Tribunalul Prahova a condamnatcoinculpaþii, între altele, ºi pentru sãvârºirea infracþiunii de furt calificat care a produsconsecinþe deosebit de grave, prevãzute de art. 208 alin. 1 – art. 209 alin. 1. lit. a, g, i ºialin. ultim cu aplicarea art. 41 alin. 2 C. pen. la pedeapsa de 11 ani închisoare ºi 5 aniinterzicerea drepturilor prevãzute de art. 64 lit. a, b ºi e C. pen.

Printr-un motiv comun de apel, aceºtia au solicitat reîncadrarea juridicã a faptei înfurt calificat prevãzut de art. 208 alin. 1 - art. 209 alin. 1 lit. a, g, i cu aplicarea art. 41alin. 2 C. pen., cu consecinþa reindividualizãrii pedepselor principale la minimum specialºi înlãturarea pedepselor complimentare, susþinând cã beneficiazã în condiþiile art. 13C. pen. de prevederile O.U.G nr. 207/15 noiembrie 2000, lege mai favorabilã promulgatãdupã judecarea cauzei în fond.

Cererea este legalã.Din materialul dosarului rezultã cã, urmare a rezoluþiei delictuoase unice, luate în

primãvara anului 1999 avutul privat aparþinând celor 80 persoane fizice ºi juridiceamplasate pe raza judeþului Prahova a fost prejudiciat penal cu suma de 594.641.816lei din care s-a probat participarea primului inculpat la întreaga pagubã rezultatã dinacte materiale comise pe perioada 29 ianuarie 1999 - 15 ianuarie 2000, iar a celorlalþidoi apelanþi în limita sumelor de 279.581.000 lei ºi respectiv 369.228.160 lei bunuriînsuºite pe perioada februarie - octombrie 1999.

Ulterior judecãrii cauzei în fond, prin articolul 5 din O.U.G. nr.207/15 noiembrie 2000,dispoziþiile art. 146 C. pen. au fost reformulate în sensul cã „prin consecinþe deosebit de

154 EXAMENE DE PRACTICÃ JUDICIARÃ

grave” în cazul infracþiunilor de prejudiciu, între care ºi furtul calificat incriminat în articolulnr. 209 C. pen., se înþelege producerea unei pagube materiale mai mare de 1 miliard delei, ori perturbarea deosebit de gravã a activitãþii persoanei vãtãmate.

În atare situaþie, cum reportat la natura ºi cantitatea bunurilor sustrase (mãrfurialimentare, îmbrãcãminte ºi încãlþãminte, monedã divizionarã, autoturisme) nu s-a probatperturbarea gravã a activitãþii persoanelor fizice ºi juridice prejudiciate în speþã, iarîntinderea prejudiciului penal se situeazã sub 600 milioane lei, întrucât la data publicãriiîn M. Of., – 17 noiembrie 2000 –, nu fuseserã judecat definitiv pentru aceste fapte,conform art. 13 C. pen. coinculpaþii trebuie sã beneficieze de actul normativ promulgat,O.U.G. nr. 207/2000, care reprezintã legea mai favorabilã, încadrarea juridicã corectãfiind aceea prev. de art. 209 alin. l - art. 209 alin. 1 lit. a, g ºi i Cod penal cu consecinþareindividualizãrii sancþiunilor în limitele înscrise sub textul incriminator.

Aºadar, dupã descontopirea pedepsei rezultante aplicate de prima instanþã, conformart. 334 C. pr. pen. se va schimba încadrarea juridicã din infracþiunea de furt calificatcare a produs consecinþe deosebit de grave prev. de art. 208 alin. 1 - art. 209 alin. 1 lit.a, g, i ºi alin. ultim cu aplicarea art. 41 alin. 2 Cod penal, în furt calificat prev. de art. 208alin. 1 - art. 209 alin. 1 lit. a, g, i cu aplicarea art. 41 alin. 2 ºi art. 13 C. pen., dispunându-secondamnarea fiecãrui apelant în baza ultimelor texte de lege expuse.

(Decizia penalã nr. 116-A din 7 martie 2001 definitivã prin decizia penalãnr. 3336 din 26 iunie 2001 a Curþii Supreme de Justiþie).

2. Limitele aplicãrii legii penale. Aplicarea legii penale în timp. Cãile de atacextraordinare. Revizuirea. Instanþa competentã sã judece cererea derevizuire la primul grad de jurisdicþie

Prin sentinþa penalã nr. 128 din 10 aprilie 2001 Tribunalul Prahova a respins caneîntemeiatã cererea de revizuire formulatã de condamnatul deþinut în PenitenciarulPloieºti, judeþ Prahova, împotriva sentinþei penale nr. 323 din 9 iunie 1999 a TribunaluluiPrahova, definitivã prin decizia penalã nr. 552 din 10 februarie 2000 a Curþii Supremede Justiþie.

Pentru a hotãrî astfel s-a reþinut cã motivele invocate, respectiv reaudierea martorilorinculpaþi de cãtre instanþele anterioare, nu se încadreazã în dispoziþiile art. 393 ºi urm.C. pr. pen., care atrag reformarea condamnãrilor definitive.

Împotriva acestei soluþii a formulat apel condamnatul susþinând cã cererea lui trebuieadmisã.

Examinând hotãrârea atacatã, sub toate aspectele de fapt ºi de drept, astfel cum cerdispoziþiile art. 371 alin. 2 C. pr. pen. rezultã cã aceasta s-a pronunþat cu încãlcareanormelor procedurale ce determinã competenþa materialã a instanþelor judecãtoreºti înrezolvarea afacerilor judiciare cu care sunt sesizate.

Astfel, potrivit art. 401 teza I C. pr. pen., este de principiu cã instanþa competentã sãjudece cererile de revizuire întemeiate pe cazurile înscrise sub art. 394 alin. 1 lit. a-d dinacelaºi cod, este aceea care a judecat cauza în primã instanþã.

Se observã însã cã atât doctrina cât ºi jurisprudenþa au acceptat constant cã, dupãsoluþionarea definitivã a unei cauze, dacã intervin modificãri legislative cu consecinþatransferului de autoritate de la tribunale la judecãtorii, iar sesizarea pentru judecareacererii de revizuire s-a fãcut ulterior intrãrii în vigoare a acestora, prin instanþã care a

EXAMENE DE PRACTICÃ JUDICIARÃ 155

judecat în prima instanþã, în sensul textul de lege citat, trebuie sã se înþeleagã judecãtoriaîn a cãrei razã teritorialã a fost comisã infracþiunea reþinutã în sarcina revizuientului ºinu tribunalul care a pronunþat hotãrârea condamnatorie potrivit normelor proceduraleabrogate.

Din lucrãrile dosarului se constatã cã la data de 26 octombrie 2000 condamnatul aformulat cererea pentru revizuirea sentinþei penale nr. 323 din 9 iunie 1999 a TribunaluluiPrahova, prin care a fost sancþionat cu pedeapsa de 5 ani închisoare pentru infracþiuneade tâlhãrie prevãzutã de art. 211 alin. 2 lit. a, b, e cu aplicarea art. 75 lit. c C. pen.,pronunþatã de Tribunalul Prahova ca primã instanþã, dupã regulile de competenþãmaterialã stabilite prin articolul 27 pct. 1 lit. a C. pr. pen.

Ulterior acestei date adoptându-se Ordonanþa de Urgenþã a Guvernului nr. 207 din15 noiembrie 2000, prin articolul 3, s-a procedat la modificarea normelor de competenþã,astfel cã începând cu 21 noiembrie 2000 judecarea infracþiunii de tâlhãrie, în primãinstanþã a fost trecutã sub autoritatea judecãtoriilor.

Aºa fiind, chiar dacã cererea de revizuire a fost introdusã anterior realizãrii transferuluide autoritate, iar consemnarea definitivã a fost pronunþatã de tribunal ca primã instanþãcompetentã la acea datã, întrucât parchetul a investit instanþa cu judecarea acesteiaabia la 16 martie 2001, – deci dupã intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 207/2000 –,îndreptãþitã sã soluþioneze cauza este Judecãtoria Ploieºti, ca primã instanþã în a cãreirazã teritorialã revizuientul a comis fapta ce a format obiectul judecãþii în fond.

Întrucât dispoziþiile procedurale ce guverneazã competenþa materialã sunt de strictãinterpretare iar potrivit art. 300 alin. 1 C. pr. pen., instanþele sunt obligate sã-ºi verificedin oficiu legale sesizare, constatând încãlcarea prevederilor art. 401 C. pr. pen.,tribunalul era dator ca în temeiul art. 42 din acelaºi cod sã se desesizeze ºi sã trimitãcauza Judecãtoriei Ploieºti, singura în mãsurã sã judece pe fond o atare cerere derevizuire.

Neprocedând astfel, prin rezolvarea fondului cauzei, prima instanþã a adoptat ohotãrâre lovitã de nulitate absolutã înscrisã sub art. 197 alin. 2 C. pr. pen., care se ia îndiscuþie din oficiu în orice fazã procesualã ºi nu poate fi îndreptatã în faþa instanþei deapel, fãrã privarea revizuientului de exercitarea dreptului la apãrare în triplul grad dejurisdicþie determinat prin voinþa legislativã în vigoare.

Ca urmare, conform art. 379 pct. 2 lit. b C. pr. pen., se va admite apelul declarat deacesta ºi desfiinþându-se sentinþa primei instanþe se va trimite cauza Judecãtoriei Ploieºti,spre competentã soluþionare.

(Decizia penalã nr. 267-A din 28 mai 2001)

II. Drept penal. Partea specialã

3. Infracþiuni contra vieþii, integritãþii corporale ºi sãnãtãþii persoanei.Omorul calificat. Laturã subiectivã. Intenþia de a ucide. Delimitare de lovirilesau vãtãmãrile cauzatoare de moarte.

Tribunalul Prahova, prin sentinþa penalã nr. 2 din 9 ianuarie 2001 a condamnatinculpatul pentru omor calificat prev. de art. 174 - art. 175 lit. c C. pen., la pedeapsa de15 ani închisoare, 5 ani interzicerea drepturilor prev. de art. 64 lit. a, b ºi e C. pen. ºidegradare militarã conform art. 67 C. pen.

156 EXAMENE DE PRACTICÃ JUDICIARÃ

Împotriva acestei soluþii a declarat apel inculpatul susþinând cã încadrarea juridicã afaptei este nelegalã, el urmând sã rãspundã pentru loviri sau vãtãmãri cauzatoare demoarte prev. de art. 183 C. pen., deoarece nu a acþionat cu intenþia de a-ºi ucide fiul.

Critica nu este întemeiatã.Din compararea dispoziþiilor art. 174 ºi art. 183 C. pen. se constatã cã intenþia de a

ucide, – ce delimiteazã omorul de lovirile sau vãtãmãrile cauzatoare de moarte –, estedeterminatã esenþial prin faptul cã leziunile traumatice cu rezultat letal sunt produseprin lovire activã într-o regiune vitalã a corpului victimei ºi prin folosirea unui obiect aptde a produce moartea, mod de acþiune care formeazã convingerea cã fãptuitorul aprevãzut ºi acceptat posibilitatea survenirii acestuia.

Ori, prin declaraþiile date în faza de urmãrire penalã, cu motivaþia cã în dupã-amiazazilei de 20 septembrie 2000, ca ºi în seara precedentã, fiul sãu – victima, l-ar fi agresatcorporal, apelantul a recunoscut constant cã fiind beat s-a înarmat cu un cuþit gãsit peo masã în apropiere, dupã care l-a lovit în piept, doborându-l la pãmânt.

La rândul sãu, ajungând la locul faptei, martora a surprins inculpatul în apropiereavictimei, în poziþie ortostaticã ºi purtând arma crimei în mânã, iar la întrebãrile sale, i-arãspuns fãrã ezitare, cã „a bãgat cuþitul în bãiat”.

Aceste probe sunt confirmate prin raportul medico-legal de autopsie care aconcluzionat cã plaga înjunghiatã toracicã penetrantã cu rezultat letal s-a produs prinagresare cu un corp tãietor-înþepãtor, posibil cuþit ºi nu prin lovire de un asemeneaobiect.

În atare situaþie, temeinic prima instanþã nu a dat eficienþã declaraþiilor apelantuluidin cursul cercetãrii judecãtoreºti, înlãturând apãrarea formulatã în sensul cã leziuneas-ar fi produs prin lovire pasivã, victima autoaccidentându-se în contextul conflictuluideclanºat.

Prin urmare, dovedindu-se cã la data de 20 septembrie 2000, folosind un cuþit dedimensiuni mari, având lungimea lamei de 15 cm. ºi lãþimea de 2 cm., – instrument aptde a ucide –, inculpatul a lovit victima în zona toracicã superioarã stânga, unde estelocalizatã inima, – organul esenþial pentru menþinerea vieþii –, ºi cu atare intensitateîncât i-a declanºat insuficienþã cardio-circulatorie masivã, ºi, deºi s-a intervenit operatordecesul a survenit dupã circa 11 ore, este cert cã el a prevãzut eventualitatea acestuirezultat, pe care l-a acceptat, chiar dacã nu l-a urmãrit.

Aºa fiind, atâta vreme cât apelantul a acþionat cu intenþia, – chiar indirectã – de aucide, iar moartea victimei nu este consecinþa unor cauze independente de voinþa sa,fapta lui realizeazã conþinutul infracþiunii de omor calificat prev. de art. 174 - art. 175 lit.cC. pen. cum legal a concluzionat prima instanþã, nefiind cazul reîncadrãrii juridice îndispoziþiile art. 183 C. pen.

(Decizia penalã nr. 101-A din 28 februarie 2001, definitivã prin decizia penalãnr. 3106/14 iunie 2001 a Curþii Supreme de Justiþie)

4. Infracþiuni privitoare la viaþa sexualã. Laturã obiectivã: absorbþia naturalãa actelor iniþiale de constrângere specifice infracþiunii de lipsire de libertateîn mod ilegal.

Prin sentinþa penalã nr. 302 din 11 octombrie 2000 a Tribunalului Prahova coinculpaþiiau fost condamnaþi, între altele, ºi la pedepse cu închisoarea între 8 ºi 13 ani pentru

EXAMENE DE PRACTICÃ JUDICIARÃ 157

infracþiunile de viol prev. de art. 197 alin. 2 lit. e C. pen. ºi respectiv lipsire de libertate înmod ilegal prev. de art. 189 alin. 2 C. pen.

Apelurile exercitate vizeazã ºi greºita încadrare juridicã a faptei din 10 decembriel999, arãtându-se cã nelegal ei au fost condamnaþi pentru un concurs de infracþiunicompus din viol ºi lipsire de libertate, trebuind sã rãspundã numai în condiþiile art. 197alin. 2 lit. a C. pen., deoarece actele de constrângere s-au exercitat pe o perioadã foartescurtã de timp, utilã consumãrii raporturilor sexuale ce compun latura obiectivã ainfracþiunii de viol calificat.

Critica este justificatã.Într-adevãr, ori de câte ori interesele subiectului pasiv nu impun o manifestare fizicã

utilã imediatã, autonomizarea infracþiunii incriminate prin dispoziþiile art. 189 C. pen.,presupune probarea faptului cã privarea de libertate s-a realizat continuu ºi pe un intervalde timp suficient, de-a lungul cãruia sã fie resimþitã efectiv restricþia de miºcare la careeste supus, acceptat de jurisprudenþã la cel puþin câteva ore.

Separat de aceasta, este necesar ca legãtura de cauzalitate dintre acþiuneafãptuitorului ºi rezultat sã fie consecinþa punerii în aplicare a unei rezoluþii delictuoasedistincte, executate prin acte specifice, aºa încât modalitatea de constrângere sã nu fieabsorbitã în mod natural în urmarea imediatã a unei altfel de fapte prevãzute de legeapenalã.

În fine, analiza dispoziþiilor art. 197 C. pen. determinã concluzia cã sub raport subiectiv,încãlcarea inviolabilitãþii persoanei la viaþa sexualã prin supunerea la raport sexualcontrar voinþei sale, este indispensabil condiþionatã de existenþa unor acte privative delibertate fizicã ºi psihicã, comise de subiectul activ, singur ori ajutat de altã persoanã.

În speþã, s-a probat cã cei doi apelanþi, profitând cã erau transportaþi în acelaºiautoturism, prin folosirea unui spray paralizant ºi agresarea cu cuþitul a celor doi bãrbaþiînsoþitori, la data de 10 decembrie 1999, orele 2,30, au reuºit sã opreascã autovehicululºi sã determine partea vãtãmatã sã-i însoþeascã circa 500 m, în afara drumului naþional,pânã în apropierea unei clãdiri dezafectate, aparþinând unei societãþi comerciale.

În continuare, aceasta a fost lovitã cu pumnii, tãiatã superficial cu un cuþit în regiuneamamarã dreapta, ameninþatã cu un pistol, condiþie în care temându-se cã va fi omorâtãa acceptat sã se dezbrace ºi sã consume raport sexual, în douã rânduri, cu fiecaredintre cei doi inculpaþi.

Rezultã însã, cã imediat dupã epuizarea actelor sexuale, victima a fost condusã ladrumul public ºi abandonatã, nu înainte de a i se împrumuta o bluzã de trening pentru ase îmbrãca.

Astfel, dupã circa o orã de la imobilizare, ea a fost recuperatã de cãtre doi martori ºitransportatã la sediul poliþiei din localitatea apropiatã, denunþând fapta.

Aºadar, în noaptea de 10/11 decembrie 1999, partea vãtãmatã a fost privatã delibertate cel mult o orã, timp necesar consumãrii celor patru acte sexuale repetate,dupã care, nu e continuat sã fie constrânsã în alt mod pentru a nu pãrãsi locul faptei sausã însoþeascã apelanþii pe o perioadã îndelungatã, în care rezoluþia delictuoasã iniþialãsã se fi dublat cu aceea caracteristicã a încãlcãrii libertãþii de miºcare a persoanei.

În atare situaþie, ei trebuie sã rãspundã numai pentru autorat la infracþiunea de violprev. de art. 197 alin. 2 lit. a C. pen., întrucât actele iniþiale de constrângere, specificelipsirii de libertate incriminatã prin art. 189 C. pen., au fost absorbite natural în laturaobiectivã a infracþiunii ce apãrã libertatea la viaþa sexualã.

158 EXAMENE DE PRACTICÃ JUDICIARÃ

De aceea, admiþându-se apelurile declarate, ºi sub acest aspect, conform art. 334C. pr. pen. se va proceda la reîncadrarea juridicã a faptei din concurs de infracþiuniprev. de art. 189 alin. 2 C. pen. ºi art. 197 alin. 2 lit. a cu aplic. art. 33 lit. a C. pen. într-osingurã infracþiune de viol prev. de art. 197 alin. 2 lit. a C. pen., cu consecinþa condamnãriiacestora la o singurã pedeapsã de 10 ºi respectiv 13 ani închisoare.

(Decizia penalã nr. 116-A din 7 martie 2001, definitivã prin decizia penalãnr. 3336 din 26 iunie 2001 a Curþii Supreme de Justiþie).

5. Infracþiuni contra patrimoniului. Furtul calificat sãvârºit în timpul nopþii

Prin sentinþa penalã nr. 3234 din 6 decembrie 2000 Judecãtoria Ploieºti a condamnatinculpatul pentru sãvârºirea infracþiunii de furt calificat prev. de art. 208 alin. 1 rap. laart. 209 alin. 1 lit. g cu aplic. art. 37 lit. 2 C. pen. la pedeapsa de 3 ani închisoare.

Pentru a hotãrî astfel, s-a reþinut în fapt cã inculpatul a lucrat ca zilier la brutãria uneisocietãþi comerciale ºi în seara zilei de 15 august 2000, în jurul orelor 21,00, profitândde neatenþia celorlalþi angajaþi ai societãþii precum ºi de împrejurarea cã partea vãtãmatãºi-a depus borseta cu bani într-un fiºet neasigurat, fãrã drept ºi-a însuºit suma de1.826.000 lei.

Apelul inculpatului sub aspectul greºitei încadrãri juridice datã faptei a fost respinsca nefondat prin decizia penalã nr. 123 din 15 februarie 2001 a Tribunalului Prahova.

Reiterând motivele de apel, prin recursul declarat acesta a susþinut cã el trebuie sãrãspundã numai în limitele dispoziþiilor art. 208 alin. 1 C. pen., deoarece nu este realizatãcircumstanþa de calificare înscrisã sub art. 209 alin. 1 lit. g C. pen., cât timp la datasãvârºirii faptei nu era întunericul instalat.

Motivul de casare este întemeiat.Este de necontestat cã prevederile articolului 209 lit. g C. pen. sancþioneazã în formã

agravatã sãvârºirea furtului „în timpul nopþii”, stare de fapt la a cãrei determinare trebuiesã se þinã seama deopotrivã de ora ºi data calendaristicã, dar ºi de condiþiile atmosfericedin momentul comiterii faptei ºi chiar de poziþia topograficã a localitãþii.

Aºadar, prin „timpul nopþii” trebuie înþeles numai noaptea realã, adicã din momentulîn care întunericul a luat, în mod efectiv, locul luminii, amurgul neputând fi consideratîncã întuneric.

De aceea, pentru a se stabili dacã furtul a fost sãvârºit în timpul nopþii, instanþelesunt obligate sã determine starea de întuneric, luând în considerare nu numai ora comiteriifaptei dar ºi particularitãþile specifice datei calendaristice, dupã regulile mai sus expuse.

Ori, la data de 15 august 2000 orele 21,00 când s-a pretins sãvârºirea faptei într-olocalitate poziþionatã geografic la câmpie, nu se poate spune cã întunericul a luat înmod efectiv locul luminii, cât timp nu intervenise apusul soarelui.

În consecinþã, rezultã cã probele administrate în cauzã au fost incomplet ºi injustapreciate, situaþie în care se va proceda la reîncadrarea juridicã a faptei conform art.334 C. pr. pen., din furt calificat sãvârºit în timpul nopþii prev. de art. 208 alin. 1 rap. laart. 209 alin. 1 lit. g cu aplic. art. 37 lit. a C. pen., în furt prev. de art.208 alin. 1 cu aplic.art. 37 lit. a C. pen., text de lege în baza cãruia va fi condamnat inculpatul la o pedeapsãde 2 ani închisoare.

(Decizia penalã nr. 321-R sin 26 martie 2001)

EXAMENE DE PRACTICÃ JUDICIARÃ 159

6. Infracþiuni contra patrimoniului. Furtul calificat. Laturã subiectivã. Telefonmobil

Judecãtoria Câmpina, prin sentinþa penalã nr. 496 din 12 septembrie 2000 acondamnat inculpatul la pedepsele de 3 ani închisoare pentru furt calificat prev. de art.208, art. 209 alin. 1 lit. e, g C. pen. ºi 8 luni închisoare pentru distrugere prev. de art. 217alin. 1, ambele cu aplicrea art. 37 lit. b C. pen.

Soluþia a fost confirmatã de Tribunalul Prahova, care, prin decizia penalã nr. 11 din11 ianuarie 2001 a respins ca nefondat apelul declarat de inculpat sub aspectul încadrãriijuridice a faptei.

În esenþã, s-a susþinut cã nu sunt întrunite cerinþele dispoziþiilor art. 208, art. 209 lit.e ºi g C. pen., cât timp bunul a intrat în posesia lui prin consimþãmântul pãrþii vãtãmate.

Motivul de recurs nu este întemeiat.În sensul articolului 208, 209 C. pen. existã realizat conþinutul infracþiunii de furt

calificat ori de câte ori sub aspect subiectiv, se probeazã cã prin intrarea în posesie saudetenþia unui bun mobil, aparþinând persoanei vãtãmate, fãptuitorul a acþionat cu voinþade a ºi-l însuºi ºi, fãrã drept, a-l trece în proprietatea sa.

În speþã, din coroborarea declaraþiilor pãrþii vãtãmate cu cele date de martori, rezultãfãrã dubiu cã în seara zilei de 25 septembrie 1999, dupã orele 23,30, mai înainte de aprimi rãspuns afirmativ la cererea avansatã, inculpatul a luat telefonul mobil din mânaposesorului de drept, dupã care a pãrãsit în grabã discoteca, încercând sã disparã dela locul faptei.

S-a probat de asemenea cã, deºi i s-a solicitat în mod expres restituirea, a refuzatremiterea bunului, fiind necesarã participarea mai multor persoane ºi intervenþia organelorde poliþie, în acest scop.

Ori, în atare situaþie, în raport de prevederile legale expuse sunt realizate elementeleconstitutive ale infracþiunii de furt calificat prevãzute de art. 208 – art. 209 alin. 1 lit. e ºig C. pen., cum legal s-a concluzionat prin hotãrârile recurate.

(Decizia penalã nr. 197-R din 28 februarie 2001)

7. Infracþiuni care aduc atingere unor relaþii privind convieþuirea socialã.Ultrajul contra bunelor moravuri ºi tulburarea liniºtii publice. Laturaobiectivã. Delimitare de contravenþia prev. de art. 2 pct. 1 din Legea nr. 61/1991 republicatã.

Prin sentinþa penalã nr. 129 din 17 august 2000 Tribunalul Buzãu a condamnatinculpatul la pedepsele de 1 an închisoare pentru ultraj contra bunelor moravuri ºitulburarea liniºtii publice prev. de art. 321 alin. 1 C. pen. ºi 2 ani închisoare pentru ultrajprev. de art. 239 alin. 1-3 C. pen., urmând sã execute conform art. 33 lit. a ºi art. 34 lit.b C. pen., pedeapsa cea mai grea de 2 ani închisoare sporitã la 2 ani ºi douã luniînchisoare.

Apelul declarat de inculpat, sub un prim aspect vizeazã încadrarea juridicã datãactivitãþii infracþionale stabilitã în sarcinã, susþinând cã în mod greºit a fost condamnatpentru infracþiunea de ultraj contra bunelor moravuri ºi tulburarea liniºtii publice, deoareceactele materiale comise nu realizeazã conþinutul articolului 321 alin. 1 C. pen., atrãgândcel mult o rãspundere contravenþionalã.

160 EXAMENE DE PRACTICÃ JUDICIARÃ

Critica nu este întemeiatã.Analiza comparativã a dispoziþiilor art. 321 alin. 1 C. pen. ºi art. 2 pct. 1 din Legea

nr. 61/1991 privind sancþionarea faptelor de încãlcare a unor norme de convieþuiresocialã, republicatã, determinã concluzia cã rãspunderea penalã este atrasã atuncicând fãptuitorul comite în public acte sau gesturi, profereazã cuvinte sau expresii, orise dedã la alte asemenea manifestãri prin care se aduce atingere bunelor moravuri sause produce scandal public.

Sub acest ultim aspect atât doctrina cât ºi jurisprudenþa au acceptat cã liniºtea publicãeste tulburatã ori de câte ori climatul paºnic este înlocuit printr-o stare de agitaþie generalã,în care sentimentul de securitate personalã este afectat de teamã ºi neliniºte, transmiseîn cadrul unei colectivitãþi de persoane care asistã sau iau cunoºtinþã de fapta comisã.

Ori, cu declaraþiile a trei martori oculari s-a probat cã dupã un prim conflict purtat cuun consumator în incinta unei societãþi comerciale, apelantul a devenit violent, proferândexpresii obscene ºi ameninþãri cu moartea ce au determinat indignarea celorlalþiconsumatori dar ºi sesizarea organelor de poliþie.

Mai mult, pentru a convinge persoanele de faþã asupra realitãþii afirmaþiilor, el amers acasã, s-a înarmat cu un topor ºi un cuþit ºi o perioadã de circa o orã s-a plimbatpe stradã, creînd teamã ºi neliniºte în comunitate.

În final, actele sale s-au concretizat în lovirea subofiþerului de poliþie, adresarea unorexpresii obscene celor peste 20 cetãþeni, prezenþi la locul faptei ºi aruncarea cuþitului,la întâmplare, spre grupul acestora.

Faþã de aceastã situaþie, în raport de textele de lege expuse, legal prima instanþã aapreciat cã este realizatã latura obiectivã a infracþiunii de ultraj contra bunelor moravuriºi tulburarea liniºtii publice, el producând „scandal public” în sensul art. 321 alin. 1C. pen. ºi nu o simplã contravenþie sancþionatã de Legea nr. 61/1991 republicatã.

(Decizia penalã 37-A din 31 ianuarie 2001, definitivã prin nerecurare).

III. Drept procesual penal. Partea specialã

8. Cãile de atac ordinare. Recursul. Termenul de declarare. Repunerea întermenul de recurs

Prin sentinþa penalã nr. 49 din 7 ianuarie 2000 a Judecãtoriei Ploieºti, modificatãprin decizia penalã nr. 465 din 22 mai 2000 a Tribunalului Prahova, inculpatul a fostcondamnat la pedeapsa de 2 ani închisoare, graþiatã conform art. 1 din Legea nr. 137/1997 pentru sãvârºirea infracþiunii de denunþare calomnioasã prev. de art. 259 alin. 2C. pen., faptã din 1 noiembrie 1996.

Recursul declarat de acesta a fost respins ca tardiv introdus, prin decizia penalãnr. 990 din 1 septembrie 2000 a Curþii de apel Ploieºti.

Admiþând contestaþia în anulare formulatã de condamnat prin decizia penalã nr. 674din 29 iunie 2001, instanþa de control jurisdicþional a retractat hotãrârea adoptatã ºi adispus rejudecarea recursului, motivându-se cã datoritã stãrii de sãnãtate el a fost înimposibilitate de a se prezenta ºi de a încunoºtiinþa instanþa de recurs despre aceastãîmpiedicare.

Recursul exercitat vizeazã cazurile de casare înscrise sub art. 3859 pct. 3, 5, 10, 14,15 ºi 17 C. pr. pen.

EXAMENE DE PRACTICÃ JUDICIARÃ 161

S-a susþinut de asemenea cã exercitarea cãii de atac ordinare urmeazã a ficonsideratã ca efectuatã cu respectarea disp. art. 3853 rap. la art. 364 C. pr. pen.,depãºirea termenului de 10 zile fiind determinatã de starea precarã a sãnãtãþii.

Sub acest ultim aspect, s-au depus în xerocopie acte eliberate de medicul de familiedin care rezultã cã în perioada 22-31 mai 2000 ºi respectiv 2-11 iunie 2000, el s-a aflatîn concediu medical fiind bolnav cu diagnosticul colicã renalã, pielonefritã ºigastroduodenitã acutã.

Motivele de recurs nu pot fi luate în examinare.Este ºtiut cã în raport de prevederile art. 3853 combinat cu art. 363 C. pr. pen.

termenul de 10 zile pentru declararea recursului, – în cazul inculpatului judecat în starede libertate –, care a fost prezent la dezbateri, curge de la data pronunþãrii deciziei decãtre instanþa de apel.

Într-adevãr potrivit art. 3853 raportat la art. 364 din acelaºi cod, calea de atac poatefi consideratã ca fiind exercitatã în termen, dar numai sub condiþia probãrii cã depãºireaacestei durate a fost determinatã de o cauzã temeinicã de împiedicare.

Ori, din înscrisurile depuse în cauzã se constatã cã deºi în perioada 22 mai - 15 iunie2000 recurentul s-a aflat în concediu medical, maladiile diagnosticate au fost tratateambulator, deplasându-se în mai multe rânduri ºi la spitalul din localitate pentru îngrijirede specialitate.

Aºadar, dupã soluþionarea apelului sãu când a fost prezent la dezbateri, libertateade miºcare nu i-a fost limitatã, el având posibilitatea realã ca personal, – ori prin soþiacu care gospodãreºte sau serviciul poºtal –, sã exercite calea de atac în termenul de10 zile, cerut de prev. de art. 3853 reportat la art. 363 C. pr. pen., respectiv pânã vineri2 iunie 2000 inclusiv.

În atare situaþie, neconstatându-se o cauzã temeinicã de împiedicare a respectãriicerinþelor legale, cum cererea de recurs a fost expediatã prin poºtã abia la data de19 iunie 2000, rezultã cã dreptul procesual a fost tardiv exercitat, neexistând temeilegal pentru a fi considerat ca fãcut în termen în sensul art. 3853 rap. la art. 364 C. pr. pen.

De aceea, cererea inculpatului privind repunerea în termenul de recurs, se apreciazãca neîntemeiatã, urmând a fi respinsã.

Pe cale de consecinþã, întrucât potrivit art. 416 pct. 4 lit. a C. pr. pen. decizia instanþeide apel a intrat în puterea lucrului judecat la data de 2 iunie 2000, prin nedeclararearecursului în termen, faþã de prevederile art. 3851 alin. 4 C. pr. pen. calea de atacexercitatã se priveºte ca inadmisibilã ºi se va respinge în temeiul art. 38515 pct. 1 lit. aC. pr. pen.

(Decizia penalã nr. 714-R din 18 iulie 2001)

9. Executarea hotãrârilor penale. Modificarea pedepselor principale.Contopirea pedepselor aplicate pentru infracþiuni concurente, judecate prinhotãrâri de condamnare rãmase definitive. Executarea în tot sau în parte apedepsei aplicate printr-o hotãrâre anterioarã

Tribunalul Dâmboviþa, prin sentinþa penalã nr. 230 din 6 iulie 2001 a admis cerereaformulatã conform art. 449 C. pr. pen. de cãtre condamnatul, deþinut în PenitenciarulMãrgineni, judeþul Dâmboviþa, dispunând contopirea pedepselor aplicate prin sentinþelepenale nr. 2405/8 octombrie 1997 a Judecãtoriei Ploieºti, definitivã prin neapelare, nr.

162 EXAMENE DE PRACTICÃ JUDICIARÃ

227 din 16 martie 1998 a Judecãtoriei Vãlenii de Munte, definitivã prin neapelare, ºinr. 28 din 11 februarie 1998 a Tribunalului Prahova, definitivã prin decizia nr. 777 din20 februarie 2000 a Curþii Supreme de Justiþie.

Constatând cã faptele sunt concurente în sensul art. 33 C. pen. ºi reþinând starea derecidivã prev. de art. 37 lit. h C. pen., faþã de pedepsele aplicate prin sentinþa penalã nr.890 din 12 iulie 1995 a Judecãtoriei Sector 1 Bucureºti, conform art. 34 C. pen. s-aaplicat pedeapsa cea mai grea de 10 ani închisoare sporitã la 11 ani închisoare.

Totodatã, anulându-se mandatele de executare emise anterior s-a menþinut stareade arest ºi s-a scãzut din durata pedepsei rezultante numai arestul preventiv începândcu data de 21 martie 1997, la zi, în temeiul sentinþei penale nr. 28 din 11 februarie 1998a Tribunalului Prahova.

Hotãrârea este nelegalã.Este ºtiut cã în raport de prevederile art. 36 alin. 2 raportat la art. 34 alin. 1 lit. b ºi

alin. 2 C. pen., atunci când se constatã cã cel condamnat mai suferise o altã condamnaredefinitivã pentru o infracþiune concurentã, instanþele sunt obligate sã procedeze lacontopirea acestora ºi sã aplice pedeapsa cea mai grea stabilitã, la care se poateadãuga un spor de pânã la 5 sau 7 ani închisoare.

Pe de altã parte, potrivit alin. 3 de sub articolul 36 C. pen., în atare situaþie dacãrezultã cã infractorul a executat în totul ori în parte pedeapsa aplicatã prin hotãrâreaanterioarã, ceea ce s-a executat trebuie scãzut din durata pedepsei aplicate pentruinfracþiunile concurente.

Din lucrãrile dosarului, rezultã cã prin sentinþa penalã nr. 890 din 12 iulie 1995 aJudecãtoriei Sector 1 Bucureºti apelantul a fost condamnat pentru tentativã de tâlhãrieprevãzutã de art. 20-211 alin. 1 C. pen. la pedeapsa de 1 an 7 luni ºi 8 zile închisoare îna cãrei executare s-a aflat în perioada 25 septembrie 1994 - 3 mai 1996, liberându-seconform art. 59 C. pen.

Ulterior datei de 28 mai 1996, – când aceastã sancþiune a fost consideratã executatã–, acesta a sãvârºit cu intenþie alte infracþiuni pedepsite cu închisoare mai mare de unan ºi pentru care a fost condamnat definitiv prin sentinþele penale nr. 2405 din 8 octombrie1997 a Judecãtoriei Ploieºti, definitivã prin neapelare la 31 octombrie 1997 (fapte dinperioada 3 septembrie 1996 - 19 martie 1997); nr. 227 din 16 martie 1998 a JudecãtorieiVãlenii de Munte, definitivã prin neapelare la 7 aprilie 1998 (fapte din noiembrie l996) ºisentinþa penalã nr. 28 din 11 februarie 1998 a Tribunalului Prahova; definitivã prin deciziapenalã nr. 777 din 29 februarie 2000 a Curþii Supreme de Justiþie (faptã din 21 noiembrie1996).

Faþã de aceastã situaþie, întrucât pentru omorul din 3 septembrie 1996 apelantul afost condamnat definitiv abia la 29 februarie 2000, când a rãmas definitivã sentinþapenalã nr. 28/1998 a Tribunalului Prahova ºi deci ulterior intrãrii în puterea lucruluijudecat a pedepselor stabilite pentru infracþiunile sãvârºite pânã la data de 19 martie1997, ºi reþinute în celelalte douã hotãrâri supuse contopirii, legal instanþa de fond astabilit cã sunt realizate condiþiile art. 33 lit. a, art. 36 C. pen. iar cererea de contopiredupã regulile prev. de art. 449 alin. 1 lit. a C. pr. pen., este legalã.

Prima instanþã greºit însã atunci când a calculat pedeapsa rãmasã de executatpotrivit articolului 36 alin. 3 C. pen., computând din rezultanta de 11 ani închisoarenumei deþinerea începând cu data de 21 martie 1997, în temeiul sentinþei penale nr. 28/1998 a Tribunalului Prahova.

EXAMENE DE PRACTICÃ JUDICIARÃ 163

Aceasta era datoare sã observe cã prin respectiva ultimã sentinþã, apelantul a fostjudecat ºi condamnat ºi la o pedeapsã de 3 ani închisoare pentru o infracþiune devãtãmare corporalã gravã prevãzutã de art. 182 alin. 1 C. pen., sãvârºitã la 1 mai 1994deci anterior datei de 12 august 1995 când a intrat în puterea lucrului judecat pedeapsade 1 an 7 luni ºi 8 zile închisoare stabilitã pentru tentativã de tâlhãrie prin sentinþapenalã nr. 890 din 12 iulie 1995 a Judecãtoriei Sector 1 Bucureºti, consideratã primtermen al recidivei.

De altfel, constatând cã la data de 1 mai 1994 nu existau alte condamnãri înantecedentele sale penale, Tribunalul Prahova nici nu a reþinut la încadrarea juridicã aacestei fapte dispoziþiile art. 37 C. pen.

Aºa fiind, în raport de data sãvârºirii celor douã infracþiuni ºi momentul rãmâneriidefinitive a hotãrârilor condamnatorii, prima instanþã trebuia sã constate cã ele suntconcurente în sensul art. 33 lit. a C. pen. ºi în considerarea pedepsei de 3 ani închisoarestabilitã pentru vãtãmare corporalã, apelantul deja executase perioada 25 septembrie1994 - 05 mai 1996, cât a fost deþinut pentru sancþiunea de 1 an 7 luni ºi 8 zile aplicatãconform art. 20, art. 211 C. pen. prin sentinþa penalã nr. 890/1995 a Judecãtoriei Sector1 Bucureºti.

În continuare, rezultând cã aceastã vãtãmare corporalã gravã este la rândul sãuconcurentã real ºi cu celelalte 10 infracþiuni comise pe perioada 03 septembrie 1996 -19 martie 1997, în stare de recidivã postcondamnatorie ºi reþinute prin cele trei sentinþesupuse contopirii, în conformitate cu art. 36 alin. 3 C. pen. se impunea a se dispune caperioada sus-menþionatã sã fie scãzutã din pedeapsa de 11 ani închisoare, rezultatã caefect al modificãrii pedepsei dupã regulile prev. de art. 449 alin. 1 lit. a C. pr. pen.

(Decizia penalã nr. 387-A din 5 septembrie 2001)

10.Acþiunea civilã în procesul penal. Obiectul acþiunii civile. Reparareapagubei în naturã. Distrugere din culpã. Prejudiciul produs fondului forestiernaþional

Prin sentinþa penalã nr. 692 din 20 aprilie 2000 Judecãtoria Buzãu a condamnatinculpatul pentru sãvârºirea infracþiunii de distrugere din culpã prev. de art. 219 alin. 1C. pen., la pedeapsa de 2 milioane lei amendã penalã, suspendatã condiþionat conformart. 81-82 C. pen.

În laturã civilã, s-a dispus obligarea acestuia la plata sumei de 21.577.530 lei cu titlude despãgubiri civile cãtre partea civilã Direcþia Silvicã Ploieºti - Ocolul Silvic Buzãu.

Pentru a hotãrî astfel, în esenþã, s-a reþinut în fapt cã la data de 22 aprilie 1999,manifestând neglijenþã în arderea unor resturi vegetale, amplasate pe un teren fâneaþã,proprietatea sa, inculpatul a determinat extinderea focului în perimetrul fondului forestieraflat în administrarea pãrþii civile, cu consecinþa distrugerii vegetaþiei forestiere pe osuprafaþã de 0,5ha. ºi cauzarea unui prejudiciu în sumã de 21.577.530 lei (contravaloareaa 30,359 m.c. material lemnos).

Sentinþa primei instanþe a fost menþinutã de Tribunalul Buzãu, care prin decizia penalãnr. 586 din 16 noiembrie 2000 a respins ca nefondat apelul inculpatului sub aspectulîntinderii prejudiciului ºi stabilirii modalitãþii de recuperare a acestuia.

Prin recursul declarat, între altele, inculpatul a solicitat sã se modifice hotãrârileanterioare ºi sã se dispunã ca recuperarea prejudiciului sã se efectueze prin confirmarea

164 EXAMENE DE PRACTICÃ JUDICIARÃ

unui schimb de terenuri între cele douã pãrþi, apreciate ca fiind de aceeaºi categorie defolosinþã ºi stadiu vegetativ.

Cererea nu este admisibilã.Într-adevãr, potrivit articolului 14 alin. 2 lit. b C. pr. pen., repararea pagubei se poate

face, în principal, în naturã, dar o atare dispoziþie legalã are în vedere existenþa unuibun mobil ori imobil individual determinat, liber de orice sarcinã ºi care sã reprezinteechivalentul cantitativ ºi calitativ al aceluia distrus prin fapta culpabilã a incupatului.

Pe de altã parte, mai este de observat cã, în raport de prevederile art. 72 (2) dinLegea nr. 18/l991 republicatã, ºi art. 51 dinz Legea nr. 26/1996 - C. silv., intrarea unuiteren în fondul forestier naþional, inclusiv prin schimburi între persoane juridice ºi fizice,nu se poate efectua decât prin exercitarea dreptului de preempþiune al statului ºi numaicu avizul Ministerului Apelor, Pãdurilor, Protecþiei Mediului ºi respectiv Regiei Naþionalea Pãdurilor.

Cum în cauzã, deºi s-au efectuat demersuri, nu s-a probat cã organele centraleabilitate sã dispunã asupra fondului forestier naþional ar fi avizat oferta de preluare asuprafeþei de pãdure proprietatea recurentului, primitã în condiþiile Legii nr. 18/1991,chiar dacã ar exista indicii cã ea prezintã aceleaºi caracteristici cu terenul incendiat,aflat în administrarea pãrþii civile, Direcþia Silvicã Ploieºti, legal instanþele anterioare aurespins cererea de acoperire a pagubei potrivit art. 14 alin. 2 lit. b C. pr. pen., ele neputândcenzura refuzul administrativ decât în cadrul unei acþiuni promovate conform Legiinr. 29/1990, ceea ce excede procesului penal pendinte.

De altfel, efectuarea acestui schimb în contul despãgubirilor civile temeinic stabilite,constituie o chestiune de fapt ce se poate finaliza în condiþiile legii speciale, cu ocaziatrecerii la executarea sentinþei penale intrate în puterea lucrului judecat.

(Decizia penalã nr. 108-R din 7 februarie 2001)

11. Acþiunea civilã în procesul penal. Obiectul acþiunii civile. Limiteleinvestirii. Parte responsabilã civilmente

Judecãtoria Sinaia prin sentinþa penalã nr. 312 din 22 decembrie 2000 a dispuscondamnarea inculpatului pentru sãvârºirea infracþiunii de ucidere din culpã prev. ºipedepsitã de art. 178 alin. 3 ºi 5 C. pen.

În laturã civilã a admis în parte cererea formulatã de cãtre partea civilã persoanãjuridicã ºi a respins ca nedovedite daunele morale solicitate de pãrþile civile persoanefizice, fiii ºi respectiv soþia celor trei victime decedate.

În esenþã, în fapt s-a reþinut cã la date de 1 martie 1999, în timpul ºi în legãturã cuactivitatea de conducãtor auto încredinþatã de comitentul societate comercialã curãspundere limitatã, al cãrui prepus era, inculpatul prin nerespectarea regulilor decirculaþie pe drumurile publice a provocat un eveniment rutier de proporþii având caurmare decesul celor trei ocupanþi ai unul alt autoturism, cu care a intrat în coliziune,precum ºi distrugerea totalã a acestuia din urmã.

Admiþând cererea formulatã în termenul procedural de cãtre partea civilã persoanãjuridicã – proprietara autovehiculului avariat, conform art. 16 C. pr. pen. prima instanþãa dispus introducerea în cauzã a comitentului, în calitate de parte responsabilã civilmente,pentru a se stabili întinderea rãspunderii solidare dupã regulile prev. de art. 1000 alin. 3C. civ.

EXAMENE DE PRACTICÃ JUDICIARÃ 165

Sesizat fiind cu apelurile declarate de cãtre cele trei pãrþi civile, trecând la judecareaacestora ºi dând o nouã apreciere probelor administrate, prin decizia penalã nr. 229 din14 mai 2001 Tribunalul Prahova a rezolvat acþiunile civile exercitate în procesul penalnumai faþã de inculpatul-prepus, obligându-l la plata unor despãgubiri bãneºti cu titlu dedaune materiale ºi morale, ca fiind rezultate direct din infracþiunea stabilitã în sarcinã.

Din considerentele deciziei ºi dispozitiv nu rezultã motivele de fapt ºi de drept careau condus la o atare soluþie respectiv exonerarea societãþii comitente de rãspunderecivilã delictuoasã.

În atare situaþie se apreciazã cã încãlcând dispoziþiile art. 378 ºi art. 317 C. pr. pen.,instanþa de apel cu ocazia controlului jurisdicþional nu a mai respectat cadrul procesualdeterminat în faþa judecãtoriei, omiþând sã se pronunþe asupra acþiunilor civile exercitatefaþã de partea responsabilã civilmente, deºi era obligatã sã se pronunþe potrivit regulilorprev. de art. 345 ºi urm. C. pr. pen., asupra tuturor chestiunilor de fapt ºi de drept,precum ºi a persoanelor ce au format obiectul judecãþii.

Nesocotirea unei atari reguli procedurale echivaleazã cu o nerezolvare în întregimea fondului cauzei determinat de prima instanþã ºi cu care a fost sesizatã conform art.371 C. pr. pen., esenþialã pentru aflarea adevãrului ºi asigurarea dreptului pãrþilor la ojudecatã echitabilã, ce în raport de prevederile art. 197 alin. 1 ºi 3 C. pr. pen. atragenulitatea deciziei pronunþate ºi trimiterea cauzei la acelaºi tribunal pentru reluareajudecãrii apelurilor la laturã civilã.

(Decizia penalã nr. 564-R din 5 iunie 2001)

Examen de jurisprudenþã a Judecãtoriei Târgu-Mureº în aplicareaO.G. nr. 26/2000

Dr. Cristin-Nicolae POPAJudecãtor, Judecãtoria Târgu-Mureº

1. Fundaþie – modificare act constitutiv. Nerespectarea dispoziþiilor privindanexarea inscrisurilor doveditoare

Prin cererea adresatã Judecãtoriei Târgu-Mureº de reprezentanþii legali ai Fundaþiei„Viaþa ºi Lumina Gatief”, înregistratã sub nr. 3175 din 4 mai 2000, s-a solicitat înregistrareamodificãrilor survenite în actele constitutive ale fundaþiei, privind componenþa organelorde conducere, fondul de iniþiere al fundaþiei ºi cenzorii, în Registrul asociaþiilor ºi fundaþiiloraflat la grefa acestei instanþe judecãtoreºti.

Deºi instanþa a pus în vedere în scris reprezentanþilor legali ai fundaþiei sã depunãprocesul-verbal al adunãrii generale, în formã autentificatã, prin care s-au hotãrât acesteschimbãri, citându-i în acest sens, aceºtia nu s-au conformat, motiv pentru care, vãzânddispoziþiile art. 33 ºi 34 din Ordonanþa Guvernului nr. 26/2000, a respins cererea acestoraprin încheierea nr. 3449, datã în camera de consiliu din 15 mai 2000, rãmasã irevocabilãprin nerecurare.

166 EXAMENE DE PRACTICÃ JUDICIARÃ

2. Asociaþie - înscriere. Greºita intitulare a cererii. Dispoziþii statutarecontrare. Înscrisuri doveditoare

Prin cererea adresatã Judecãtoriei Târgu-Mureº sub nr. 3589 din 19 mai 2000 s-asolicitat înregistrarea Organizaþiei „Unirea Romilor”, filiala Mureº, în Registrul asociaþiilorºi fundaþiilor aflat la grefa acestei instanþe. S-a precizat cã organizaþia este de tip asociaþie,cã este deja înregistratã ºi s-a depus inclusiv disponibilitate de denumire pentru nouafilialã.

Câteva precizãri se impun. În primul rând, reprezentanþii legali greºit au intitulatcererea, cãci nu era vorba despre autorizarea unei asociaþii (gata autorizatã, de altfel,potrivit chiar înscrisurilor doveditoare depuse de aceºtia la dosar), ci despre autorizareaunei filiale a asociaþiei, pentru care nu este necesarã obþinerea disponibilitãþii denumirii.

În al doilea rând, deºi s-a solicitat în scris reprezentanþilor legali sã depunã la dosarhotãrârea adunãrii generale, în formã autentificatã, prin care s-a hotãrât constituireafilialei, aceºtia nu s-au conformat.

În al treilea rând, potrivit dispoziþiilor statutare ale asociaþiei (art. 3), OrganizaþiaUnirea Romilor are caracter naþional, realizând în teritoriu filiale judeþene ºi filiale locale(la nivel de comunã, oraº ºi sectoarele Municipiului Bucureºti). La litera a) a aceluiaºiarticol, s-a stipulat cã filialele proprii sunt „organizaþii fãrã personalitate juridicã”. Aceastaeste o altã contradicþie, cãci, prin cererea de înregistrare a filialei, aºa cum a fostformulatã, se urmãrea tocmai obþinerea personalitãþii juridice pentru aceasta.

Vãzând cele de mai sus ºi dispoziþiile art. 13 din Ordonanþa Guvernului nr. 26/2000,instanþa a respins cererea petiþionarului, dând, în camera de consiliu, încheierea nr.3809 din 30 mai 2000, rãmasã irevocabilã prin nerecurare.

3. Fundaþie - modificare statut. Înscrisuri doveditoare

Prin cererea adresatã Judecãtoriei Târgu-Mureº sub nr. 3755 din 25 mai 2000,petiþionar Fundaþia „Czegei Wass”, prin reprezentanþii sãi legali, a solicitat înscriereamodificãrilor survenite în actele constitutive în Registrul asociaþiilor sau fundaþiilor de lagrefa acestei instanþe.

Instanþa a citat petiþionarul în camera de consiliu, prin reprezentanþii sãi legali, cumenþiunea de a depune procesul-verbal al adunãrii generale, în formã autentificatã,prin care s-a hotãrât modificarea actelor constitutive, ceea ce, însã, nu s-a întâmplat.Pentru aceste motive, vãzând ºi dispoziþiile art. 33 alin. 2, art. 33 alin. 1 coroborate cucele ale art. 11 alin. 2 ºi ale art. 74 din Ordonanþa Guvernului nr. 26/2000, instanþa arespins cererea prin Încheierea nr. 3844, datã la 1 iunie 2000 în camera de consiliu,rãmasã irevocabilã prin nerecurare.

4. Fundaþie - modificare acte constitutive. Schimbarea denumirii in baza noiireglementãri. Lipsa disponibilitãþii denumirii. Recurs. Admisibilitate

Prin cererea înregistratã la Judecãtoria Târgu-Mureº sub nr. 3543 din 17 mai 2000,petiþionar Fundaþia „Library”, prin reprezentanþii sãi legali, cu sediul în Târgu-Mureº, asolicitat înscrierea modificãrilor survenite în actele sale constitutive, cu privire la denumireºi organe de conducere, în Registrul asociaþiilor ºi fundaþiilor aflat la grefa acestei instanþe.

EXAMENE DE PRACTICÃ JUDICIARÃ 167

Instanþa a acordat un termen pentru înlãturarea neregularitãþilor în sensul cã s-asolicitat depunerea procesului-verbal autentificat prin care s-au hotãrât schimbãrile demai sus, împreunã cu dovada disponibilitãþii noii denumiri solicitate pe care o emiteMinisterul Justiþiei, prin direcþia sa de specialitate.

Cu toate acestea, la termenul de judecatã sorocit, petiþionarul s-a conformat doar înparte, depunând procesul-verbal solicitat. Instanþa vãzând cã nu s-a depus avizulMinisterului Justiþiei privind disponibilitatea noii denumiri (chiar dacã fundaþia eraînregistratã sub imperiul vechii legi, dar tocmai pentru cã modificarea denumiriiintervenise sub imperiul noii reglementãri), nefiind astfel respectate dispoziþiile art. 33alin. 2 coroborate cu cele ale art. 17 alin. 3 ºi dispoziþiile art. 6 alin. 4 din OrdonanþaGuvernului nr. 26/2000, a respins cererea petiþionarului prin încheierea nr. 3843 datã înºedinþa camerei de consiliu din data de 1 iunie 2000. A dispus ºi comunicarea înscrisurilordoveditoare ºi a încheierii date Parchetului de pe lângã Judecãtoria Târgu-Mureº ºiMinisterului Justiþiei în condiþiile art. 11 alin. 2 ºi art. 74 alin. 1 din acelaºi text legal,amintit mai sus.

Împotriva acestei încheieri petiþionarul a declarat recurs, formându-se, la TribunalulMureº, dosarul nr. 5346/2000 (Secþia civilã), în care s-a dat Decizia nr. 1695/A în camerade consiliu la data de 18 septembrie 2000. Prin aceastã decizie s-a admis recursulformulat, reþinându-se cã, în faþa instanþei de recurs, s-a depus disponibilitatea noiidenumiri emisã de Ministerul Justiþiei. Având în vedere dispoziþiile art. 33 alin. 1 ºi 2coroborat cu cele ale art. 6 pct. 4 din O.G. nr. 26/2000, în temeiul dispoziþiilor art. 312Cod procedurã civilã ºi art. 11 din O.G. nr. 26/2000, s-a casat integral încheierea recuratã,iar, în urma rejudecãrii în fond a cauzei, s-a admis cererea formulatã de petiþionar,luându-se act de modificãrile intervenite în actele constitutive ale fundaþiei. Potrivitdispoziþiilor art. 8 din O.G. nr. 26/2000, s-a dispus înscrierea modificãrilor intervenite înRegistrul asociaþiilor ºi fundaþiilor aflat la grefa Judecãtoriei Târgu-Mureº, omiþându-se,însã, comunicarea înscrisurilor doveditoare ºi a deciziei date Parchetului de pe lângãTribunalului Mureº ºi Ministerului Justiþiei. Decizia a fost datã irevocabil.

5. Fundaþie - modificare sediu. Înscrisuri doveditoare

Prin cererea adresatã Judecãtoriei Târgu-Mureº sub nr. 3998 din 5 iunie 2000,petiþionar „Fundaþia Transilvanã Alpha”, prin reprezentanþii sãi legali, a solicitat instanþeica, prin încheierea pe care o va adopta, sã încuviinþeze modificarea actelor constitutiveîn sensul schimbãrii sediului la adresa menþionatã.

La dosar au fost depuse: procesul-verbal al consiliului director din data de 31 mai2000, autentificat, sub nr. 1932 din 2 iunie 2000, de cãtre notar public F.D.A. dinTârgu-Mureº, actele constitutive, Sentinþa civilã nr. 800 din 18 septembrie 1998,pronunþatã de Tribunalul Mureº în dosar nr. 2569/1998, rãmasã irevocabilã prin neapelare(prin care s-a autorizat înfiinþarea fundaþiei), contract de închiriere a noului spaþiu,înregistrat sub nr. 278 din 5 ianuarie 2000 la organele financiare, contractul devânzare-cumpãrare autentificat, sub nr. 1696 din 24 mai 2000, de cãtre notar publicF.D.A, prin care petiþionarul a vândut sediul iniþial, dovada achitãrii taxelor judiciare detimbru.

Instanþa, vãzând cã la dosar s-au depus actele prevãzute de dispoziþiile art. 33 alin.2, cele ale art. 33 ºi art. 34 raportat la art. 11 alin. 2, precum ºi dispoziþiile art. 74 alin. 1

168 EXAMENE DE PRACTICÃ JUDICIARÃ

din Ordonanþa Guvernului nr. 26/2000 privind asociaþiile ºi fundaþiile, vãzând îndepliniteprocedurile legale privind înscrierea modificãrilor în registrul special aflat la grefa acesteiinstanþe, a admis cererea formulatã de petiþionar, prin reprezentanþii sãi legali, adoptândîncheierea nr. 4027 în ºedinþa camerei de consiliu din 12 iunie 2000, rãmasã irevocabilãprin nerecurare, prin care a dispus înregistrarea modificãrilor survenite în acteleconstitutive ale fundaþiei în registrul special aflat la grefa instanþei ºi comunicareaîncheierii ºi a înscrisurilor doveditoare Parchetului de pe lângã Judecãtoria Târgu-Mureººi Ministerului Justiþiei.

6. Fundaþie - modificarea componenþei organelor de conducere, a celor deadministrare, a atribuþiilor acestora ºi a scopului fundaþiei

Prin cererea înregistratã la Judecãtoria Târgu-Mureº sub nr. 4731 din data de 21iunie 2000, petiþionar Fundaþia „Familia copiilor”, prin reprezentanþii sãi legali, a solicitatinstanþei ca, prin încheierea pe care o va da, sã autorizeze modificarea intervenitã înactele constitutive ale fundaþiei în sensul procesului-verbal încheiat la data de 29 mai2000 ºi actul adiþional, depuse la dosar sub semnãturã de legalizare.

Petiþionarul a anexat: actele constitutive ale fundaþiei, actul adiþional autentificat,sub nr. 577 din 8 iunie 2000, de cãtre notar public O.ª. din Târgu-Mureº, procesul-verbalal adunãrii generale a fundaþiei, adoptat sub nr. 2 din 29 mai 2000 ºi legalizat sub nr.2433 din 25 septembrie 2000 de notarul public amintit mai sus, Încheierea nr. 12.505datã de Judecãtoria Târgu-Mureº la data de 8 noiembrie 1993 în dosar nr. 15.604/1993, rãmasã irevocabilã prin nerecurare (prin care s-a dispus înregistrarea fundaþiei),actele adiþionale prin care s-au stabilit ºi încuviinþat modificãri în timp ale actelorconstitutive ale fundaþiei dovada achitãrii taxelor judiciare de timbru.

Instanþa, vãzând cã la dosar s-au depus actele prevãzute de art. 17 alin. 2, art. 7alin. 2, art. 8 alin. 2 din Ordonanþa Guvernului nr. 26/2000, vãzând ºi dispoziþiile art. 11alin. 2 ºi art. 74 alin. 1 din acelaºi text legal, a adoptat Încheierea nr. 4371 în ºedinþacamerei de consiliu din 23 iunie 2000, rãmasã irevocabilã prin nerecurare, prin care aadmis cererea formulatã de petiþionar, prin reprezentanþii sãi legali, ºi a dispusînregistrarea modificãrilor intervenite în actele constitutive ale fundaþiei în registrul specialde la grefa acestei instanþe judecãtoreºti, precum ºi comunicarea acestei încheieri ºi aînscrisurilor doveditoare Parchetului de pe lângã Judecãtoria Târgu-Mureº ºi MinisteruluiJustiþiei (acestuia din urmã dupã 3 zile de la data rãmânerii irevocabile a încheierii,dupã cum obligã art. 74 alin. 1, deja menþionat mai sus.)

7. Fundaþie - modificarea sediului, organelor de conducere ºi administrare,temeiului juridic de funcþionare, a unor atribuþii ºi a modalitãþilor deîndeplinire a acestora

Prin cererea formulatã de petiþionar Fundaþia „Centrul pentru dezvoltarea societãþiicivile” din Târgu-Mureº, prin reprezentanþii sãi legali, înregistratã la JudecãtoriaTârgu-Mureº sub nr. 4766 din 22 iunie 2000, s-a solicitat acestei instanþe darea uneiîncheieri prin care sã se încuviinþeze modificãrile intervenite în actele constitutive alefundaþiei, potrivit procesului-verbal al ºedinþei consiliului de administraþie din data de 22iunie 2000, referitoare la organele de conducere ºi de administrare, la temeiul juridic de

EXAMENE DE PRACTICÃ JUDICIARÃ 169

funcþionare a fundaþiei pe viitor (înlocuirea dispoziþiilor Legii nr. 21/1924 cu cele aleOrdonanþei Guvernului nr. 26/2000) ºi la schimbarea unor atribuþii ale organelor deconducere ºi modalitãþilor de îndeplinire a acestora.

La dosar au fost depuse: procesul-verbal al ºedinþei consiliului de administraþie dindata de 22 iunie 2000, autentificat de notar public E.B. din Târgu-Mureº sub nr. 1843din 22 iunie 2000, actele constitutive ale fundaþiei, Sentinþa civilã nr. 153 pronunþatã detribunalul Mureº la data de 21 ianuarie 1997 în dosar nr. 292/1997, prin care s-a acordatpersonalitate juridicã fundaþiei, rãmasã definitivã prin neapelare, contractul de închirierepentru noul sediu, autentificat sub nr. 1616 din 30 mai 2000 la notarul public mai susmenþionat, dovada achitãrii taxelor judiciare de timbru.

Instanþa, în ºedinþa camerei de consiliu din data de 23 iunie 2000, vãzând îndeplinitedispoziþiile art. 17 alin. 2 raportat la art. 7 alin. 2 ºi cele ale art. 8 alin. 2 din OrdonanþaGuvernului nr. 26/2000 privind asociaþiile ºi fundaþiile, a adoptat încheierea nr. 4369,rãmasã irevocabilã prin nerecurare, prin care a admis cererea formulatã de petiþionar,prin reprezentanþii sãi legali, dispunând înregistrarea modificãrilor intervenite în acteleconstitutive ale fundaþiei. Potrivit dispoziþiilor art. 11 alin. 2 ºi art. 74 alin. 1 din acelaºitext legal, a dispus comunicarea acestei încheieri ºi a înscrisurilor doveditoare Parchetuluide pe lângã Judecãtoria Târgu-Mureº ºi, în termen de 3 zile de la rãmânerea irevocabilãa încheierii, Ministerului Justiþiei.

8. Asociaþie - înscriere. Nedepunerea înscrisurilor doveditoare. Recurs.Admisibilitate.

Prin cererea înregistratã la Judecãtoria Târgu-Mureº sub nr. 9096 din 2000, petiþionarC.B. din comuna Livezeni, sat Ivãneºti, judeþul Mureº, a solicitat înscrierea „AsociaþieiPãrinþilor cu Copii Infectaþi cu H.I.V. (SIDA) Benone” în Registrul asociaþiilor ºi fundaþiiloraflat la grefa acestei instanþe.

Constatând cã la dosar nu s-a depus actul constitutiv al asociaþiei a cãrei înscrierese cere, instanþa, prin Încheierea din data de 30 noiembrie 2000, a sorocit un termenpentru înlãturarea acestei neregularitãþi.

Vãzând cã la dosar nu s-au depus actele prevãzute de dispoziþiile art. 7 alin. 2 dinO.G. nr. 26/2000, la termenul stabilit petiþionarul, legal citat, neîndeplinindu-ºi obligaþiade a prezenta actul constitutiv solicitat, mai mult, învederând instanþei cã este înimposibilitatea de a-l depune, prin Încheierea nr. 7923 din data de 7 decembrie 2000,datã în camera de consiliu, instanþa a respins cererea petiþionarului ºi a dispuscomunicarea înscrisurilor doveditoare, alãturi de aceastã încheiere, Parchetului de pelângã Judecãtoria Târgu-Mureº ºi Ministerului Justiþiei, în condiþiile art. 11 alin. 2 ºi art.74 din O.G. nr. 26/2000.

Împotriva încheierii s-a declarat recurs de cãtre petiþionar, înregistrat la TribunalulMureº sub nr. 202 din 2001. În recurs, depunându-se actul constitutiv al asociaþiei carese dorea înscrisã, instanþa a casat integral hotãrârea atacatã în temeiul art. 315 Codprocedurã civilã ºi, rejudecând cererea, a admis-o ºi a dispus înscrierea asociaþiei înRegistrul asociaþiilor ºi fundaþiilor aflat la grefa Judecãtoriei Târgu-Mureº, omiþând, însã,sã dispunã comunicarea înscrisurilor doveditoare ºi a deciziei date Parchetului de pelângã Tribunalul Mureº ºi Ministerului Justiþiei. Decizia nr. 3 a fost pronunþatã irevocabilãîn ºedinþa publicã din data de 24 ianuarie 2001, deºi ar fi trebuit sã fie datã în camera deconsiliu, aºa cum O.G. nr. 26/2000 dispune ºi cum practica în materie a stabilit.

170 EXAMENE DE PRACTICÃ JUDICIARÃ

9. Fundaþie - înscriere. Sesizare greºit înregistratã

Sub nr. 7213 din 5 octombrie 2000 s-a înregistrat la Judecãtoria Târgu-Mureº adresanr. 3543/15 septembrie 2000 aparþinând Judecãtoriei Rãdãuþi, potrivit cãreia, în

temeiul art. 20 din Regulamentul privind organizarea Registrului ºi asociaþiilor, se trimitJudecãtoriei

Târgu-Mureº dosarele nr. 3543/2000, respectiv nr. 67/F/1994, ambele aparþinândJudecãtoriei Rãdãuþi, referitoare la Fundaþia Umanitarã FADUR Rãdãuþi, pentru a fiÎnregistrate în Registrul asociaþiilor ºi fundaþiilor de la grefa acestei judecãtorii.Prin Încheierea nr. 6228 adoptatã în ºedinþa camerei de consiliu din 10 octombrie

2000, rãmasã irevocabilã prin nerecurare, instanþa a constatat cã, potrivit Încheieriinr. 7 din 7 septembrie 2000, rãmasã irevocabilã prin nerercurare, datã de JudecãtoriaRãdãuþi în dosarul sãu cu nr. 3543/2000, s-a dispus, printre altele, ºi schimbarea sediuluifundaþiei din Rãdãuþi în Târgu-Mureº, prezentul dosar în mod eronat a fost înregistratpe rol, lipsind sesizarea instanþei, ºi a dispus scoaterea sa de pe rol, dar ºi înregistrareamodificãrilor survenite în actele constitutive ale fundaþiei în poziþia nouã care se vadeschide în Registrul asociaþiilor ºi fundaþiilor aflat la grefa Judecãtoriei Târgu-Mureº,precum ºi comunicarea Încheierii nr. 7/7 septembrie 2000 a Judecãtoriei Rãdãuþiorganelor financiare aferente noului sediu al fundaþiei.

Precizãm cã Judecãtoriei Rãdãuþi îi revenea, potrivit dispoziþiilor art. 33 raportat laart. 8 alin. 3, art. 11 alin. 2 ºi art. 74 alin. 1 din Ordonanþa Guvernului nr. 26/2000,obligaþia de a dispune aceastã comunicare, precum ºi a celorlalte, respectiv în favoareaParchetului de pe lângã Judecãtoria Rãdãuþi ºi Ministerului Justiþiei, ceea ce, însã, nu atãcut.

10. Asociaþie - dizolvare de drept. Netemeinicie

Prin cererea adresatã Judecãtoriei Târgu-Mureº ºi înregistratã aici sub nr. l8 din 3ianuarie 2001, petiþionar Organizaþia „Vecinãtatea”, prin reprezentanþii sãi legali, a solicitatsã se constate dizolvarea de drept a Asociaþiei Naþionale a Familiilor ºi a Familiilor Maridin România, cu sediul în Târgu-Mureº ºi sã se dispunã radierea asociaþiei din Registrulasociaþiilor ºi fundaþiilor de la grefa acestei instanþe.

S-a motivat cererea arãtându-se, în principal, cã asociaþia menþionatã a fost înfiinþatãprin Sentinþa civilã nr. 732 pronunþatã de Tribunalul Mureº în dosar nr. 1688/1998 ladata de 10 septembrie 1998, rãmasã irevocabilã prin neapelare ºi cã, de la data înfiinþãriiºi pânã la data înregistrãrii prezentei, nu s-au constituit adunarea generalã ºi consiliuldirector, contra statutului.

În drept s-au invocat dispoziþiile art. 55 alin. 1, litera c) din Ordonanþa Guvernului nr.26/2000.La dosar s-au depus: sentinþa civilã arãtatã mai sus, statutul, convocator nr. 62/

12.12.2000, proces-verbal autentificat, întâmpinare.Din examinarea actelor ºi lucrãrilor dosarului, instanþa a apreciat cã susþinerile

reprezentanþilor legali ai petiþionarului nu sunt întemeiate. Potrivit dispoziþiilor art. 1 dinCapitolul X, intitulat Reguli de funcþionare a adunãrii generale, din statutul acesteiasociaþiei adunarea generalã trebuie sã fie convocatã cel puþin o datã pe an, convocatorulºi ordinea de zi urmând sã fie transmise, prin grija preºedinþiei, cu cel puþin douã luniînaintea datei la care se va þine adunarea generalã. Aceste dispoziþii împreunã cu cele

EXAMENE DE PRACTICÃ JUDICIARÃ 171

din Capitolul XII, XIV, XV, ºi XVI stabilesc cã în sarcina preºedinþiei cad convocareaadunãrii generale ºi, apoi, desemnarea consiliului director. Reprezentanþii petiþionarului,autorii prezentei cereri, sunt toþi membri ai conducerii acestei asociaþii, unul fiind chiarpreºedinte ºi membru fondator. În consecinþã, aceºtia nu pot cere constatarea dizolvãriide drept a asociaþiei câtã vreme, în grija lor cãdea convocarea adunãrii generale, fiindcãnimeni nu poate sã-ºi invoce propria turpitudine.

Aºa fiind ºi vãzând dispoziþiile art. 54, 55 ºi urm. din Ordonanþa Guvernului nr. 26/2000 cu privire la asociaþii ºi fundaþii, instanþa, gãsind neîntemeiatã cererea formulatã,a respins-o, prin Încheierea nr. 288 din 15 ianuarie 2001, datã în camera de consiliu,rãmasã irevocabilã prin nerecurare.

11. Asociaþie - înscriere. Lipsa disponibilitãþii denumirii

Prin cererea înregistratã la Judecãtoria Târgu-Mureº sub nr. 961 din 29 ianuarie2001, petiþionar F.Z. din Târgu-Mureº a solicitat instanþei ca, prin încheierea pe care ova da, sã încuviinþeze înregistrarea Asociaþiei Horticultorilor Maghiari din Târgu-Mureºîn Registrul asociaþiilor ºi fundaþiilor aflat la grefa acestei judecãtorii.

La dosar au fost depuse: dovada disponibilitãþii denumirii eliberatã de Direcþia relaþiicu publicul, secretariat ºi cooperare cu organizaþii neguvernamentale a MinisteruluiJustiþiei sub nr. 1852 din 24 octombrie 2000, valabilã pânã la data de 24 ianuarie 2001,actele constitutive ale asociaþiei autentificate de notar public N.G. din Târgu-Mureº subnr. 80 din 18 ianuarie 2001, extras de carte funciarã sub nr. 332 din 17 ianuarie 2001pentru sediul viitoarei asociaþii, eliberat de Biroul de carte funciarã de pe lângãJudecãtoria Târgu-Mureº, acte de stare civilã pentru asociaþi, dovada achitãrii taxelorjudiciare de timbru.

La termenul fixat pentru studierea legalitãþii înscrisurilor doveditoare, instanþa aconstatat cã dovada disponibilitãþii denumirii obþinutã de petiþionar a fost eliberatã cu ovalabilitate pânã la data de 24 ianuarie 2001, aºadar aceasta expirase la data de 31ianuarie când se efectua verificarea, motiv pentru care a citat petiþionarul cu menþiuneade a face dovada prelungirii valabilitãþii acestui document pentru urmãtorul termen,sorocit la data de 8 februarie 2001.

La acest termen, instanþa, constatând lipsa nejustificatã a petiþionarului ºi lipsa doveziide prelungire a disponibilitãþii denumirii solicitatã, vãzând, aºadar, cã nu s-au depusactele prevãzute de dispoziþiile art. 7 alin. 2 ºi vãzând ºi dispoziþiile art. 8 alin. 2 dinordonanþa Guvernului nr. 26/2000, prin Încheierea nr. 759, adoptatã în ºedinþa camereide consiliu din aceastã datã, rãmasã irevocabilã prin nerecurare, a respins cerereapetiþionarului ºi a dispus comunicarea acestei încheieri ºi a înscrisurilor doveditoare,dupã caz, Parchetului de pe lângã Judecãtoria Târgu-Mureº ºi Ministerului Justiþiei(acestuia din urmã comunicarea fiind tãcutã în termen de 3 zile de la data rãmâneriiirevocabile a încheierii).

12.Fundaþie - modificare sediu

Prin cererea adresatã Judecãtoriei Târgu-Mureº sub nr. 4007 din data de 2 mai2001, petiþionar U.A. din Târgu-Mureº a solicitat instanþei ca, prin încheierea pe care ova da, sã dispunã încuviinþarea modificãrilor care au intervenit în actele constitutive aleFundaþiei CASTELLUM, cu privire la sediul acesteia.

172 EXAMENE DE PRACTICÃ JUDICIARÃ

La dosar au fost depuse: act adiþional autentificat sub nr. 352 din data de 26 aprilie2001 de cãtre notar R.C. din Târgu-Mureº, actele constitutive ale fundaþiei, contract deînchiriere nr. 88/2001 pentru noul sediu, extras de carte funciarã nr. 674 din data de 28martie 2001 eliberat de Biroul de carte funciarã al Judecãtoriei Târgu-Mureº, dovadaachitãrii taxelor judiciare de timbru.

În ºedinþa camerei de consiliu din data de 4 mai 2001, instanþa, constatând cã s-audepus actele prevãzute de art. 33 alin. 2 ºi art. 34 din Ordonanþa Guvernului nr. 26/2000, a admis cererea petiþionarului ºi a dispus, prin Încheierea nr. 2979, rãmasãirevocabilã prin nerecurare, înregistrarea modificãrilor intervenite în actele constitutiveale fundaþiei în Registrul asociaþiilor ºi fundaþiilor aflat la grefa Judecãtoriei Târgu-Mureº.În baza art. 11 alin. 2 din Ordonanþã a dispus comunicarea încheierii ºi a înscrisurilordoveditoare Parchetului de pe lângã Judecãtoria Târgu-Mureº, iar în baza art. 74 alin.1 a dispus comunicarea încheierii, în termen de 3 zile de la rãmânerea irevocabilã aacesteia, Ministerului Justiþiei.

13. Fundaþie - modificare acte constitutive

Prin cererea adresatã Judecãtoriei Târgu-Mureº sub nr. 6561 din 25 iulie 2001,petiþionar R.P. din Târgu-Mureº a solicitat instanþei de judecatã ca, prin încheierea pecare o va da, sã dispunã autorizarea modificãrilor intervenite în actele constitutive aleFundaþiei „Viaþa ºi Lumina Gatief” România cu privire la patrimoniu ºi la organele deconducere ºi de administrare.

Au fost anexate la aceastã cerere actul adiþional autentificat sub nr. 1240 din 18 iulie2001 de notar public T.I.E. din Târgu-Mureº, protocolul de acord încheiat la 17 iulie

2001 cu o fundaþie omologã din Franþa, actele constitutive ale fundaþiei, acte le adiþionaleanterioare ºi încheierile de încuviinþare a acestora date de aceastã instanþã la 9 martie2001 ºi 19 iulie 2001, dovada achitãrii taxelor judiciare de timbru.

Prin încheierea nr. 4425, datã în camera de consiliu la data de 30 iulie 2001, rãmasãirevocabilã prin nerecurare, instanþa vãzând cã s-au depus actele prevãzute de art. 33alin. 2 din Ordonanþa Guvernului nr. 26/2000, a admis cererea ºi a dispus înregistrareamodificãrilor intervenite în actele constitutive ale fundaþiei, dispunând ºi comunicareaîncheierii ºi a înscrisurilor doveditoare Parchetului de pe lângã Judecãtoria Târgu-Mureººi Ministerului Justiþiei, potrivit dispoziþiilor art. 11 alin. 2 ºi art. 74 alin. 1 din textul legalamintit.

IVIVIVIVIV. JURISPRUDENÞÃ REZUMATÃ. JURISPRUDENÞÃ REZUMATÃ. JURISPRUDENÞÃ REZUMATÃ. JURISPRUDENÞÃ REZUMATÃ. JURISPRUDENÞÃ REZUMATÃ

Rubrica reuneºte expuneri sintetice ale hotãrârilor judecãtoreºti ºi alealtor soluþii ale organelor judiciare (rechizitorii, ordonanþe, rezoluþii etc.).κi propune sã reflecte nu numai problemele inedite, ci cu prioritate chestiunilejuridice care apar cu mare frecvenþã în faþa justiþiei. Astfel, se doreºte a fi ooglindã fidelã a preocupãrilor cele mai recente ale practicienilor ºi, concomitent,o sursã de inspiraþie pentru cei care vor trebui sã soluþioneze problemeasemãnãtoare.

ACCES LA JUSTIÞIE - Plângere împotriva mãsurilor ºi actelorprocurorului - Inadmisibilitate - Art. 21 Constituþie

C.S.J., s. pen., dec. nr. 574/2001 • recurs c/ dec. pen. 2/P/1999 a C. Ap. Oradea

Prin decizia penalã nr. 2/P din 16.11.1999 pronunþatã de Curtea de Apel Oradea,secþia penalã, a fost admisã plângerea formulatã de petentul ª.V. contra dispoziþiei15.04.1999 datã de Parchetul de pe lângã Curtea de Apel Oradea, prin care s-a infirmatsoluþia de neîncepere a urmãririi penale cu privire la petent. Pentru a pronunþa aceastãsoluþie, s-a reþinut în fapt cã printr-o rezoluþie a Parchetului de pe lângã Trib. Bihor s-adispus faþã de el neînceperea urmãrii penale cu motivarea cã nu sunt întrunite elementeleconstitutive ale infracþiunii. Aceastã soluþie i-a fost adusã la cunoºtinþã câteva luni maitârziu ºi doar la insistenþele sale repetate. Din cuprinsul aceleiaºi comunicãri rezultã deasemenea faptul cã prin rezoluþia Parchetului de pe lângã Curtea de Apel Oradea s-ainfirmat, din oficiu, soluþia de neîncepere a urmãririi penale.

În motivarea hotãrârii, instanþa a arãtat cã este competentã sã judece cauza, întemeiul art. 21 din Constituþie care reglementeazã accesul liber la justiþie, nici o legeneputând îngrãdi exercitarea acestui drept. De asemenea, în ceea ce priveºte fondul,s-a admis cererea petentului considerându-se fãrã temei soluþia de infirmare, atâtatimp cât este foarte apropiatã în timp de rezoluþia de neîncepere a urmãririi ºi nu s-auefectuat alte acte premergãtoare.

Împotriva acestei decizii s-a declarat recurs. Recursul este fondat. Potrivit art. 278C. pr. pen., plângerea împotriva actelor ºi mãsurilor luate de procuror se rezolvã deprocurorul ierarhic superior. Decizia Curþii Constituþionale potrivit cãreia acest text esteconstituþional doar în mãsura în care nu îngrãdeºte dreptul persoanei de a ataca acesteacte ºi în faþa justiþiei nu poate fi aplicatã, atâta vreme cât nu a fost creat ºi instrumentuljuridic adecvat. Fãrã o modificare a dispoziþiilor procedurale ºi numai pe baza decizieiCurþii Constituþionale, a soluþiona plângerile persoanelor nemulþumite împotrivaordonanþelor emise de procuror, înseamnã a adãuga cu bunã ºtiinþã la lege. În concluzie,pânã la intervenþie legiuitorului, plângerile adresate instanþei sunt inadmisibile.

174 JURISPRUDENÞÃ REZUMATÃ

CASE NAÞIONALIZATE - Acþiune în revendicare – Imobil –Domeniu public – Calitate procesualã pasivã - Introducere în cauzã a uneinoi pãrþi – Opozabilitate a unei hotãri judecãtoreþti prin pãstrarea în cauzãa unei pãrþi

C. Ap. Bucureºti, s.IV. civ. , dec. 57/2001 • recurs c/ sent. 600/2000 a Trib. Bucureºti,s.IV civ.

În urma admiterii acþiunii reclamantului TN împotriva pârâþilor Consiliul General alMunicipiului Bucureºti în calitate de proprietar ºi Serviciul Român de Informaþii în calitatede administrator, instanþa a dispus lãsarea imobilului în litigiu în deplinã proprietate þiposesie a reclamantului.

Împotriva acestei sentinþe, pârâþii au declarat apel. invocând lipsa calitãþii procesualepasive a Consiliul General al Municipiului Bucureºti întrucât potrivit L. 69/1991 unitateaadministrativã teritorialã este reprezentatã în instanþã de cãtre primar iar SRI a invocatfaptul cã imobilul aparþine domeniului public al statului, cerând introducerea în cauzã înbaza art. 12 alin. 5 a Legii nr. 213/1998, a Ministerului de Finanþe ca reprezentant alstatului în calitate de proprietar.

Instanþa de apel a respins în baza art. 294 C.pr.civ. cererea de introducere in cauzãa unei noi pãrþi, aceasta neputându-se face în apel. S-a mai reþinut cã obiectul litigiuluifiind revendicarea unui imobil aparþinând domeniului public, deci prin care se pune îndiscuþie însuºi dreptul de proprietate, calitate procesualã pasivã are statul prin Ministerulde Finanþe. SRI, în calitate de administrator putea fi pãstrat în cauzã pentru a-i fi opozabilãhotãrârea ca efect al aplicãrii dispoziþiilor art. 66 ºi art. 58 C.pr.civ.

Motivându-ºi în drept hotãrârea pe art. 12 alin. 5 din L. 213/1998, în baza art. 296C.pr.civ. , instanþa a admis apelul reclamanþilor si a schimbat în totalitate sentinþa primeiinstanþe, respingând acþiunea reclamantului ca fiind îndreptatã împotriva unor persoanefãrã calitate procesualã pasivã.

CASE NAÞIONALIZATE - Acþiune în revendicare – Imobil preluatfãrã titlu de cãtre stat – Domeniu public – Calitate specialã a foºtilorproprietari

C.Ap. Bucureºti, s.IV civ., dec. 167/2001 • recurs c/ dec. 3139/2000 a Trib. Bucureºti,s.III civ.

Preluarea unui imobil de cãtre statul român în baza Decr. 92/1950, constituie titlu deproprietate iar dacã în imobil þi-a desfãþurat activitatea o unitate de învãþãmânt, acestadevine parte din domeniul public al statului, fiind deci inalienabil, imprescriptibil þiinsesizabil, deci se încadreazã în prevederile pct.29 din anexa nr.1 a L. 213/1998,neputând fi retrocedat.

Revendicarea unui astfel de imobil nu poate avea o soluþionare pozitivã. Aceasta afost ºi soluþia Tribunalului care a respins acþiunea în revendicare a reclamanþilor caneîntemeiatã.

JURISPRUDENÞÃ REZUMATÃ 175

În recursul declarat de reclamanþi, aceºtia au arãtat cã titlul în baza cãruia statul adevenit proprietar al imobilului nu este valabil, încãlcându-se chiar prevederile Decr.92/1950, întrucât reclamanþii fãceau parte din categoriile prevãzute de respectivul actnormative ca fiind exceptate de la aplicarea lui. Prima instanþã, reþinând nevalabilitateatitlului statului, a fãcut corect aplicarea art.6 alin.2 L. 213/1998, care dã dreptul foºtilorproprietari sã reintre în proprietatea imobilelor chiar aflate în domeniul public, preluatede stat fãrã titlu valabil.

CASE NAÞIONALIZATE - Acþiune în revendicare – Imobil preluatfãrã titlu de cãtre stat – Vânzare a imobilului cãtre chiriaº – Nulitate absolutã– L. 112/1995 – Error comunis facit ius

C.Ap. Bucureºti, s.IV civ., dec. 1514/2001 • recurs c/ dec. 2541/2000 aTrib.Bucureºti, s.V civ.

În cazul unei acþiuni în revendicare imobiliarã în cadrul cãreia ambele pãrþi prezintãtitluri de proprietate, câþtig de cauzã se va acorda uneia dintre pãrþi în urma comparãriicelor 2 titluri.

În speþã, reclamantul era moºtenitorul adevãraþilor proprietari ai imobilului, deposedaþiîn mod abuziv de stat iar pârâta a cumpãrat imobilul deþinut cu chirie de la stat, titlul sauprovenind astfel de la un neproprietar. Valabilitatea titlului reclamantului, reprezentatde contractul de vânzare – cumpãrare încheiat de autorii sãi, a fost confirmat printr-ohotãrâre judecãtoreascã rãmasã definitivã ºi irevocabilã. Chiar dacã pârâta a fost debunã credinþa în momentul încheierii contractului ºi a îndeplinit formalitãþile de publicitateprin transcriere, invocarea principiului error comunis facit ius de cãtre aceasta nu poateavea ºansa de câºtig. Pârâta ar fi putut sã cunoascã cu minime diligenþe la data când acumpãrat imobilul, cã reclamantul începuse demersurile pentru recuperarea imobilului.Faptul cã ea se afla în posesia bunului nu-i acordã preferinþã.

Fiind cerutã constatarea nulitãþii contractului de vânzare – cumpãrare încheiat depârâtã cu reprezentantul statului, s-a constatat cã la momentul încheierii acelui contractau fost respectate dispoziþiile L.112/1995, deci nulitatea absoluta nu poate afecta acelcontract.

CASE NAÞIONALIZATE – L. 112/1995 – Schimbarea destinaþieiimobilului – Valabilitatea vânzãrii cãtre chiriaº

C.Ap. Oradea, dec.civ. 47/2001 • recurs c/ dec.civ. 1508/2000 a Trib. Bihor

Reclamanþii au atacat în Instanþã hotãrârea Comisiei de aplicare a L. 112/1995 Bihor,prin care a fost respinsã cererea de restituire în naturã a imobilului care le-a fost naþionalizat.Imobilul a fost preluat de cãtre statul român în baza Decr. 223/1974, ºi a fost închiriatpârâþilor S.I. ºi S.S.. În motivarea acþiunii ei au arãtat cã în imobil îºi desfãºoarã activitateao societate comercialã înfiinþatã de cãtre chiriaºii cumpãrãtori în 1991, ºi cã s-au fãcutmodificãri asupra construcþiilor ºi anexelor, prin demolãri ºi reconstruiri pentru a facilita

176 JURISPRUDENÞÃ REZUMATÃ

desfãºurarea activitãþii societãþii fãrã a avea acordul proprietarului ºi autorizaþiile legale înacest sens. Instanþele au respins acþiunea, arãtând cã imobilul ºi-a pãstrat destinaþia delocuinþã, pârâþii S.I. ºi S.S. locuind în continuare în imobilul în litigiu, ºi prin urmare nuputea fi considerat ca apartament liber în sensul legii. Modificãrile aduse unei anexe ºiridicarea unei construcþii pentru deschiderea unui magazin nu schimbã destinaþia imobiluluiatâta timp cât locuinþa pârâþilor a rãmas în acel imobil.

CERERE DE ÎNTRERUPERE A EXECUTÃRII PEDEPSEI –Inadmisibilitate – Necesitatea existenþie unei condamnãri definitve. Art.455 C. pr. pen.

Tribunalul Teleorman, secþ. pen., sent. pen. nr. 51/2000

La 14 martie 2000, inculpatul C.F. a formulat o cerere de întrerupere a executãriipedepsei de 5 ani închisoare, aplicatã prin sentinþa penalã nr. 189/1999 a TribunaluluiTeleorman.

În motivarea cererii, inculpatul aratã cã are o situaþie familialã deosebit de grea, areun copil minor aflat în îngrijirea concubinei ale, iar aceºtia nu au venituri pentru asigurareacelor necesare traiului. Mai aratã, de asemenea, cã starea sãnãtãþii sale este precarã.

Examinând cererea, tribunalul constatã cã, prin sentinþa penalã nr. 189/1999 inculpatula fost condamnat la 5 ani de închisoare pentru sãvârºirea infracþiunii de tâlhãrie, însãsentinþa a fost atacatã cu apel de Parchetul de pe lângã Tribunalul Teleorman.

În raport de cele reþinute, Tribunalul respinge ca inadmisibilã cererea inculpatului deîntrerupere a executãrii pedepsei, dat fiind cã art. 455 C. pr. pen. reglementeazã aceastãinstituþie numai cu privire la hotãrârile penale definitive.

CONTENCIOS ADMINISTRATIV – Domeniu public de interesnaþional

C.Ap. Oradea, dec. 26/2001 • recurs c/ sent.civ. 19/2001 a Trib. Satu Mare

Reclamanta a atacat în contencios administrativ o hotãrâre a Consiliului local alcomunei C. prin care s-a considerat ca fiind bun aparþinând domeniului public de intereslocal o exploatare de andezit, solicitând anularea ei. Instanþa de fond a respins acþiuneaarãtând cã zãcãmintele aparþin domeniului public, conform L. 213/98, ºi nefiind declaratexpres bunul ca fiind de interes naþional, el aparþine domeniului public al comunei.Instanþa de recurs a desfiinþat hotãrârea de la fond ºi a anulat hotãrârea Consiliuluilocal considerând cã în speþã sunt aplicabile ºi dispoziþiile Legii minelor nr. 61/98 princare zãcãmintele de andezit au fost declarate prin lege de interes naþional, ºi prin urmaredreptul de proprietate aparþine statului conform legii domeniului public.

JURISPRUDENÞÃ REZUMATÃ 177

CONTRACTE ªI OBLIGAÞII - Contract de împrumut - Probacontractului - Valoare mai mare de 250 lei – Lipsã a înscrisului - Dovadã cumartori – Inadmisibilitate - Art. 1198 C.civ.

C.Ap. Cluj, s.civ., dec. 131/2001 • recurs c/ dec. 1174/200 a Trib. Cluj, s.civ.

În mod excepþional, art. 1198 C.civ. prevede enunþiativ iar nu limitativ, cazurile încare este admisibilã proba cu martori pentru dovada actelor juridice, dacã partea s-aaflat în imposibilitate de a-ºi preconstitui o dovadã scrisã. De aceea, este asimilatãimposibilitãþii de a preconstitui o dovadã scrisã ºi imposibilitatea moralã de a preconstituiînscrisuri, în situaþiile în care fie din cauza raporturilor de încredere dintre pãrþi, cum arfi cele dintre soþi, rude apropiate, prieteni intimi, fie din cauza raporturilor de subordonaresau de diferenþã dintre pãrþi, creditorul nu îi poate cere o dovadã scrisã debitorului.

Din probele administrate în cauzã, nu a rezultat cã pãrþile ar fi prieteni intimi saurude apropiate, pârâta fiind doar veriºoara fostei soþii a reclamantului.

Prin urmare, nu sunt îndeplinite nici unul dintre cazurile prevãzute de art. 1198 C.civ. sau cele asimilate acestora, care sã permitã admisibilitatea probei testimoniale,pentru dovedirea pretinsului contract de împrumut, în lipsa înscrisului ad probationem.

CONTRACTE ªI OBLIGAÞII – Contract de întreþinere – Executarede cãtre un terþ – Împuternicire (nu) – Cunoaºtere de cãtre terþi a existenþeicontractului – Gestiune de afaceri (nu) – Îmbogãþire fãrã justã cauzã (nu) –Liberalitate – Art. 987 ºi 991 C.civ.

C.Ap. Piteºti, s.civ., dec. 2077/2001 • recurs c/ dec.civ. 771/2000 a Trib. Vâlcea,s.civ.

Potrivit art. 987 C.civ., existã gestiune de afaceri ori de câte ori o persoanãadministreazã interesele altuia, fãrã cunoºtinþa proprietarului; consecinþa acestui fapteste, conform art. 991 C.civ., naºterea unei obligaþii, în sarcina geratului ce a profitat depe urma actului, de a-l indemniza pe gerant “de toate acele ce a contractat (…) ºi a-iplãti toate cheltuielile necesare ºi utile ce a fãcut”.

Nu se poate invoca gestiunea de afaceri pentru a obliga pârâþii recurenþi la plata dedespãgubiri civile pe motiv cã reclamanþii s-ar fi substituit acestora în executareaobligaþiilor ce le reveneau în baza unui contract de întreþinere, câtã vreme reclamanþiicunoºteau existenþa ºi conþinutul contractului iar reparaþiile efectuate de ei imobiluluilocuit de creditorul întreþinerii, îngrijirea acestuia pânã la survenirea decesului, precumºi suportarea cheltuielilor de înmormântare au fost fãcute doar cu intenþia de a-l gratificape întreþinut, în speranþa cã va desfiinþa convenþia; ele nu justificã aºadar despãgubirinici pe temeiul îmbogãþirii fãrã justã cauzã.

Nici rãspunderea civilã a pârâþilor nu poate fi antrenatã, de vreme ce nu existã nus-a reþinut sãvârºirea vreunei fapte ilicite de cãtre pârâþi iar eventuala nerespectare aobligaþiilor contractuale de cãtre aceºtia vizeazã raporturile nãscute din contractul deîntreþinere între întreþinut ºi întreþinãtori, respectiv succesorii lor în drepturi.

178 JURISPRUDENÞÃ REZUMATÃ

CONTRACTE ªI OBLIGAÞII – Contract de vânzare-cumpã-rareîncheiat în 1983 – Teren intravilan – L. 58 ºi 59/1974 – Conversiune înantecontract de vânzare-cumpãrare – Clauze anticipatorii – Executare înfapt – Sanare a nulitãþii absolute dupã decembrie 1989 – Pronunþarea uneihotãrâri ce sã þinã loc de act autentic notarial – Art. 1073 ºi 1077 C. civ. –Uzucapiune (nu) – Art. 1897 C.civ.

C.Ap. Piteºti, s.civ., dec. 1694/2001 • recurs c/ dec.civ. 3141/2000 a Trib. Argeº,s.civ.

Conversiunea permite substituirea unui act nul cu altul valabil când actul ovit denulitate cuprinde elementele constitutive ale celui în care urmeazã sã fie convertit(consimþãmânt, capacitate, obiect, cauzã) ºi când noul act juridic implicã un rezultatanalog celui dorit ºi exprimat de pãrþi prin actul nul.

Pe acest temei, înscrisul sub semnãturã privatã prin care, în 1983, reclamanþii aucumpãrat de la pârâtã un teren, deºi este nul absolut ca act de înstrãinare – terenurilefiind scoase din circuitul civil prin L. 58 ºi 59/1974 – rãmâne valabil ca promisiunesinalagmaticã de vânzare-cumpãrare; aceasta deoarece pânã la abrogareareglementãrilor prohibitive menþionate, pãrþile nu au cerut constatarea judecãtoreascãa nulitãþii, astfel cã, prin abrogarea textului legal, sancþiunea a fost definitiv sanatã.Þinând seama cã pãrþile au executat clauzele anticipatorii ale antecontractului – platapreþului ºi predarea în fapt a terenului – scopul comun al celor douã acte (cel nul ºi celconvertit) este realizabil prin pronunþarea unei hotãrâri ce sã þinã loc de înscris autenticnotarial, apt sã opereze transferul dreptului de proprietate de la vânzãtor la cumpãrãtor.

Nu se poate invoca de cãtre reclamanþi uzucapiunea în termen de zece ani a terenuluidin litigiu, întrucât înstrãinarea imobilului s-a fãcut printr-un înscris sub semnãturã privatã,ce nu poate fi considerat ca just titlu (art. 1897 C.civ.).

CONTRACTE ªI OBLIGAÞII - Locaþiune – Încetare - Art. 1429 pct.2 C.civ. – Evacuare - Drept de superficie (nu)

C.Ap. Iaºi, dec.civ. 193/2001 • recurs c/ dec.

Prin cererea de chemare în judecatã reclamanta S.C. “R” S.A., în contradictoriu cupârâta SC “F” S.R.L., a solicitat instanþei obligarea acesteia la plata chiriei restante,penalitãþilor stabilite în contract, evacuarea de pe terenul reclamantei ºi cheltuieli dejudecatã. Pârâta, prin cererea reconvenþionalã, solicitã instanþei recunoaºterea unuidrept de superficie pe toatã durata existenþei construcþiilor ºi respingerea pretenþiilorbãneºti ale reclamantei, fiind solicitate în temeiul unui contract care nu a fost acceptatºi semnat de ea.

Din probatoriul administrat în cauzã, instanþa reþine urmãtoarea stare de fapt ºi dedrept: între reclamanta S.C. “R” S.A. ºi pârâta SC “F” S.R.L. s-a încheiat contractul deînchiriere nr. 1085/18.08.1998, valabil pânã la 31 decembrie 1998; în anul 1999 pârâtaa refuzat sã semneze contractul de închiriere nr. 462/16.02.1999, redactat de reclamantãºi nici nu a achitat chiria datoratã; toate contractele încheiate în perioada 1995-1998

JURISPRUDENÞÃ REZUMATÃ 179

interziceau chiriaºului sã ridice “construcþii din beton, cãrãmidã, prefabricate, fãrãacceptul proprietarului”. Pârâta nu poate invoca un drept de superficie, deoarece nu aconstruit nimic pe terenul închiriat, ci doar a amplasat trei chioºcuri metalice mobile. Înaceste condiþii instanþa a apreciat ca întemeiatã ºi doveditã cererea reclamantei, urmândsã se aplice art. 1429 pct. 2 C. civ. ºi art. 1436 C. civ. Referitor la cererea reconvenþionalã,pârâta nu a reuºit sã-ºi probeze susþinerile, urmând a fi respinsã în conformitate cu art.1169 C.civ. Drept urmare instanþa admite acþiunea formulatã de S.C. “R” S.A., obligãpârâta sã plãteascã reclamantei chiria restantã, penalitãþi de întârziere ºi cheltuieli dejudecatã, dispune rezilierea contractului de închiriere ºi evacuarea pârâtei de pe terenulîn cauzã, respinge cererea reconvenþionalã formulatã de SC “F” S.R.L.

Împotriva sentinþei civile nr. 756/ 16.10.2000 a Tribunalului Vaslui a declarat apelpârâta. Instanþa, verificând actele dosarului, sentinþa pronunþatã ºi motivele de apelinvocate, constatã cã apelul este întemeiat numai cu privire la primul motiv, conformcãruia instanþa a acordat ceea ce nu s-a cerut, respectiv rezilierea contractului deînchiriere. Cu privire la nerecunoaºterea dreptului de superficie, Curtea de Apel aconstatat cã apelanta nu poate pretinde acel drept de superficie asupra terenului pentrucã: ea însãºi a recunoscut cã începând cu anul 1999 nu a mai încheiat nici un contractcu intimata pentru acest teren; construcþiile au fost amplasate (sau edificate) fãrã acordulproprietarului; apelanta nu poate invoca un contract din 1996 care ºi-a pierdut valabilitateaºi “înþelegere tacitã” intervenitã între pãrþi ºi nedoveditã. Prin decizia nr. 193/A/07.05.2001Curtea de Apel Iaºi admite în parte apelul, înlãturând dispoziþia referitoare al constatarearezilierii contractului de închiriere, menþinând restul dispoziþiilor sentinþei.

EXCEPÞIE DE NECONSTITUÞIONALITATE A UNORINSTRUCÞIUNI ALE I.M.L. „MINA MINOVICI” - Inadmisibilitate - Lipsa delegãturã cu soluþionarea cauzei

Judecãtoria Alexandria , sent. pen. 85/2001

Pe rol fiind judecarea cererii de întrerupere a executãrii pedepsei formulatã decondamnatul S.N. în temeiul art. 453 lit. a (o boalã care-l pune în imposibilitate de aexecuta pedeapsa, constatatã printr-o expertizã medico-legalã), în ºedinþã avocatulacestuia invocã excepþia de neconstituþionalitate a instrucþiunilor nr. A8/1845 din20.02.1999 emise de I.M.L. „Mina Minovici” ºi a Ordinului nr. 1134/6/255 din 25 mai2000 al ministrului justiþiei pentru aprobarea normelor procedurale privind efectuareaexpertizelor, a constatãrilor ºi a altor lucrãri medico-legale.

În motivarea cererii de întrerupere a executãrii pedepsei, condamnatul a arãtat cãstarea sãnãtãþii sale nu-i permite sã execute pedeapsa în penitenciar; cã a mai beneficiatde o întrerupere a executãrii în temeiul art. 455 raportat la art. 453 lit. c C. pr. pen. ºi deîncã douã întreruperi în temeiul art. 453 lit. a C. pr. pen.

Deºi s-a pus în vedere petentului-condamnat de cãtre instanþã sã se prezinte laI.M.L. „Prof. dr. Mina Minovici” pentru expertizarea sa medico-legalã (instanþa a dispusca noua expertizã sã fie efectuatã la I.M.L. întrucât, potrivit instrucþiunilor nr. A8/1845emise de acest institut, noua expertizã medico-legalã pentru amânarea sau întrerupereaexecutãrii pedepsei privative de libertate pe motive medicale se efectueazã numai la

180 JURISPRUDENÞÃ REZUMATÃ

Bucureºti, atunci când au fost popuse de comisiile medico-legale din teritoriu maximdouã perioade de amânare sau întrerupere, fiecare de cel mult 3 luni de zile, iar în cazulde faþã petentul a beneficiat deja de douã astfel de întreruperi), petentul-condamnat nua fãcut acest lucru, aceastã situaþie de fapt rezultând dintr-o adresã a I.M.L.

Împotriva acestor instrucþiuni, avocatul petentului invocã excepþia deneconstituþionalitate motivând cã dispoziþiile art. 453 lit.a C. pr. pen. nu limiteazãefectuarea expertizei medico-legale (respectiv la douã astfel de expertize) delaboratoarele medico-legale teritoriale; cã nu se pot aduce modificãri dispoziþiilorC. pr. pen. prin instrucþiuni la I.M.L. „Mina Minovici” ºi ordin al ministrului justiþiei.

În legãturã cu excepþia de neconstituþionalitate invocatã, intanþa apreciazã cã aceastaeste inadmisibilã, urmând sã o respingã ca atare. În motivarea soluþiei, instanþa sesprijinã pe art. 23 L. 47/1992 privind organizarea ºi funcþionarea Curþii Constituþionale,republicatã, potrivit cãruia „Curtea Constituþionalã decide asupra excepþiilor ridicate înfaþa instanþelor judecãtoreºti, privind neconsitituþionalitatea unei legi sau ordonanþe oria unei dispoziþii dintr-o lege sau ordonanþã în vigoare, de care depinde soluþionareacauzei. Astfel, irelevanþa excepþiei pentru soluþionarea fondului cauzei constituie, deci,un fine de neprimire a acesteia.

Or, în speþã, excepþia de neconstituþionalitate nu are legãturã cu soluþionarea cauzei;textul art. 453 lit. a C. pr. pen. prevede obligativitatea dovedirii bolii de care suferãcondamnatul printr-o expertizã medico-legalã, instanþa aprecind cã nu influenþeazãsoluþionarea cauzei efectuarea acestei expertize de I.M.L. Teleorman sau I.M.L. Bucureºti(ºi chiar apreciazã cã I.M.L Bucureºti oferã condiþii net superioare din toate punctele devedere faþã de expertizarea într-un laborator medico-legal teritorial).

Pe de altã parte, excepþia invocatã este inadmisibilã ºi datoritã faptului cã art. 2 alin.1 din Legea nr. 47/1992 prevede cã Curtea Constituþionalã asigurã controlulconstituþionalitãþii legilor, a regulamentelor Parlamentului ºi a ordonanþelor Guvernului,iar în speþã s-a invocat neconstituþionalitatea unor instrucþiuni ale I.M.L. „Mina Minovici”ºi a unui ordin al ministrului justiþiei, nici unul din aceste acte nefãcând parte din categoriacelor menþionate la art. 2 L. 47/1992.

N.R. Înainte de a intra în cercetarea fondului (dacã de soluþinarea excepþiei deneconstituþionalitate depinde sau nu soluþionarea cauzei) instanþa trebuia sã respingãexcepþia pe motivul reþinut în subsidiar, ºi anume cã actele atacate sunt exceptate de lacontrolul constituþionalitãþii.

FALSIFICAREA DE ALIMENTE SAU ALTE PRODUSE- Infracþiunecontinuatã - Vãtãmare corporalã din culpã - Art. 313 alin. 1 C. pen. - Art. 313alin. 13 C. pen. – Art. 184 alin. 2, 4 C. pen.

C.Ap. Piteºti, s.pen., dec.729/R/2000 • recurs c/ dec. pen. 303/2000 a Trib. Argeº

Prin sentinþa penalã nr. 2795/1999 a Judecãtoriei Piteºti inculpatul C.C. a fostcondamnat pentru comiterea infracþiunilor de falsificare de alimente sau alte produse,faptã incriminatã de art. 313 alin. 1 C.pen. ºi a 7 infracþiuni de vãtãmare corporalã dinculpã.

În fapt s-a reþinut cã inculpatul era muncitor la Laboratorul Sanitar-Veterinar dincadrul Direcþiei Sanitar-Veterinare Argeº, având ca ºi atribuþii de serviciu primirea,

JURISPRUDENÞÃ REZUMATÃ 181

depozitarea ºi distrugerea prin ardere a produselor alimentare de origine animalãinfectate, confiscate de organele de control ca fiind interzise consumului public.

Observând cã anumite bucãþi de carne nu indicau prezenþa unei alterãri, inculpatula luat hotãrârea sã vândã aceastã carne dupã ce el, concubina ºi copiii sãi au consumatdin aceastã carne ºi nu s-au îmbolnãvit.

Inculpatul a sustras 50 kg de carne pe care a vândut-o cu un preþ inferior iar din cele32 de persoane care au consumat aceastã carne, 7 s-au îmbolnãvit. Fapta sa a constatîn vânzarea unor alimente cunoscând cã sunt interzise consumului (art. 313 alin. 1 C.pen) ºi a 7 infracþiuni de vãtãmare corporalã din culpã pentru cã viaþa victimelor a fostpusã în pericol (art. 184 alin. 2 ºi 4 C. pen).

Tribunalul Argeº a admis apelul parchetului ºi a schimbat încadrarea juridicã în 7infracþiuni de falsificare de alimente sau alte produse dar incriminate în art. 313 alin. 3C. pen cu motivarea cã fapta comisã intrã sub incidenþa art. 313 alin. 3 C. pen, infracþiunecomplexã care absoarbe faptele de vãtãmare corporalã din culpã deoarece textul legalprevede cã este incriminatã punerea în consum public de carne s-au produse din carne,provenite din tãieri de animale sustrase controlului veterinar, dacã a avut ca urmareîmbolnãvirea unei persoane.

Curtea de Apel Piteºti a admis atât recursul parchetului cât ºi recursul inculpatului însensul cã a fost schimbatã încadrarea juridicã a faptei din 7 infracþiuni prevãzute de art.313 alin. 3 C. pen într-o singurã infracþiune incriminatã de art. 313 alin. 3 comisã înformã continuatã deoarece persoanele s-au îmbolnãvit la intervale scurte de timp,împrejurare care relevã unitatea de rezoluþie. A admis ºi recursul inculpatului în sensulcã a aplicat o sancþiune mai redusã decât a instanþei de apel.

FURT CALIFICAT - Tâlhãrie - Violare de domiciliu - Concurs -art. 209 alin. 1 lit. a, g ºi i, art. 211 alin. 2 lit. f, art. 192 alin. 2, art. 33 lit. aC. pen.

C.S.J., s. pen., dec. nr. 2227/19 mai 2000 • recurs c/dec. nr. 4666/A/30 septembrie1999 a C.A. Bucureºti, s. a-II-a pen.

Prin sentinþa penalã nr. 67 din 12 iulie 1999 pronunþatã de Tribunalul Giurgiu inculpatulM.S. a fost condamnat la pedeapsa de 1 an ºi 6 luni închisoare pentru sãvârºireainfracþiunii de violare de domiciliu prevãzutã ºi pedepsitã de art. 192 alin. 2 ºi la 2 aniînchisoare pentru sãvârºirea infracþiunii de furt calificat prevãzutã ºi pedepsitã de art. 209lit. a, g. ºi I C. pen.

În baza art. 33 lit. a ºi 34 lit. b C. pen. s-a dispus ca inculpatul sã execute pedeapsarezultantã de 2 ani închisoare.

Prin aceeaºi sentinþã a fost condamnat ºi inculpatul S.I.F. la pedeapsa rezultantã de5 ani închisoare pentru sãvârºirea infracþiunilor de tâlhãrie, furt calificat ºi violare dedomiciliu.

S-a reþinut cã în data de 31 ianuarie 1999 inculpatul S.I.F. a intrat în locuinþa pãrþiivãtãmate M.F, ºi, ameninþând-o cu un cuþit a sustras o sumã de bani ºi mai multebunuri.

182 JURISPRUDENÞÃ REZUMATÃ

În ziua urmãtoare, inculpatul S.I.F. împreunã cu inculpatul M.ª. au pãtruns prin efracþieîn locuinþa aceleiaºi pãrþi vãtãmate M.E. ºi au sustras un televizor ºi mai multe obiectede îmbrãcãminte.

Soluþia a fost menþinutã în apel prin decizia penalã nr. 466/A din 30 septembrie 1999a C. A. Bucuresti s. a-II-a pen.

Împotriva acestei decizii inculpatul M.ª a introdus recurs.C.S.J., secþia penalã, considerând cã încadrarea juridicã a fost legalã, respinge

recursul ca nefondat.

GAJ - Gaj fãrã deposedare - Ordonanþã preºedinþialã - Art. 581 (1)C.pr.civ. - Urgenþã

C.Ap. Iaºi, s.civ., dec. 278/2001 • recurs c/ dec.

Prin sentinþa civilã nr. 292/14.06.2001 Tribunalul Vaslui admite cererea de ordonanþãpreºedinþialã formulatã de reclamanta S.C. “C” S.A., în contradictoriu cu pârâta S.C.“A” S.R.L., prin care obligã pârâta sã nu recolteze orzul ºi grâul de pe suprafeþele deteren de 75 ºi 550 ha, aflate pe teritoriul fermei care aparþine S.C. “P” S.A. ºi conferãreclamantei dreptul de a strânge recolta ce formeazã obiectul contractelor de gaj fãrãdeposedare încheiate între S.C. “C” S.A. ºi S.C. “P” S.A.

Instanþa, reþinând: cã S.C. “C” S.A. ºi S.C. “P” S.A. au încheiat un contract de finanþarea lucrãrilor agricole cu plata în naturã, executarea cãruia a fost garantatã de S.C. “P”S.A. prin constituirea a douã contracte de gaj fãrã deposedare asupra recoltei. Cã S.C.“P” S.A. în urma declanºãrii procedurii de faliment, notificã creditorului sãu, prin lichidator,imposibilitatea continuãrii activitãþii de producþie, aceasta urmând sã fie preluatã deS.C. “C” S.A.; cã S.C. “A” S.R.L. s-a înfiinþat numai în anul 2001, fiind în imposibilitatesã însãmânþeze ºi sã întreþinã culturile menþionate; cã în conformitate cu art. 581 (1)C.pr.civ. instanþa poate ordona mãsuri vremelnice în cazuri grabnice pentru pãstrareaunui drept ce s-ar pãgubi prin întârziere, pentru prevenirea unei pagube iminente ºicare nu s-ar putea repara, precum ºi pentru înlãturarea piedicilor ce s-ar ivi cu prilejulexecutãrii; cã este îndeplinitã cerinþa urgenþei, rezultând din chiar momentul formulãriicererii, la mijlocul lunii iunie, perioadã în care deja începuse recoltarea orzului, ºi dinpreocuparea evitãrii unui act abuziv din partea pârâtei ºi pãstrãrii unui drept ce s-arpãgubi prin întârziere; fãrã a cerceta fondul dreptului ºi fãrã a cerceta în fond valabilitateaactelor depuse de reclamantã, fiind examinatã numai validitatea formalã a acestora ºiapreciindu-se aparenþa dreptului reclamantei – admite cererea de ordonanþã preºedinþialãaºa cum este formulatã de reclamantã.

S.C. “A” S.R.L. atacã cu recurs sentinþa.Analizând global cererile, în raport de susþinerile reciproce ale pãrþilor ºi dispoziþiilor

legale în materie, Curtea de Apel constatã cã, în speþã, contractul de finanþare a lucrãriloragricole cu plata în naturã, cât ºi contractele de gaj fãrã deposedare pentru garantareaplãþii debitului îi conferã reclamantei dreptul de a recolta culturile de pe suprafeþelemenþionate, în care sens art. 581 (1) C.pr.civ. sunt operante.

JURISPRUDENÞÃ REZUMATÃ 183

INTERMEDIEREA DE VALORI MOBILIARE - EVAZIUNE FISCALÃ- BANCRUTA FRAUDULOASA – Art. 114 L. 52/1994 – Art. 12 L. 87/1994 –Art.194 L. 31/1990

Judecãtoria Cluj-Napoca, sent. pen.1770/1998

Inculpaþii CS., CO ºi CD au fost trimiºi in judecatã pentru sãvârºirea infracþiunilor deintermediere de valori mobiliare (art.114 din L.52/1994), evaziune fiscalã (art.12 dinL.87/1994) ºi bancrutã frauduloasã (art.208 din L.31/1990) prin rechizitoriul Parchetuluide pe lângâ Judecãtoria Cluj din 21.10.1996.

In fapt, s-a reþint cã începând din septembrie 1995 inculpatul CS, în calitate deadministrator la SC”DOUBLE PROD IMPEX”SRL, a elaborat documentaþia necesarãatragerii de capital privat pentru investiþii ºi a acordat celor care au depus sume de bani ocotã de participaþie de 12% lunar pentru sumele în lei ºi 10% pentru sumele în valutã.Derularea acestor activitãþi a fost asiguratã de inculpata C.D., care întocmea contractelecu persoanele fizice ºi efectua plãþile. Activitatea de atragere de capital de acest fel a fostconsideratã de CNVM ca o activitate de intermedieri mobiliare. Unele din contractele definanþare nu au fost introduse în contabilitate. Din sumele încasate zilnic în contul societãþiiinculpaþii C.S ºi C.O, inculpaþii au folosit o parte din bani în interes personal, iar în anumiteîmprejurãri de o parte din aceste sume a profitat ºi C.D., incupata fiind persoana care lepunea aceste sume la dispoziþie deoarece ea era persoana care le încasa.

Sumele folosite nejustificat ºi contrar intereselor societãþii au dus în final la încetarede plãþi. Nu s-a reþinut ºi infracþiunea de bancrutã frauduloasã deoarece nu s-au înstrãinatbunuri în frauda creditorilor ci în frauda societãþii, inculpaþii doar s-au folosit de ele ºi, înplus, actele de folosire a bunurilor societãþii nu s-au comis dupã ce societatea s-a aflatîn stare de faliment.

Prin aceste fapte inculapþii au desfãºurat o activitate de intermediere de valorimobiliare fãrã a poseda autorizaþia CNVM, au ascuns sursa impozabilã diminuândimpozitul pe profit ºi TVA prin neînregistrarea contabilã a unor contracte de finanþare ºia distrus o parte din evidenþa contabilã a societãþii ºi a înstrãinat sume din activul acesteiacunoscând faptul încetãrii de plãþi a societãþii.

In sarcina inculpatului CO s-a reþinut cã a înstrãinat sume din activul societãþii pecare le-a folosit la achiziþionarea unor bunuri mobile ºi imobile în nume propriu cunoscândfaptul încetãrii de plãþi a societãþii, iar în sarcina inculpatei CD s-a reþinut cã a participatla distrugerea evidenþei contabile a societãþii ºi la înstrãinarea unor pãrþi din activul ei îndauna creditorilor cunoscând situaþia ei.

In drept, fapta de intermediere de valori mobiliare a lui CS întruneºte elementeleconstitutive ale infracþiunii prevãzute la în art.114 L.52/1994, iar cea de neinregistrareîn contabilitatea firmei a unor contracte de finanþare cu consecinþa denaturãrii rezultatelefinanciar-contabile întruneºte elementele constitutive ale infracþiunii de fals intelectual,art. 40 L.82/1991 rap.la 289 C. pen., a ascunderii sursei impozabile întruneºte elementeleconstitutive ale infracþiunii de evaziune fiscalã, art.12 din L.87/1994, a folosirii curea-credinþã creditul societãþii într-un scop contrar intereselor ei întruneºte elementeleinfracþiunii prevãzute de art.194 pct.5 din L.31/1990.

CD a condamnatã pentru complicitate la infracþiunea incriminatã de art. 194 pct 5din L. 31/1990 iar CO a fost condamnat pentru comiterea infracþiunii prevãzutã deart.194 din L. 31/1990.

184 JURISPRUDENÞÃ REZUMATÃ

PRAETERINTENÞIE - Loviri cauzatoare de moarte - Raport decauzalitate - Art. 183 C. pen.

C.S.J, s. pen. dec 2296 • recurs c/dec. pen. a183/1999 a C. Ap. Bucureºti, secþia Ipenalã

Prin sentinþa penalã nr. 80/12 noiembrie 1998, Tribunalul Cãlãraºi, în baza art. 183C. pen., cu aplicarea art. 73 lit. b ºi art. 76 lit. c C. pen. a condamnat pe inculpatul I.M.la 1 an închisoare, cu aplicarea art. 71 C.pen.

În fapt, s-a reþinut cã, în dupã-amiaza zilei de 30.09.1995 victima U.G., aflatã dejasub influenþa bãuturilor alcoolice, s-a deplasat împreunã cu martorul C.G. la magazinulLORADY IMPEX, unde au continuat sã consume bãuturi alcoolice. Aici au intrat îndiscuþie cu alþi trei martori, în aceastã discuþie intervenind ºi inculpatul. Iritat de intervenþiarepetatã a inculpatului, U.G. a început sã-l înjure ºi sã-l insulte, apoi, extrem de agresiv,a încercat sã-l loveascã, dar, dezechilibrându-se, nu a reuºit.

Fãrã sã reacþioneze nici la injurii ºi nici la încercãrile de agresiune, inculpatul, careconsumase deja ºi el bãuturi alcoolice, s-a deplasat în faþa chioºcului pentru a maicumpãra o sticlã de bãuturã, moment în care lângã el ºi-a fãcut apariþia victima,continuând sã-l înjure. De aceastã datã inculpatul a reacþionat, aplicându-i o loviturãputernicã cu pumnul în faþã, în urma cãruia l-a doborât pe platforma betonatã din faþachioºcului.

Înainte de a pleca acasã, inculpatul ºi martorul C.G. au vãzut victima întinsã ºi auauzit-o sforãind ºi au încercat s-o mute de pe platformã, dar, nereuºind, au lãsat-o înacelaºi loc. Victima a decedat în cursul nopþii.

Raportul de expertizã medico-legalã a concluzionat cã moartea victimei a fost violentãºi s-a datorat insuficienþei cardio-respiratorii acute, urmare a unei refrigerãri. Aceleaºiconcluzii evidenþiazã cã leziunile de violenþã constatate, produse prin lovire cu un corpdur nu au legãturã cauzalã cu decesul, iar în caz de supravieþuire, victima ar fi necesitat7-8 zile de îngrijiri medicale. Pe baza acestor concluzii medico-legale, coroborate cucelelalte probe în cauzã, prin rezoluþia procurorului în temeiul art. 228 combinat cu art.10 lit. b ºi f C. pr. pen s-a dispus neînceperea urmãririi penale privind moartea victimei,apreciindu-se cã aceasta nu este consecinþa unor fapte prevãzute de legea penalã.

Ulterior, prin rezoluþia primului procuror al Parchetului de pe lângã Curtea de ApelBucureºti, soluþia în cauzã a fost infirmatã, dispunându-se efectuarea unei noi expertizemedico-legale prin exhumarea cadavrului victimei. Noul raport de expertizã, fãrã sãevidenþieze alte leziuni, a menþinut concluziile iniþiale dar apreciazã cã loviturile aplicatede cãtre agresor s-au supraadãugat stãrii sale de ebrietate ºi temperaturii scãzute,fãcând imposibilã redresarea ºi deplasarea.

Pe baza acestor dovezi, instanþa a concluzionat cã fapta inculpatului întruneºteelementele constitutive ale infracþiunii de loviri cauzatoare de moarte, prevãzutã de art.183 C. pen., cu aplicarea art. 75 lit. b C. pen. ºi art. 13 C. pen.

Împotriva acestei sentinþe a declarat apel inculpatul, criticând-o pentru nelegalitateºi netemeinicie în sensul greºitei condamnãri, solicitând achitarea în baza art. 11 pct. 2lit. a combinat cu art. 10 lit. e C. pr. pen, sau, în subsidiar, în baza art. 11 pct. 2 lit. acombinat cu art. 10 lit. d C. pr. pen.

JURISPRUDENÞÃ REZUMATÃ 185

Curtea de Apel Bucureºti, secþia I penalã prin decizia nr. 182 din 26 iunie 1999 arespins apelul ca nefondat.

Inculpatul a declarat recurs, solicitând doar reducerea pedepsei aplicate sau aplicareaart. 81 C. pen., recursul fiind respins prin decizia nr. 2296/26 mai 2000 a Curþii Supremede Justiþie.

PRELUNGIREA ARESTÃRII PREVENTIVE - Înlocuirea mãsurilorpreventive - Schimbarea temeiurilor care au determinat luarea mãsurilor -Opinie separatã – Art. 139 C. pr. pen.

C. Ap. Oradea, s. pen., dec. nr. 422/R/2001 • recurs c/ Încheierii din 3.07.2001 a Trib.Satu Mare

Prin încheierea penalã din 03.07.2001 pronunþatã de Tribunalul Satu-Mare s-a admiscererea de prelungire a arestãrii preventive a inculpaþilor F.P. ºi B.V., cetãþeni ai RepubliciiCehe. Împotriva acesteia au declarat recurs ambii inculpaþi, solicitând respingerea cereriide arestarea preventivã ºi, în subsidiar, înlocuirea mãsurii arestãrii cu cea a obligãrii dea nu pãrãsi localitatea. În motivarea recursurilor se aratã, în esenþã, cã s-au modificattemeiurile care au determinat luarea mãsurii arestãrii, acest lucru rezultând în urmaaudierii de cãtre instanþa de fond a martorului principal.

Potrivit art. 139 alin. 1 C. pr. pen., mãsura preventivã luatã se înlocuieºte cu altãmãsurã preventivã când s-au schimbat temeiurile care au determinat luarea mãsurii.Cum, la data soluþionãrii recursurilor, inculpaþii au fost interogaþi ºi audiat martorulprincipal al acuzãrii, se poate trage concluzia cã prelungirea mãsurii preventive luatãfaþã de cei doi inculpaþi recurenþi, în prezent nu se mai justificã, schimbându-se temeiurilecare au dus la luarea acesteia cu atât mai mult cu cât aceºtia nu mai au posibilitatea sãse sustragã de la judecatã ºi sã influenþeze desfãºurarea în continuare a procesului. Pede altã parte, din interogatoriile luate inculpaþilor ºi din declaraþia martorului principalaºa cum au fost consemnate în cursul cercetãrii judecãtoreºti se poate desprinde ideeacã în prezent starea de fapt din actul de sesizare al instanþei nu se confirmã, astfel cãlãsarea în libertate a recurenþilor nu ar prezenta un pericol pentru ordinea publicã.

În opinia separatã, se aratã cã se impunea respingerea recursurilor, datoritã faptuluicã temeiurile ce au stat la baza decizie de arestare nu s-au modificat, precum ºi datoritãgravitãþii foarte mari a faptelor reþinute în actul de sesizare al instanþei ºi al impactuluisocial al cazului, deosebit de mediatizat.

PROCEDURÃ COLECTIVÃ – Cererea creditorului de deschiderea procedurii – Necomunicarea cererii cãtre debitor în vederea formulãriicontestaþiei – Efectuarea eronatã a procedurii de citare – Casarea încheieriide deschidere a procedurii

C. Ap. Piteºti, secþ. com. ºi de cont. adm., dec. 270/R-C/2001

Prin cererea introductivã din 23 martie 2001, creditoarea SOCIETATEACOMERCIALÃ „AURORA” S.A. BRAªOV a solicitat deschiderea procedurii reorganizãrii

186 JURISPRUDENÞÃ REZUMATÃ

judiciare a falimentului faþã de debitoarea sa, Societatea Comercialã „CAPITOLHOLDING” S.R.L. PITEªTI, întrucât a încetat plãþile mai mult de 30 zile de la scadenþadatoriilor în valoare de 33.97.599 lei cãtre creditoare.

Prin încheierea din 20 aprilie 2001, judecãtorul sindic de pe lângã Tribunalul Argeº,a admis cererea, a deschis procedura prevãzutã de Legea nr. 64/1995 împotrivadebitoarei, a dispus indisponibilizarea pãrþilor sociale deþinute de administratori, a obligatpe debitoare sã depunã actele menþionate în art. 26 al Legii nr. 64/1995, a dispusnotificarea deschiderii procedurii ºi solicitarea de relaþii de la oficiul registrului comerþuluiprivind pe administratori ºi directori.

Aceastã dispoziþie a fost urmatã de amendarea reprezentantului debitoarei pentrunedepunerea actelor prin încheierea din 25 mai 2001 ºi de trecerea la procedurafalimentului, prin încheierea din 25 iunie 2001.

Împotriva deschiderii procedurii unice prin încheierea din 20 aprilie 2001, debitoareaa depus la 25 mai 2001 contestaþie, care, potrivit art. 7 ºi 11 ale Legii nr. 64/1995,urmeazã a fi consideratã recurs.

Debitoarea criticã deschiderea procedurii înainte de a i se comunica cerereaintroductivã ºi în condiþiile în care nu se aflã în încetare de plãþi. În ce priveºtecomunicarea cererii, debitoarea susþine cã a luat cunoºtinþã de existenþa unei cereriintroductive de faliment împotriva sa într-un alt proces ºi a constatat cã, într-adevãr,comunicarea acelei cereri s-a fãcut la o adresã din Piteºti, str. I.C. Brãtianu nr. 24, corp.A, et. 7, ºi nu la sediul sãu social din Piteºti, Bd. Republicii nr. 162, împrejurare care aratrage anularea încheierii ºi actelor procedurale ce i-au urmat.

Recursul este fondat.Prin încheierea din 20 aprilie 2001 (fila 21), judecãtorul sindic a deschis procedura

reorganizãrii judiciare ºi a falimentului împotriva recurentei la cererea creditoarei S.C.„AURORA” S.A. Braºov, în temeiul art. 31 alin. 7 al Legii nr. 64/1995, constatându-secã nu s-a contestat starea de insolvenþã.

Potrivit art. 31 alin. 2 al Legii nr. 64/1995, cererea introductivã trebuia comunicatã, încopie, în termen de 48 ore de la înregistrare, debitorului, îndreptãþit prin alin. 3 al aceluiaºitext sã conteste în termen de 5 zile de la primirea copiei cã ar fi încetare de plãþi.

Potrivit art. 31 alin. 7, dacã debitorul nu contestã în termenul prevãzut de alin. (3) cãar fi în încetare de plãþi, judecãtorul sindic va da o încheiere de deschidere a procedurii.

Prin urmare, în raport cu dispoziþiile legale citate, deschiderea procedurii în temeiulart. 31 alin. 7 nu putea fi fãcutã decât dupã comunicarea copiei cererii introductive ºiexpirarea termenului de contestaþie.

În ce priveºte comunicarea copiei cererii introductive, Legea nr.64/1995 nu cuprindeo reglementare specialã, astfel cã sunt aplicabile potrivit art. 128 dispoziþiile din Codulde procedurã civilã cu privire la citarea ºi comunicarea actelor de procedurã care suntcompatibile cu prevederile art. 6 al legii speciale, referitor la competenþa tribunalului dela sediul debitorului care figureazã în registrul comerþului.

În consecinþã, recurentei-debitoare trebuia sã i se comunice copia cererii introductivela sediul sãu potrivit art. 87 pct. 2 C. pr. civ.

În cauzã, creditoarea a indicat în cererea introductivã cã sediul debitoarei este înPiteºti, ªoseaua I.C. Brãtianu nr. 24, Corp A, et. VII, adresã la care s-a îndeplinitprocedura de comunicare prin afiºare a copiei cererii introductive (fila 19).

JURISPRUDENÞÃ REZUMATÃ 187

Astfel cum rezultã din adresa nr. 6135 din 18 aprilie 2001 Oficiului registruluicomerþului (fila 20), debitoarea este înregistratã în registrul comerþului din 1993 cu sediulîn Piteºti, Bd. Republicii nr. 162.

Acest sediu este indicat ºi în încheierea din 20 aprilie 2001 (fila 21), deºi procedurade comunicare a copiei cererii introductive s-a fãcut la adresa indicatã de creditor.

Prin necomunicarea, în cauzã, a copiei cererii introductive la adresa sediului socialal debitoarei, înscris în registrul comerþului, aceasta a fost lipsitã de posibilitatea exercitãriidreptului la contestaþie, care condiþiona deschiderea procedurii în temeiul art. 31 alin. 7.În consecinþã, încheierea atacatã este nelegalã, întrucât nu s-a observat încãlcareaformelor de procedurã sancþionatã cu nulitatea de art. 105 alin. 2.

Vãtãmarea astfel pricinuitã debitoarei nu poate fi înlãturatã decât prin anulareaîncheierii bazate pe comunicarea greºitã a actului de procedurã.

Prin urmare, în temeiul art. 304 pct. 9 ºi art. 312 alin. 5 se va casa încheierea atacatãºi se va trimite cauza pentru reluarea judecãþii deschiderii procedurii dupã regulatacomunicare a copiei cererii introductive potrivit art. 31 alin. 2 al Legii nr. 64/1995.

Anularea deschiderii procedurii atrage, potrivit art. 106 alin. 1 C. pr. civ. ºi nulitateadispoziþiilor ulterioare ale judecãtorului sindic care nu puteau avea o existenþã de sinestãtãtoare în lipsa deschiderii procedurii.

PROCEDURÃ COLECTIVÃ – Cerere de deschidere a procedurii –Justificarea de cãtre debitor a neachitãrii datoriei comerciale – Apreciereasuveranã de cãtre judecãtorul sindic a bunei-credinþe a apãrãrilor formulatede debitor – Inexistenþa insolvenþei

C. Ap. Piteºti, secþ. com. ºi de cont. adm., dec. 269/R-C/2001

Constatã cã prin cererea înregistratã la nr. 1829 din 15 noiembrie 2000, creditoareaS.C. „WURTH ROMANIA” S.R.L. Bucureºti a formulat cerere pentru deschidere defaliment cu privire la debitoarea S.C. „RALUCA” S.R.L. Câmpulung, judeþul Argeº, caredatoreazã suma de 3.007.300 lei, reprezentând preþ ºi este în încetare de plãþi.

Dupã comunicarea cererii introductive de faliment, debitoarea a formulat contestaþie,în sensul cã a dispus cãtre BANCOOP - Filiala Câmpulung achitarea sumei, aceasta aîncasat banii însã nu i-a mai virat creditoarei, situaþie în care este în proces cu aceastãbancã, ºi în prezent datoritã blocajului nu are posibilitatea de a plãti a doua oarã suma.

Tribunalul Argeº, prin sentinþa nr. 159/C din 23 februarie 2001, a anulat contestaþiaca netimbratã ºi a respins cererea introductivã de faliment.

Pentru a se ajunge la aceastã soluþie s-a reþinut, în legãturã cu contestaþia, cãdebitoarei i s-a pus în vedere sã o timbreze cu 3.000 lei timbru judiciar ºi 300.000 leitaxã judiciarã de timbru, taxe pe care aceasta nu le-a satisfãcut, situaþie în care consecinþaeste aceea a anulãrii ei ca netimbratã în baza art. 9 din O.G. nr. 32/1995 ºi art. 20 dinLegea nr. 146/1997.

Cât priveºte cererea introductivã de faliment, s-a reþinut cã debitoarea nu este înîncetare de plãþi, astfel cã nu sunt întrunite toate cerinþele pentru declanºarea proceduriifalimentului.

188 JURISPRUDENÞÃ REZUMATÃ

Împotriva sentinþei, creditoarea a declarat recurs în termen, prin care a susþinut cãeste nelegalã ºi netemeinicã, întrucât debitoarea a întârziat efectuarea plãþilor cu maimult de 30 de zile, situaþie în care este în incapacitate de platã, astfel cã greºit primainstanþã a reþinut o situaþie contrarã, mai ales atunci când contestaþia a fost anulatã canetimbratã.

S-a mai susþinut prin recurs cã nu s-a probat faptul cã debitoarea nu este în încetarede plãþi, situaþie în care cererea introductivã de faliment trebuia admisã.

Recursul este nefondat.Astfel, potrivit art. 2 alin. 1 din Legea nr. 64/1995, privind falimentul, orice creditor

care are o creanþã certã, lichidã ºi exigibilã, poate introduce la tribunal o cerere împotrivaunui debitor care, timp de 30 de zile, a încetat plãþile. Aliniatul 2 al aceluiaºi articol,prevede cã simplul refuz al unor plãþi, în baza unor excepþii pe care debitorul le socoteºte,cu bunã-credinþã, întemeiate, nu constituie o dovadã de încetare a plãþilor.

Prima instanþã, prin judecãtorul sindic, a stabilit cã datoria societãþii debitoare estecertã, lichidã ºi exigibilã.

În schimb, aceeaºi instanþã a apreciat cã debitoarea nu este în încetare de plãþi.Judecãtorul sindic este suveran sã aprecieze elementele de fapt pe care le invocã

debitorul pentru justificarea refuzului de platã ºi sã hotãrascã dacã aceste elemente seîncadreazã sau nu în conceptul de „bunã-credinþã”.

Faptul cã refuzul plãþii a fost fãcut cu bunã-credinþã reiese mai ales din faptul cãdebitoarea a ordonat plata bãncii sale intratã ulterior în faliment ºi din care cauzã nu s-arealizat acea platã prin remiterea sumei de cãtre bancã cãtre creditoare.

Aceastã bunã-credinþã se apreciazã chiar în lipsa unei contestaþii sau cum estesituaþia de faþã, în cazul anulãrii ei ca netimbratã, întrucât în aceste situaþii nu se ajungeautomat la deschiderea procedurii falimentului în baza art. 31 alin. 7 din legea citatã,dacã se stabileºte, mai înainte, refuzul plãþii pe baza unor excepþii ce debitorul lesocoteºte, cu bunã-credinþã, întemeiate.

Aºadar, motivele de casare întemeiate la data redactãrii recursului pe dispoziþiileart. 304 pct. 9 ºi 11 C. pr. civ., nu sunt fondate, creditorul având în continuare posibilitateaobþinerii unui titlu ºi executãrii silite e acestuia, pe calea dreptului comun obiºnuit.

Urmeazã ca potrivit art. 312 alin. 1 C. pr. civ., sã fie respins ca nefondat recursul defaþã.

PROPRIETATE – Acþiune în constatarea nulitãþii titlului deproprietate – Legitimare procesualã activã

C. Ap. Piteºti, s.civ., dec. 1989/2001 • recurs c/dec. 3237/2000 a Tribunalului Argeº

În fond ºi în apel s-a admis acþiunea reclamantului primar, pentru constatarea nulitãþiiabsolute parþiale a titlului de proprietate asupra unui teren, titlu eliberat pârâtului deComisia judeþeanã Argeº.

Curtea de Apel Piteºti a admis cu majoritate recursul pârâtului. Reconstituireadreptului de proprietate s-a fãcut pârâtului-recurent prin procedura specialã prevãzutãde L. 18/1991.

JURISPRUDENÞÃ REZUMATÃ 189

Acþiunea de drept comun formulatã de reclamantul-intimat în constatarea nulitãþiititlului de proprietate are ca fundament dispoziþiile art. III(2) din Legea nr. 169/1997,fiind admisibilã în cazurile prevãzute de alin. 1 lit. a-h ale art. III din lege.

În baza art. III(1) L. 169/1997 sunt lovite de nulitate absolutã actele de reconstituiresau constituirea dreptului de proprietate în favoarea persoanelor fizice care nu erauîndreptãþite potrivit legii la astfel de reconstituiri sau constituiri.

În baza alin. 2 al aceluiaºi articol, nulitatea poate fi invocatã de primar, prefect,procuror ºi de alte persoane care justificã un interes legitim.

În speþã se constatã cã reconstituirea dreptului de proprietate s-a fãcutpârâtului-recurent în baza art. 10 L. 18/1991 cu modificãrile ulterioare, având în vederedeclaraþiile martorilor vecini cu terenul în litigiu, care au arãtat cã acesta a aparþinutpârâtului-recurent ºi tatãlui sãu.

Potrivit art. II L. 169/1997, dispoziþiile modificatoare sau de completare a acestei leginu aduc atingere în nici un fel titlurilor ºi altor acte de proprietate eliberate cu respectareaprocedurilor Legii nr. 18/1991 la data întocmirii lor.

Ca urmare, singura afirmaþie a reclamantului-intimat cã terenul ar aparþine alteipersoane nu duce la constatarea nulitãþii titlului de proprietate emis pârâtului curespectarea L. 18/1991 la data întocmirii. De altfel, reclamantul a susþinut cã terenul araparþine intervenientului în interesul sãu. Dar dacã s-ar fi constatat clar cã terenul aparþineintervenientului, reclamantul putea sã îi reconstituie dreptul de proprietate în bazaL. 18/1991 modificatã ºi apoi pãrþile, într-o eventualã acþiune în revendicare sã-ºi comparetitlurile de proprietate deþinute anterior cooperativizãrii.

Atâta vreme cât reclamantul a reconstituit dreptul de proprietate pârâtului ºi nu justificãun interes legitim în constatarea nulitãþii acestui titlu, nejustificat instanþa a admis acþiuneaformulatã.

În opinia separatã se aratã cã pârâtul nu a adus terenul în cooperativã în calitate deproprietar al acestuia ºi ca atare, i s-a constituit drept de proprietate asupra unui terencare nu a fost niciodatã proprietatea sa ori a autorilor sãi, ceea ce contravine prevederilorart. 8 alin. 2 L. 18/1991 republicatã. Nu este acceptabil ca posesiunea avutã asupraunui teren anterior cooperativizãrii sã nascã drept de proprietate în beneficiul posesoruluisãu prin aplicare L. 18/1991. De esenþã L. 18/1991 este reconstituirea dreptului deproprietate, iar constituirea acestuia e posibilã doar în cazurile expres prevãzute, încare pârâtul nu se încadreazã.

De asemenea, pârâtul îºi justificã dreptul asupra terenului ºi printr-un pretins schimbprin care acesta ar fi intrat în proprietatea autoarei sale, schimb pe care îl poate probadoar cu martori. Or în materia schimbului de terenuri, act translativ de proprietate, erauîn vigoare prevederile Decr. 151/1950 potrivit cãrora forma autenticã este o condiþie advaliditatem, iar L. 18/1991 a recunoscut ca valabile doar actele de schimb întocmite curespectarea legislaþiei în vigoare la data perfectãrii lor.

190 JURISPRUDENÞÃ REZUMATÃ

PROPRIETATE – Constatare a dreptului de proprietate asupraconstrucþiei - Drept de superficie

C.Ap. Oradea, dec. 210/2001 • recurs c/ dec.

Reclamanta S.C. “P.” S.A. a solicitat în contradictoriu cu Consiliul local S.–M. ºiAsociaþia de locatari M – 16, constatarea dreptului de proprietate asupra unui spaþiucomercial situat la parterul unui bloc, ºi intabularea în C.F. a dreptului de proprietate ºia dreptului de folosinþã asupra terenului. Instanþa de fond a respins acþiunea considerândcã dispoziþia de platã prin care a fost achitatã contravaloarea spaþiului în 1985 nu facedovada proprietãþii. Curtea a admis apelul formulat, considerând cã înscrisulsusmenþionat face dovada proprietãþii asupra spaþiului, ºi a admis cererea de întabulareîn C.F. a acestuia. A fost respins însã capãtul de cerere cu privire la dreptul de folosinþãasupra terenului datoritã poziþiei oscilante a reclamantei , care a cerut iniþial ieºirea dinindiviziune, apoi constatarea unui drept de folosinþã individual, iar în final constatareaunui drept de folosinþã asupra cotei indivize.

PROPRIETATE - Evacuare - Case naþionalizate – Protecþiachiriaºilor

Judecãtoria sector I Bucureºti, sent.civ. 6570/2001

Reclamanþii au solicitat Instanþei evacuarea pârâþilor din imobilul proprietatea lorpentru lipsa titlului locativ. Pârâta ocupa spaþiul în baza unui contract de închiriere încheiatcu S.C. Herãstrãu nord S.A. în 1994. Reclamanþii au dobândit imobilul în litigiu printr-uncontract de vânzare-cumpãrare încheiat la 24.10.2000, iar la 16.01.2001 au notificatpârâþii, în baza art. 14 al. 2 din O.U.G. 40/1999 despre refuzul de a reînnoi contractul deînchiriere, pentru intenþie de vânzare. Cu aceeaºi ocazie au fost comunicate oferta devânzare ºi preþul pentru a putea pârâtele sã exercite dreptul de preemþiune. Deoarecepârâþii nu ºi-au exercitat dreptul de preemþiune, instanþa a considerat cã existã un refuzjustificat al reclamanþilor la reînnoirea contractului de închiriere, ºi a dispus evacuareapârâtelor pentru lipsa titlului locativ.

PROPRIETATE - Expropriere – Aplicarea legii în timp

CSJ, dec.civ. nr. 3959/2000 • recurs c/ dec.

Prin cererea de chemare în judecatã reclamanta a solicitat retrocedarea unei suprafeþede 842mp de teren, ce fusese proprietatea antecesorilor sãi ºi a fost expropriatã înbaza Decr. 40/1949, în baza L. 33/1994, pentru cã terenul nu a fost utilizat pentru scopulpentru care a fost expropriat. Pârâtele Primãria mun. Bucureºti ºi S.N. ,,Romtelecom”S.A. au cerut respingerea acþiunii, iar aceasta din urmã a formulat cerere reconvenþionalãsolicitând instanþei sã constate dreptul sãu de folosinþã asupra terenului. Instanþa defond a respins acþiunea cu motivarea cã terenul în litigiu cade sub incidenþa L. 18/1991modificatã, a cãrei procedurã trebuie urmatã în prealabil. De asemenea a respins cererea

JURISPRUDENÞÃ REZUMATÃ 191

reconvenþionalã cu motivarea cã petenta are doar calitatea de detentor precar, ºi nuacela de titular al unui drept real. Curtea de Apel Bucureºti a admis apelul declarat decãtre reclamantã ºi a respins apelul pârâtei S.N. ,,Romtelecom” S.A.. Curtea supremãa respins recursurile pârâtelor, arãtând cã în speþã sunt aplicabile prevederileL. 33/1994, deoarece neutilizarea terenului expropriat pentru scopul pentru care a fostfãcutã exproprierea este o situaþie juridicã în curs de desfãºurare cãreia i se aplicãlegea nouã din momentul intrãrii ei în vigoare.

PROPRIETATE – Revendicare – Bun trecut în proprietatea statului– Decretul nr. 38/1948 – Neconstituþionalitate – Imobil ce face parte dindomeniul privat al statului – Calitate procesualã pasivã – Consiliul generalal Municipiului Bucureºti (nu) – Statul român (da) – Art. 12 lit. 5 L. 213/1998,H.G. 240/2001 ºi art. 6 L. 213/1998

VÂNZARE-CUMPÃRARE – Imobil testat vânzãtoarei – Cumpãrãtor minor,fiu al vânzãtoarei – Nulitate absolutã pe motiv de incapacitate de exerciþiu(nu) – Donaþie deghizatã (nu) – Bun aparþinând Domeniilor Coroanei (nu)

C. Ap. Bucureºti, s. a IV-a civ., dec. 209/2001

Prin acþiunea înregistratã la 15 septembrie 1999, pe rolul Tribunalului Bucureºti,reclamantul Mihai I (fostul suveran al României) a chemat în judecatã pe pârâþiiMINISTERUL FINANÞELOR, în calitate de reprezentant al STATULUI ROMÂN, REGIAAUTONOMÃ LOCATO SA ºi CONSILIUL GENERAL AL MUNICIPIULUI BUCUREªTI,solicitând instanþei ca prin hotãrârea ce o va pronunþa, sã constate nulitatea absolutã atitlului STATULUI ROMÂN cu privire la imobilul compus din 1579 mp teren ºi construcþie,situat în Bucureºti, str. I.L.Caragiale nr. 32, sector 2, preluat de la reclamant în temeiulart. 2 ºi 3 din Decretul nr. 38/1948 ºi a Deciziei Consiliului de Miniºtri nr. 905/1948 ºisã-i oblige pe pârâþi sã-i lase imobilul în deplinã proprietate ºi liniºtitã posesie.

Pârâta RA LOCATO a formulat cerere reconvenþionalã prin care a solicitat obligareareclamantului la plata sumei de 783.279.599 lei reprezentând contravaloarea lucrãrilor dereparaþii, întreþinere, modernizãri ºi investiþii, efectuate în perioada 1990 - 2000 la imobilulîn litigiu, recunoaºterea unui drept de retenþie în favoarea pârâtei pânã la plata debitului.

Aceeaºi pârâtã a formulat ºi o cerere de chemare în garanþie împotriva CONSILIULUIGENERAL AL MUNICIPIULUI BUCUREªTI ºi MINISTERULUI FINANÞELOR, solicitândobligarea acestora la plata sumelor de 58.098.876 lei, respectiv 5.873.889 lei la valoareaactualizatã din momentul pronunþãrii hotãrârii, reprezentând contravaloarea spezelorlegale, necesare ºi utile efectuate pentru repararea ºi întreþinerea imobilului în litigiu.

În cauzã s-a formulat o primã cerere de intervenþie de cãtre ASOCIAÞIA PENTRUCINSTIREA MEMORIEI EROILOR, în interesul reclamantului prin care s-a solicitatsoluþionarea favorabilã a acþiunii principale.

Aceastã cerere de intervenþie a fost respinsã ca inadmisibilã prin încheierea din 11ianuarie 2000.

O a doua cerere de intervenþie, de data aceasta în interesul pârâþilor a fost formulatãde Carol Mircea Grigore de Hohenzollern de România, prin mandatar Paul PhilipHohenzollern de România.

192 JURISPRUDENÞÃ REZUMATÃ

Prin încheierea din 4 mai 2000, tribunalul a respins ºi aceastã cerere, cu motivareacã intervenientul nu justificã un interes actual.

La termenul din 30 mai 2000, Tribunalul a disjuns judecarea cererii reconvenþionaleºi a cererii de chemare în garanþie de judecarea acþiunii principale, constatând cã numaiaceasta din urmã se afla în stare de judecatã.

Prin sentinþa civilã nr. 644/13 iunie 2000, Tribunalul Bucureºti - s. a IV-a civ. a admisacþiunea principalã, a constatat nulitatea titlului statului asupra imobilului situat înBucureºti, str. I.L.Caragiale nr. 32, sector 2, compus din teren în suprafaþã de 1579 mpºi construcþia existentã pe teren, obligând totodatã pârâþii sã lase reclamantului în deplinãproprietate ºi liniºtitã posesie imobilul în litigiu.

Pentru a pronunþa aceastã hotãrâre, tribunalul a reþinut urmãtoarea situaþie de fapt:Reclamantul a dobândit proprietatea asupra imobilului în baza contractului de

vânzare-cumpãrare autentificat sub nr. 29519/21 august 1928 de cãtre Tribunalul Ilfov- Secþia Notariat, prin care regele Mihai I a cumpãrat de la regina Elisabeta imobilul dinstr. I.L.Caragiale nr. 32; vânzãtoarea l-a dobândit, la rândul sãu, prin moºtenire de laregele Ferdinand.

Imobilul nu a fãcut parte din Domeniul Public al Coroanei, aºa cum rezultã dinL. 615/1948, prin care se recunoaºte cã acesta este proprietatea personalã a regeluiMihai I, din actele de asigurare, de impunere fiscalã, de inventariere ºi de închiriere abunului.

Prin Decretul nr. 38/1948 s-a procedat la confiscarea bunurilor regelui Mihai.Tribunalul a reþinut cã aceastã mãsurã a fost contrarã dispoziþiilor art. 481 C. civ.,

Constituþiei din 1948 (art. 8, 10, 11 ºi 16), precum ºi Declaraþiei Universale a DrepturilorOmului (art. 17).

Având în vedere dispoziþiile art. 6 din Legea nr. 213/1998, tribunalul a stabilit cã titlulstatului asupra imobilului în litigiu este nevalabil ºi, constatând nulitatea acestui titlu aadmis acþiunea reclamantului.

Împotriva sentinþei au declarat apel toþi pârâþii ºi intervenientul Carol Mircea GrigoreHohenzollern de România.

1. Apelantul MINISTERUL FINANÞELOR nu ºi-a motivat cererea în temeiul prevãzutde art. 2881 C. pr. civ., acela de 15 zile de la data comunicãrii considerentelor sentinþeiatacate.

2. Apelantul MUNICIPIUL BUCUREªTI a invocat în cererea sa excepþia lipsei calitãþiiprocesuale pasive a CONSILIULUI GENERAL AL MUNICIPIULUI BUCUREªTI, cuurmãtoarea motivare:

Conform art. 2 pct. 3 din Legea nr. 69/1991 republicatã, unitãþile administra-tiv-teritoriale sunt cele care au personalitate juridicã, iar potrivit art. 42 pct. 2 din aceeaºilege, primarul este cel care reprezintã în justiþie unitatea administrativ-teritorialã ºi nuCONSILIUL GENERAL, care este un organ deliberativ, fãrã personalitate juridicã.

Apelantul MUNICIPIUL BUCUREªTI a solicitat admiterea apelului sãu, desfiinþareasentinþei, iar pe fond, respingerea acþiuni reclamantului, ca fiind introdusã împotrivaunei persoane fãrã calitate procesualã pasivã.

3. Apelenta RA LOCATO a invocat în susþinerea apelului sãu urmãtoarele motive:Tribunalul a comunicat excesiv de tardiv considerentele sentinþei apelate, ceea ce a

creat posibilitatea ca cererile disjunse sã ajungã în stare de a fi judecate înainte cainstanþa sã soluþioneze definitiv prezenta cauzã în apel.

JURISPRUDENÞÃ REZUMATÃ 193

Cum apelurile promovate au ca obiect, pe lângã sentinþa pronunþatã ºi toate încheierilede ºedinþã anterioare, inclusiv pe cele de respingere a cererii de intervenþie ºi dedisjungere a cererii reconvenþionale ºi a cererii de chemare în garanþie, apelanta asolicitat curþii sã aplice dispoziþiile art. 244 pct. 1 C. pr. civ. ºi sã suspende judecareacauzei, pentru a evita pronunþarea unor soluþii contradictorii.

Instanþa nu s-a pronunþat asupra excepþiei privind nulitatea contractului devânzare-cumpãrare invocat de reclamant, în sensul cã acesta reprezintã, de fapt, osimulaþie, respectiv un contract oneros care mascheazã o donaþie deghizatã între rudede gradul al II-lea.

Din probatoriul administrat în cauzã rezultã cã bunul în litigiu era afectat DomeniuluiCasei Regale ºi, deci, nu putea face obiectul vreunei succesiuni dupã regele Ferdinand,aºa încât, fosta reginã Elisabeta a Greciei nu putea avea calitatea de vânzãtor la aceadatã.

Un alt motiv de nulitate a respectivului contract îl constituie, în opinia apelantei,acela cã la data încheierii sale, cumpãrãtorul era minor, deci lipsit de capacitate deexerciþiu.

Instanþa a respins în mod greºit cererea de completare a probelor cu înscrisuri ºi cuinterogatoriul personal al reclamantului, ceea ce dovedeºte cã nu a voit sã cercetezefondul cauzei.

De asemenea, instanþa a cercetat suma excepþiile invocate de apelanta-pârâtã ºi,respingându-le a pronunþat o hotãrâre netemeinicã ºi nelegalã, inlcusiv în ceea cepriveºte cererea de intervenþie accesorie formulatã de intervenientul Carol Mircea GrigoreHohenzollern de România.

Pentru aceste motive RA LOCATO a solicitat admiterea apelului, schimbarea în tota sentinþei sau, dupã caz, desfiinþarea acesteia ºi trimiterea cauzei spre rejudecare laaceeaºi instanþã.

4. Apelantul Carol Mircea Grigore de Hohenzollern a criticat hotãrârea primei instanþepe aspectul greºitei respingeri a cererii sale de intervenþie accesorie.

În dezvoltarea acestui motiv de apel, apelantul a susþinut cã, alãturi de Mihai I, ºi elare calitatea de fiu legitim ºi de succesor legal al defunctului rege Carol al II-lea ºi, dinaceastã perspectivã, justificã un interes legitim ºi actual de a paraliza acþiunea înrevendicare, prin care reclamantul încearcã a-ºi apropia în exclusivitate imobilul.

Apelantul mai susþine cã este fireascã ºi legitimã finalitatea urmãritã de el, aceea dea menþine statu-quo-ul imobilului în litigiu, pentru ca, într-un viitor mai apropiat sau maiîndepãrtat, când condiþiile socio-economice ale României vor fi propice, sã soliciteîmpreunã cu reclamantul retrocedarea imobilului.

Pentru aceste considerente, apelantul a solicitat admiterea apelului, schimbarea întot a sentinþei apelate ºi a încheierii din 30 mai 2000, admiterea cererii de intervenþieformulatã ºi respingerea acþiunii reclamantului.

Reclamantul-intimat a depus la dosar întâmpinare, rãspunzând tuturor criteriilorformulate de apelanþi la adresa hotãrârii primei instanþe ºi solicitând respingerea tuturorapelurilor ca nefondate.

Analizând actele dosarului, Curtea reþine urmãtoarele:1. În ceea ce priveºte apelul declarat de pârâtul MINISTERUL FINANÞELOR, în

calitate de reprezentant legal al STATULUI ROMÂN, Curtea constatã cã, deºiconsiderentele sentinþei au fost comunicate acestei pãrþi la data de 12 iulie 2000, cerereade apel nu a fost motivatã.

194 JURISPRUDENÞÃ REZUMATÃ

Potrivit dispoziþiilor art. 2881 C. pr. civ. – introdus prin O.G. nr. 13/1998, dupãcomunicarea motivãrii hotãrârii pãrþile vor motiva apelul în fapt ºi în drept într-un termende 15 zile de la comunicare.

Acest text de lege era în vigoare la data pronunþãrii sentinþei, iar hotãrârea estesupusã cãilor de atac ºi termenelor prevãzute de lege la aceastã datã, prin termeneînþelegându-se atât cele referitoare la declararea cãii de atac, cât ºi cele referitoare lamotivarea acesteia.

Sancþiunea nerespectãrii dispoziþiei legale referitoare la motivarea cererii de apeleste, potrivit art. 103 C. pr. civ., decãderea apelantului din dreptul de a depune la dosaractivele de apel peste termenul prevãzut de lege.

Cum apelantul MINISTERUL FINANÞELOR nu a respectat dispoziþia legalãreferitoare la motivarea cererii de apel ºi nici nu a invocat oral vreun motiv de ordinepublicã, pe care instanþa sã-l poatã reþine ºi din oficiu, Curtea urmeazã sã respingãacest apel ca nemotivat.

Instanþa nu poate reþine, sub acest aspect, punctul de vedere al reclamantului-intimat,care a fost în sensul respingerii apelului declarat de MINISTERUL FINANÞELOR pefond.

Este adevãrat cã, potrivit art. 292 C. pr. civ. (în redactarea anterioarã modificãriicodului prin O.G. nr. 138/2000, în vigoare la data pronunþãrii deciziei) pãrþile se potfolosi înaintea instanþei de motivele, mijloacele de apãrare ºi dovezile invocate la primainstanþã, fãrã a fi deci necesarã invocarea unora noi, dar aceasta nu exonereazã parteacare declarã apel de obligaþia de a-ºi motiva cererea, fie chiar ºi prin arãtarea faptuluicã înþelege sã atace în mod integral hotãrârea ºi sã se foloseascã doar de apãrãrilefãcute în faþa primei instanþe. Aceasta deoarece apelul este devolutiv, dar numai înlimitele motivelor invocate, iar în ipoteza în care nu se aratã nici un motiv, instanþa decontrol judiciar au poate cunoaºte care sunt aceste limite.

2. În ceea ce priveºte apelul declarat de apelantul MUNICIPIUL BUCUREªTI, Curteaconstatã cã, în cauzã, excepþia lipsei calitãþii procesuale pasive este întemeiatã dar nupentru motivele invocate de apelant în cererea sa, ci pentru motivul pus în discuþiapãrþilor, din oficiu, de cãtre Curte.

Potrivit dispoziþiilor art. 12 lit. 5 din L. 213/1996, CONSILIUL GENERAL ALMUNICIPIULUI BUCUREªTI are calitate procesualã pasivã în litigiile care privescimobilele din domeniul public al unitãþii administrativ-teritoriale; aceastã calitate îi maieste conferitã de legea administraþiei publice locale, în cazul litigiilor care privesc imobileledin proprietatea privatã a municipiului.

În litigiul de faþã ceea ce se pune în discuþie este dreptul de proprietate al statului cuprivire la un bun imobil ºi anume, este vorba de dreptul de proprietate privatã a statului.

Astfel, în anexa 2 a H.G. nr. 240/2001 privind reorganizarea ºi funcþionarea REGIEIAUTONOME „LOCATO”, printre bunurile imobile proprietate privatã a statuluiadministrate de aceastã regie, figureazã la nr. crt. 44 imobilul din str. I.L.Caragiale nr.32.

În art. 10 alin. 2 din aceeaºi H.G. se prevede cã în litigiile referitoare la dreptul deproprietate asupra bunurilor din domeniul privat al statului, regia care administreazãaceste bunuri este obligatã sã arate cine este titularul dreptului de proprietate.

În speþã, acest titular – al cãrui drept este contestat de reclamant – se pretinde a fiSTATUL ROMÂN, care a ºi fost chemat în judecatã prin acþiunea introductivã, ºi nu

JURISPRUDENÞÃ REZUMATÃ 195

unitatea administrativ-teritorialã, respectiv MUNICIPIUL BUCUREªTI, care a ºi confirmatacest punct de vedere (fila dosar nr. 445/2001).

3. În ceea ce priveºte apelul declarat pârâta REGIA AUTONOMÃ „LOCATO”, Curteaconstatã cã toate criticile formulate la adresa sentinþei tribunalului sunt nefondate.

În primul rând, aºa dupã cum corect a sesizat reclamantul, nu toate cele 12 punctepe care ºi-a structurat apelanta criticile reprezintã motive distincte de apel.

Astfel, observaþia referitoare la redactarea cu întârziere a hotãrârii nu poate constituiun motiv de apel, dupã cum pretinde pârâta, deoarece termenul în care judecãtorulmotiveazã o hotãrâre, ulterior pronunþãrii ei, nu poate sã afecteze în nici un modlegalitatea sau temeinicia acesteia.

De asemenea, cererea de suspendare a judecãþii nu reprezintã un motiv de apel, cio cerere distinctã, întemeiatã pe dispoziþiile art. 244 pct. 1 C. pr. civ., pe care, de altfel,apelanta nici nu a mai susþinut-o cu ocazia dezbaterilor orale.

Aºa dupã cum a arãtat apelanta, aceastã cerere urma sã completeze critica sareferitoare la greºita disjungere a cererii reconvenþionale ºi a cererii de chemare îngaranþie.

Curtea constatã cã disjungerea a fost corectã faþã de dispoziþiile art.165 C. pr. civ.,întrucât judecarea tuturor cererilor împreunã ar fi întârziat soluþionarea acþiunii principale,care era în stare de judecatã; în plus judecata acelor cereri nu-l implicã pe reclamantuldin prezenta cauzã.

În ceea ce priveºte cererea de probe respinsã de prima instanþã, aceasta a fostreiteratã ºi soluþionatã în apel, conform art. 294 C. pr. civ., primindu-se suplimentareaprobei cu înscrisuri ºi respingându-se ca neconcludentã proba cu interogatoriulreclamantului pentru dovedirea gradului de rudenie dintre reclamant ºi regina Elisabeta.

Pe fondul cauzei, apelanta a susþinut cã reclamantul nu posedã un titlu de proprietatevalabil pentru imobilul revendicat ºi a arãtat cã înþelege sã invoce mai multe motivepentru care contractul de vânzare-cumpãrare pe care-ºi întemeiazã reclamantul cerereaeste lovit de nulitate absolutã.

Un prim motiv a fost acela cã, de fapt, contractul încheiat de reclamant cu reginaElisabeta este simulat, mascând o donaþie deghizatã.

În afarã de faptul cã, aºa dupã cum corect a sesizat reclamantul, apelanta confundãnulitatea actului juridic cu caracterul simulat al acestuia, nu rezultã din argumentareaRA LOCATO care ar fi relevanþa unei eventuale declarãri a simulaþiei în speþa de faþã.

Aceasta deoarece ºi contractul de donaþie este tot atât de translativ de proprietateca ºi contractul de vânzare-cumpãrare, iar faptul cã beneficiarul pretinsei donaþii ar fifost minor nu are, de asemenea, relevanþã, deoarece nu existã nici un text de lege caresã interzicã minorilor dreptul de a primi donaþii.

Un al doilea motiv de nulitate invocat de pârâta apelantã a fost acela cã, la dataîncheierii contractului de vânzare-cumpãrare, reclamantul era minor ºi, deci, lipsit decapacitate de exerciþiu.

În mod corect tribunalul nu a reþinut acest punct de vedere deoarece, pe de o parte,potrivit dispoziþiilor art. 951 ºi 952 C. civ. – aplicabile la data încheierii contractului –nerespectarea dispoziþiilor referitoare la capacitatea minorului de a contracta estesancþionatã cu nulitatea relativã, neputând fi invocatã decât de minor sau dereprezentantul acestuia, iar, pe altã parte, la încheierea contractului devânzare-cumpãrare din 24 august 1928, reclamantul, minor la acea datã, a fost

196 JURISPRUDENÞÃ REZUMATÃ

reprezentat prin mandatar E.O. Ballif (fila 4 dosar nr. 4859/1999). Acest mandatar aacþionat în temeiul procurii autentificate de Tribunalul Ilfov - Secþia Notariat sub nr.12094/5 aprilie 1928.

În sfârºit, apelanta a mai susþinut cã respectivul contract de vânzare-cumpãrare estelovit de nulitate, deoarece prin el s-a dispus de un bun care aparþinea Domeniului Coroaneiºi care nu putea face obiectul succesiunii regelui Ferdinand. În opinia apelantei, imobiluluiîn litigiu îi erau aplicabile dispoziþiile Legii pentru Domeniul Coroanei din 10 iunie 1884,care consacrau caracterul inalienabil ºi imprescriptibil al bunurilor din acest domeniu.

Nici aceastã criticã nu poate fi reþinutã, pentru urmãtoarele considerente:Imobilul din str. I.L.Caragiale nr. 32, compus din teren în suprafaþã de 1579 mp ºi 40

cm.p., cu toate clãdirile aflate pe teren – „o casã mare de locuit” ºi „douã clãdiri mici dezid” – a fost cumpãrat la data de 15 ianuarie 1927 de cãtre Majestatea sa Ferdinand IRegele României de la Dimitrie D. Negel (avocat), aºa dupã cum rezultã din copiacontractului de vânzare-cumpãrare depusã la dosar (fila 63 din dosarul nr. 445/2001).

În urma partajului succesoral care a avut ca obiect averea rãmasã de pe urmadecesului regelui Ferdinand I, acest imobil a revenit în proprietatea reginei Elisabeta aGreciei, care, la rândul sãu, l-a înstrãinat prin contract de vânzare-cumpãrare regeluiMihai I al României, la data de 21 august 1928 (filele 11, 12 dosar nr. 4859/1999).

Faptul cã imobilul în litigiu a intrat în proprietatea privatã a regelui Mihai I a fostconfirmat ºi prin Decretul-lege nr. 615/1941; în art. 1 al acestui act normativ s-a prevãzutcã, în temeiul testamentului regelui Ferdinand I, a codiciliului la acest testament, ascrisorii adresate de rege Consiliului de Miniºtri, publicatã în M. Of. nr. 160/1927 ºi înbaza actului de partaj intervenit între toþi Înalþii Moºtenitori, transcris la Tribunalul Ilfov,Secþia Notariat, sub nr. 19091 din 13 decembrie 1927, mai multe imobile printre care ºicel din str. Caragiale nr. 32 sunt ºi rãmân în proprietatea deplinã a Majestãþii SaleRegelui Mihai I.

Împrejurarea cã în cuprinsul unui act de evaluare a averii defunctului rege FerdinandI, întocmit la 19 octombrie 1927 de cãtre reprezentanþii moºtenitorilor acestuia, s-amenþionat cã imobilul din str. Caragiale nr. 32 „este afectat Domeniului Coroanei nudovedeºte cã acest bun a aparþinut acestui domeniu.

Apelanta nu a fost în mãsurã sã facã dovada cã printr-un act translativ de proprietateimobilul în litigiu a trecut din proprietatea privatã a regelui Ferdinand I în aceea a StatuluiRomân, respectiv a Domeniului Coroanei. În aceste condiþii, termenul „afectat” dincuprinsul actului menþionat nu se poate referi decât la destinaþia pe care proprietarulbunului (regele Ferdinand I) a înþeles sã o dea acestuia.

Pentru toate aceste considerente, Curtea constatã cã apelul declarat de pârâta RALOCATO este nefondat ºi cã hotãrârea tribunalului este temeinicã ºi legalã, fiindpronunþatã în baza unui probatoriu corect administrat ºi evaluat ºi a unei corecte aplicãria dispoziþiilor art. 6 din Legea nr. 213/1998, care permite instanþelor sã stabileascãvalabilitatea titlului statului asupra bunurilor preluate în perioada 6 martie 1945 – 22decembrie 1989 prin raportarea mãsurii nu doar la actul normativ ce a stat la bazapreluãrii, dar ºi la Constituþia în vigoare la acea datã.

În baza textului de lege menþionat, tribunalul a reþinut în mod just cã deposedareafostului suveran de bunul imobil proprietatea sa a încãlcat dispoziþiile art. 8, 10, 11 ºi 16ale Constituþiei din 1948, care garantau proprietatea particularã, precum ºi egalitatea îndrepturi a cetãþenilor României.

JURISPRUDENÞÃ REZUMATÃ 197

4. În ceea ce priveºte apelul declarat de intervenient, Curtea constatã cã estenefondat, pentru urmãtoarele considerente:

În argumentarea interesului sãu legitim ºi actual de a interveni în cauzã, Carol MirceaGrigore de Hohenzollern se prevaleazã de calitatea sa de succesor regal al defunctuluirege Carol al II-lea, calitate pe care pretinde cã o are alãturi de fostul suveran Mihai I,coform dovezilor ataºate la dosar.

Aºa dupã cum corect a sesizat tribunalul, litigiul de faþã nu priveºte un bun care sã fiprovenit din succesiunea regelui Carol al II-lea, ci un imobil care a aparþinut în modexclusiv reclamantului, aºa încât intenþia intervenientului de a paraliza acþiunea în justiþiepromovatã de reclamant nu-ºi poate gãsi sprijinul în dispoziþiile art. 49 C. pr. civ.

Prin urmare, soluþia tribunalului de neadmitere în principiu a cererii de intervenþieeste temeinicã ºi legalã ºi va fi menþinutã de Curte.

Pentru considerentele arãtate, Curtea urmeazã sã respingã ca nefondate apeluriledeclarate de apelanþii RA LOCATO ºi CAROL MIRCEA GRIGORE DEHOHENZOLLERN, sã respingã ca nemotivat apelul declarat de apelantul MINISTERULFINANÞELOR ºi sã admitã apelul declarat de MUNICIPIUL BUCUREªTI

În baza art. 296 Cod pr.civ., Curtea va schimba în parte sentinþa tribunalului, însensul cã va admite excepþia lipsei calitãþii procesuale pasive a CONSILIULUI GENERALAL MUNICIPIULUI BUCUREªTI ºi va respinge acþiunea faþã de acest pârât, ca fiindîndreptatã împotriva unei persoane fãrã calitate procesualã.

Curtea va menþine, pe fond, celelalte dispoziþii ale sentinþei, de obligare a celorlalþidoi pârâþi – STATUL ROMÂN, prin MINISTERUL FINANÞELOR ºi RA LOCATO – sãlase reclamantului în deplinã proprietate ºi liniºtitã posesie imobilul din str. Caragialenr. 32, compus din teren ºi construcþii.

PROPRIETATE - Revendicare – Case naþionalizate – Inopozabili-tate – Autoritate de lucru judecat – Posesie de bunã credinþã.

CSJ, dec.civ. 3794/2000 • recurs c/ dec.

Prin cererea de chemare în judecatã reclamantele au solicitat constatareainopozabilitãþii contractului de vânzare-cumpãrare încheiat de pârâþi în 1996 ºi obligareaConsiliului general al municipiului Bucureºti, ºi a pârâtei M.M. sã lase în deplinãproprietate un imobil situat în Bucureºti. Tribunalul Bucureºti a admis excepþia deautoritate de lucru judecat faþã de Consiliul general al municipiului Bucureºti ºi a admisacþiunea faþã de cealaltã pârâtã. S-a reþinut în cauzã cã printr-o sentinþã civilã definitivãºi irevocabilã Consiliului general al municipiului Bucureºti a fost obligat sã lase în deplinãproprietate ºi posesie imobilul în litigiu cãtre reclamante, naþionalizarea fãcându-sefãrã titlu. S-a constatat de asemenea cã atât reclamanta cât ºi cealaltã pârâtã au titlu cuprivire la imobil, ºi cã preferabil este titlul reclamantei. Curtea de Apel a respins apeluriledeclarate, apreciind cã hotãrârea judecãtoreascã, titlul reclamantei produce efecte asupraordinii juridice, efecte care trebuie respectate ºi de cãtre terþii care nu sunt parte înproces. Apãrarea pârâtei care a invocat buna-credinþã a fost respinsã deoarecebuna-credinþã poate paraliza acþiunea în revendicare doar în condiþiile uzucapiunii. CurteaSupremã de Justiþie a menþinut hotãrârile pronunþate respingând recursul pârâtei cu

198 JURISPRUDENÞÃ REZUMATÃ

motivarea cã titlul cu vechime mai mare este preferabil, atunci când existã un concursde titluri cu privire la proprietatea asupra unui imobil. A fost respins de asemenea ºirecursul reclamantei considerându-se cã admiterea excepþiei autoritãþii de lucru judecatnu este contrarã hotãrârii pronunþate anterior între reclamantã ºi Consiliului general almunicipiului Bucureºti.

PROPRIETATE – Expropriere pentru utilitate publicã – Decr. 31/1988 – Acþiune în revendicare – Inadmisibilitate, raportatã la actelenormative reparatorii cu caracter special

C.Ap. Piteºti, s.civ., dec. 838/2001 • recurs c/ dec.civ. 2912/2000 a Trib. Argeº, s.civ.

Judecãtoria Piteºti ºi Tribunalul Argeº au admis acþiunea prin care reclamantul solicitaobligarea Consiliului local Piteºti la predarea unui teren ce fãcuse obiectul unei exproprieripentru utilitate publicã în temeiul Decr. 31/1988. Curtea de Apel Piteºti a admis recursuldeclarat de pârât. S-a reþinut cã reclamantul a promovat o acþiune de drept comun înrevendicarea unui teren proprietate publicã, expropriat în 1988. În temeiul acestei situaþii,cel în cauzã nu avea calitate procesualã activã, întrucât actul normativ de expropriere aoperat la timpul respectiv transferul dreptului de proprietate.

Prima instanþã a menþionat în considerentele seninþei o încadrare în drept diferitã decea din cererea de chemare în judecatã (deºi acþiunea nu a fost modificatã), respectivart. 480 C.civ. ºi art. 36 L. 18/1991, încãlcându-se principial legea procesualã, dar ºinormele de drept material menþionate. Aceasta deoarece existenþa unor dispoziþii legalereparatorii cu caracter special fãceau inaplicabile pe cele de drept comun. Chiar dacãreclamantul ºi-ar fi modificat acþiunea, invocând dispoziþiile normative speciale, soluþiaadoptatã era tot nelegalã, instanþa depãºindu-ºi într-o atare ipotezã competenþa materialãjurisdicþionalã. În plus, reclamantul a invocat generic o încãlcare generalã a dreptuluisãu de proprietate în condiþiile de notorietate generate de exproprierile de utilitate publicãanterioare anului 1990. Mãsurile cu caracter reparatoriu în acest context sunt însã încompetenþa exclusivã a puterii legiuitoare, în caz contrar ajungându-se la depãºireacompetenþei jurisdicþionale ºi încãlcarea esenþialã a legii civile.

SERVITUÞI - Servitute de trecere. Art. 616 C. civ.

C.Ap. Cluj, s.civ., dec. 1228/2001 • recurs c/ dec. 770/2000 a Trib. Cluj, s.civ.

Conform art. 616 C.civ., proprietarul al cãrui loc este înfundat, care nu are nici oieºire la calea publicã, poate reclama o trecere pe locul vecinului sãu, pentru exploatareafondului, cu îndatorirea de a-l despãgubi în proporþie cu pagubele ce s-ar putea ocaziona.

Servitutea de trecere nu este gratuitã, astfel cã proprietarul fondului aservit esteîndreptãþit sã primeascã de la proprietarul locului înfundat o despãgubire proporþionalãcu pagubele ce s-ar putea ocaziona prin folosirea drumului de trecere, calculate lapreþul de circulaþie.

JURISPRUDENÞÃ REZUMATÃ 199

SOCIETATE COMERCIALÃ – Dizolvare – Majorare a capitaluluisocial (nu) - Societate cu rãspundere limitatã uniperso-nalã – Transmiterea pasivului asociatului unic - Art. 231 L. 31/1990, republicatã

Trib. Cluj, s.com., sent.civ. 1695/2001

Prin cererea de chemare în judecatã, extinsã ºi precizatã, S.C. “AC” S.A. a solicitatinstanþei sã dispunã dizolvarea SC “A.I.E.” S.R.L. având asociat unic pe N.M.S. ºi sãconstate transmisã pe seama pârâtului N.M.S. - ca efect a transmisiunii universale apatrimoniului SC “A.I.E.” S.R.L. cãtre asociatul unic – obligaþia pârâtei debitoare SC“A.I.E.” S.R.L. de a plãti creanþa recunoscutã creditoarei prin sent. civ. nr. 14238/1996a Judecãtoriei Cluj-Napoca ºi sã dispunã radierea din registrul comerþului a SC “A.I.E.”S.R.L.

Instanþa reþine cã neîndeplinirea de cãtre societãþile comerciale a obligaþiei statuateprin lege de a proceda la completarea capitalului social în termenele prescrise de art. 6alin. 5 din OUG 32/1997, aprobatã prin L. 195/1997 ºi art. 39 OUG 16/1998, aprobatprin L. 237/1998 îndrituieºte societatea creditoare de a formula cererea de deschiderea procedurii de dizolvare în condiþiile reglementate de art. 222 lit. g L. 31/1990 republicatã.

Din adeverinþa eliberatã de cãtre Camera de Comerþ, Industrie ºi Agriculturã Clujrezultã cã societatea debitoare avea la data judecãrii cererii un capital social subscris ºivãrsat de 100.000 lei.

Faþã de considerentele mai sus expuse ºi reþinând dispoziþiile legale menþionateinstanþa va aprecia cerere formulatã de creditoare drept întemeiatã ºi în consecinþa, întemeiul art. 222 lit. g L. 31/1990 republicatã va dispune dizolvarea SC “A.I.E.” S.R.L.

În temeiul art. 231 alin. 1 L. 31/1990 republicatã, reþinând cã dizolvarea unei societãþicomerciale cu rãspundere limitatã cu asociat unic atrage transmiterea universalã apatrimoniului societãþii cãtre asociatul unic, fãrã lichidare, instanþa va constata transmisãpe seama asociatului unic obligaþia pârâtei SC “A.I.E.” S.R.L. de a plãti reclamanteicreanþa.

În temeiul art. 232 alin. 5 L. 31/1990 republicatã va dispune radierea din registrulcomerþului a SC “A.I.E.” S.R.L. de la data rãmânerii irevocabile a prezentei hotãrâri.

STARE DE NECESITATE - Tãierea ilegalã de arbori - Art. 45 C.pen. - Art. 31 alin. 1, 2 O.G. nr. 96/1998

Judecãtoria Vatra-Dornei, sent. pen 230/2001

Prin actul de sesizare a instanþei s-a reþinut cã la data de 10.01.2001, inculpatul adoborât de pe picior ºi nemarcaþi un nr. de 52 de arbori care reprezenta un volum de60,423 m3. Inculpatul a arãtat cã a tãiat 45 de arbori nemarcaþi care erau însã infestaþicu gândaci de scoarþã aspect pe care l-a adus la cunoºtinþa organelor silvice încã dintoamna anului 2000. Cu toate acestea organele silvice nu au luat nici o mãsurã ºi dinacest motiv, pentru a-ºi proteja propria pãdure de pericolul extinderii focarului de insectea fost nevoit sã taie arborii infestaþi.

200 JURISPRUDENÞÃ REZUMATÃ

La dispoziþia instanþei s-au fãcut noi verificãri ºi a rezultat cã numãrul de copacitãiaþi nemarcaþi este de 36 în cantitate de 39,695 m3 ºi din acest motiv s-a dispusschimbarea încadrãrii juridice din fapta prevãzutã de art. 31 alin. 3 O.G. 96/1998 înfapta incriminatã de art. 31 alin. 2 din O.G. 96/1998.

Instanþa a dispus achitarea inculpatului deoarece fapta a fost comisã în stare denecesitate pentru cã acesta a acþionat în aceastã modalitate pentru a-ºi proteja pãdureade pericolul iminent al infestãrii cu gândaci de scoarþã, focar ce exista pe terenulproprietatea sa. Inculpatul a înºtiinþat organele silvice ºi pentru cã acestea nu au venitsã marcheze copacii bolnavi, pericolul nu putea fi înlãturat decât prin tãierea celor 36de arbori infestaþi, tãierea lor fiind singurul mijloc de înlãturare a pericolului extinderiiinfestãrii, buna sa credinþã rezultã ºi din faptul cã pe proprietatea sa existã ºi la momentuljudecãþii în primã instanþã 11 arbori marcaþi care puteau fi tãiaþi dar inculpatul nu afãcut-o pentru cã nu erau infestaþi.

SUSPENDARE CONDIÞIONATÃ - Revocare - Aplicare greºitã agraþierii condiþionate - Art. 1 din Legea nr. 137/1997

C.S.J., s. pen., dec. 2307/2000 • recurs în anulare c/ dec. pen. 810/1998 a C. Ap.Bucureºti.

La data de 20 august 1997, inculpatul F.I. a sustras 24 kg struguri de la parteavãtãmatã S.C. AZOL S.A. ºi, în aceeaºi zi, în scopul inducerii în eroare a lucrãtorului depoliþie, s-a prezentat sub o identitate falsã.

F.I. a fost trimis în judecatã pentru sãvârºirea infracþiunii de furt, prevãzutã de art. 208,alin. 1 C. pen. ºi a infracþiunii de fals privind identitatea, prevãzutã de art.293, alin. 1C. pen.

În primã instanþã, Judecãtoria Alexandria, prin sent. pen. nr. 802 din 20 nov. 1997,l-a condamnat la 1 an închisoare în baza art. 208, alin. 1 C. pen. ºi la 6 luni închisoarepentru art. 293, alin. 1 C. pen. Conform art. 33 ºi 34, lit. b C. pen., s-au contopit pedepseleºi s-a dispus ca inculpatul sã execute pedeapsa rezultatã de 1 an închisoare,dispunându-se suspendarea condiþionatã a executãrii, conform art. 81 alin. 3 C. pen.

În apel, prin dec. pen. nr. 402 din 20 mai 1998, Tribunalul Teleorman a desfiinþatsentinþa, reducând pedepsele aplicate inculpatului de la 1 an închisoare la 2 luniînchisoare ºi de la 6 luni închisoare la o lunã închisoare, prin reþinerea în favoareainculpatului a dispoziþiilor art. 74, 76 C. pen. ºi dispunând ca inculpatul sã executepedeapsa de 2 luni închisoare.

Prin aceeaºi decizie s-a revocat beneficiul suspendãrii condiþionate a executãriipedepsei de 10 luni închisoare aplicatã inculpatului prin sentinþa penalã nr. 234 din 29mai 1997 a Judecãtoriei Roºiorii de Vede. Au fost cumulate cele douã pedepse ºi s-adispus, în final, ca inculpatul sã execute pedeapsa de 1 an închisoare, fiind înlãturatedispoziþiile art. 81 ºi 82 C. pen.

La recursul declarat de inculpat, prin dec. pen. nr. 810 din 9 sept. 1998, Curtea deApel Bucureºti a admis recursul, s-au descontopit pedepsele aplicate, s-au înlãturatdispoziþiile art. 83 C. pen. ºi s-au graþiat integral ºi condiþionat pedepsele de 2 luniînchisoare ºi o lunã închisoare, conform art. 1 L. 137/1997.

JURISPRUDENÞÃ REZUMATÃ 201

Împotriva deciziei Curþii de Apei Bucureºti s-a declarat recurs în anulare, iar CurteaSupremã de Justiþie, secþia penalã, prin dec. nr. 2307 din 24 mai 2000 a admis recursulîn anulare declarat de procurorul general al Parchetului de pe lângã Curtea Supremãde Justiþie, casând dec. pen. nr. 810 din 9 sept. 1998 a Curþii de Apel Bucureºti ºirejudecând recursul declarat de inculpat, îl respinge ca nefondat, menþinând totodatãdec. pen. nr. 402 din 20 mai 1998 a Tribunalului Teleorman.

În motivarea acestei hotãrâri s-a arãtat cã, într-adevãr, potrivit dispoziþiilor art. 83 C.pen., dacã în cursul termenului de încercare cel condamnat a sãvârºit din nou oinfracþiune, pentru care s-a pronunþat o condamnare definitivã, chiar dupã expirareatermenului, instanþa revocã suspendarea condiþionatã, dispunând executarea înîntregime a pedepsei, care nu se contopeºte cu pedeapsa aplicatã pentru nouainfracþiune.

Or, în cauzã, inculpatul a fost condamnat la o pedeapsã de 10 luni închisoare cususpendarea executãrii, iar în cursul termenului de încercare, acesta a mai sãvârºitdouã infracþiuni cu intenþie, pentru care a fost trimis în judecatã ºi condamnat. În acestcontext, erau realizate în totalitate condiþiile pentru aplicarea dispoziþiilor art. 83 C. pen.,impunându-se revocarea suspendãrii condiþionate, aºa cum corect a procedat, de altfel,instanþa de apel.

Astfel, instanþa de recurs a stabilit o pedeapsã în alte limite decât cele prevãzute delege, pronunþând o hotãrâre nelegalã.

Instanþa de recurs a fãcut în speþã ºi o aplicare greºitã a dispoziþiilor de graþierecondiþionatã, dat fiind faptul cã, potrivit art. 11 L. 137/1997, graþierea se aplicã numaifaptelor comise pânã la 26 mai 1997, iar faptele deduse judecãþii au fost comise la 20august 1997, deci peste termenul prevãzut de legea de graþiere.

În aceastã situaþie, instanþa de recurs nu putea sã constate graþiate pedepsele aplicateîn conformitate cu dispoziþiile art. 1 L. 137/1 997.

TÃINUIRE - Art. 221 C. pen.

C.S.J., s. pen, dec. nr. 2131/2000 • recurs c/ dec. pen. 535/1999 a C. Ap. Bucureºti,secþ. II penalã

Prin decizia nr. 2131 din 16 mai 2000, Curtea Supremã de Justiþie a admis recursuldeclarat de Parchetul de pe lângã Curtea de Apel Bucureºti împotriva deciziei penalenr. 535 din 17 noiembrie 1999 a Curþii de Apel Bucureºti, s. I pen., privind pe inculpatulP.M-V., a casat decizia atacatã ºi sentinþa penalã nr. 22 din 29 martie 1999 a TribunaluluiGiurgiu cu privire la dispoziþiile de achitare a inculpatului ºi, în baza art. 221 din C. pen.l-a condamnat pe inculpat la 1 an închisoare, în baza art. 81 C. pen. a dispus suspendareacondiþionatã a executãrii pedepsei, a fãcut aplicarea art. 359 C. pr. pen, ºi, în bazaart. 1 lit. a L. 137/1997 privind graþierea unor pedepse, a constatat graþiatã pedeapsa încondiþiile art. 10 din aceeaºi lege.

Prin sentinþa penalã nr. 22 din 29 martie 1999, Tribunalul Giurgiu l-a achitat în bazaart. 11 pct. 2 lit. a combinat cu art. 10 lit. d C. pr. pen pe inculpatul P.M-V. pentruinfracþiunea de tãinuire prevãzutã de art. 221 alin. 1 C. pen.

În fapt, instanþa a reþinut cã în ziua de 17 mai 1995, în jurul orei 22.00 inculpatul fiindîn exercitarea atribuþiilor specifice de lucrãtor vamal, repartizat în tura de noapte la

202 JURISPRUDENÞÃ REZUMATÃ

PCTF Giurgiu-Nord, împreunã cu condamnatul C.M. ºi cu M.A.P. ºi T.F., în timp ce seafla alãturi de V.E.S., subofiþer în cadrul Politiei de Frontierã Giurgiu, în biroul în careC.M. efectua controlul vamal asupra sumelor în valutã deþinute de cetãþeanul chinezC.H.K., care intenþiona sã treacã frontiera spre Bulgaria cu suma de 3200 dolari SUA ºi20 ºilingi austrieci, pentru care nu a prezentat declaraþia vamalã specificã de la vamade intrare România. Inculpatul a asistat la discuþiile purtate în limba englezã între ceidoi, cunoscutã de acesta, percepând acþiunea de restituire a sumei de 1000 dolari SUAde cãtre cetãþeanul chinez colegului sãu de serviciu, asociatã solicitãrii încuviinþate dea i se permite continuarea cãlãtoriei fãrã consemnarea sumei ce depãºea plafonul maximde 1000 dolari SUA. Inculpatul a primit de la C.M. la data de 18 mai 1995, în jurul orei9.00 suma de 500 dolari SUA, la domiciliul acestuia, din care a reþinut pentru el sumade 250 de dolari SUA, iar cealaltã sumã de 250 dolari SUA a dat-o lui V.E.S., aºa cumi-a cerut C.M.

Prin decizia nr. 535 din 17 noiembrie 1999 a Curþii de Apel Bucureºti a fost respinsca nefondat apelul declarat de cãtre Parchetul de pe lângã Tribunalul Giurgiu.

Împotriva deciziei a declarat recurs Parchetul de pe lângã Curtea de Apel Bucureºti,criticând-o pentru nelegalitate considerând cã prin achitarea inculpatului instanþele aucomis o eroare gravã de fapt.

Curtea Supremã de Justiþie a reþinut cã recursul este fondat, în speþã inculpatulavând reprezentarea cã suma primitã de la C.M. provenea de la cetãþeanul chinezcãruia i s-a permis sã continue cãlãtoria contra sumei de 1 000 dolari SUA pretinsã ºiprimitã de C.M. în prezenþa sa, fapta sa întrunind elementele constitutive ale infracþiuniide tãinuire prevãzutã de art. 221 C. pen.

TÂLHÃRIE - Tentativã - Omor deosebit de grav - Art. 211 alin. 1 C.pen.

C.S.J., s. pen., dec. nr. 2339/25 mai 2000 • recurs c/dec. nr. 510/A/27 octombrie1999 a. C. A. Bucureºti, s. a-II-a penalã

Prin sentinþa penalã nr. 339 din 30 octombrie 1998 pronunþatã de Tribunalul Bucureºti,inculpatul P.I.T. a fost condamnat la pedeapsa de 5 ani închisoare pentru infracþiuneade tâlhãrie prevãzutã ºi pedepsitã de art. 211 alin. l C. pen. cu aplicarea art. 37 lit. a C.pen. ºi la 8 ani închisoare pentru tentativã la infracþiunea de omor deosebit de gravprevãzutã de art. 20 raportat la art. 174, art. 176 lit. b ºi d C. pen. cu aplicarea art. 37 lit.a C. pen.

În baza art. 33 lit. a ºi 34 lit. b C. pen. s-a dispus executarea pedepsei de 8 aniînchisoare. S-a fãcut aplicarea art. 83 C. pen. ºi s-a revocat suspendarea condiþionatãa executãrii pedepsei de 1 an închisoare aplicata prin sentinþa penalã nr. 27/1994 aJudecãtoriei S. I. Bucureºti care a fost cumulatã aritmetic cu pedeapsa stabilitã pentruconcurs.

În fapt s-a reþinut cã în ziua de 18 iunie 1996, inculpatul a fost surprins de subofiþeriide poliþie C.D. ºi B.E. în timp ce transporta un bax de filme marca Kodak pe care îlfurase dintr-un autoturism. Pentru a pãstra bunurile furate ºi pentru a-ºi asigura scãpareainculpatul a folosit un brici ºi a provocat celor doi subofiþeri mai multe plãgi tãiate în

JURISPRUDENÞÃ REZUMATÃ 203

zona gâtului ºi a feþei, în regiunea cefalicã ºi în zona abdominalã, leziuni ce le-au pusvieþile în pericol.

Împotriva sentinþei pronunþate a fost declarat apel de cãtre inculpat precum ºi decãtre Parchet.

Prin dec. pen. nr. 510/A/27 octombrie 1999 C.A. Bucureºti a admis apelul inculpatuluidispunând desfiinþarea în parte a sentinþei ºi în baza art. 11 pct. 2 lit. a C. pr. pen.raportat la art. 10 lit. d C. pr. pen. l-a achitat pe inculpat pentru infracþiunea prevãzutã deart. 20 raportat la art. 174, art. 176 lit. b ºi d C. pen. urmând sã execute pedeapsa de 6ani închisoare rezultatã din adãugarea pedepsei de 1 an închisoare aplicatã prin sentinþapenalã nr. 27/1994 a Judecãtoriei S.I. Bucureºti la pedeapsa de 5 ani aplicatã inculpatuluipentru infracþiunea de tâlhãrie din cauzã.

Instanþa de apel ºi-a motivat decizia pe faptul cã arma folositã de inculpat (briciul)nu este aptã sã producã o rãnire profundã, precum ºi pe faptul cã raportul noii expertizemedico- legale nr. A.5/8743/99 al IML Prof. Dr. Mina Minovici concluzioneazã cã viaþalui B.E. nu a fost pusã în primejdie.

Apelul parchetului a fost respins cã nefondat.Împotriva deciziei pronunþate a fost declarat recurs de cãtre Parchet, precum ºi de

cãtre inculpat.Parchetul a invocat ca motiv de recurs art. 3859 pct. 14 ºi 1171 C. pr. pen. arãtând cã

pãrþile vãtãmate au fost lovite cu un obiect apt de a suprima viaþa în zone anatomicevitale, cã expertiza medico-legalã nu a fost avizatã de Comisia de avizare ºi control ºicã pedeapsa aplicatã nu reflectã gradul de pericol social al faptelor ºi al fãptuitorului.

Inculpatul a invocat ca motiv de recurs art. 3859 pct. 17 C. pr. pen., solicitândschimbarea încadrãrii juridice din tâlhãrie în lovire sau alte violenþe ºi furt.

C.S.J., s. pen., considerând cã expertiza medico-legale a rãspuns numai parþial laîntrebãrile formulate de instanþã în ceea ce priveºte caracterul ºi gravitatea leziunilorcauzate ambelor pãrþi vãtãmate, zonele vizate ºi obiectul folosit, admite recursuriledeclarate de Parchet ºi de inculpat.

În baza art. 38515 pct. 2 lit. c alin. 4 C. pr. pen., C.S.J. s. pen. caseazã decizia ºitrimite cauza spre rejudecare la C. A. Bucureºti pentru refacerea expertizeimedico-legale.

VÃTÃMARE CORPORALÃ - Provocare - Sluþire - Art. 181 C. pen.

C.Ap. Cluj, s.pen, dec 22/R/200l • recurs c/dec 898/2000 a Trib. Cluj

Prin sentinþa penalã nr. 8010 din 2000 a judecãtoriei Cluj Napoca a fost condamnatinculpatul P.P. pentru sãvârºirea infracþiunii de vãtãmare corporalã, prin schimbareaîncadrãrii juridice din infracþiune de vãtãmare corporalã gravã de la art. 182 alin.1 C. pen.

Pentru a pronunþa aceastã hotãrâre, prima instanþã a reþinut cã între inculpatul P.P.ºi partea vãtãmatã S.A. s-a iscat o ceartã datoratã unei neînþelegeri în legãturã cu untransport de persoane între Turda ºi Cluj fiecare considerându-se îndreptãþit sã pleceprimul în cursã. În aceste împrejurãri victima s-a îndreptat spre propriul autoturism deunde a luat un obiect ascuþit cu care a intenþionat sã-i spargã cauciucurile maºiniiinculpatului. Inculpatul, tulburat de conduita victimei, a reacþionat ºi a lovit-o cu pumnul

204 JURISPRUDENÞÃ REZUMATÃ

în faþã agresiune în urma cãreia s-a produs luxaþia a doi dinþi ºi avulsia unuia, fiindnevoie de 35 de zile de îngrijiri medicale pentru vindecare.

Prima instanþã a dispus ºi suspendarea condiþionatã.Împotriva acestei hotãrâri Parchetul de pe lângã Judecãtoria Cluj a declarat apel,

întrucât încadrarea juridicã a faptei era cea de vãtãmare corporalã gravã. Apelul a fostrespins ca nefondat.

În cauzã s-a declarat recurs de cãtre Parchetul de pe lângã Tribunalul Cluj ºi decãtre partea civilã S.A., prin care se solicitã casarea hotãrârilor pronunþate ºi pronunþareaunei hotãrâri prin care sã se dispunã condamnarea inculpatului P.P. pentru infracþiunilede la art. 182 C. pen., pentru cã pierderea unui dinte determinã o deficientã mesticatorie,constituind sluþire în sensul art. 182 alin. 2 C. pen.

Recursul a fost respins ca nefondat, apreciindu-se cã instanþele în mod corect aurecalificat fapta inculpatului din vãtãmare corporalã gravã în vãtãmare corporalã, întrucâtîn speþã nu e vorba de sluþire pentru cã nu s-a creat un prejudiciu estetic ºi ireversibil.

VVVVV. RECENZII. RECENZII. RECENZII. RECENZII. RECENZII

Revista “ Studia” îºi propune sã scoatã în evidenþã cele mai semnificativemonografii, tratate ºi cursuri de specialitate ce apar în þarã sau strãinãtate.Facem deci apel la autori sã aibã amabilitatea de a remite redacþiei un exemplaral lucrãrilor pe care le publicã, ceea ce va facilita recenzarea lor în timp util.

Louis Cartou, Jean-Louis Clergerie, Annie Gruber, Patrick

Rambaud – L’Union Européenne, Troisième Édition, Dalloz, Paris,2000, 688 p.

De strictã actualitate – la cumpãna dintre milenii – problematica generatã ºi dezvoltatãde construcþia ºi consolidarea Uniunii Europene este pe larg dezbãtutã pe întregul nostrucontinent, atât în þãrile membre, cât ºi în statele din afara spaþiului comunitar. Nu maipuþin, aceastã problematicã constituie obiect de preocupare ºi pentru cei aºezaþi pealte meridiane ale lumii.

De la naºterea sa – marcatã, în timp, de adoptarea Tratatelor de la Paris ºi, respectiv,Roma, în 1950 – dreptul comunitar n-a încetat sã se îmbogãþeascã ºi sã se dezvolte,generaþii succesive de cercetãtori aplecându-se pentru a analiza ºi interpretareglementãrile promovate, de-a lungul acestei perioade, de instituþiile comunitare.

Secolul XXI este considerat a fi “le grand siècle de l’Union Européenne”, în sensulcã dreptului comunitar i se întrevede un frumos viitor.

Pe aceastã linie se înscrie – cu siguranþã – ºi cartea pe care o recenzãm. Realizatãde un colectiv de autori prestigioºi ( Louis Cartou – profesor consultant la Facultatea deDrept a Universitãþii Paris V “René Descartes” – coordonatorul tuturor ediþiilor apãrute;Jean-Louis Clergerie – conferenþiar universitar, titular al catedrei “Jean Monnet” aUniversitãþii din Limoges; Annie Gruber – profesor asociat al Universitãþii Paris V “RenéDescartes”; Patrick Rambaud – profesor la Universitatea Paris V “René Descartes”),lucrarea prezintã cvasitotalitatea aspectelor pe care le pretinde ºi le cuprinde – subaspectele: politic, economic ºi juridic – problematica comunitarã.

Cartea este structuratã în patru pãrþi, precedate de o amplã introducere consacratãistoriei construcþiei europene.

Partea întâi, alcãtuitã din trei titluri cuprinzând fiecare câte trei ºi respectiv douãcapitole, trateazã organizarea Uniunii Europene. În primul titlu sunt abordateaspectele relative la organizarea ºi funcþionarea instituþiilor politice comune(Consiliul Europei – alcãtuit din ºefii de stat sau de guvern, Consiliul Uniunii Europene– format din miniºtri abilitaþi sã angajeze – în forum – statul pe care îl reprezintã, ComisiaEuropeanã – conceputã ca un organism colegial executiv ºi, în fine, ParlamentulEuropean – organul suprem de conducere, alcãtuit din 626 deputaþi aleºi prin sufragiuuniversal direct exercitat în fiecare din statele membre), precum ºi a instituþiilor ºi

206 RECENZII

organelor de control (Curtea de Justiþie a Comunitãþilor Europene, numitã mai nouCurtea Europeanã de Justiþie – formatã din 15 judecãtori ºi 9 avocaþi generali, numiþi –de comun acord – de cãtre guvernele statelor membre pentru câte un mandat de 6 ani;Tribunalul de Primã Instanþã – compus din 15 judecãtori numiþi pe câte 6 ani de comunacord de cãtre statele membre; Curtea de Conturi, numitã ºi ea în prezent CurteaEuropeanã de Conturi – alcãtuitã din 15 membri numiþi pe câte 6 ani de cãtre ConsiliulEuropei, dupã o consultare a acestuia cu Parlamentul European; Organelecomplementare – formate, la rândul lor – din organisme consultative, de gestiune, demediere ºi de asistenþã). Titlul al doilea analizeazã cadrul juridic al Uniunii Europene:izvoarele dreptului comunitar (izvoarele scrise – dreptul comunitar primar, dreptulcomunitar convenþional ºi dreptul comunitar derivat ºi, respectiv, izvoarele nescrise –jurisprudenþa comunitarã ºi principiile generale de drept) ºi, respectiv, aplicarea dreptuluicomunitar (relaþiile dreptului comunitar cu dreptul naþional al statelor membre, principiilesubsidiaritãþii ºi a proporþionalitãþii, eficacitatea dreptului comunitar). Titlul al treileaprezintã – în cadrul unei analize ample – cadrul financiar al Uniunii Europene: bugetul(cu regulile ºi principiile dreptului bugetar) ºi celelalte mijloace financiare (bugetulcercetãrii, fondurile structurale, ajutorul pentru investiþii industriale etc.).

Partea a doua – intitulatã Uniunea Economicã – este împãrþitã pe trei titluri, acestea– la rându-le – structurate pe capitole, tratând despre: piaþa interioarã (regulile privindlibertatea de circulaþie ºi protecþia concurenþei), politicile comunitãþii (politica agricolecomunã, politica comunã a transporturilor, politicile partajate: politica socialã, politicafiscalã, politica privind protecþia mediului, protecþia consumatorilor, politica de dezvoltareregionalã, politica privind cercetarea ºtiinþificã, politica privind energia), politicilesectoriale ( politica concurenþei, politica industrialã, politica socialã, relaþiile externeale Uniunii etc.), Uniunea economicã ºi monetarã (fundamentele ºi mijloacele deinformare privind politica economicã; aplicarea politicii monetare comune cu tot ceeace presupune aceasta: obiective ºi etape, instituþii, garanþii).

Partea a treia, consacratã Uniunii politice, prezintã – în cadrul celor douã titluri pecare le conþine – participarea politicã (cetãþenia europeanã, cu tot ceea ce implicãaceasta: libertãþile ºi drepturile cetãþeanului) ºi cooperarea politicã (instituþionalizareacooperãrii politice, formele cooperãrii politice).

Ultima parte, care priveºte relaþiile externe ale Uniunii Europene, prezintã – încadrul celor trei capitole în care este împãrþitã – caracterele politicii externe ale Uniunii,relaþiile U.E. cu þãrile terþe (politica vamalã ºi politica comercialã) ºi relaþiile externeprivilegiate (cu þãrile ºi teritoriile care sunt, sau care s-au aflat, sub dominaþia statelormembre, precum ºi cu statele central ºi est-europene).

Lucrarea debuteazã cu un citat din Napoleon (reprezentând o avertizare privindviitorul Europei) ºi se încheie cu o bogatã listã bibliograficã ºi un index alfabeticcuprinzãtor.

Având un conþinut atât de bogat, lucrarea apãrutã la prestigioasa editurã parizianã“Dalloz” se adreseazã - în egalã mãsurã – studenþilor facultãþilor de drept, ºtiinþepolitice ºi ºtiinþe economice, practicienilor din aceste domenii, precum ºi tuturor celorcare sunt interesaþi într-un fel sau altul de legislaþia comunitarã: cercetãtori ºtiinþificisau, pur ºi simplu, cetãþeni ai Europei.

dr.Mircea-ªtefan MINEAprofesor, UBB cluj-Napoca

RECENZII 207

Constitución de la Nación Argentina. Antecedentes. Leyes

Constitucionales. Derechos Humanos, A-Z Editora, Buenos Aires,16a edición, octobre de 2000, 399 p.

Volumul conþine Constituþia Republicii Argentina (din 1994), promulgatã la 3 ianuarie1995, o serie de acte constituþionale care au precedat în timp Constituþia ºi cuprinsesub titulatura „Antecedentes”, o serie de „Legi constituþionale” (printre care „Acordul cuSfântul Scaun”, Legea cetãþeniei, Legea privind naþionalitatea copiilor funcþionarilorargentinieni, care copii s-au nãscut în strãinãtate, Legea despre „Apãrãtorul poporului”ºi altele), o serie de convenþii internaþionale privind drepturile omului (de exemplu,Declaraþia Universalã a Drepturilor Omului din 1948, Convenþia Americanã asupraDrepturilor Omului din 1969, Convenþia asupra Drepturilor Copilului din 1989 ºi altele),o listã cu explicaþii privind preºedinþii ºi vicepreºedinþii Argentinei din 1854 pânã în1999 inclusiv, indicele alfabetic (de materii).

Constituþia Argentinei poate fi caracterizatã ca fiind una antidictatorialã (acest caracterse explicã prin caracterul perioade care a precedat-o, cãrei perioade Constituþia îi opuneo nouã epocã de renaºtere a democraþiei).

Constituþia este precedatã de un preambul cu urmãtorul cuprins: „Noi, reprezentanþiipoporului Naþiunii Argentinei, reuniþi în Congresul General Constituant, prin voinþa ºialegerea fãcutã de provinciile care compun Argentina, în îndeplinirea unor pactepreexistente, având obiectivul de a realiza unitatea naþionalã, a întãri justiþia, a consolidapacea interioarã, a realiza apãrarea comunã, a promova bunãstarea generalã ºi asigurabeneficiile libertãþii, pentru noi, pentru posteritate, pentru toþi oamenii din lume caredoresc sã locuiascã pe pãmântul argentinian, invocând protecþia lui Dumnezeu, careDumnezeu este izvor al întregii raþiuni ºi al justiþiei… decretãm aceastã Constituþiepentru Naþiunea Argentinianã.”

Constituþia cuprinde 129 de articole, plus o serie de dispoziþiuni tranzitorii.Structura Constituþiei: Prima parte conþine articolele 1-43 ºi se referã la drepturi,

garanþii ºi reglementãri de ordin general, dintre care am menþiona:– forma de guvernãmânt este federalã reprezentativ republicanã;– cultul catolic beneficiazã de o situaþie privilegiatã, fiind susþinut de stat (El Gobierno

federal sostiene el culto católico apostólico romano); deci, putem spune cã în Argentinareligia catolicã este dominantã;

– forma federalã rezervã fiecãrei provincii un sistem reprezentativ, republican, propriu(Guvernul federal îºi pãstreazã dreptul de intervenþie pe teritoriul provinciilor pentrugarantarea formei republicane ºi apãrarea împotriva unui atac extern);

– ca ºi Constituþia mexicanã, cea argentinianã are un pronunþat caracter social;astfel, în art. 14 ºi 14bis sunt prevãzute, printre altele, dreptul la muncã, la petiþionare,la publicarea ideilor fãrã cenzurã, la dreptul de proprietate, de asociere (dar, „în scopuriutile”), la profesarea unui cult, la învãþãmânt, la condiþii demne ºi echitabile de muncã,la ziua de muncã limitatã, la concedii de odihnã plãtite, la un salariu minim (salariominimo vital), remunerare egalã la muncã egalã, organizare sindicalã liberã ºidemocraticã;

208 RECENZII

– nu sunt admise privilegiile de naºtere sau titlurile de nobleþe; toþi cetãþenii suntegali în faþa legii;

– proprietatea este declaratã inviolabilã ºi nici un locuitor al Naþiunii nu poate fiprivat de ea decât printr-o hotãrâre bazatã pe lege, iar exproprierea pentru cauzã deutilitate publicã se face prin lege ºi cu indemnizaþie prealabilã;

– se prevede principiul legalitãþii pedepsei ºi cel al neretroactivitãþii legii; nimeni nuva putea fi obligat sã dea o declaraþie prin care se acuzã pe el însuºi (amintim regulazisã Miranda din dreptul nord-american); apãrarea în justiþie a persoanei ºi drepturilesale „es inviolable”; domiciliul este declarat inviolabil, ca ºi corespondenþa; pedeapsacu moartea este abolitã pentru infracþiunile politice ºi se prevede cã închisorile trebuiesã fie curate ºi luminoase, fiind fãcute pentru siguranþã ºi nu pentru pedepsirea celorînchiºi;

– ni se pare demn a fi menþionat art. 19, care conþine 2 reguli: nu se pedepsescconvingerile care nu se materializeazã în fapte ºi tot ce nu este oprit este permis (Lasacciones privados de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moralpública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de laautoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer loque no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe; Acþiunile private ale oamenilorcare în nici un fel nu ating ordinea ºi morala publicã ºi nu lezeazã pe un terþ rãmânrezervate judecãþii lui Dumnezeu ºi sunt în afara puterii magistraþilor. Nici un membru alNaþiunii nu va fi obligat sã facã ceea ce legea nu-i cere ºi nu va fi privat de a face ceeace legea nu opreºte; aceastã dispoziþie este evident de esenþã liberalã ºi caracterizeazãConstituþia ca fiind una antidictatorialã deoarece Constituþia a urmat unei perioadedictatoriale);

– strãinii se bucurã de egalitate în drepturi civile cu cetãþenii ºi chiar se face oenumerare a acestor drepturi; cetãþenia de obþine dupã 2 ani de rezidenþã continuã,termenul putând fi scurtat pentru merite deosebite aduse Republicii (Argentina este oþarã de imigraþie sau, cel puþin, a fost);

– se prevede cã poporul îºi exercitã suveranitatea prin reprezentanþii sãi, iar oriceforþã armatã sau asociaþie de persoane care îºi atribuie aceastã suveranitate „cometedelito de sedición” (evidentã aluzie la „Pronunciamento”, adicã la loviturile de Stat militaredin istoria Argentinei);

– se prevede o reformã a tuturor puterilor Statului ºi stabilirea judecãrii cu juraþii;– imigrarea din Europa va fi încurajatã (art. 25); se prevede expres cã Guvernul

Federal nu va putea interzice sau restrânge dreptul de imigrare al acelor strãini careintenþioneazã sã munceascã pãmântul, sã dezvolte industria, sã dezvolte ºtiinþa ºi artele;

– art. 36 conþine o dispoziþie pe care am considera-o ca fiind de naturã preventivãprin care se aratã cã va rãmâne în vigoare Constituþia chiar dacã funcþionarea ei va fiîntreruptã prin acte de forþã îndreptate contra ordinii constituþionale ºi contra sistemuluidemocratic ºi se precizeazã cã aceste acte vor fi „insanablemente nulos” ºi se facetrimitere la art. 39 care se referã la pedeapsa aplicatã trãdãtorilor de patrie (pena de losinfames traidores a la patria);

– tot art. 36 prevede cã „toþi cetãþenii au dreptul de a rezista celor care vor exercitaacte de forþã prevãzute în acest articol”;

– art. 37 aratã cã votul este universal, egal, secret ºi obligatoriu (n.n. sistemul nostruaparþine constituþiilor care nu prevãd obligativitatea votului);

RECENZII 209

– art. 38 prevede cã partidele politice „sunt instituþii fundamentale ale sistemuluidemocratic”;

– art. 41 se referã la „dreptul la un mediu sãnãtos”;– art. 43 se referã la modalitatea de stabilire a neconstituþionalitãþii unei norme

(acþiunea are caracter subsidiar ºi neconstituþionalitatea se constattã de judecãtor);– tot art. 43 se referã la protejarea vieþii private (dreptul persoanei interesate de a

obþine asemenea date ºi de a cere pãstrarea secretului ºi rectificarea unor date inexacte).A doua parte cuprinde restul articolelor exceptând dispoziþiile tranzitorii ºi se referã

la puterea legislativã, puterea executivã, puterea judecãtoreascã ºi Guverneleprovinciale; menþionãm dintre dispoziþiile rspective:

– puterea legislativã este formatã din Camera Deputaþilor ºi senat; printre atribuþiileCongresului se prevede obligaþiunea de a recunoaºte preexistenþa etnicã ºi culturalã apopulaþiilor indigene argentiniene; se prevede cã tratatele ºi concordatele (de exemplu,Concordatul cu Sfântul Scaun) sunt ierarhic superioare legilor þãrii ºi sunt menþionate oserie din aceste tratate ºi anume: „Declaraþia americanã a drepturilor ºi obligaþiiloromului”, „Declaraþia Universalã a Drepturilor Omului”, „Convenþia internaþionalã cu privirela eliminarea tuturor formelor de discriminare rasialã”, „Convenþia contra torturii,pedepselor crude, inumane ºi degradante” (am menþionat doar câteva dintre ele);Congresul poate autoriza puterea executivã ca sã declare rãzboi sau sã încheie pace(Congresul se compune din ambele Camere reunite); art. 86 se referã la „apãrãtorulpoporului” (are scopul de a apãra ºi proteja drepturile omului ºi spre deosebire de avocatulpoporului de la noi, are „legitimare procesualã”); ºeful puterii executive este preºedinteleArgentinei, cetãþenia se câºtigã prin naºtere pe teritoriul argentinian (ca ºi S.U.A.);

– art. 99 prevede expres cã puterea executivã nu va putea, sub sancþiunea nulitãþiiabsolute, sã emitã dispoziþii cu caracter legislativ; totuºi, tot în art. 99 se prevede oexcepþie ºi anume; în circumstanþe excepþionale, puterea executivã va putea sã emitãordonanþe dacã nu este vorba de reguli de drept material, electoral etc.;

– existã responsabilitate ministerialã a fiecãrui ministru în parte ºi solidarã a tuturorminiºtrilor; senatorii ºi deputaþii nu pot fi în acelaºi timp miniºtri.

În partea referitoare la alte legi constituþionale se aflã ºi legea 23.098 din 1984 referitorla procedura habeas corpus (modelul este cel nord-american; conþine o procedurã foarteamãnunþitã printre care ºi recurso de inconstitucionalidad, care se exercitã în faþa CurþiiConstituþionale); am remarca doar cã o lege asemãnãtoare la noi ar pune capãt, deexemplu, contrarietãþilor de puncte de vedere care se ivesc de multe ori între poziþiaCurþii Supreme de Justiþie ºi cea a Curþii Constituþionale – cele în legãturã cu prelungireaarestãrii preventive în faþa instanþei, ca exemplu); numãrul judecãtorilor la Curte Supremãde Justiþie este ca ºi în S.U.A. de 9; legea 21.499 se referã la exproprierea pentruutilitate publicã (se prevede cã despãgubirile pentru expropriere cuprind ºi daunelecare sunt o consecinþã directã ºi imediatã a exproprierii); bunul expropriat se restituiedacã în doi ani nu i se dã destinaþia pentru care a fost expropriat.

Sistemul constituþional al Argentinei are net caracter antidictatorial ºi constituie unmodel de act fundamental democratic cu unele dispoziþii ºi de Constituþie socialã (înmai micã mãsurã „sub acest ultim aspect” decât Constituþia Mexicului).

Betinio DIAMANTavocat – Baroul Sibiu

VI. REVISTVI. REVISTVI. REVISTVI. REVISTVI. REVISTA REVISTELORA REVISTELORA REVISTELORA REVISTELORA REVISTELOR

Rubrica aduce în atenþia cititorilor articolele ºi practica judiciarã –publicate în revistele române ºi strãine – care, în opinia colegiului nostruredacþional, au o contribuþie mai deosebitã la elucidarea problemelor de drept.

“Le Dalloz. Recueil” (Paris)

- SIDA nu va mai fi, din perspectiva dreptului penal, o boalã mortalã?, A. PROTHAIS,D. 2001.Chron.2053;

- Punctul de plecare al intervalului de prescriere al delictelor de presã pe Internet, Ph.BLANCHETIER, D. 2001.Chron.2056;

- Incidenþa stipulãrii unei clauze compromisorii asupra imunitãþii de executare a statuluistrãin, J. MOURY, D. 2001.Chron. 2139;

- Intenþia în dreptul penal: o noþiune de negãsit?, I. MOINE-Dupuis, D. 2001.Chron.2144;- Transfuzie sanguinã ºi contaminare cu virusul hepatitei C: o nouã abordare a sarcinii

probei, raport întocmi de P. SARGOS la dec. din 9 mai 2001 a Cass. I civ., D.2001.Jur.2149;

- Justul titlu între uzucapiune ºi publicitatea funciarã, Notã de P. LIPINSKI la dec. din13 dec. 2000 a Cas. III civ., D. 2001.Jur. 2154;

- Clientela civilã poate constitui obiectul unui contract de cesiune al unui fond destinatexercitãrii unei profesii liberale, Notã de J. AUGUET la dec. din 7 mai 2000 a Cass. Iciv., D. 2001.Jur.2400;

- Despre libertate ºi despre violenþa economicã, B. EDELMAN, D. 2001.Chron.2315;- Hãrþuire moralã ºi subordonare – Deziluzii pe marginea discuþiei referitoare la hãrþuirea

moralã la locul de muncã, Fr. DUQUESNE, D. 2001.Chron.2845.

“Dreptul” (Bucureºti)

- Discuþii cu privire la admisibilitatea acþiunii în revendicare a adevãratului proprietarîmpotriva subdobânditorului de bunã-credinþã, R. POPESCU. R. DINCÃ (I), P. PERJU( II ), Dr. 6/2001.3;

- Natura juridicã a promisiunii publice de recompensã ( premiu) , M. AVRAM, Dr. 6/2001.19;

- Clauzele abuzive din contractele încheiate între comercianþi ºi consumatori, I. I.BÃLAN, Dr. 6/2001.34;

- Admisibilitatea acordãrii daunelor morale în cazul infracþiunilor care au persoana caobiect juridic adiacent, T. PUNGÃ, Dr. 6/2001.65-72;

- Un alt punct de vedere privind retragerea apelului sau recursului declarat de procuror,I.RETCA, Dr. 6/2001.80-91;

- Parlamentarimul raþionalizat ºi stabilitatea guvernamentalã, M. CONSTANTINESCU,M.ENACHE, Dr. 7/2001.3-14;

REVISTA REVISTELOR 211

- Activitatea parlamentului în lumina noilor regulamente de funcþionare, ª. DEACONU,Dr. 7/2001.15-22;

- Discuþii privind interdicþiile legale de înstrãinare a unor bunuri imobiliare, I. POPA (I),L. STÃNCIULESCU (II), M. NICOLAE (III), Dr. 7/2001.32;

- Observaþii asupra rãspunderii pentru fapta altuia reglementatã de art. 1434 al. 2 C.civ.,I. LULÃ, Dr. 7/2001.66;

- Consideraþii asupra dolului în materie de liberalitãþi, M.D. BOCªAN, Dr. 7/2001.79;- Opozabilitatea – consideraþii generale, I. DELEANU, Dr. 7/2001.87;- Unele probleme legate de efectul extesnsiv al cereri de suspendare a executãrii în

procedura de examinare în principiu a contestaþiei în anulare, G. MATEUÞ, Dr. 7/2001.160-169;

- Sintezã de practicã judiciarã a Curþii de Apel Craiova pe trimestrul IV 2000, în materiepenalã, C. NICULEANU, Dr 7/2001.186-196;

- Hotãrârile Curþii Europene s Drepturilor Omului pronunþate în cauzele privind Româniaîn perioada 1998-2000, C-L. POPESCU, Dr. 8/2001.30-63;

- Sintezã de practicã judiciarã a Curþii de apel Craiova în materie penalã pe trimestrulIII 2000, C. NICULEANU, Dr. 8/2001.174-185;

- Noua lege a administraþiei publice locale ºi personalitatea de drept public a unitãþiloradministrativ-teritoriale, A. IORGOVAN, Dr. 9/2001.26-40;

- Filiaþia în cadrul asistenþei medicale a procreãrii, V. DOBOZI (I) LUPªAN, I. APETREI(II) Dr. 9/2001.41-57;

- Reprezentarea aparentã ºi consecinþele acesteia cu privire la clauza compromisorie,ª. BELIGRÃDEANU, Dr. 9/2001.82;

- Un mijloc de probã revoluþionar- amprenta geneticã, D. ªTEFÃNESCU, L. BÃRBÃRII,Dr. 9/2001.98-107;

- Din nou despre caracterul total ºi necondiþionat al retragerii plângerii prealabile, M. A.MICHINICI, Dr 9/2001.108-112;

- Consideraþii în legãturã cu încadrarea juridicã a faptei constând în conectarea ilegalãla un serviciu telefonic, C. DIÞÃ, Dr. 9/2001.113-117;

- Sintezã de practicã judiciarã aCurþiide apel Craiova în materie penalã pe trimestrul I2001, C. NICULEANU, Dr. 9/2001.122-133;

- Ultraj. Subiect pasiv al infracþiunii. Funcþionar public asimilat, D. CIUNCAN (I), V.PÃTULEA ( II), Dr. 9/2001.139-144;

- Principalele elemente de noutate ale Legii nr. 215/2001 a administraþiei publice locale,D-C. DRAGOª, Dr. 10/2001.3-31;

- Discuþii privind cauza imoralã ºi ilicitã în raporturile juridice contractuale dintreconcubini, I-F. POPA, Dr. 10/2001.47;

- Probleme de drept penal ºi de procedurã penalã rezolvate în semestrul I al anului2001 de Curtea de Apel Suceava, G. JOSAN, Dr. 10/2001.165-184.

“Giustizia civile” (Milano)

- Compromis (ºi clauzã compromisorie) ºi controverse în materie de societãþi, Notã deG. VIDIRI la dec. 12412/2000 A Cass.it., s.civ., GC 2/2001.I.408;

- Responsabilitatea civilã a profesionistului în sectorul tehnic, L.M. PETRONE, GC 2/2001.II.63;

- Interesul public în privatizãri, P.S. RICHTER, GC 3/2001.II.149;- Revocarea mandatului ºi efectele sale, Notã M. CONSTANZA la dec. 10739/2000 a

Cass.it., s. III civ., GC 4/2001.I.1028;

212 REVISTA REVISTELOR

- Asupra poziþiei terþului achizitor al res pignorata, Notã M. GATTI la dec. 12762/2000 aCass.it., s. III civ., GC 5/2001.I.1307.

“Juris-Classeur Périodique. La semaine juridique – Edition générale”

- Recunoaºterea ºi executarea deciziilor date în Uniunea Europeanã, Ch. BRUNEAU,JCP 2001.I.314;

- Împotriva recalificãrii contractelor de asigurare de viaþã în conracte de capitalizare,J. GHESTIN, M. BILLIAU, JCP 2001.I.329: autorii criticã opinia susþinutã în doctrinafrancezã, conform cãreia – în absenþa riscurilor de câºtig sau pierderi – contractelede asigurare de viaþã ar trebui recalificate în contracte de capitalizare, ceea ce le-arsupune regulilor dreptului succesoral ºi celor fiscale relative la succesiune;

- Directiva din 22 mai 2001 asupra drepturilor de autor ºi a depturilor conexe în societateainformatizatã, J. PASSA, JCP 2001.I.331;

- A propos de dinamismul interpretativ al Curþii Europene a Drepturilor Omului,Fr. SUDRE, JCP 2001.i.335;

- Principiul personalitãþii pedepselor confruntat cu fuziunile ºi sciziunile societãþilor,L. GAMET, JCP 2001.I.345;

“Revista de drept comercial” (Bucureºti)

- Affectio societatis, C. SASSU, S. GOLUB, RDC 10/2001.74;- Consideraþiuni privind aspectele juridice pe care le implicã crearea unui site comercial

pe internet, C-T. CIULEI, RDC 10/2001.84: remarcãm cum la nota 15 a acestuiinteresant articol se face referire la “Afacerea Alice”. Ceea ce nu s-a observat este cãtraducerea în limba românã a respectivei decizii a fost deja publicatã în aceeaºi “Revistãde drept comercial”, sub rubrica de jurisprudenþã francezã.

“Revista de drept penal” ( Bucureºti)

- Contribuþii moderne la teoria infracþiunii, T. AVRIGEANU, RDP 2/2001.9-21;- Victima - un actor mare într-un rol minor, V. PAªCA, RDP 2/2001.35-39;- Bancruta frauduloasã, infracþiune din domeniul afacerilor, M.ZARAFIU, RDP

2/2001.72-77;- Legea audiovizualului. Reflecþii, S.MANGRÃU, RDP 2/2001.78-82;- Modificãri recente ale legii penale. Reflecþii, F. STRETEANU, RDP 2/2001.97-106;- Ocrotirea penalã a patrimoniului în dreptul comparat, G.ANTONIU, RDP

2/2001.125-168;- Dreptul penal ºi integrarea europeanã, G.ANTONIU, RDP 3/2001.9-45;- Sãvârºirea infracþiunii în timpul eclipsei, E. TANISLAV, RDP 3/2001.112-113;- Fals în înscrisuri ale societãþilor comerciale, T. MEDEANU, RDP 3/2001.130-132;- Cererea de reexaminare în procedura penalã francezã, C-L. POPESCU, RDP

3/2001.133-136.

“Revista românã de drept maritim” (Constanþa)

- Interpretarea ºi aplicarea convenþiilor maritime internaþionale. Convenþia privindnavigaþia maritimã, Budapesta, 1971, M. VOICU, RRDM 2/2001.24;

REVISTA REVISTELOR 213

- Ridicarea imediatã a imobilizãrii unei nave ºi eliberarea echipajului sãu, A. CHOQUET,RRDM 3/2001.15;

- Creaþia jurisprudenþialã ºi afirmarea dreptului. Evoluþia ºi tendinþele jurisprudenþei înþara noastrã (I), M. VOICU, RRDM 3/2001.34;

- Examen teoretic succint al jurisprudenþei comerciale a Tribunalului ºi Curþii de ApelConstanþa în materie de privatizare, M. GANEA, RRDM 3/2001.42;

- Urmãrirea silitã a navelor Bârca ºi Carei. Probleme de drept apãrute în legãturã cuvânzarea silitã a navelor, urmare a noilor modificãri legislative, A. FUDULI, RRDM3/2001.52.

“Revue trimestrielle de droit commercial et économique” (Paris)

- Încercare asupra conceptului juridic de îndatorare a întreprinderilor,A. REYGROBELLET, RTDcom. 2/2001.315.

“Revue de droit pénal et de criminologie” (Bruxelles)

- Droit continental vs.droit anglo-américain:quels enseignements pour le droit belge dela procédure pénale?, D.VANDERMEERSCH, RDPC. 6/2001.467;

- L’univers des surveillants de prison : de la dévalorisation a l’atomisation,M.VACHERET, RDPC. 6/2001.532;

- Actualité de la surveillance électronique des condamnés au Québec et en Belgique,D.KAMINSKI, P.LALANDE, J.CL.DALLAIRE, RDPC. 6/2001.560;

- Chronique semestrielle de jurisprudence, J.DE CODT, A. DE NAUW, P.MANDOUX,D.VANDERMEERSCH, RDPC. 4-5/2001.357;

- Chronique de criminologie.Réflexions sur les fonctions et la nature de la libérationconditionnelle. F.BRION, RDPC. 4-5/2001.409;

“Revue de science criminelle et de droit pénal comparé”(Paris)

- Analyse spécifique du crime de génocide dans le Tribunal pénal international pour leRwanda, N.ZAKR, RSC. 2/2001. 263;

- Les obligations du procureur face à la defense devant le Tribunal pénal internationalpour le Rwanda, M. M. NIANG, RSC. 2/2001. 277;

- Justice pour le Timor oriental , X. TRACOL, RSC. 2/2001. 291;- Les avatars de l’interdiction de séjour , M- H. RENAUT , RSC. 2/2001. 307;- Vers un contrôle plus étendu de la garde à vue. L’exemple du contentieux relatif àla

notification immediate des droits, V. BUCK, RSC. 2/2001. 325;- A propos de la réforme de la justice : sur l’institution des Commissions de recours

contre les classements sans suite, X. BIOY, RSC. 2/2001.341;- Réflexion sur la constitutionnalisation de certains aspects du droit pénal camerounais

du fond, S. YAWAGA, RSC. 2/2001. 353;- L’application de l’article 6 par.1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme

et des libertés fondamentale dans la procédure pénale néerlandaise, G. CORSTENS,RSC. 3/2001. 495;

- Justice transactionnelle et justice pénale, A. CISSE, RSC. 3/2001. 509;- Pour une éthique des soins pénalement obligés, X. LAMEYRE, RSC. 3/2001. 521;

214 REVISTA REVISTELOR

- Quelle consécration pour le contrôle socio-éducatif dans la loi du 15 juin 2000,C. CARDET, RSC. 3/2001. 537;

- Des conditions de travail et d’hébergement incompatibles avec la dignité humainerésultant d’un abus de la situation de vulnérabilité ou de dépendance de la victime,S. LICARI, RSC. 3/2001. 553;

“Rivista dei dottori comercialisti” (Milano)

- Rolul culturilor de întreprinderi în alianþele strategice, P. LIZZA, R.Dot.Com. 2/2001.229;- Concurenþa fiscalã ºi dezvoltarea economicã, R. ARTONI, R.Dot.Com. 3/2001.317;- Rãspunderea bãncii în exercitarea operaþiunilor de credit; abuzul în acordarea de

credit ºi în stoparea acestuia, B. INZITANI, R. Dot.Com. 4/2001.457;- Contribuþia principiilor contabile internaþionale la transparenþa informaþiilor contabile,

A. PICOLLI, R. Dot.Com. 4/2001.595.

“Rivista di diritto civile” (Padova)

- Efecte contractuale ce vizeazã protecþia terþilor, M. MAGGIOLO, RDCiv. 1/2001.I.39;- Reforma americanã a vânzãrii ºi convenþia Naþiunilor Unite din 1980: un pas spre

armonizare sau disonanþã?, S. FERRERI, RDCiv. 1/2001. I.147;- Responsabilitatea medicalã: de la culpã la contract, M. PARADISO, RDCiv.

3/2001.I.325.

“Rivista trimestrale di diritto publico” (Roma)

- Convergenþa sistemelor de justiþie administrativã în Europa, M. FROMONT, RTDP1/2001.125;

- Infracþiunea politicã ºi limitele constituþionale la extrãdare, A. CIANCIO, RTDP2/2001.277.