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Área Gestión de Recursos Humanos y Régimen Laboral Público
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Actualidad Gubernamental N° 49 - Noviembre 2012
Gestión de Recursos Humanos y Régimen
Laboral Público
Área
Proyecto de Reglamento del CAS
Info
rme
Espe
cial
Autor : Dr. Tulio M. Obregón Sevillano*
Título : Proyecto de Reglamento del CAS
Fuente : Actualidad Gubernamental, Nº 49 - No-viembre 2012
Ficha Técnica
Sumario
VIII
* Abogado egresado de la Pontifi cia Universidad Católica del Perú. Posgrado en Derecho del Trabajo en la Universidad de Salamanca - España.
1. Introducción 2. La Ley Nº 29849 3. El Proyecto de Reglamento
En el año 2008 se creó el Contrato Admi-nistrativo de Servicio (CAS) a través del D. Leg. N° 1057, el cual fue reglamentado mediante el D.S. Nº 075-2008-PCM, sin embargo, ante los cuestionamientos a este sistema y la Sentencia del Tribunal Constitucional, se dictó la Ley N° 29849, la que debe ser reglamentada.SERVIR ha aprobado un Proyecto de Reglamento.
1. IntroducciónEl 28 de junio de 2008 se publicó el D. Leg. Nº 1057, mediante el cual el Estado, para formalizar la situación de sus miles de servidores, que son tratados como si no lo fueran, es decir, como simples prestadores de servicios independientes (los famosos SNP-Servicios No Personales), cuando en realidad son trabajadores como cualquier servidor público nombrado, crea el “Ré-gimen Especial de Contratación Adminis-trativa de Servicios”, con la fi nalidad de darle un marco legal a esta prestación de servicios.Este régimen fue reglamentado por el D.S. Nº 075-2008-PCM, publicado el 25 de noviembre de 2008.
El CAS fue objeto de una demanda de Inconstitucionalidad, el Tribunal Constitu-cional dictó sentencia declarando que este régimen es constitucional, pero impone obligaciones al Estado, para que regule ciertos aspectos del CAS.Así, el Tribunal Constitucional concluye que el CAS tiene las características de un contrato de trabajo y no de un contrato administrativo, en la medida en que prevé aspectos tales como la determinación de la jornada de trabajo (que implica incluso determinar el horario de trabajo, pues de lo contrario sería imposible controlar la jornada semanal), así como los descansos semanales y anual. Por tanto, los contratos suscritos bajo el marco del D. Leg. Nº 1057 son de natu-raleza laboral. El Tribunal Constitucional ordenó, al dictar sentencia, que “el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo dicte, en un plazo no mayor de 30 días, la reglamentación necesaria que permita a los trabajadores sujetos al régimen laboral regulado por el Decreto Legislativo Nº 1057, el ejercicio del derecho de sindicación y huelga regu-lado en el artículo 28º de la Constitución”.También el Tribunal Constitucional esta-bleció que corresponde al Ministerio de Trabajo y de Promoción del Empleo dictar la regulación necesaria para que, comple-mentando dicha legislación, adopte dispo-siciones tales como la fi jación de los límites para la contratación de personal bajo esta modalidad, de modo que pueda hacerlo no solo fi jando porcentajes respecto del total de trabajadores de este régimen, sino estableciendo otros criterios que considere razonables para tal efecto.Esta sentencia obligó a que se modifi cara el D. Leg. Nº 1057, lo que se materializó a través de la Ley N° 29849 (06.04.12), que establece la eliminación progresiva del Régimen Especial del CAS y otorgó derechos laborales a los contratados bajo esta modalidad.
Al darse esta nueva Ley, se hace necesario modifi car el Reglamento anterior. SERVIR ha publicado un proyecto de Reglamento, al cual nos vamos a referir en el presente Informe, en los aspectos referidos a los benefi cios de los trabajadores del CAS, ex-tinción y otros aspectos de índole laboral.
2. La Ley Nº 29849 Esta Ley establece la eliminación progresi-va del Régimen Especial del CAS y otorga derechos laborales a los contratados bajo este sistema.
2.1. Benefi cios de los trabajadores del CAS
Esta Ley, establece que el trabajador contratado a través del CAS tiene los siguientes derechos: a) Percibir una remuneración no menor
a la remuneración mínima legal.b) Jornada máxima de ocho (8) horas
diarias o cuarenta y ocho (48) sema-nales. Cuando labore en una entidad en la que existe una jornada de trabajo reducida, le será aplicable tal jornada especial.
c) Descanso semanal obligatorio de veinticuatro (24) horas consecutivas como mínimo.
d) Un tiempo de refrigerio, que no forma parte de la jornada de trabajo.
e) Aguinaldo por Fiestas Patrias y Na-vidad, conforme a los montos es-tablecidos en las leyes anuales de presupuesto del sector público.
f) Vacaciones remuneradas de treinta (30) días naturales.
g) Licencias con goce de haber por ma-ternidad, paternidad, y otras licencias a las que tienen derecho los traba-jadores de los regímenes laborales generales.
h) Gozar de los derechos a que hace referencia la Ley Nº 29783, Ley de Seguridad y Salud en el Trabajo.
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i) A la libertad sindical.j) A afi liarse a un régimen de pensio-
nes pudiendo elegir entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Pensiones, y cuando corresponda, afi liarse al Seguro Com-plementario de Trabajo de Riesgo.
k) Afi liación al régimen contributivo de Essalud. La contribución tiene como base máxima el equivalente al 30 % de la UIT vigente en el ejercicio por cada asegurado. Cuando el trabajador se encuentre percibiendo subsidios de Essalud (descanso médico y materni-dad), la entidad contratante asume la diferencia entre el subsidio de Essalud y la remuneración mensual del traba-jador.
l) Recibir al término del contrato un certifi cado de trabajo.
2.2. Extinción del contrato CASEl CAS se extingue por: a) Fallecimiento.b) Extinción de la entidad contratante. c) Renuncia. El trabajador debe comunicar por
escrito su decisión a la entidad con-tratante con una anticipación de 30 días naturales previos al cese. Este plazo puede ser exonerado por la autoridad competente de la entidad, por propia iniciativa o a pedido del contratado.
En este último caso, el pedido de exoneración se entenderá aceptado si no es rechazado por escrito dentro del tercer día natural de presentado.
d) Mutuo disenso. e) Invalidez absoluta permanente sobre-
viniente. f) Resolución arbitraria o injustifi cada. g) Inhabilitación administrativa, judicial
o política por más de tres meses. h) Vencimiento del plazo del contrato. La resolución arbitraria o injustifi cada del CAS genera el derecho al pago de una indemnización equivalente a las remuneraciones mensuales dejadas de percibir hasta el cumplimiento del plazo contractual, con un importe máximo de tres (3) remuneraciones.
2.3. Boletas de pago Las entidades están en la obligación de emitir boletas de pago a los trabajadores bajo el régimen establecido en la presente norma.
2.4. Régimen tributarioA efectos del Impuesto a la Renta, las remuneraciones derivadas de los servicios prestados bajo el régimen del CAS son ca-lifi cadas como rentas de cuarta categoría.
3. El Proyecto de ReglamentoEl Proyecto hecho público por SERVIR, establece, con relación a los aspectos que hemos señalado de la Ley N° 29849, los siguientes aspectos:
3.1. Con relación a los benefi cios a. En cuanto a la jornada semanal
máxima, el artículo 7º del Proyecto señala que las entidades contratan-tes, de acuerdo a la jornada que establezcan, deben velar por el estricto cumplimiento de la jorna-da máxima y adoptar las medidas correspondientes con esa fi nalidad, entre ellas, la reducción proporcional de la contraprestación por el incum-plimiento de las horas de servicios semanales pactadas en el contrato o la compensación con descanso físico por la prestación de servicios en sobretiempo.
En otras palabras, procederán a des-contar las inasistencias y las tardanzas, y a compensar las horas extras.
b. Respecto de las vacaciones, el artículo 10º del Proyecto de Reglamento seña-la lo siguiente: - El descanso será de 30 días calen-
dario por cada año de servicios cumplido.
- El descanso de 30 días se aplica a partir de la Ley N° 29849 (an-teriormente era de 15 días). Así, todo trabajador del CAS que cum-pla un año a partir del 7 de abril de 2012, fecha en que entró en vigencia la Ley N° 29849, tiene derecho a 30 días de vacaciones.
- El descanso será ininterrumpido, sin embargo, a solicitud escrita del trabajador, se podrá autorizar el goce fraccionado en periodos no inferiores a siete días calenda-rio.
- El servidor recibirá el íntegro de la contraprestación.
- Este benefi cio se adquiere al año de prestación de servicios en la entidad y la renovación o prórroga no interrumpe el tiempo de servi-cios acumulado.
- La oportunidad del descanso físico es determinada por las partes, de no haber acuerdo la determina la entidad contratante.
- El descanso vacacional debe gozar dentro del año siguiente de ha-berse alcanzado el derecho, bajo responsabilidad administrativa funcional del funcionario o servi-dor titular del órgano responsable de la gestión del CAS.
- Si el trabajador no goza del descanso vacacional dentro del
plazo que le corresponde, podrá disfrutarlo con posterioridad.
- Si el contrato concluye sin haber gozado de las vacaciones, el tra-bajador del CAS tiene derecho al pago correspondiente al descanso físico acumulado y no gozado por cada año de servicios cumplido.
- Si el contrato se extingue antes del año de servicios, con el cual se alcanza el derecho al descanso físico, el trabajador tiene derecho a una compensación a razón de tantos dozavos y treintavos de la retribución como meses y días hu-biera laborado, siempre que a la fecha de cese el trabajador cuente, al menos, con un mes de labor ininterrumpido en la entidad.
El pago de esta suerte de vaca-ciones truncas, se calcula sobre la base del 100 % de la retribución que el contratado percibía al mo-mento del cese.
- A efectos del cálculo del récord vacacional del trabajador del CAS, el Proyecto de Reglamento, señala que se aplican las normas del D. Leg. N° 713 y sus normas regla-mentarias. Es decir, las normas que regulan el descanso vacacional para el régimen laboral de la actividad privada.
Ello signifi ca lo siguiente: El trabajador del CAS dentro del año
de servicios debe cumplir con un determinado número de días efecti-vos de labor o no sobrepasar ciertos límites de inasistencias injustifi cadas, variando el requisito según los días que se labore semanalmente en la em-presa o las paralizaciones temporales autorizadas que esta sufra.- Jornada ordinaria de seis días a la
semana Los trabajadores deben haber
realizado labor efectiva por lo menos doscientos sesenta días en dicho periodo.
- Jornada ordinaria de cinco días a la semana
Los trabajadores deben haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos diez días en dicho periodo.
- Si el plan de trabajo se desarrolla en solo cuatro o tres días a la semana o sufre paralizaciones autorizadas.
Los trabajadores tendrán derecho al goce vacacional siempre que sus faltas injustifi cadas no excedan de diez en dicho periodo. Se consideran faltas injustifi cadas las ausencias que no pueden considerarse como días efectivos de trabajo.
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Cómputo de los días efectivos de trabajo
A efectos del récord vacacional se con-sidera como días efectivos de trabajo los siguientes:- La jornada ordinaria mínima de
cuatro horas.- La jornada cumplida en día de
descanso cualquiera que sea el número de horas laborado.
- Las horas de sobretiempo en nú-mero de cuatro o más en un día.
- Las inasistencias por enfermedad común, por accidente de trabajo o enfermedad profesional, en todos los casos solamente los primeros sesenta días dentro de cada año de servicios.
- El descanso previo y posterior al parto.
- El permiso sindical.- Las faltas o inasistencias autoriza-
das por ley, convenio individual o colectivo o decisión del emplea-dor.
- El periodo vacacional correspon-diente al año anterior.
- Los días de huelga, salvo que haya sido declarada improcedente o ilegal.
c. Con relación al permiso por lactancia materna, el Proyecto de Reglamento, señala lo siguiente: - La madre trabajadora sujeta al
CAS, al término del periodo post- natal, tiene derecho a una hora diaria de permiso por lactancia materna hasta que su hijo cum-pla un año de edad, de acuerdo con la Ley N° 27240, Ley que otorga el permiso por lactancia materna.
- Siendo de aplicación dicha Ley, significa que en caso de parto múltiple, el permiso por lactancia materna se incrementará una hora más al día; que la licencia por lactancia podrá ser fraccionada en dos tiempos iguales y será otorga-do dentro de su jornada laboral, la madre trabajadora y la entidad podrán convenir el horario en que se ejercerá el derecho. Es decir, se gozará en el horario en el que lo fi jen, de común acuerdo, la entidad con la trabajadora; que, la hora diaria de permiso por lac-tancia materna, se considera como efectivamente laborada para todo efecto legal incluyendo el goce de la remuneración correspondiente; que esta hora es parte de la jor-nada de trabajo de la madre; que esta hora dará derecho al goce de todos los demás benefi cios socia-
les; y, que este benefi cio no podrá ser compensado ni sustituido por ningún otro benefi cio.
d. Con relación a la licencia por pater-nidad, el Proyecto de Reglamento, señala lo siguiente:- El trabajador del CAS tiene dere-
cho a cuatro días hábiles consecu-tivos en el caso de alumbramiento de su cónyuge o conviviente, de acuerdo a lo establecido por la Ley N° 29049, Ley que concede el de-recho de licencia por paternidad a los trabajadores de la actividad pública y privada.
- Al tener en cuenta ello, el goce de la licencia por paternidad se gozará de la siguiente manera:
La licencia por paternidad consiste en el derecho que tiene el trabajador de ausentarse de su puesto de trabajo con ocasión del nacimiento de su hijo o hija, y esos días de ausencia son con pago de la remuneración.
La licencia dura cuatro días hábiles, los que deben ser consecutivos.
A efectos del cómputo de los cuatro días, se contabilizan como días hábiles los días en los que el trabajador tenga la obligación de concurrir a prestar servicios a su centro laboral.
La licencia por paternidad se inicia desde la fecha que el trabajador indi-que, y que debe estar comprendida entre la fecha de nacimiento del hijo o hija y la fecha en que la madre o el hijo o hija sean dados de alta por el centro médico respectivo.
No corresponde el otorgamiento de la licencia por paternidad cuando el trabajador se encuentra haciendo uso del descanso vacacional o en cualquier situación que haya determinado la suspensión temporal del contrato de trabajo: licencia sindical, descansos médicos, etc.
La licencia por paternidad es otorgada por la entidad, quien asume el pago, pues la licencia es remunerada. La remuneración de la licencia equivale a la que hubiera percibido en caso de continuar laborando.
Para gozar de la licencia por paterni-dad, el trabajador debe comunicar a la entidad empleadora la fecha probable del parto, con una anticipación no menor de quince días naturales.
La falta de comunicación del trabaja-dor no acarrea la pérdida del derecho a la licencia por paternidad.
Este benefi cio es irrenunciable y no puede ser cambiado o sustituido por pago en efectivo u otro benefi cio.
e. Respecto del derecho de sindicaliza-ción, el Proyecto señala lo siguiente:
- Los trabajadores del CAS pueden constituir sindicatos, afiliarse a sindicatos, redactar sus estatutos, elegir libremente a sus represen-tantes y organizar su administra-ción y actividades.
- No pueden sindicalizarse los tra-bajadores con poder de decisión, ni los que desempeñan cargos de confi anza o de dirección.
- Pueden afi liarse a organizaciones sindicales ya existentes en la en-tidad donde laboran, quedando sujetos a las normas del régimen laboral de la actividad privada o del régimen laboral del sector público, según corresponda.
- Para constituir organizaciones sindicales, como para que estas subsistan, deben afi liar, al menos, 20 trabajadores de la respectiva entidad.
f. Sobre el derecho de huelga, el Proyec-to señala que los trabajadores del CAS pueden ejercer este derecho, pero de acuerdo con el artículo 86° de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo y normas complementarias.
El referido artículo 86° señala que: “La huelga de los trabajadores sujetos al régimen laboral público, se sujetará a las normas contenidas en el presente Título en cuanto le sean aplicables.
La declaración de ilegalidad de la huelga será efectuada por el sector correspondiente”.
Es decir, ejercerán el derecho de huelga de acuerdo con la Ley N° 25593, Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo, cuyo TUO fue aprobado por el D.S. N° 010-2003-TR.
g. Sobre la afi liación al régimen de pen-siones, el artículo 15º del Proyecto de Reglamento establece lo siguiente: - Todo trabajador del CAS que
al momento de ser contratado está afiliado a un régimen de pensiones, deberá mantener la afi liación. En este caso, deberá comunicar a través de una decla-ración jurada a la entidad contra-tante, la que procederá a efectuar las retenciones correspondientes. La afi liación a un régimen pen-sionario se regula por las normas generales.
- Los trabajadores del CAS no inscri-tos en un régimen de pensiones, deberán elegir entre afi liarse al Sistema Nacional de Pensiones o al Sistema Privado de Pensiones. La entidad hará la retención de los aportes.
- Los contratados bajo el CAS que ya se encuentran afi liados a un ré-gimen pensionario, permanecerán
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en él, salvo que sigan el proceso de desafi liación.
h. Sobre la afi liación al régimen contri-butivo de Essalud, el artículo 16º del Proyecto de Reglamento señala lo siguiente: - Los trabajadores del CAS son afi lia-
dos regulares del régimen contribu-tivo de la seguridad social en salud, de acuerdo con Ley N° 26790, Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud y comprende a sus derechohabientes.
- Las prestaciones económicas se calcularán en función de la contra-prestación percibida, sin exceder la base imponible máxima (30 % de la UIT).
- Las prestaciones serán efectuadas según lo establecido por la Ley Nº 26790, y para gozar de las coberturas, el trabajador del CAS debe cumplir con los criterios establecidos: tener tres meses de aportaciones consecutivas o cuatro no consecutivas dentro de los seis meses calendario anteriores a la contingencia.
- La contribución mensual es de cargo de la entidad contratante, que debe declararla y pagarla en el mes siguiente al del devengo de la contraprestación.
- El registro, la declaración, el pago, la acreditación y otros de los tra-bajadores del CAS están a cargo de la Sunat.
i. Respecto del pago del diferencial entre el subsidio y la contraprestación eco-nómica, el Proyecto de Reglamento señala lo siguiente: - Cuando el trabajador del CAS se
encuentra percibiendo los subsi-dios de la seguridad social (que se pagan en función de los apor-tes que tienen el tope del 30 %de la UIT), como consecuencia de descansos médicos por enfer-medad, accidente o maternidad, la entidad contratante deberá abonar al trabajador la diferencia entre el subsidio que paga Essalud y la remuneración mensual del tra-bajador mientras dure el periodo de descanso médico o licencia y en las mismas condiciones o modali-dades mediante la cual realiza el abono de la remuneración men-sual en circunstancias normales.
- La diferencia que la entidad abone al trabajador no estará afecta al impuesto a la renta ni sujeta a aportes previsionales.
- Será obligación del trabajador efectuar el trámite correspondien-te ante Essalud para el pago del
subsidio a que tenga derecho. Ello porque en las entidades del Esta-do, el subsidio de Essalud se paga directamente al trabajador y no a través de la entidad empleadora.
j. En cuanto al certifi cado de trabajo, el proyecto de reglamento, señala que será entregado al trabajador al término del vínculo con la entidad, de manera automática y bajo responsa-bilidad del órgano responsable de la gestión del CAS.
3.2. Extinción del contrato CASDe acuerdo con el artículo 32º del Proyec-to de Reglamento, se hacen las siguientes precisiones a las causales de extinción del CAS:a. Con relación a la renuncia, señala
que el trabajador debe comunicar su decisión con 30 días naturales de anticipación al cese. Este plazo pue-de ser exonerado por la autoridad competente por propia iniciativa o a pedido del trabajador. En cuanto al pedido de exoneración del trabajador, establece que se entiende aceptado si no es rechazado por escrito dentro del tercer día natural de haber sido presentado.
b. Respecto de la decisión unilateral de la entidad contratante (despido), señala que se debe sustentar en el incumplimiento injustifi cado de las obligaciones derivadas del contrato o de las obligaciones normativas aplica-bles al servicio, función o cargo; o en la defi ciencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas.
Agrega que en este caso la entidad contratante debe imputar al contra-tado el incumplimiento mediante una notifi cación debidamente sustentada.
El contratado tiene un plazo de 5 días hábiles, que puede ser ampliado por la entidad contratante, para expresar los descargos que estima conveniente.
Vencido ese plazo la entidad debe decidir, en forma motivada y según los criterios de razonabilidad y pro-porcionalidad, si resuelve o no el contrato, comunicándolo por escrito al contratado, en un plazo no mayor de diez días hábiles.
Esta decisión es impugnable, hay dos instancias, pudiéndose llegar hasta el Tribunal del Servicio Civil, con cuya decisión se agota la vía administrativa, y se podrá impugnar judicialmente.
c. Cuando el contrato administrativo de servicios sea resuelto por la entidad contratante de manera injustifica-da, sin mediar incumplimiento del contratado (fi gura similar al despido injustificado o arbitrario), se apli-cará el pago de una indemnización
equivalente a las contraprestaciones mensuales dejadas de percibir hasta el cumplimiento del plazo contractual, con un importe máximo equivalente de tres remuneraciones.
3.3. Boletas de pagoEl artículo 36º del Proyecto de Reglamen-to señala que las entidades entregarán a los trabajadores del CAS sus boletas de pago en las mismas oportunidad en que entregan a los demás trabajadores bajo regímenes laborales distintos.En tal sentido, los trabajadores bajo el régimen del CAS quedarán exceptuados de la emisión del recibo por honorarios, para estos efectos la SUNAT adecuará el Programa de Declaración Telemática.
3.4. Periodo de pruebaLos trabajadores del CAS están sujetos al periodo de prueba, sobre ello, el Proyecto de Reglamento, señala lo siguiente: - El periodo de prueba es de tres meses,
y se aplica a todos los nuevos traba-jadores contratados por un periodo igual o mayor a tres meses.
- En caso de prórroga, no hay nuevo pe-riodo de prueba, salvo que el contrato primigenio haya tenido una duración menor a tres meses, en cuyo caso, el tiempo de duración del periodo de prueba restante se cumplirá dentro del plazo de la prórroga.
- Procede el periodo de prueba en caso un trabajador suscriba un nuevo CAS, incluso con la misma entidad, siempre que dicha suscripción se realice como consecuencia de un nuevo proceso de selección o una nueva posición o puesto.
- La resolución del contrato durante el periodo de prueba no otorga derecho al pago de indemnización alguna a favor del trabajador.
3.5. Órgano responsable de la con-tratación
El artículo 37º del Proyecto de Reglamen-to determina que el órgano encargado de la gestión de contratación y administra-ción del personal bajo el régimen de los contratos administrativos de servicios es la Ofi cina de Recursos Humanos de cada entidad o la que haga sus veces.
3.6. Resolución de confl ictosEl artículo 38º del Proyecto de Reglamen-to establece que los confl ictos derivados de la prestación de servicios (CAS) serán resueltos por la Ofi cina de Recursos Hu-manos de cada entidad. Contra lo deci-dido por dicho órgano, cabe interponer recurso de apelación, cuya resolución corresponde al Tribunal del Servicio Civil. Agotada la vía administrativa, se puede acudir a la sede judicial.