1

DERECHO CONSTITUCIONALCHILENO

Profesor Titular: Don Rodrigo Andrés Jaramillo Contreras

2

Conceptos previos:

Derecho: denota lo correcto, recto, justo. Directo, sin hacer rodeos o sin desviarse

Derecho: medio para lograr lo justo.

Derecho Subjetivo: es la facultad, atribución, prerrogativa que detenta o que es titular una persona para hacer o abstenerse de algo.

Derecho Objetivo: es el conjunto de normas jurídicas que regulan la convivencia humana en sociedad.

Cuando se trata de órganos públicos siempre vamos hablar de prerrogativas o atribuciones, en cambio en derecho privado usaremos el término facultad.

El Derecho Público se limita a lo que la ley permite , se da el principio de legalidad o jurisdicción, en que la autoridad sólo puede hacer o ejercer el derecho subjetivo en la forma que la constitución y las leyes lo permite. Es aquel que atañe al interés del Estado. Conjunto de normas jurídicas que regula la organización y atribuciones de los órganos del Eº y de las relaciones de este con los particulares, cuando actúa como ente soberano.

El Derecho Privado puede realizar todo aquello que la ley no prohíbe. Es el que responde a la utilidad singular de los particulares. Conjunto de normas jurídicas que rigen las relaciones de los particulares entre sí, o de estos, con el estado cuando actúa como ente patrimonial o fisco.

Derecho Natural: El Derecho natural también se conoce con el nombre de ius naturalismo. El ius naturalismo (del latín ius, "derecho", y natura, "naturaleza") es una corriente de la filosofía del Derecho que afirma que al menos una parte de las normas convencionales del Derecho y la moral están asentadas en principios universales e inmutables; este conjunto de normas conforman el Derecho Natural. El origen de los principios del derecho natural, dependiendo del autor, es dado por Dios, la Naturaleza o la Razón.

Derecho Positivo: El Derecho positivo es el conjunto de leyes escritas en ámbito territorial, que abarca toda la creación jurídica del Legislador, tanto del pasado como la vigente, recogida en forma de Ley. El concepto de Derecho positivo está basado en el ius positivismo, que es una corriente de pensamiento jurídico que considera al Derecho como una creación del ser humano. El hombre crea el Derecho, las leyes (siendo estas la voluntad del soberano) crean Derecho.

Gregorio Peces Barba: sostiene que el origen del derecho es sobre humano y que para que puedan ser reconocidos es necesario que se positivisen.

SANTO TOMÁS DE AQUINO: decía ley injusta no es ley, es decir, ley positiva injusta no es ley.

El ideal en la actividad del legislador es positivisar adecuadamente para que sea justa. La norma positiva debe tener fundamento en una norma natural.

Derecho Constitucional: G. Amunátegui lo define como aquella rama del Derecho Público cuyas normas tienen por objeto preferente organizar el Estado, determinar las atribuciones de gobierno y garantizar el ejercicio de los derechos fundamentales.

Tenemos entonces que el objetivo del Derecho Constitucional es organizar el Estado, otorgar a las autoridades las atribuciones o prerrogativas que les permitan realizar lo que la ley les autoriza.

3

André Hauriou define Derecho Constitucional en razón de su significado y dice que es aquella rama del derecho que busca organizar en el marco del Estado-Nación, una coexistencia pacífica del poder y la libertad.

Derecho Constitucional es un concepto amplio que proviene de Constitución, y precisamente a contar del constitucionalismo clásico surge esta tendencia que las constituciones sean escrituradas. También a contar del constitucionalismo clásico comienza una nueva disciplina que llamamos Derecho Constitucional.

Los fundadores de la nación Estadounidense redactaron, hace más de 200 años, la primera Constitución escrita del mundo. El legado de aquel documento histórico es evidente hoy en las constituciones de la mayor parte de las democracias del mundo y sigue influyendo en la redacción de las constituciones más recientes el modelo de Filadelfia ha contribuido a cambiar el mundo.

El objeto inicial de las constituciones fue limitar el poder del gobernante. De una monarquía absoluta se pasará a hablar de una monarquía constitucional, y a contar desde esta época en adelante podremos comenzar, con propiedad, a hablar de la asignatura de Derecho Constitucional como disciplina autónoma del derecho Público. El rey, queda obligado a respetar la Constitución. A fines del S. XVIII la Constitución ve la luz en su sentido moderno con el Constitucionalismo clásico.

El adjetivo Constitucional se aplica a los regímenes moderados equilibrados en que la autoridad y la libertad se limitan mutuamente.

Los Romanos hablaban de res pública enfocado al vínculo de los órganos del estado, relación comicios, cónsules. Como disciplina autónoma, la vemos a partir del constitucionalismo clásico.

Maurice Duverger. Ex parlamentario francés tiene razón que en su punto de partida señala derecho constitucional es el que se aplica a los órganos e instituciones políticas de un estado constitucional.

Constitución: Documento solemne y escrito. Todo el ordenamiento jurídico debe ajustarse a esta norma y la reforma tiene un procedimiento más rígido.A la Constitución Política de la República se le subordinan el resto de las normas, y esta subordinación se cumple de un punto de vista de forma y de fondo.

Punto de vista de forma: El resto de las normas solo pueden ser creadas por los órganos y en virtud de los procedimientos establecidos por la Constitución Política de la República, quién y cómo hacer una ley.

Punto de vista de fondo: El contenido del resto de las normas no puede estar en contradicción con el contenido de la Constitución Política de la República.

HISTORIA DEL DERECHO CONSTITUCIONAL

El Derecho Constitucional como disciplina, proviene de la revolución francesa, sin embargo con posterioridad esta disciplina se fue estudiando como rama autónoma del derecho público en las Universidades Italianas (cultura general ver unificación de Italia 1871)

Las primeras cátedras nacen en Italia a fines del siglo 18 (Ferrara y Pavía) Le siguen la fundada en Madrid en 1814, para explicar la constitución de 1812.

4

En Francia la primera cátedra fue en la Facultad de Derecho de Paris en 1834, con el antecedente de que la Asamblea Nacional en 1791 había decretado la enseñanza obligatoria de la constitución francesa a los estudiantes de derecho.

REALIDAD NACIONAL

La Independencia de Chile tiene como antecedentes indirectos o externos la Revolución Francesa y las ideas inspiradoras de la Constitución Norteamericana, y las ideas de filósofos de la ilustración, y factores internos relacionados con lo que sucedía en España, producto de la invasión napoleónica que repercuten fuertemente en América y en nuestro país (Jaime Eyzaguirre, “Ideario ruta emancipación”).

Frente a estas alarmantes noticias llegadas de España en Chile los regidores se apresuraron a tomar acuerdos destinados a armar a la Capitanía General y juraron fidelidad a Fernando VII, sin pensar con esto lo cerca que estaba la Independencia de Chile, fue así como comienzan los primeros actos de la formación de nuestro Estado con la Primera Junta de Gobierno, y las que se suceden más tarde, iniciándose así la etapa llamada por algunos ANARQUIA, pero que corresponde a la etapa ensayos Constitucionales.

Chile logra su Independencia el 12 febrero de 1818 (la declara), pero en rigor se logra en la década 1840 en el Gobierno de Bulnes, donde la madre patria reconoce que Chile es un estado independiente no habiendo ya peligro de que se envíe contingente militar.

Aparecen las primeras manifestaciones de ciertos juristas fue promulgar constituciones una idea sustentada firmemente de promulgar una constitución como si ello fuera tan positivo para la sociedad chilena, lo que se debe fundamentalmente al Derecho Constitucional.

Don José Joaquín de Mora primer catedrático de derecho Constitucional en el año 1829 en el Liceo Chile, dicta por primera vez este curso.

Posteriormente don Andrés Bello inicia la cátedra de legislación universal que comprendía fundamentos teóricos del derecho civil, penal y constitucional, por lo que se encontraba arraigado en la sociedad chilena, el estudio del Derecho Constitucional.

A partir de 1893 esta misma cátedra se incluye en los programas del Instituto Nacional.Así aparecen los juristas, José Victorino Lastarria, Jorge Huneus Zegers, Julio Bañado

Espinoza, que comienza a dictar Lastarria, luego Huneus y luego Bañados.Se considera a don José Victorino Lastarria, creador de la enseñanza del derecho

constitucional en Chile, quien empapado de las ideas del Derecho Público e imbuido de las ideas de Montesquieu, le dio una nueva orientación y prefirió que la base de su enseñanza difundir las leyes abstractas que presiden la organización políticas de las sociedades a la explicación de las leyes positivas nacionales y extranjeras.

En el año 1884 se separan las cátedras de Derecho Constitucional y el Derecho Administrativo el cual estudia las relaciones del Estado con particulares, junto a las personas que sirven dentro de la administración pública.(ver que ocurría en Chile 1884 LEYES LAICAS, GUERRA DEL PACIFICO)

Cada disciplina comienza a tener su propia autonomía tal como lo vemos hoy día.La Constitución de 1980, en su art. 19 Nº 11 consagra libertad de enseñanza y en esta

libertad no existe límite, hay cierta autonomía, sin embargo los establecimientos siguen la tradición de enseñar el Derecho por método tradicional.

FUENTES DEL DERECHO CONSTITUCIONAL.

Dentro de las fuentes distinguimos fuentes directas y fuentes indirectas:

FUENTES DIRECTAS O INMEDIATAS:

1.- La Constitución y las Leyes Interpretativas.

2.-Las Leyes complementarias y dentro de estas distinguimos:

a) Leyes orgánicas constitucionalesb) Leyes de quórum calificado c) Leyes que conceden indultos generales y amnistías.

5

3.- Los decretos, reglamentos, instrucciones y circulares dictadas por el ejecutivo.

4.- Los reglamentos del Senado y de la Cámara de Diputados.

5.- Los Autos Acordados dictados por la Corte Suprema, Tribunal Constitucional, Tribunal Calificador de Elecciones y los Tribunal electorales Regionales.

FUENTES INDIRECTAS O MEDIATAS.

1.- La costumbre y las prácticas políticas2.- La jurisprudencia de los tribunales3.- La opinión de los tratadistas4.- Los dictámenes dictados por la Contraloría General de la República y de otros órganos de carácter consultivo.

FUENTE: denota principio, fundamento, origen de una cosa, en este caso el principio, fundamento del Derecho Constitucional.

Fuentes Directas:

La Constitución y las leyes interpretativas.

CONSTITUCIÓN : Sinónimo de Carta Magna, carta fundamental, supra ley, la norma más importante de la pirámide de Kelsen, es la LEY FUNDAMENTAL DE UN ESTADO QUE ESTABLECE SU ORGANIZACIÓN Y SUS PODERES como asimismo establece sus LIMITACIONES a través de los derechos y garantías constitucionales. (ESTUDIAR CAPITULO CONSTITUCION DE DERECHO POLITICO)Tanto el contenido Orgánico como el contenido dogmático aparecen claramente en la definición.

Al aparecer constituciones escritas se creyó que constitución se dedicaría a organizar poderes públicos, dando realce a sentido orgánico. La Constitución de Filadelfia solo organiza Estado, no otorga garantías fundamentales. En el año 1791, se agregan 10 primeras enmiendas a la Constitución de Estados Unidos donde incorpora garantías Constitucionales.

Lo más importante en la definición es que es una pequeña definición de ESTADO DE DERECHO porque estado de derecho, significa el sometimiento del poder a la ley, a la Constitución.

El Estado de Derecho nace en Alemania consiste que todo el poder, atribuciones deben estar apegados a la ley, a la supra ley, sin perjuicio de que se respeten todas las otras leyes; en la práctica que se someta el poder a los Tribunales de Justicia que son los que interpretan auténticamente el derecho.

Las Constituciones tienen:1.- Contenido orgánico 2.-Contenido dogmático3.- Preámbulo, muchas Constituciones lo contienen que es una introducción o prólogo en donde señala los principios y valores que orientan al constituyente. La Constitución Chilena, no tiene preámbulo, por que el constituyente del 80 consideró que era vago y estableció un capítulo completo a esta introducción, hecho revolucionario para el Derecho Constitucional en el mundo.4.- Otro contenido es el de Reforma Constitucional, para enmienda de la carta fundamental. No puede haber Constitución que no tenga método para su reforma.

La Constitución es un reflejo de todo lo que es un Estado, debe tener un método regulado por el derecho, para su reforma, pues deben adaptarse a los cambios como toda institución para evitar caer en desuso.5.- Adaptabilidad y Estabilidad.La Estabilidad, en el Siglo XIX aparece como una herramienta jurídica. 6.- Disposiciones Transitorias.-

6

Es importante porque estas normas tienen por objeto adecuar la carta fundamental en un período de transición a la nueva realidad jurídica política. En la Constitución del 80 establece una serie de disposiciones transitorias, porque el objetivo del legislador era adaptar esta carta a la realidad del país con el fin de dar tiempo de que las instituciones se adapten a la realidad.

Las Leyes interpretativas: Nos referimos a las leyes interpretativas de la Constitución. No las define el constituyente ya que la Constitución no es diccionario, queda dado a la

doctrina, al intérprete, al estudiante.Leyes interpretativas son aquellas que promulgadas de acuerdo a trámites distintos de una Reforma Constitucional no modifican la letra o texto de la Constitución sino que se dictan con el objeto de aclarar y explicar el verdadero sentido o alcance de una norma o expresión que se estima oscura en la Carta Fundamental.

La Constitución del 80 sólo se limita a señalar que para su aprobación modificación y derogación requieren del quórum de 3/5 de los diputados y senadores en ejercicio, y antes de su promulgación se debe someter el proyecto de ley aprobado al Tribunal Constitucional para control previo de constitucionalidad.Estas son esencialmente retroactivas, establece como debió interpretarse la norma desde su promulgación. Así debe entenderse. (ver principio de la irretroactividad de la ley)

Durante la vigencia de la Constitución del 25 se dictaron varias leyes interpretativas a pesar de no estar expresamente consagradas, fueron promulgadas siguiendo los mismos trámites de una ley común.La Constitución de 1833 si reconoció las leyes interpretativas.En actual vigencia de la Constitución del 80 se han dictados 2 leyes interpretativas:

a) En relación al Dº. Propiedad consagrado en el Art. 19 Nº. 24, por ejemplo se dictó la ley l8.152 en el año 1982, con especial incidencia en la reajustabilidad de pensiones de jubilación.

b) Así mismo con ocasión de la elección que tuvo lugar en el año 1989 se interpretaron los Artículos 44 y 46 que se refieren a los requisitos sobre residencia para ser candidato a Diputado o senador que por el solo ministerio de la ley tienen residencia en la región donde desempeñarán el cargo.

Las Leyes complementarias: Son aquellas que desarrollan y complementan pormenorizan, desmenuzan el texto Constitucional y en algunos aspectos materializan las disposiciones programáticas que son preceptos constitucionales de carácter declarativo que consagran ciertos principios.

Hoy en día hay 4 categorías de leyes.-

Las Leyes Orgánicas Constitucionales y Leyes de Quórum calificado, su inspiración está en la Constitución Francesa de 1958 y Española de 1978 su objetivo que ciertas materias el constituyente considera que deben tener mayoría más calificada por la importancia que reviste la materia.

1.- Ley Orgánica Constitucional: Estas no las define el constituyente. Son aquellas que estando previstas y designadas como tales en la carta fundamental, necesitan para ser aprobadas, modificadas o derogadas del quórum de 4/7 partes de diputados y senadores en ejercicio. No admiten delegación en el legislativo de la potestad legislativa y que además requieren siempre como trámite previo para su promulgación e indispensable para su validez del Control de Constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional.

Las leyes orgánicas Constitucionales:

1.- Inscripciones electorales en el Servicio Electoral2.-Votaciones populares y escrutinios.-3.- Enseñanza4.- Partidos Políticos5.- Concesiones Mineras.-6.- Bases generales de la Administración del Estado.

7

7.- Estado de excepción Constitucional.8.- Congreso Nacional.9.- Organización y atribución de los Tribunales.10.- Tribunal Constitucional.11.- Tribunal Calificador de Elecciones.12.- Contraloría General de la República.13.- Fuerzas Armadas14.- Carabineros15.- Banco Central16.- Gobierno Regional y Consejos Regionales17.- Municipalidades, concejos, consejo económico y social provincial y consejo económico y social comunal.

Las LOC no son parte del contenido material de la constitución; precisamente por el hecho de ser complementarias de ella, se dictan en ejercicio de la potestad legislativa y no del poder constituyente.

2.- Leyes de Quórum Calificado: No las define el constituyente. Son aquellas que se refieren a materias que el constituyente ha estimado de tal trascendencia, que para su aprobación, modificación, y derogación requieren mayoría absoluta de senadores y diputados en ejercicio. No están sujetas a control obligatorio y previo de constitucionalidad. (Art. 63 nº 16.)

Tienen carácter de Leyes de Quórum calificado las siguientes:

1.- La que establece las conductas terroristas y establece su penalidad.2.- La que tipifique los delitos contra la dignidad de la patria o los intereses esenciales y permanentes del estado.3.- La que rehabilite a los que hubieren perdido la calidad de ciudadano en virtud de una condena por delitos terroristas.4.- La que establezca la pena de muerte.5.- La ley de abusos de publicidad6.- La que regule la organización, atribuciones y funciones del Consejo Nacional de Televisión.7.- Las que regulen el ejercicio a la seguridad social.8.- El estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas solo si una ley de quórum calificado las autoriza.9.- Solo por una ley de esta naturaleza y cuando lo exija el interés nacional se pueden establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes.10.- Se exige ley de quórum calificado para contratar empréstitos más allá del respectivo período presidencial.11.- La ley sobre control de armas.

3.- Leyes Ordinarias o Comunes: son aquellas para su aprobación, modificación o derogación requieren de la mayoría de los miembros presentes de cada cámara.

4.- Ley que concede Indultos Generales y Amnistías: Esta nueva categoría creada en la Reforma Constitucional de 1989 dice que con el propósito de alcanzar un alto grado de consenso nacional cuando se quiera aprobar un indulto general y otorgar una amnistía, deben ser siempre aprobadas con un quórum calificado (mayoría absoluta de diputados y senadores en ejercicio).En este caso se requiere un quórum de 2/3 parte de los senadores y diputados en ejercicio, cuando se trate de delitos terroristas.Sólo el indulto general es materia de ley. (No confundir con indultos particulares).

También existen indultos particulares, el presidente de la república tiene la atribución de conceder indultos, en ejercicio de la potestad reglamentaria de ejecución de ley.

Los Decretos, Reglamentos, instrucciones y circulares. 63 nº 20; 32 nº6; 99 Art. 63 Sólo son materias de Ley.

8

Dominio de Maximo Legal: (1980) El Ejecutivo tiene amplias facultades para dictar materias de Ley mediante Decretos, Reglamentos, etc.Dominio de Mínimo Legal: (1925) Las facultades eran propias del congreso.

Este conjunto de normas se denomina potestad reglamentaria del Presidente de la República y de otras autoridades de la administración para dictar normas jurídicas de carácter general que tienden a dar cumplimiento a la Constitución y a las leyes. Como fuente del Derecho Constitucional nos referimos a los decretos, reglamentos, circulares e instrucciones que se refieren a leyes complementarias o reglamentarias de la Carta fundamental. Ej. Decreto Supremo emanado del Ministerio del interior Nº 1086 de 1983 que regula el ejercicio del derecho a reunión.

Potestad Reglamentaria Autónoma o Extendida: Es creación de la constitución de 1980, tomada de la constitución francesa de 1958, consiste en que el ejecutivo puede dictar actos de autoridad en todas aquellas materias que no sean materias de ley, es decir todas ellas las puede normar, por ejemplo en el artículo 63 de la constitución (que tiene 20 números) establece cuales son las materias de ley. Es un gran poder que tiene el ejecutivo, porque las materias de ley son pocas y en todo el resto el ejecutivo puede reglamentar. Hay un detalle el Artículo 63 enumera las materias de ley, pero en el punto Nº 20 dice: “Toda otra norma de características general y obligatorio que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”, esto se presta para conflictos de atribuciones entre el congreso y el presidente de la república.

Aparte de la dictación de actos de autoridad también se incluyen otras materias dentro de la sub-función ejecutiva: “La obligación de proveer todo lo necesario para el cumplimiento de las órdenes emanadas de los otros órganos del Estado, ya sea proporcionándoles la información técnica o el auxilio de la fuerza pública cuando así lo requieran”. Lo que sucede es que el ejecutivo tiene una gran ventaja sobre otros poderes del Estado, tiene en su poder casi toda la información referente a los distintos asuntos del quehacer público. Los otros órganos del estado no cuentan con esa información y tienen que solicitársela al ejecutivo. Tampoco pueden disponer por sí del auxilio de la fuerza pública cuando requieren de su empleo para el cumplimiento forzado de una resolución, tienen que solicitarla al Ejecutivo. Por tanto proporcionar información y auxilio de la fuerza pública forma parte de la sub-función ejecutiva y muchas veces los demás órganos del estado reclaman que el ejecutivo no les proporciona la información.

Retomando la tercera fuente nos referiremos a Potestad Reglamentaria de ejecución de ley que se cimienta como una norma complementaria de la Constitución y de la ley.

Consiste en la tarea que tiene ejecutivo, el Presidente de la República, para humanizar la norma jurídica, darle forma humana, para concretizarla. Siguiendo doctrina francesa se contempla en nuestra legislación la potestad reglamentaria autónoma, Art. 32, Nº6, también al Presidente de la República le corresponde dictar decretos, reglamentos, circulares e instrucciones. Esto se refiera a todas aquellas materias que no sean materia de ley. Esta potestad va a consistir en dictar normas jurídicas conforme al Art. 63, Nro.20: “toda otra norma de carácter general y obligatoria que estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”.

Reglamentos del Senado y de la Cámara de Diputados.Ley 18.918 LOC del Congreso Nacional. Dip 120 senadores 38.

Senado y Cámara de Diputados, son órganos colegiados que conforman el poder legislativo, necesitan ser regulados por una norma. En la Constitución Política del Estado, Cap. V, Art. 46 y 75 regula todo el Congreso Nacional, que desde el año 1822 adopta sistema bicameral de congreso, por lo tanto cámara de diputados, antes llamada cámara baja, y Senado (cámara alta), conforman en conjunto el Poder Legislativo.

También se reglamenta en la ley Orgánica Constitucional Nro. 18.918 de 1990, y el detalle reglamentado en los reglamentos del Senado y la cámara de Diputados. Ambos reglamentos datan de 1998.

En Art. 55 de la Constitución Política del Estado lo señala: “el congreso nacional se instalará e iniciará su período de sesiones en la forma que determine su ley orgánica constitucional en todo caso, se entenderá siempre convocado de pleno derecho para conocer de la declaración de estados de excepción constitucional”..

9

La Ley Orgánica Constitucional señalada en el inciso primero, regulará la tramitación de las acusaciones constitucionales, la calificación de las urgencias conforme lo señalado en el Art. 74 y todo lo relacionado con la tramitación interna de la Ley.”

El Reglamento del Senado y de la Cámara de Diputados trata de muchas materias en detalle especialmente lo que dice relación al uso de palabra, formalidad de como debe dirigirse congresista al Sr. Presidente, y otros. Lo concreto es que aún teniendo este reglamento debe ceñirse a la propia constitución, en cuyo Art. 56 dice: “ la cámara de diputados y el senado no podrán entrar en sesión ni adoptar acuerdos sin la concurrencia de la tercera parte de sus miembros en ejercicio.Cada una de las cámaras establecerá en su propio reglamento la clausura del debate por simple mayoría.”

Si esto no estuviera legislado la discusión de proyectos sería eterna. (Plétora legislativa: discusión inútil, vanal, intrascendente que se daba al interior del legislativo). En el pasado no había tiempo para clausura del debate lo que llevó a que eternamente se discutían proyectos de ley sin llegar a concretar el objetivo, lo cual daba como resultado que el Congreso terminaba delegando facultades al ejecutivo, y todo se legislaba vía DFL, constituyendo una tergiversación de la ley.

El objetivo de estos reglamentos (no confundir con los reglamentos de la potestad reglamentaria) es determinar el funcionamiento interno del Congreso Nacional y especialmente cada una de sus ramas.

Los Autos acordados dictados por la Corte Suprema, las Cortes de Apelaciones, el Tribunal Constitucional, el Tribunal calificador de Elecciones y los Tribunales electorales Regionales.-

Autos Acordados: on acuerdos, para una mejor administración de justicia en el ámbito procesal o aquellas normas jurídicas de carácter procesal, o carácter adjetivo con el objeto de hacer más pronta y cumplida la administración de justicia.Ejemplos: - Auto Acordado de la tramitación y fallo del recurso de amparo del año 1932, hoy plenamente vigente.

- El Auto acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección del año 1992.- El auto acordado sobre la manera de hacer valer la indemnización por error judicial.

Estos Auto Acordado no se encontraban sujetos a control de Constitucionalidad. A partir del año 2005 se incorporó el control constitucional de a cuerdo al Art. 93 Nº 2.

A modo de comentario podemos señalar: que el poder judicial ejerce funciones legislativas al dictar los Auto Acordado, lo que rompe la teoría de la separación de atribuciones entre los poderes del Estado, dado a que el Poder Judicial dicta y aplica la ley, existiendo discusión entre juristas relativa a inconstitucionalidad de los Auto Acordado que podría llevar a la inaplicabilidad por inconstitucional, labor realizada por el Tribunal Constitucional y se tendría que dictar nuevos Auto Acordado.

Los Auto Acordado son dictados por:

a) Los Tribunales superiores de Justicia en virtud de las facultades económicas que les otorga la constitución. Los que dicta la Corte Suprema son de aplicación general para todos los tribunales del país. En cambio los dictados por las Cortes de Apelaciones solo se aplican en los Tribunales de su jurisdicción. Generalmente se trata de acuerdos para una mejor administración de justicia en el ámbito procesal. Se incluyen dentro de las Fuentes Directas del Derecho Constitucional por que algunos de ellos tienen incidencia en recursos de rango constitucional, como el caso de los auto acordados para la tramitación del recurso de inaplicabilidad del año 1932, el recurso de amparo del año 1932, del recurso de protección del año 1992 y el que regula la forma de reclamar del Fisco la indemnización del error judicial, del año 1983.

b) También pueden ser dictados por el Tribunal Constitucional para su mejor funcionamiento. Hoy el Tribunal Constitucional, trabaja a medias mientras no se actualice Ley Orgánica que lo reglamenta.

10

c) El Tribunal Calificador de Elecciones, órgano importante para existencia régimen democrático, órgano independiente, dentro de sus funciones está la de proclamar candidatos electos, dar resultados de votaciones. Auto acordado 1990. d) Tribunales Electorales Regionales (Los 13 Tribunales Electorales Regionales han dictado auto acordado).

FUENTES INDIRECTAS O MEDIATAS.

La Costumbre y las prácticas políticas.

Se entiende por costumbre: “la repetición constante y uniforme de una conducta determinada en un espacio y tiempo dado con la convicción de que ello obedece a una necesidad jurídica”.La práctica continuada o la reiteración de esta conducta debe ser constante y prolongada en el tiempo. Como ejemplo tenemos a Inglaterra donde casi todo el Derecho descansa en la Costumbre (Common Law) y su Constitución está basada más en práctica que en leyes.-

Nuestro Derecho Constitucional se basa básicamente en un Derecho Positivo, fundamentado en principios, valores, normas de derecho natural. Nuestro Derecho Donstitucional se rige por el derecho escrito habiendo gran influencia del Derecho Norteamericano y Francés. La influencia norteamericana la encontramos es que nuestro derecho sea escriturado.

En Chile la costumbre ni la práctica política son fuentes directas del derecho.(Veamos Historia. Repasar período que va desde 1891 a 1924, período llamado del pseudo parlamentarismo.)

Hoy se estudian cuatro prácticas políticas:

1.- Sucedía en Chile en el año 1891 mal llamada revolución de 1891, mejor dicho golpe de Estado. Comienza el período parlamentario, cuya característica es que los presidentes son débiles de carácter, con rotativas ministeriales, cambio de ministros permanentes, los Ministros dependen de la absoluta confianza del presidente de la república.

Se transforma en práctica política que la única herramienta que tenía congreso para frenar autoritarismo presidencial eran las leyes periódicas, y dentro de ellas la más importante era la Ley de presupuestos, entonces la herramienta usada por congreso para que presidente cediera era hacer concesiones recíprocas para que se aprobara presupuesto. Esto es copiado del sistema parlamentario, y dura hasta 1924.

2.- Decretos con Fuerza de Ley: durante vigencia de la Constitución de 1925 y hasta su reforma en el año 1970, era práctica política que se legislara vía DFL, así el Congreso delegaba facultades en el Presidente de la República para dictar normas sobre materias que expresamente la Carta señalaba como ley, contrario, entonces al texto Constitucional, lo que sólo se institucionaliza en el año 1970 mediante la Ley de Reforma 17.284.

3.La costumbre consistía que Presidente de la República estaba obligado al menos una vez al año a dar cuenta del estado político y administrativo de la Nación. La lectura del Mensaje por el Presidente de la República ante el Congreso Pleno, para dar cuenta de gestión de gobierno, la hacía personalmente, sin estar normado el 21 de Mayo de cada año. Hoy dejó de ser práctica política, dado a que en el año 2005, fue legislado con la Ley 20.050. . Sin embargo aún se mantiene la práctica política de hacerlo personalmente el Presidente, aún cuando podría delegar esta función.

4.- Consistía en que la elección presidencial bajo imperio de Constitución de 1925 no contemplaba segunda vuelta. (Inventado por Franceses),sino que una elección del Presidente de la República por el Congreso Pleno ( inc. 2º del Art. 64 de la Constitución de 1925)

La costumbre consistía, aún cuando Congreso Pleno podría elegir a cualquiera de los candidatos con las dos más altas mayorías relativas, en que siempre fue elegido el que había obtenido el mayor número de sufragios: don Gabriel González Videla en el año 1946, con Carlos Ibáñez del Campo, en 1952, don Jorge Alessandri Rodríguez, en el año 1958, y don Salvador Allende Gossens, en 1970.

11

La jurisprudencia de los Tribunales

JURISPRUDENCIA: Es La doctrina que emana de los tribunales de justicia relativa a materias determinadas.( Art. 20 Código Civil). Hoy nadie discute la jurisprudencia. La jurisprudencia constitucional reviste especial importancia al permitirnos aclarar y determinar el verdadero sentido y alcance de un precepto constitucional. (La Corte Suprema determinó sentido natural y obvio el que da la RAE.)

Características de la jurisprudencia Chilena: No es obligatoria, no es vinculante, no obliga a fallar de la misma forma, sin embargo tiene gran influencia sobre la litis.El fundamento de que la jurisprudencia no es vinculante ni obligatoria se encuentra en el Art. 3 del Código Civil. Lo que se conoce como efecto relativo de las sentencias. Efectos de las sentencias no pueden alcanzar a alguien que no sea parte.

La Opinión de los Tratadistas

Es la doctrina de los estudios y expertos del Derecho Constitucional. Carece de obligatoriedad, es una simple opinión y por lo tanto el grado de influencia va a depender de la importancia del autor. Fernando Saengers, Mario Verdugo, Luz Bulnes Aldunate, Olga Feliu, etc.

Los dictámenes de la Contraloría General de la República, y de otros Organos de carácter Consultivo

Se trata de opiniones más técnicas que no tienen carácter de obligatorias, generales pero sí dentro de su ámbito de competencia. Ejemplos:Servicio de Impuestos InternosDirección del Trabajo(Dictámenes, circulares).

FUENTES HISTORICAS DEL CONSTITUCIONALISMO CLÁSICO.

Hitos histórico-políticos:

1.- La Evolución Institucional Inglesa.- Cuando hablamos de evolución se trata de un proceso lento.2.- La Revolución Norteamericana: Al hablar de revolución implica un cambio radical y violento. Revolución Francesa antiguo régimen monárquico se transforma en régimen parlamentario.3.- La Revolución Francesa

1.- La Evolución Institucional Inglesa: Analizaremos del punto de vista cronológico. Para entender el origen de sus instituciones. Antiguos pueblos que habitaron las Islas fueron los Celtas, luego la invasión de Romanos Siglo I A.C. Conquista de islas británicas, Julio César, único conquistador que logra cruzar el canal de la Mancha. Así el mundo romano se asienta en esta región europea. Muro de Adriano que divide romanos. Luego viene la caída de Imperio Romano de Occidente y la invasión de pueblos Bárbaros, los Anglo y los Sajones. En Escandinavia invaden los normandos y los Vikingos. Con la caída del Imperio Romano de Occidente se produce dispersión del poder.y cae el Emperador. Con estos antecedentes nace Monarquía Inglesa, que se dice que viene de los Romanos. De un centralismo político se pasa a una época feudal. Comienza la Edad Media, el feudalismo en Inglaterra tenemos forma de gobierno monárquica hasta 1215 fecha histórica en que se promulga un documento en el cual y por el cual se limitan los poderes del monarca. El Monarca, llamado Juan Sin Tierra, estaba obligado a compartir su poder con otros estamentos de la época. Se trata del inicio de una evolución que hizo que el Reino Unido nunca tuviera monarquía absoluta. Se trata de la CARTA MAGNA, es un documento solemnemente promulgado por el cual los barones y el clero inglés impusieron al monarca el reconocimiento de una serie de garantías individuales. Surge el primer reconocimiento de los derechos fundamentales, por un lado y por el otro a la

12

limitación del poder. Aquí el rey queda sujeto a la ley, en este caso a la Carta Magna, de ahí el nombre de Constitución sea sinónimo de Carta Magna. Tenemos dos estamentos muy fuertes dentro de la sociedad que imponen al monarca firmar un documento. “De que derechos trata Carta Magna”. Autor Rafael Ravo, señala que esta Carta consta de 37 artículos que básicamente se refieren a la libertad individual y no se podía privar de libertad sin una orden previa, debía haber un mandato, no se podía privar de libertad arbitrariamente.

También se habla de reglas procesales relativas a acusación y juzgamiento de los súbditos, por ej. Declaración bajo tortura, presunción de inocencia .También a ciertos temas de carácter tributario. Ej. No se podía imponer nuevos tributos sin el consentimiento de los Barones.

En el año 1265 se crea una institución fundamental que es el Parlamento Inglés, por lo tanto el sistema Inglés llamado Parlamentario se fundamenta en dos grandes instituciones, por una parte la monarquía y por la otra por el parlamento en que ambas instituciones se controlan recíprocamente.Gran característica de esta primera fuente histórica del Constitucionalismo, es la evolución, un cambio lento pero no tiene involución, siempre va en reconocimiento a los derechos fundamentales y la limitación del poder. En el año 1628, se promulga otro documento denominado PETICION DE DERECHOS que contiene una reiteración de los principios de la Carta Magna, cuyo objetivo es que estos principios son así actualizados, adaptados a la realidad, o sea al Siglo XVII. Se reafirma limitación al poder monárquico por una parte y por la otra parte el Imperio de la Ley, y expresamente se indicó que no podían imponerse tributos sin la aprobación del parlamento. Cuando se promulga Carta Magna no había parlamento. Además petición de derechos establece que nadie será detenido o juzgado en conformidad a las leyes comunes. Igualdad ante la aplicación de la Ley. Hoy Art. 19 Nro.3. de nuestra Carta Fundamental.- ( En 1857 en Chile se eliminan fueros eclesiásticos)

Acta de Habeas Corpus de 1679 (1679, fecha en que muere Thomas Hobbes. )Por persecuciones políticas surge documento que protegiera libertades personales. Esta es el Acta de Habeas Corpus. En 1689 se promulga la Declaración de Derechos o también llamada (Hill of Rights) Este es el primer documento en la historia del hombre en que se enumera un decálogo de derechos fundamentales, documento que antecede en 100 años al Decálogo de los derechos del hombre de Francia. En esta Declaración de Derechos se establece la Libertad en las elecciones parlamentarias y fortalecimiento de atribuciones legislativas del Parlamento. La tendencia de la evolución es que el Parlamento pasa a tener más atribuciones frente al Monarca.Después de la restauración monárquica, vuelve Carlos II, quien tiene que jurar al parlamento.Año 1620 con el Rey Enrique VIII, se crea la Iglesia Anglicana que proviene de la evolución constitucional inglesa, y la necesidad de anular su matrimonio con Catalina de Aragón quien no le dio nunca un hijo varón. Hoy la costumbre inglesa establece que primer ministro no puede ser católico, debe ser Anglicano, sin embargo esta costumbre que puede cambiar.Luego llega la Dinastía de Hannover, con Jorge I que se cambia nombre a vísperas de la primera guerra mundial pasa a llamarse dinastía actual de Windsor.

En este tiempo sucede que se materializa el sistema parlamentario Ingles en que se divide jefatura parlamento rey, y consejo del rey, los que se reúnen en sala al lado del trono en un gabinete y pasa a llamarse gobierno de gabinete. La tendencia es a un Parlamento con más atribuciones, y comienza el sufragio de tendencia más universal.En 1911 se establece el ACTA DEL PARLAMENTO. Esta trata de nuevas atribuciones para el parlamento especialmente para cámara de comunes y se debilitan atribuciones a cámara de Lord, la tendencia es que esta cámara de Lord se debilite.

2.- LA REVOLUCION NORTEAMERICANA (Tratado de derecho Constitucional de Alejandro Silva Bascuñán, ver historia del constitucionalismo)

13

Sucede en el año 1776, donde ocurre un cambio violento. De colonias sometidas al sistema monárquico Inglés, EEUU se convierte en una República. Se produce la revolución norteamericana, de las 13 colonias Británicas, y el 4 de Julio de 1776 se proclama Acta de Independencia:

“nosotros consideramos de manifiesta evidencia estas verdades: Que todos los hombres son creados iguales, que han sido dotados por su creador por ciertos derechos inalienables que entre ellos están la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad, que para asegurar estos derechos han sido instituidos los gobiernos entre los hombres derivando sus poderes legítimos de los gobernados.”

Si lo analizamos, primero sostenemos verdades evidentes, quiere decir que no se discute, es un dogma. Establece igualdad ante la ley. Todos son titulares de derechos fundamentales o inalienables que son dotados por un creador (basado en una sociedad eminentemente religiosa). Existe serie derechos inalienables, entre ellos derecho a la vida. Libertad que se da en trilogía de libertad política religiosa y económica. En 1787 se promulga constitución de Filadelfia que contiene serie instituciones del Derecho Constitucional se instala el sistema federal con ideas de Hamilton, tomado un poco del sistema suizo y alemán, se crea sistema presidencial de gobierno con figura de un presidente, un vicepresidente, se establece que presidente dura 4 años en el cargo con derecho a reelección indefinida.Establece recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad. Por primera vez encontramos una constitución escrita, rígida, breve sumaria, que distingue el poder constituyente y poderes constituidos.En cuanto al legislativo sigue Sistema Inglés, compuesto por cámara de representantes y el senado electos por dos y cuatro años respectivamente.Además el texto originario solo contemplaba contenido orgánico y el contenido dogmático recién se introduce con las primeras 10 enmiendas que comienzan a partir del año 1789. (Ver enmiendas)

3- La Revolución Francesa.

Esta se produce el día 14 de julio del año 1789 con la toma de La Bastilla, y es el comienzo de la caída de la monarquía absoluta que imperaba en Francia y cuya cabeza era el rey Luís XVI. Ya en mayo de 1789 el rey convoca a “los estados generales” que era la única instancia de limitación que existía en ese entonces como limitación al poder absoluto del rey aunque en forma efectiva no tenia mucha importancia ya que era convocada solamente por iniciativa regia. Estos estados generales eran una asamblea compuesta por los tres estamentos de la sociedad francesa: La nobleza, el clero y el estado llano, estos últimos eran los únicos que tributaban y que constituían el 95% de la población. Sin embargo el voto era por estamento y a consecuencia de esto cuando se llamo a la asamblea para votar si se seguía con el actual régimen de tributación el resultado fue el previsto: dos votos a uno se decidió seguir con el mismo régimen tributario lo que desato la ira de la burguesía y con ello la revolución.

Esta revolución se vio inspirada por la ideas de Jean Jacques Rosseau las cuales radicaban la soberanía en el pueblo. A consecuencia de la caída del régimen monárquico y el triunfo de la revolución es que el General Lafayette redacta el 1 de agosto de 1789 “La declaración universal de los derechos del hombre y el ciudadano”, cuyos postulados fueron: el imperio de la ley, la igualdad y la libertad de los hombres y la soberanía nacional. Además, se adoptaron las consignas: libertad, igualdad y fraternidad Con esta revolución son abolidos todos los privilegios estableciendo la igualdad ante la ley de todos los hombres.

Francia era gobernada por una monarquía absoluta por rey Luis XVI, existía ebullición política social. Se contemplaba un mecanismo de participación de estamentos, Nobles, Iglesia y estado llano. A éstos últimos les afectaba notoriamente en materia de impuestos, por lo que había descontento. La sociedad francesa decide no escuchar a estado llano y se votó para ver si se mantenía antiguo régimen o si hacía un cambio. Se vota por estamento y la nobleza y clero deciden mantener antiguo régimen y no así el estado llano. Revolución Francesa es una revolución de la burguesía más que del estado llano. La Bastilla es tomada por el pueblo. La revolución

14

francesa es un hito que exporta ideas fundamentales, entre ellas la idea de Rouseau, de la Soberanía, donde dice que la soberanía es inalienable, infalible.

Existe otra idea de separación de funciones de Look, después materializada por Montesquieu.

También el reconocimiento de los derechos fundamentales, redactan un documento que se llama , LA DECLARACION DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y EL CIUDADANO, del autor Lafayette.

El límite de los derechos está en el bien común, todo ser humano nace con derechos naturales inalienables e imprescriptibles.

Art.1º.- Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales no pueden fundarse más que sobre la utilidad comúnArt. 3º El principio de toda soberanía reside esencialmente en la Nación. Ningún cuerpo ni individuo puede ejercer autoridad que no emane expresamente de ella (basado en soberanía nacional y no soberanía popular), es la nación la que tiene el poder.

Con la Revolución Francesa, se eliminan toda clase de privilegios, queriendo confirmar la idea de la igualdad. Luego de la Revolución vienen saqueos, destruyen castillos, fueron devastados, por lo que ésta después degeneró en sus principios, el temor de Luis XVI se transformó en terror por tema de girondinos.

Viene la época de los directorios, luego Napoleón , su caída, lo que implica restauración monárquica por Congreso de Viena de 1815. Vuelve así monarquía pero con reyes que deben someterse a una Constitución, transformándose de monarcas absolutos a monarcas Constitucionales.

SINTESIS DE LA HISTORIA CONSTITUCIONAL DE CHILE.EVOLUCION CONSTITUCIONAL DE CHILE

(Fernando Campos Harriet pag.325 y sgtes.)

La historia constitucional de Chile comienza con la Patria Vieja, (1810-1814), no es que los tres siglos de colonia en Chile sea una página en blanco, de ningún modo, ya hemos visto que en ellos se preparó lo que vino después. Es que la historia de esos siglos no fue escrita por chilenos, fue la voluntad de España que dominó. Durante la Patria Vieja se realizan los primeros ensayos provisorios, o mejor dicho los primeros ensayos de organización Constitucional: Es una organización provisoria, como ella misma se encarga de apodarse, pero, en el hecho, es ya un intento serio de constituir un Gobierno Nacional.

Poco a poco los reglamentos van perfeccionándose y acercándose más a lo que debe ser una Constitución. Los primeros reglamentos se establecían mientras permanecía prisionero el Rey Fernando VII, y en consecuencia en un principio la idea no era separarse de la Corona Española, pero sin embargo constituye en el hecho es un intento serio de constituir un Gobierno independiente. Las influencias de la Constitución Española, ésta a la vez influenciada por la Constitución Francesa, la Constitución Norteamericana son la fuente de los primeros ensayos constitucionales. Internamente encontramos el proyecto, no sancionado, de don Mariano Egaña que los legisladores de la época lo tomaron en cuenta y figura como fuente principal para la redacción de los proyectos de la Patria Vieja.

PRIMER PERIODO: comprende la Patria Vieja. (1810-1814)

Primer Documento: Esta fue obra de la primera junta nacional de gobierno. Esta junta llamo a la constitución de un congreso nacional que sesionó por primera vez el 4 de julio de 1811, compuesto por 7 miembros y que posteriormente sancionó y promulgó esta obra: “Reglamento para el arreglo de la autoridad ejecutiva provisoria de Chile” sancionado el 14 de Agosto de 1811.Este reglamento fue dictado por el primer Congreso Nacional quien se instaló el 04 de Julio de 1811, siendo su primer presidente don Juan Antonio Ovalle pasando a ser la autoridad constituyente, quien toma el mando de la nación, por delegación hecha por la Junta Nacional de Gobierno de 1810.

Algunos aspectos que contempla este reglamento:

15

Tiene el carácter de provisorio por dos razones, instaura una autoridad ejecutiva provisoria que regiría hasta que gobernase nuevamente Fernando VII. Se aprecia que ya existe un germen de dividir ejecutivo del legislativo y fijar los límites sus competencias.

Señala un Ejecutivo radicado en órgano colegiado de tres personas los cuales no tenían tiempo de duración en su cometido, nombrado por el Congreso Nacional y sus miembros se turnaban la presidencia por meses y obrarían en nombre del rey.

Este reglamento consagra como máxima autoridad un congreso nacional, único depositario de la voluntad del reino. Sería un Congreso unicameral de siete miembros llamado senado que su función entre otras cosas era elegir a los miembros de la junta.

Consta de 19 artículos y un preámbulo quemanifiesta la intención de separar los poderes pero no lo contempla, lo que esimportante por lo confuso.

El poder Judicial no es mencionado, ya que lo ejercía la Real Audiencia que fue disuelta en 1811 donde fue creada la Corte de Justicia.

En este Reglamento se consagra la Libertad de Vientre yno establece derechos subjetivos ni garantías individuales.

Don José Miguel Carrera suspendió las funciones del Congreso por cinco meses y se instala él mismo como Jefe de Estado en el mes de Diciembre de 1811.

Segundo Documento: “Reglamento Constitucional de 1812”.

Estamos en presencia de un órgano provisorio sancionado 27 de Octubre de 1812. Consta de 27 artículos. Con corto un preámbulo, donde señala el por qué se ha creado este reglamento

constitucional y los motivos de ser provisional. Es el primer documento que declara la Independencia de Chile pero reconoce la

autoridad del Rey, Fernando VII. Por su parte, a su nombre gobernaría una junta de 3 miembros cuyas funciones durarían tres años renovándose uno cada año por el más antiguo sin derecho a reelección, estos miembros serían responsables de sus decisiones.

En el capítulo V señala que ningún decreto que emane de una autoridad ajena, tendría efecto alguno en Chile. De acuerdo a lo señalado en este artículo se dice que Chile ya estaba llevando a cabo una Independencia encubierta.

Tiene un senado formado de 7 miembros. Contempla que la religión será Católica y Apostólica (se cree mera casualidad que se

omitiera la palabra romana o que esta omisión los desligaba del Vaticano). En materia de garantías están todos los preceptos relativos a la libertad personal, de

imprenta, igualdad de derechos a favor de cualquier habitante independiente del sexo, estirpe o condición.

El poder ejecutivo está en manos de la Junta superior Gubernativa y se esboza un parlamento.

Contempla un senado, llamado senado consultivo, de siete miembros elegidos por esta Junta Gubernativa.

La función judicial residía en los Tribunales y Jueces Ordinarios.

Este reglamento es bastante influenciado por el Consul Poinsett, significó un gran paso en nuestra evolución Constitucional, es muy avanzado para su época, consagra la Doctrina Política que empezaba a germinar en el mundo: Soberanía Nacional, Régimen Representativo, División de los Poderes Públicos, Garantías Individuales. Donde se esbozan los fundamentos de la potestad legislativa (negocios que son materia de ley) y de la Ley de Presupuesto. En esta época se crea el Instituto Nacional.

16

Tercer documento: “REGLAMENTO CONSTITUCIONAL PARA EL GOBIERNO PROVISORIO de 1814”.

Las necesidades imperiosas de la guerra hacían necesario concentrar el poder ejecutivo en una persona. Don José Miguel Carrera había sido destituido por una Junta de Gobierno y relevado del ejército por O’Higgins. Un cabildo abierto declara Jefe de Gobierno al Coronel don Francisco de la Lastra con el título de Director Supremo el 07 de Marzo de 1814. El nuevo mandatario elige 05 personas para que redactara un nuevo reglamento Constitucional en 24 horas. El 17 de Marzo el ejecutivo promulga el Reglamento Constitucional provisorio:

Consta de 13 artículos. El cargo de Director Supremo con facultades amplias e ilimitadas (excepto Tratados

de Paz y Declaración de Guerra), duraba en sus funciones 18 meses al término de cuyo período quedaba sujeto a Juicio de Residencia, y en caso de ausencia lo reemplazaría el Gobernador Intendente de Santiago.

Contemplaba un Senado de carácter consultivo, elegido por el Director Supremo de una lista propuesta por la Junta de Corporaciones. Estos senadores durarían 2 años en el cargo.

Este reglamento corresponde a la necesidad del momento que era concentrar la autoridad ejecutiva en una sola persona. En otros aspectos representa un retroceso en el proceso de evolución constitucional, ya sus instituciones tienen resabios coloniales, y considerando además que no menciona un régimen político y además que el Senado es nombrado por el propio Director Supremo y no por votación popular.Con el Desastre de Rancagua se pone fin al período de la Patria Vieja y comienza el período de la Reconquista. Osorio entró a Santiago el 06 de Octubre de 1814.

SEGUNDO PERIODO: PERIODO DE LA RECONQUISTA

El triunfo de Chacabuco el 12 de Febrero de 1817, derrotó de un solo golpe la dominación española, provocando la inmediata huida de Marcó del Pont, de sus tropas y cortesanos, dejando la ciudad de Santiago desamparada. Los habitantes connotados pidieron a don Francisco Ruiz Tagle que ocupara el Gobierno en forma interina mientras llegaba el ejército Libertador. El 15 de Febrero de 1817 se convocó a un Cabildo Abierto, eligiendo a don José de San Martín en el cargo, quien se rehúsa porque sus instrucciones no contemplaban inmiscuirse en la política interna de Chile. Así el día 16 de febrero de 1817 reunidos nuevamente y ante la negativa reiterada de San Martín, la Asamblea por unanimidad nombra Director Supremo a don Bernardo O’Higgins, con facultades omnímodas, como un pequeño monarca temporal. Estas facultades provocaban en la ciudadanía temor y murmuración, ante esto O’HIGGINS expide un Decreto y nombra una comisión constituyente de 7 miembros para que le presentasen un proyecto constitucional provisional. A su juicio aún no era tiempo la elección de un Congreso. El 23 de Octubre de 1818 se promulgó esta Carta Constitucional, previa consulta a la voluntad Nacional (plebiscito).-

CONSTITUCIÓN DE 1818.

Consta de 22 Artículos.- PODER EJECUTIVO: ejercido por el Director Supremo existente, de carácter vitalicio,

investido de amplias atribuciones sin otro límite que el de su propia conciencia, inmiscuyéndose inclusive en la validación por medio de su firma de las Sentencias Judiciales. Este poder ejecutivo tenía a su cargo el Patronato.

PODER LEGISLATIVO: era provisorio compuesto por un Senado de cinco miembros nombrados por Director Supremo. La función del senado era velar por la fiel observancia de la constitución, y denunciar cualquier irregularidad contra el Director Supremo. Todas las iniciativas que tenía el Congreso debían ser avaladas por el Director Supremo para ser aprobadas y promulgadas. Si no el congreso debía volver a insistir hasta dos veces.

17

PODER JUDICIAL: estaba entregado al Supremo Tribunal Judiciario compuesto de 5 miembros nombrados por primera vez por el Director Supremo; a las Cortes de Apelaciones y todos los juzgados subalternos. El Director Supremo le daba valor a las Sentencias del Tribunal Supremo, con su firma, pero sin intervenir en la tramitación de los juicios.

Bajo el imperio de esta Constitución se divide en el país en tres regiones: Santiago Concepción y Coquimbo, a cargo de gobernadores intendentes, a la vez jueces ordinarios en sus intendencias.

Se dice por algunos autores que esta Constitución fue inspirada en el Reglamento de 1812 y en las ideas constitucionales de don Juan Egaña. La forma de validación de esta constitución merece reparos por que fue impuesta al pueblo mediante un plebiscito, pero dirigido por que fue votado a través de registros públicos, cada persona que votaba quedaba registrada con su voto. Los conflictos que se suscitaban entre el Senado (órgano elegido por el Director Supremo) y el Ejecutivo con respecto a la clase alta de Chile llevaron a cambiar la organización del país por medio de una nueva Constitución.

CONSTITUCIÓN DE 1822.

La guerra con los Españoles había terminado con la Batalla de Maipú. La retardada decisión de convocar a un Parlamento de organizar al país constitucionalmente provocaba revuelo entre sus amigos y enemigos, el 7 de Mayo de 1822, O’Higgins llamó a una convención preparatoria lo que fue un escándalo por la intervención descarada del Gobierno. Todos los candidatos propuestos por él resultaron electos unánimemente. O’Higgins en un intento de renuncia es ratificado en el cargo por aclamación confiándosele la dirección suprema del país por el término que contemplare la Constitución.

La Asamblea que se había elegido pasa a ser la Asamblea Constituyente a quien O’Higgins le pide la redacción de un proyecto Constitucional y así es promulgada el 30 Octubre de 1822. Fue inspiración de la Constitución de Cádiz de 1812.

EJECUTIVO: en manos de un Director Supremo, cargo elegido por el Congreso en sesión plena por la mayoría de dos tercios de sus miembros, que duraría seis años en el cargo, con derecho a reelección de cuatro años más. Tenía la atribución de nombrar a su sucesor en caso de muerte hasta la fecha de una próxima elección. Este Director Supremo gobernaba asesorado por 3 ministros sometidos a juicio político, y sin la firma de uno de ellos, sus órdenes no serían obedecidas. CONGRESO: por primera vez en Chile el Congreso es bicameral ( idea de bicameralismo) Se establece un Senado y una cámara de diputados, pero el Senado no era elegido sino que estaba integrado por ciertas autoridades importantes. En cambio la Cámara de Diputados era electiva, con mecanismo de elección complejo que privaba a la cámara de su carácter de representativo.

Contempla que la nación Chilena es la unión de todos los chilenos El gobierno será representativo con tres poderes EJECUTIVO, LEGISLATIVO Y JUDICIAL.

“Se consagra por primera vez el poder judicial con total independencia del legislativo y del ejecutivo.

Todos los chilenos son iguales ante la ley. Todo ciudadano es libre de disponer de sus bienes, la educación es libre en todas las escuelas.

EL PODER JUDICIAL: reside en los Tribunales de Justicia estructurados jerárquicamente.

Los autores hoy en día observan con un criterio más objetivo esta constitución, observan un progreso en el Derecho Público que existe un particular interés por el estudio de nuestras instituciones republicanas que está basada también en la Constitución de 1822 y constituye la base de la constitución de 1823. Y para otros autores quienes le otorgan el nombre de Dictadura de O’Higgins, se refieren a esta nueva promulgación como el agotamiento prolongado del sufrimiento de los Chilenos de aquella época, considerando que esta Constitución no satisface los reales intereses de clase aristocrática, por lo que el Director Supremo debe abdicar, renunciar y más aún irse al exilio 28 Enero 1823 a Perú y nunca más se le permite volver a Chile. Este periodo

18

se analiza mucho, tanto que se habla de la abdicación de O’Higgins.

Esta constitución no obstante haberse otorgado con el carácter de definitiva, dura en forma provisoria. Otro gran error que se comete en esta Constitución es fijar en ella los límites de Chile.

TERCER PERIODO

En el momento de la abdicación de O’Higgins se encuentran las provincias de Concepción y Coquimbo alzadas en armas. Los 3 representantes de las Asambleas Provinciales para regular esta situación firman el Acta de Unión de las Provincias, el 30 de Marzo de 1823. Es una especie de Constitución Provisoria que elige a don Ramón Freire como Director Supremo interino que en líneas muy generales organiza la nación declarando vigente la Constitución de 1818 (en todo lo que no fuere contraria al Acta de Unión) y se preocupan de organizar un Congreso General constituyente que tenga a su cargo la elaboración de una nueva Carta Constitucional. Se visualiza en este período las doctrinas federales. Una vez designado el Director Supremo se nombran diversas comisiones, una de ellas encargada de redactar el Proyecto Constitucional. Se presenta un proyecto al Congreso Constituyente redactado por don Juan Egaña donde reproduce gran parte un proyecto que ya había presentado en el año 1813. Este proyecto produce divisiones entre los diputados, los Autoritarios o conservadores que apoyan el proyecto de Egaña y los liberales o reformistas que lo combaten. Tiene a su haber, ser la primera Constitución aprobada por una Asamblea Constituyente. Esta Constitución fue llamada Constitución Moralista de 1823 , porque intenta imponer conductas. La ley regula las conductas, no las impone. En la obra 150 años de Evolución Constitucional, el autor don Julio Heisse, señala “Se creyó que las leyes eran eficaces para ser virtuosos y felices a los pueblos” elaborando un concepto de deificación de la ley.

CONSTITUCIÓN MORALISTA DE 1823

EJECUTIVO: radicado en un Director Supremo que debía cumplir con ciertos requisitos: ciudadano de nacimiento, o si fuere extranjero 12 años de ciudadanía previa declaración de benemérito en grado heroico, con amplias atribuciones como por ejemplo que en determinadas ocasiones tenga la iniciativa exclusiva de las leyes mediante mensaje y el poder de legislar en caso de emergencia. Con un mandato de 4 años con derecho a reelección por las dos terceras partes de sufragio y elegido por sufragio popular. Asesorado por 3 secretarios y un Consejo de Estado.

LEGISLATIVO: residía en un cuerpo permanente denominado SENADO CONSERVADOR Y LEGISLADOR formado de 9 senadores electos por 6 años en sus cargos, reelegibles indefinidamente, cuya atribución era sancionar las leyes que proponía el Director Supremo. Su función más importante era velar por la moralidad nacional.

La soberanía reside esencialmente en la nación, consagra garantías individuales, se separan los tres poderes del Estado.

JUDICIAL: por primera vez se organiza el poder judicial entregado a una Corte Suprema de Justicia y Cortes de apelaciones que tenían bajo su jurisdicción a los jueces de letras.

Esta Constitución consagra principios básicos como soberanía nacional, el régimen representativo, la nacionalidad y la soberanía,

Señala los límites del territorio, La religión del Estado era Católica, Apostólica y Romana, con exclusión del culto y el

ejercicio de cualquier otra. La ciudadanía pertenece a los chilenos que hayan cumplido 21 años y que sean

además comerciantes, propietarios y que tuviesen algún mérito cívico. La legislación del estado se formaría el código moral que “procuraría formarle hábitos

y señalarles deberes a los ciudadanos, de modo que se transforme la ley en costumbre y la costumbre en virtud”.

Esta constitución resulta inaplicable y con ello aumenta el desorden y anarquía. Fue un factor de perturbación institucional y la obra constitucional representa un notorio retroceso. La Constitución de 1823 feneció por muerte natural a pesar de ser de las constituciones rígidas pues no contenía

19

ninguna disposición que contuviera sistema de enmiendas tuvo un término legal por ley el 10 de Enero de 1825.

INTENTO DE FEDERALISMO

Frente a los fracasos de los variados proyectos e intentos constitucionales ya referidos, un grupo de patriotas, sostuvo que era necesario implantar en Chile un sistema Federal, tomando como antecedente la Constitución Norteamericana que ofrecía una mirada seductora a las inexpertas repúblicas latinoamericanas. Su gran impulsor fue don José Miguel Infante, quien contaba con numerosos partidarios. Luego del fenecimiento de la denominada Constitución Moralista, Freire y los dos gobernadores de la anarquía, tuvieron que gobernar “de facto”. Hasta ese momento la forma de estado era Unitario. Ahora por primera vez en la historia se trata de descentralizar el país en 8 provincias. Lo cierto es que este ensayo, que pasa a nuestra historia, tiene ribetes especiales, con inspiración en la Constitución Norteamérica.“El reglamento Federal”es producto de don José Miguel Infante que llega a presidir el Consejo Directorial en 1825, y con presteza se dispuso de redactar un proyecto para la administración de las provincias. Luego presenta un proyecto de un régimen federalizado que sería aplicado provisoriamente. Constaba de 50 artículos. En enero de 1826 se aprobó este reglamento pero sólo se pone en vigencia la disposición concerniente a la división del territorio de la república, por medio de un Decreto. Este decreto de acuerdo con el reglamento dividía el país en ocho provincias o departamentos y estas en Municipalidades o Parroquias. Quedaba Chile dividido en 8 fracciones sin vitalidad económica ni espiritual propia, que, salvo la capital, no podían subsistir dentro de un federalismo avanzado: estas provincias eran Coquimbo, Aconcagua, Santiago, Colchagua, Maule, Concepción, Valdivia y Chiloé.

En 1826 el Congreso constituyente fue dominado por los federalistas. Se realiza un fogoso discurso haciendo la apología del Federalismo en la sesión inaugural del Congreso. Sin esperar aprobación de un estatuto constitucional el Congreso dictó una serie de “Leyes que fueron Federalizando al país”, tales como: se declara la República Federal, Chile se constituye federalmente pero esto no llega a ser una Constitución sino cuerpos normativos, que constituye una serie de leyes que tienen la denominación de “Leyes Federales”, entre ellas se establece elección popular de Gobernadores y los Intendentes, elección popular de los Cabildos, elección popular de los párrocos, establecimiento de asambleas provinciales como órganos de cada provincia, por primera vez en la historia se habla de título de presidente de la república. (Manuel Blanco Encalada primer presidente), el poder judicial usanza piramidal.

PROYECTO DE CONSTITUCION FEDERAL

Existía impaciencia por dar estabilidad y organización definitiva al régimen federal que se había empezado a implantar en Chile. El congreso designa una comisión constituyente presentando el proyecto al congreso el l de Enero de 1827 donde se inicia un debate. El estado caótico, la agitación que el país pasaba a raíz de la aplicación precipitada del régimen federal, postergó la aprobación del proyecto. El congreso desistió de la sanción y optó por consultar a las provincias, consulta que ya de antemano se sabía sería negativa por el descontento existente a la época. Se produce un motín el 24 de Enero de 1827 trae como secuela la reelección de Freire a la presidencia y la del General Francisco Antonio Pinto como vicepresidente, asumiendo posteriormente Pinto al mando por renuncia de Freire lo que le obliga a disolver el Congreso Federal y aplazar la implantación del régimen.

CONSTITUCION DE 1828. (Conocida como Constitución Liberal).

En las elecciones para elegir el congreso constituyente de 1828, obtienen un gran triunfo los liberales. El congreso designa una comisión para elaborar un proyecto Constitucional. El congreso aprobó el proyecto y la Constitución fue aprobada el 8 de Agosto de 1828, redactado por don Melchor de Santiago Concha y revisado por don José Joaquín de Mora.

EJECUTIVO: ejercido por un Presidente de la República. Con particularidad por primera vez se consigna en una Constitución Chilena, el cargo de Vicepresidente de la

20

República, quien en caso de muerte o imposibilidad del presidente, pasa a subrogar al presidente. El mandato de ambos dura 5 años sin derecho a reelección inmediata elegidos en votación indirecta usando forma norteamericana a la chilena.

Presidente con facultades legislativas, proyectos de ley, veto suspensivo y vetar proyectos de ley aprobados por ambas cámaras.

Ambos pueden ser acusados constitucionalmente, durante sus gobierno hasta un año después de finalizado el mismo.

LEGISLATIVO: en manos congreso nacional compuesto de una cámara bicameral una cámara de diputados y otra de senadores. Diputados elegidos por el pueblo uno de cada 15000 habitantes y por dos años y senadores elegidos por asambleas provinciales con dos senadores por provincia y por cuatro años. Gozan de inmunidad y de inviolabilidad del fuero entre otras.

PODER JUDICIAL: se sigue la estructura piramidal Corte Suprema, Corte de Apelaciones, Juzgados de primera instancia. Relevante, los Ministros de Corte Suprema son nombrados por el Congreso y los jueces los elige el Presidente de la República a propuesta de terna de las Asambleas provinciales. Además se establecieron Juzgados de paz.

Se llama Liberal por que establece la tolerancia religiosa “con exclusión del ejercicio público de cualquier otra”, sin embargo agrega en el Art. 4 “nadie será perseguido por sus opiniones privadas”.

También señala los límites territoriales, declara la abolición de mayorazgos. Divide al país en 8 provincias como en el proyecto federal Otorga ciudadanía a mayores de 21 años o antes si fueran casados, o sirvieran en la

milicia, si profesan alguna ciencia, arte o industria, o posean algún capital, bien raíz o empleo.

La forma de gobierno es de República representativa popular y el ejercicio de la soberanía delegado por la nación en las autoridades que ella constituya que se divide en tres poderes.

Según los historiadores este código estaba hecho para una nación mucho más adelantada que la nuestra. Marca el último intento por el federalismo en Chile. Por no satisfacer las ideologías de los sectores partidistas, es decir pelucones, federalistas, estanqueros, O’higginistas, no obstante haber nacido legalmente y pretendía dirigir la legalidad de todo acto político.

CONSTITUCION DE 1833.

Se acercaban las elecciones presidenciales, que acarrea consecuencias, la violación constitucional fue flagrante y dejaron una serie de abdicaciones de cargos. El 04 de Octubre de 1829 la Asamblea provincial de Concepción negó obediencia a los electos en forma irregular y los considera nulos, y las fuerzas revolucionarias del sur comienzan a avanzar a Santiago, llevando al país a una guerra civil. La vigencia de esta constitución trae como consecuencia una guerra civil en Chile por parte de liberales (pipiolos) y conservadores (pelucones) que será ganada por estos últimos en la batalla de Lircay. Con ello se establece en Chile la República Conservadora o autoritaria siendo su primer presidente Don José Joaquín Prieto.El 25 de mayo de 1833 se dicto una nueva constitución bajo las ideas de Don Diego Portales y fue la carta que cimentó las bases políticas, económicas, sociales y jurídicas de nuestra república. Al dictarse esta constitución se dio por terminado el periodo de anarquía o de ensayos constitucionales en Chile.

Es un documento, una carta magna, extraordinaria dentro del desarrollo político y económico del país, esta ley fundamental o carta fundamental promulgada 25 de Mayo de 1833 está basada en la ideología de don Diego Portales y redactada por don Mariano Egaña, fundamentó y cimentó no solo las bases políticas del Estado sino que fundamentó y cimentó las bases económicas, sociales y jurídicas. Dicho en otra manera es la que en definitiva logra darle estabilidad a las instituciones jurídica políticas de nuestro país. Está dentro de las grandes constituciones a nivel mundial. Al año 1833 más de la mitad del mundo es Colonia, reinos, posesiones de otro reino o de

21

otros poderes. No existían más de 15 constituciones en el mundo en esa época. Es la Constitución que termina con el mal llamado periodo de anarquía, o de ensayos, permite consolidar el Estado de Derecho en Chile, mientras el resto de América se debatía en absoluta y total anarquía. Ej. En Argentina, Perú, Bolivia, todos estados en caos y anarquía, caso de Bolivia, Perú, aún se mantiene, incluso en Argentina. Se dice que somos los Ingleses de latino América, con establecimiento, consolidación de las instituciones políticas económicas y jurídicas. De no ser por esta constitución la historia de Chile sería muy distinta.

Desde el punto de vista de clasificación del sistema de gobierno establecido por ella no se ajustó ni al régimen parlamentario ni al presidencial, encerraba elementos de uno y otro sistema. Del régimen parlamentarismo la compatibilidad de cargos de Parlamentarios con los de Ministro de Estado, y el mecanismo de las leyes periódicas y las atribuciones legislativas del Presidente de la República. Y del régimen presidencial la irresponsabilidad del Presidente de la República y su facultad de nombrar y remover a su voluntad a los ministros de despacho. Consta de 168 artículos agrupados en 12 capítulos.

PODER EJECUTIVO: desde este punto de vista queda radicado en un Presidente de la República. Se establece un mandato de 5 años con derecho a reelección por otros 5 años.

Se elimina la figura de vicepresidente que aparece en la Constitución de 1828. Del punto de vista formal, fue una reforma a la de Constitución de 1828, pero

materialmente hablando es una nueva Constitución. De hecho si se toma el texto oficial habla de una reforma pero en rigor es nueva porque está redactada por el por poder constituyente originario y no por el poder constituyente derivado. El Art. 136 de la Constitución de 1828 es una disposición que establecía una cláusula pétrea en cuanto al tiempo.

Existía gran pugna entre conservadores y liberales, queriendo amarrar un sistema. Se establece que no se podía modificar sino hasta 1836, en gran convención para ver si era necesario o no modificar. La idea era establecer la Constitución pero no modificar hasta 8 años más, pero los hechos superan la realidad, y hubo una salida fuera del derecho, o sea una guerra civil, lo que hace que la constitución sea derogada en la práctica, lo mismo ocurre 1924 y 1973, la salida a la crisis se hace en figura fuera del Derecho. .

Elección de presidente y senado por votación indirecta por electores, nunca fue directo bajo amparo de Constitución de 1833.

Máxima autoridad radicada en el Presidente de la República, irresponsable políticamente. Se le concedió facultad de legislar vía DFL, no existía entonces ni Contraloría ni Tribunal Constitucional, solo existía autocontrol del propio ejecutivo. Dentro de sus atribuciones presidente podía en estados de excepción, suspender ejercicio de la Constitución lo que sucedió en los años 1851 y 1859.

El Presidente era único facultado para llamar al congreso a sesión extraordinaria. Establece un órgano propio CONSEJO DEL ESTADO como órgano asesor del Presidente

de la República. Había órgano llamado Comisión Conservadora nombrados por el Presidente, que era

extracción del senado cuya función era velar por el cumplimiento de la constitución y las leyes. El presidente en caso de receso del Congreso legislaba vía DFL, por lo que le convenía no llamar a sesión extraordinaria al congreso.

LEGISLATIVO: compuesto por un Congreso Nacional bicameral compuesto por un senado y una cámara de diputados. Este congreso funcionaba en legislatura ordinaria y extraordinaria. Ordinaria comenzaba en Marzo. Extraordinaria solo la convoca el presidente y si no lo hace se produce receso. Se elegía un diputado por tres años uno por cada 20.000 habitantes y fracción que no bajara de 10.000. Senado formado por 20 miembros su mandato duraba 9 años elección se hacía de acuerdo a número de provincias con derecho a reelección indefinida. Se denominaban Senadores de la República.

PODER JUDICIAL.- Subsiste estructura piramidal, de acuerdo a la jerarquía. Con Excelentísima Corte Suprema, la Ilustrísima Corte de Apelaciones, Juzgados de letras,

22

sus miembros eran designados por el Consejo de Estado, que proponía al Presidente de la República una nómina de 15 nombres para que procediera a nombrar el más idóneo.

Se reconocen garantías constitucionales dentro de ellas: Igualdad ante la ley, Inviolabilidad de todas las propiedades, Derecho de Petición, Libertad de Imprenta. Estaban dispersos en el articulado de la Constitución no así en Constituciones posteriores.

Esta Constitución en su Art. 1º cae nuevamente en gran error establece límites geográficos del país: al Norte con el Desierto de Atacama, Sur con Polo Sur, Este Cordillera de los Andes y al Oeste con el Océano Pacífico. En el Art. 5º establece Estado confesional chileno.

Establece como religión Católica, Apostólica y Romana. Se reconoce expresamente el recurso de amparo como garantía constitucional, cuya

finalidad es impugnar las privaciones de libertad arbitrarias e ilegales, hasta el día de hoy se habla de recurso de amparo (amparar y garantizar ) hoy es recurso de protección, en derechos fundamentales, excluidos hasta hoy los económicos y sociales aún cuando por vía indirecta la jurisprudencia los ha incluido.

IDEAS PORTALIANAS

El período de la historia de Chile llamado “portaliano” se sitúa a partir de 1830, después de una década de ensayos constitucionales y políticos. Fue una época caracterizada por los gobiernos autoritarios que postulaban un ideario político de orden y obediencia de la sociedad civil frente a la autoridad. La actividad política estuvo centrada en las alianzas estratégicas tendientes a obtener el favor y apoyo de la aristocracia y los sectores poderosos de la Iglesia Católica. Don Diego Portales Palazuelos fue un comerciante de la primera época republicana en Chile que no obtuvo mayor trascendencia en ese rubro sino que la fama le llego cuando en 1829 fue llamado a ocupar el ministerio del interior. Siempre fue acusado de ser el poder en la sombra y es por esto que la mayoría de su pensamiento político fue conocido a través de una carta que este le envió a su socio comercial el señor Cea, donde señala que Chile debía tener un gobierno fuerte y centralizado y que sus funcionarios debían ser hombres virtuosos y patrióticos. Solo una vez que la sociedad se haya moralizado será el tiempo del gobierno liberal con ideas de libertad e ideales. Portales fue partidario de lo que llamo “Democracia progresiva”. No tuvo intervención y deja obra a don Mariano Egaña a quien admiraba por su cultura jurídica. Don DIEGO PORTALES Y PALAZUELOS. Como pocas figuras en la historia de Chile, la vida de Diego Portales ha generado diversas interpretaciones sobre su personalidad y sobre el rol político que jugó en la Constitución de la naciente República. Por un lado, desde el día siguiente de la muerte de Portales, se fue construyendo una imagen tradicional sobre su figura, inspirada en el reconocimiento emblemático de un hombre de forja de sólidos ideales de patriotismo y honestidad política, de porte noble y firme hidalguía. La imagen de un hombre que supo pensar la política en teoría y fue capaz de aplicarla a la realidad de la sociedad chilena. El período de la historia de Chile llamado “portaliano” se sitúa a partir de 1830, después de una década de ensayos constitucionales y políticos. Fue una época caracterizada por los gobiernos autoritarios que postulaban un ideario político de orden y obediencia de la sociedad civil frente a la autoridad. La actividad política estuvo centrada en las alianzas estratégicas tendientes a obtener el favor y apoyo de la aristocracia y los sectores poderosos de la Iglesia Católica. Egaña a quien admiraba por su cultura jurídica.

Evolución Republicana en Chile

Con el triunfo de los conservadores en la batalla de Lircay y al amparo de las ideas

Portalianas plasmadas en la constitución de 1833 surge en Chile la época de los decenios con los gobiernos de Prieto, Bulnes y Montt (1831-1861). Posteriormente llega el tiempo de la llamada “Republica Liberal” que gobierna Chile sin mayores sobresaltos hasta que en 1886 asume el gobierno Don José Miguel Balmaceda en cuyo mandato se produce una nueva guerra civil en Chile,

23

esta vez propiciada por el enfrentamiento entre el poder ejecutivo y el poder legislativo. Esta se produce porque el presidente Balmaceda presenta el proyecto de ley para el presupuesto nacional del año 1891 y el congreso no lo aprueba, a la luz de estos acontecimientos el presidente se excede en sus atribuciones y da por aprobado el presupuesto nacional de año anterior lo que desencadena la crisis. El bando presidencial contara con el apoyo del ejército mientras que el congreso contara con la armada.

Tras las batallas de Con-Con y Placilla se impone la armada y con ello se instaura en nuestro país la llamada “República pseudo parlamentaria” aunque siguió en vigencia la constitución de 1833. Este nuevo sistema pseudo parlamentario rigió en Chile desde su instauración en 1891 hasta 1925.

CONSTITUCION DE 1925

En 1924 el presidente de Chile era Don Arturo Alessandri Palma, pero como ya hemos dicho existía una predominancia del poder legislativo por sobre los demás poderes del Estado. Así llega el día 5 de septiembre de 1924 cuando la oficialidad asiste al congreso y presencia la instauración de la “dieta parlamentaria” lo que resulto un desmedro a las pretensiones económicas de las fuerzas armadas. Por este motivo es que se produce un alzamiento militar que concede un permiso constitucional al presidente Alessandri para salir del país por 6 meses y disuelve el parlamento.

En enero de 1925 se le pide al presidente que vuelva desde Roma, pero este acepta con la condición de llamar a una asamblea constitucional para elaborar una nueva carta fundamental que sea más acorde con los tiempos que corrían. Este proyecto fue sometido a referéndum el 30 de agosto de 1925 y arrojo como resultado la aprobación de la nueva constitución que tenía un carácter netamente presidencialista.

Voto Rojo: Presidencialismo 127.509Voto Azul: Parlamentarismo 6.825Voto Blanco: Rechazo de los dos proyecto 1.449

PERIODO DE QUINQUENIOSÉpoca de la República Liberal

Terminado el período de los decenios con don JOSE JOAQUIN PEREZ MASCAYANO quien gobernó de 1861 a 1871, comienza en Chile el período de los quinquenios según la secuencia que se señala:1871 – 1876 don Federico Errázuriz Zañartu, durante su gobierno se construyó el ferrocarril desde Curicó hasta Chillán, y desde allí hasta Talcahuano y Angol. Se construyó el Malecón del puerto de Valparaíso. Se terminaron los edificios del Congreso Nacional, y el de la Quinta Normal para la Exposición Internacional de 1875.1876 – 1881 don Anibal Pinto Garmendia 1881 – 1886 don Domingo Santa María, tendencia muy liberal (promulga leyes laicas)1886 - 1891 don José Manuel Balmaceda, quien gobierna con mano firme llega a ser el más autoritario con la Constitución 1833, el Erario Nacional tiene grandes recursos, hace grandes obras públicas y el 31 de Enero 1890 en el cual Presidente envía proyecto ley de presupuesto, no se aprueba y presidente dicta decreto donde prorroga presupuesto del año anterior. Es la causa inmediata de la revolución del año 1891 que se venía incubando de 1829.Santa María termina mandato 1886 y asume gran enemigo de autoridad presidencial que otorga la constitución de 1833, que es don José Miguel Balmaceda de presidente del Senado asume Presidente de la República, se produce enfrentamiento directo entre los dos órganos ejecutivo y congreso, al igual comparado por muchos en décadas de enfrentamiento entre Monarca y Parlamento que sucede en Inglaterra. Ocurre la mal llamada revolución de 1891, con el ejecutivo apoyado por ejército y legislativo con apoyo de armada, enfrentamiento directo con batalla, entre ellas Con Con y Placilla, significa esto gran cantidad de personas fallecidas. Triunfa el congreso derrotando al ejército. Balmaceda se exilia en la embajada Argentina donde se suicida 17 de Septiembre de 1891. Deja carta donde deja idea pensamiento político en cierta manera indica que se podría haber evitado lo ocurrido. Historiadores de nuestro país se comienza periodo PSEUDOPARLAMENTARIO.

24

Se incorporan elementos propios de sistema parlamentario ingles.En 1888 se deroga Art. 1 donde se establecían límites del territorio de Chile,se amplia cuerpo electoral, el procedimiento de reforma constitucional.

Llega el Almirante Jorge Montt a la presidencia hasta 1896. Comienzan prácticas políticas parlamentarias y rotativas ministeriales. La Carta del 33 decía que ministros dependían de confianza del presidente. Los gabinetes renunciaban en pleno, iban donde el presidente y presentaban su renuncia práctica política que se fue aceptando. Comienzan campañas a estilo norteamericano. Comienza el periodo del Presidente Arturo Alessandri Palma, con grandes convulsiones sociales y crisis económicas. En 1924 donde en otras cosas el congreso promulga una ley otorgándose los parlamentarios una dieta. Anteriormente era cargo honorífico. Se alzan Fuerzas armadas que se encontraban impagas en sus remuneraciones y el 4 de Septiembre de 1924 militares acuden al Congreso y a su salida salen con sables caídos. Surge una crisis jurídico político, y el 5 de Septiembre de 1924 se produce un pronunciamiento Militar y se constituye una Junta Militar de Gobierno presidida por el Gral. Luis Altamirano quien decreta entre otras cosas la salida con permiso constitucional del presidente Alessandri por seis meses, el que duraba hasta Septiembre de 1825, período en que se va a Italia. El Gral. Altamirano el 11 de septiembre 1924 disuelve el congreso. El 23 de Enero 1925 asume nueva junta que destituye Altamirano llamado Emilio Bello Codecido e integrada por las dos más altas autoridades de la época. La crisis jurídico político fue más de lo pensado. Tratar de instalar sistema parlamentario o sistema semi-presidencial.Primera medida de la Junta: Se pide a Alessandri volver al país quien acepta con una condición de que se organice una Asamblea Constituyente, con la idea de crear una nueva carta fundamental. El 30 de marzo de 1925 se le hace entrega del mando por parte de la Junta.El 7 de abril de1925 Alessandri dicta un Decreto Supremo por el cual solicita 53 miembros representantes de todos los círculos políticos para preparar la convocatoria a una Asamblea Constituyente, ampliada a 122 integrantes, participando además el propio presidente Alessandri más José Maza. El total 124 representantes. (En doctrina asamblea constituyente es más amplia en cuanto a número de integrantes).

Sucede que la comisión consultiva celebra solo 3 reuniones, en la primera acuerda distribuir trabajo en dos sub comisiones una encargada de preparar proyecto de reforma constitucional que es el patrocinado por el gobierno. La otra para el estudio del mecanismo por la cual se va a convocar a una asamblea constituyente. En la práctica las cosas se dan distinta. Sucede mientras una sub comisión trabaja intensamente (elaboran 3 proyectos) en 35 largas sesiones entre el 5 de Abril y Agosto de 1925.La segunda sub comisión solo se reúne en 3 oportunidades en forma informal sin llegar a ninguna conclusión.

El País sigue enfrascado en una crisis jurídico político. El presidente Alessandri participaba de idea que plebiscito resolviera el futuro sistema político a instaurar en Chile, no obstante no estar contemplado dentro de los proyectos del momento, a fin de que el pueblo decida futuro sistema a instaurar Se llama a plebiscito al pueblo de Chile, se usa un procedimiento distinto a lo acordado y elaborado por la propia comisión a la instancia de Alessandri y a esta consulta popular a la ciudadanía de la época se le exhibe 3 eventuales alternativas.1.- voto rojo proyecto de gobierno. Establece volver a régimen presidencial tradicional (no al presidencialismo) al estilo norteamericano. 2.- voto azul establecía sistema parlamentario reglamentario.3.- proyecto voto blanco implica rechazo a ambos proyectos y la búsqueda de nuevo sistema de gobierno.

Los opositores al presidente Alessandri critican duramente el procedimiento, por cuanto la alternativa ganadora fue el voto rojo del gobierno, diciendo por su parte el Partido Conservador y Radical dijeron:1.- que los votos fueron redactados en forma oscura e imprecisa.2.- Se presentaron a ciudadanos más de dos alternativas 3.- El voto no fue secreto cédulas impresas colores diferentes y no había cabinas cerradas

25

4.- decisión unilateral y parcial de alternativas solo se informó a ciudadanía el proyecto rojo el de gobierno.5.- Que el país estaba en sistema de anormalidad, congreso disuelto y presión militar.6.- el proyecto no fue desarrollado por asamblea constituyente sino por una junta.

Resultado oficial de plebiscito.Rojo - Presidencial…127.509 votos.Azul Régimen parlamentario 6825 votosBlanca - Rechazo 1449 votos.-Total votantes 135783.Ciudadanos con derecho a sufragio 302304.- solo vota 44,39%.

CONSTITUCION DE 1925

La Constitución de 1925 fue una gran constitución que nos rigió los destinos en siglo XX. Cabe señalar dentro de sus virtudes, génesis del punto de vista pragmático puso en marcha al país que se encontraba en crisis jurídica política sumada crisis económica de 1929. La realidad en materia jurídica social también es fuente del derecho ej. Rev. Francesa, gran fuente de derecho, gran cambio. La realidad supera lo esperado y esto se da mucho en derecho político.

CARACTERISTICAS de la Constitución de 1925.

1.- Innovaciones de forma:

Comparado con la de 1833 en su aspecto formal tiene una mejor redacción esta última. Nadie está en desacuerdo. Las repeticiones son escasas y las impropiedades en el leguaje son mínimas, lo cual se aprecia por ej.- La Constitución de 1833 habla de los Chilenos, confunde concepto de nacionalidad y ciudadanía, en cambio la Constitución de 1925 hace distinción claramente en el mismo capítulo II distingue entre nacionalidad y ciudadanía. Todos los nacionales son ciudadanos y no todos los ciudadanos son nacionales.- Bajo el epígrafe “Garantías Constitucionales” la Constitución de 1925 refundió en un solo capítulo ( en el Capítulo III) los derechos fundamentales que se encontraban dispersos en la Constitución de 1833 estaban dispersos.- Mejora la redacción de Recurso de Amparo, que adolecía de ambigüedad en la carta de 1833.- Lo mismo ocurre en el Capítulo I, en que se sustituyen las expresiones “la república de Chile es una e indivisible” por la de “El estado de Chile es unitario”, y aquella que decía: “el gobierno de chile es popular representativo”, por la siguiente: “su gobierno republicano y democrático representativo.

2.- En cuanto a innovaciones de fondo:

Respecto del sistema de gobierno se extirpa todo tipo de germen de parlamentarismo, estableciendo expresamente que el presidente nombra y remueve a sus ministros de Estado. Se elimina la práctica en que ministros dependan de congreso.

La Cámara de diputados al fiscalizar no afecta a responsabilidad política del Ministro. Se establece que cargos de Ministros de Estado y parlamentario son incompatibles

entre sí, afianzándose sistema presidencial en desmedro del parlamentario. Se otorgan al presidente de la república atribuciones legislativas, como co-legislador.

(pequeño monarca temporal, una especie de dictadura constitucional). Al presidente se le otorgan atribuciones de sancionar y promulgar una ley. (sancionar

y promulgar mediante Decretos Supremos).Se otorgan al presidente atribuciones de iniciativa en ciertas materias para presentar proyectos de ley lo que se acentúa en la Constitución de 1980.

Se establece que Ministros de Estado pueden concurrir al Congreso a defender proyectos del Gobierno y hacer uso de la palabra.

26

Para robustecer figura de presidente se eliminan leyes periódicas y subsiste ley de presupuesto pero con particularidad que si no se aprueba dentro de 60 días, vale la propuesta del presidente.

INNOVACIONES DE FONDO MÁS RELEVANTES

1.- La separación del Estado con la Iglesia. Chile uno de los primeros Estados que se separa pacíficamente de la Iglesia. Fue negociado por parte de Alessandri con autoridad pontificia de S.S. Pio XI. Se materializa por un concordato, acuerdo con Estado de Chile y Santa Sede respecto de derechos y obligaciones de las partes. Dentro de las obligaciones que se impone Estado Chileno, debe entregar al Arzobispado de Santiago $2.500.000 por cinco años, valor de la época para financiar e invertir en las necesidades del culto.

2.-- Se incorpora por primera vez los derechos de contenido social. Tercera constitución en el mundo que los reconoce. (Sólo reconocidos en constitución de Weimar de 1919 y la Mexicana de1917). El Derecho a educación, al trabajo, seguridad social, y dentro del derecho de propiedad la función social de la propiedad. (Propiedad privada siempre subordinada a función social, subordinada a interés público más que privado). Todo ello porque se encontraba en una época en que estos derechos eran reconocidos por las Naciones Unidas, y en carta de 80 se aprovecha de incorporar derechos de 3º generación.-Hay evolución en reconocimiento en materia social inspirada un grupo de conservadores lucha por concretar innovaciones sociales inspiradas en la Encíclica de S.S. León XIII, Rerum Novarum, que más tarde se concretaron en normas laborales y provisionales en 1924.

3.- Se suprime consejo de estado y comisión conservadora.- El Consejo de Estado órgano consultivo no resolutivo, por considerarlo impropio de sistema gobierno Republicano, más bien ligado a la Monarquía. Se elimina comisión conservadora, que legislaba en receso del congreso, por lo tanto hoy al otorgar facultad legislativa al presidente ya no es necesaria la comisión conservadora.

4.- Se crea tribunal calificador de elecciones, con atribución además de proclamar candidatos ganadores. 5.- Se crean dos nuevos órganos en numerando separado: Asambleas Provinciales y los Tribunales Administrativos. Estos dos órganos quedan como órganos programáticos ya que nunca se dictaron las leyes complementarias para darles vida, y sólo quedan en el papel. Estaban en la Constitución del 25 y por falta de recurso no se materializan. Asambleas provinciales para propender a descentralización administrativa del país de manera incipiente solo existían provincias, no las regiones. (Política no existe porque se da en sistema parlamentario)

6.- Otra norma que queda como disposición programática que es la indemnización por error judicial, consagrada en el Art. 20, nunca se dicta ley complementaria que indicara normas adjetivas, plazos, etc. (Corte Suprema no podía dictar Auto Acordado, era tema de legislador quien no lo hizo).

7.- Se extiende mandato presidencial de 5 a 6 años sin derecho a reelección , por votación directa (en caso de segunda vuelta se hacía en forma indirecta y era el congreso quien dirimía).El congreso es bicameral, se extiende de 3 a 4 años senadores de 6 a 8 años los diputados.

8.- Se consagra principio de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, tomado de Constitución de Filadelfia. La finalidad de recurso de inaplicabilidad es velar de Supremacía de la Constitucionalidad, lo que es entregado a la Corte Suprema. Esta incorporación de recurso de inaplicabilidad como señala norma que es competencia de tribunal máximo, no trae aparejada la derogación de la norma, el legislativo el único autorizado para normar), por lo tanto la declara inaplicable para ese caso pero la ley sigue vigente. No es un control real de supremacía constitucional, el verdadero cambio se produce con la instauración del Tribunal Constitucional.

27

CLASIFICACION DE LA CARTA DE 1925

De acuerdo a la clasificación tradicional de las Constituciones.Según su Escrituración: Escrita, contenida en un solo texto solemnemente promulgada 30 de agosto 1925 por presidente Alessandri.Según Extensión: breve o sumaria, fija bases esenciales de organización del Estado reconoce derechos fundamentales pero sin embargo en algunas materias es lata, extensa o desarrollada, ej. Materia de nacionalidad y ciudadanía. Una de las pocas constituciones del mundo occidental que esta materia está en la Constitución. En materia de derecho de propiedad es latamente extendida. Entra al detalle en materia de propiedad, materia de expropiación. Cap. II constituyente se extiende, en caso derecho de propiedad para mantener la propiedad privada exenta de polémica del Congreso.En cuanto a flexibilidad: se dice que es semi rígida o semi flexible, no obstante reconoce supremacía constitucional el mecanismo de reforma no es tan engorroso como la del 33 ni en la actual.Según origen o establecimiento: es una constitución democrática a pesar de aparentes vicios de su origen ello por críticas que se hacen al procedimiento de su aprobación una asamblea constituyente.

REFORMAS DE LA CONSTITUCION DE 1925.

El texto de la Constitución de 1925 fue materia de 10 modificaciones.

PRIMERA REFORMA, se materializa según. Ley Nº 7.727 del 23 de noviembre de 1943, la reforma en tres aspectos:1.- Entrega al presidente de República la iniciativa exclusiva: a) en cuanto a la presentación de proyecto de ley para administración y distribución política del territorio, no solo en esta materia sino en cuanto a creación a nuevos servicios públicos o empleos rentados, con el fin de permitirle realizar una mejor política de gastos públicos. Se robustece el presidencialismo.b) eleva a rango constitucional la Contraloría General de la República (1927 fue creada por ley la Contraloría General de la República con rango legal). c) Se autoriza al presidente para decretar gastos sin autorización de ley en caso de emergencia, con el fin de terminar con el abuso que significaba la dictación de decretos de insistencia financieros. Dentro de la ley de presupuesto existen ítems, partidas y por lo tanto dentro de partidas se establece suma que hasta 2% presidente puede disponer vía Decreto excepcionalmente. Regla general es que se haga por vía de ley. Hoy plenamente vigente Art. 22 Nº 21. Se concluye que en primera y tercera materia han robustecido.

SEGUNDA REFORMA se materializa por Ley N° 12.548 del 30 de septiembre del año 1957 . Objetivo de ley estrechar vínculos de amistad y consanguinidad con España, estableció tratado con España aún vigente fuentes nacionalización por carta, único caso doble nacionalidad chilenos con España no renuncia a su nacionalidad chilena. Caso de alemanes no reconocido por Chile.

1.- LEY 12.548 estableció que los chilenos nacidos y españoles nacidos en islas baleares o territorio continental tienen doble nacionalidad sin hacer renuncia a la de origen. (Tratado de 1957 incorporado a la Constitución del 25, solo con España. Hoy plenamente vigente deja abierto con cualquier país que lo suscriba con Chile) 2.-- Se crea recurso de reclamación por pérdida de nacionalidad chilena, el reclamo de naturalizado no lo hacía a la misma autoridad que decretó la medida, para impugnar el decreto la instancia era la Corte Suprema.

3.- Los Chilenos que se encontraban en extranjeros por razones de igualarse en el ejercicio de derechos civiles con los nacionales del respectivo país o por razones de permanencia en el estado

28

extranjero se le obligaba a adoptar la nacionalidad del nuevo estado, lo que significaba perder nacionalidad chilena. (Derogado en reforma 2005).

TERCERA REFORMA materializada por la Ley N° 13.296 del 02 de marzo del año 1959.- Esta reforma tiene por objeto racionalizar el período de elecciones, ampliando de 3 a 4 años el mandato de los Regidores con el objeto de que hubiera elecciones cada dos años y así evitar la llamada fatiga electoral.

CUARTA REFORMA materializada en Ley N° 15.295 del 08 de octubre del año 1963 conocida como la primera Ley de Reforma Agraria, o también llamada Reforma Agraria de macetero, dictada durante el Gobierno de don Jorge Alessandri.Objetivo de esta Ley: expropiar predios no urbanos abandonados o mal explotados. Se pagaba un 10% al contado y el saldo en 15 cuotas anuales iguales como máximo. Se pretendía hacer una reforma agraria en Chile, la idea de quienes trabajaban la tierra fueran propietarios.Señalaba que los particulares estaban facultados para reclamar la procedencia de la expropiación y el monto de la misma. Los tribunales determinaban si había causa de expropiación.

QUINTA REFORMA materializada por LEY N° 16.615 DEL AÑO 1967. Dictada en el Gobierno de Eduardo Frei Montalva.

1.- Asegurar que la propiedad privada cumpliera con la función social que por su naturaleza tiene.

2.- Facilitar la fusión de la propiedad.

3.- Que se pudiera transferir al dominio público los medios de producción que exigiera el bien común. La regla general es que la adquisición de bienes se hace a través de acto jurídico voluntario, y la excepción es que se haga por vía de expropiación cuando existe un beneficio común.

4.- Asegurar el cumplimiento de la función social de la propiedad y el hacer accesible a todos éste derecho.

El monto de la indemnización corresponderá al avalúo vigente para efectos del pago del pago de contribuciones.Condiciones del pago: hasta treinta años para el pago de la expropiación. No contemplaba reajustes ni intereses.

También expropió las aguas existentes en el territorio Nacional, no se pagaron nunca dichas expropiaciones. Hoy las aguas son bienes nacionales de uso público.Otro tema importante, estableció el dominio patrimonial o regalista del Estado sobre todos los yacimientos mineros. Lo cual significa que el Estado pasa a ser dueño de todos los yacimientos mineros en carácter absoluto, inalienable e imprescriptible.

SEXTA REFORMA materializada por LEY N° 16.672 DEL AÑO 1967.Aumenta el número de agrupaciones provinciales que eligen senadores se llegó a 10 cada una elegía 5 senadores y también aumentó a 27 el número de agrupaciones departamentales para elegir diputados.

SEPTIMA REFORMA materializada por LEY N° 17.284 DEL AÑO 1970. Es la reforma más substancial o profunda a la Constitución de 1925, esta reforma viene a restablecer el presidencialismo en Chile.Primer grupo: aquellas que amplía la participación de la nación en proceso político.Segundo grupo: aquellas que pretenden racionalizar la función legislativa.Tercer grupo: las que establecen mecanismos para resolver conflictos de poder. Se incorpora el plebiscito y el Tribunal electoral.-

29

Primer GrupoSe rebajan los requisitos para ser ciudadano en Chile. Sufragio inminentemente censitario en sus inicios propio de Repúblicas Aristocráticas y no Democrático.

Se establece sufragio universal a partir del 23 de Enero de 1970.-Chilenos,-mayores 18 años -inscritos en registro electoral

Bajo imperio de Constitución 1833, ciudadanía 0,4% de la población forma parte del cuerpo electoral y en 1964, el 30% de la población y en el año 1970, se amplía considerablemente.

Segundo Grupo.Existe serie de modificaciones a la Carta del 25 en relación a función legislativa básicamente la evolución de la institución de régimen presidencial con reformas tiende a un presidencialismo, consiste en incorporar atribuciones al órgano ejecutivo, una de ella marcadamente, se institucionaliza la institución de Decretos con Fuerza de Ley. Antes se hacía marcadamente inconstitucional, por ello para terminar con esta mala práctica, esta función del congreso de delegar en el Presidente de la República, se institucionaliza.Se trata de un fenómeno universal y también en razón de la excesiva plétora legislativa, es decir una discusión inútil en el congreso sin llegar a una conclusión rápida.

-Se entregó al Presidente de la República la facultad exclusiva para presentar proyectos de ley en materia de gasto público y provisional, y también en segundo lugar se entrega iniciativa de presentar proyectos de ley que fije remuneraciones a sector privado. -Otra norma de racionalización del poder ejecutivo, esta dice relación con eliminación de las leyes misceláneas en la que se legisla a materias ajenas al proyecto principal por vía de las indicaciones. Actual Art. 69 vigente: cualquier proyecto-Se incorporan las llamadas comisiones mixtas: cuya finalidad es consensuar en las posiciones discrepantes de ambas cámaras del Congreso Nacional.-Se establece un plazo de 10 días para que el Presidente de la República para que promulgue un proyecto de ley y 15 días para su publicación., con el objeto de llenar un vacío constitucional Art. 75 actual: “promulgación deberá hacerse siempre…”Se reglamentó la urgencia para pedir el despacho de un proyecto de ley.-Se modernizó materia que presidente y ministros de estados pueden ausentarse del país. Antes no regulado. Establece que presidente no puede ausentarse de territorio nacional sin permiso del Congreso por más de 15 días corridos, si se ausenta en sus últimos tres meses antes de terminar su mandato. Y los ministros de Estado cuanto se ausentaban por más de 10 días, autorización que la daba cámara de Diputados. Tercer Grupo. Aquellas que establecen mecanismos para resolver conflictos de poderes entre ejecutivo y legislativo. Se crea Tribunal Constitucional y por otra parte se incorpora el plebiscito.

Tribunal Constitucional: Se crea como otro mecanismo destinado a resolver los conflictos de carácter jurídico político que surjan entre el ejecutivo y el congreso, a propósito de la dictación de las leyes cuando existan dudas respecto a la constitucionalidad de preceptos contenidos en los proyectos de ley que se encuentran en tramitación parlamentaria. Es instaurado con el objeto de velar por el control de la Constitucionalidad de las leyes En Chile siguiendo tendencia universal, se crea este organismo integrado por cinco miembros. Estos son designados de la siguiente manera: 3 de ellos son nombrados por el Presidente de la República con acuerdo del Senado y 2 designados por la Corte Suprema de entre sus miembros. (Hoy es incompatible, los miembros de Corte Suprema no pueden integrar Tribunal Constitucional primera constitución que lo contempla es la Constitución Austriaca del siglo XX).

Plebiscito: Se facultó al presidente de la república para consultar a los ciudadanos mediante un plebiscito cada vez que un proyecto de reforma constitucional presentado por él sea rechazado totalmente por el congreso o cuando este rechace total o parcialmente las observaciones que el Jefe de Estado hubiere formulado. Partiendo de la base que el poder constituyente pertenece en una democracia al pueblo y que este es llamado a pronunciar su última palabra cuando sus

30

mandatarios, el presidente de la república y el congreso no se ponen de acuerdo en cuanto a la reforma de la constitución política o a las observaciones que ésta contenga que el jefe de Estado hubiere incorporado. Se incorpora con la finalidad de fortalecer la participación ciudadana, propio de una democracia representativa. En los grandes países la participación es mucho más representativa, tema cambio de moneda, etc.

OCTAVA REFORMA materializada en LEY N° 17.398 del 9 de Enero de 1971.Conocida en la Historia de Chile, como el Pacto de Garantías Constitucionales o Estatuto de Garantías democráticas.

ESTATUTO DE GARANTIAS DEMOCRÁTICAS.Tiene dos ideas fundamentales: 1.- Constituir una garantía real y efectiva incorporada en la carta fundamental que se mantendrá el Estado de Derecho.2.- Como instrumento mediante el cual se amplíen, modernicen y desarrollen los derechos personales del pueblo.Dentro de estas ideas podemos señalar que existen:a).- Disposiciones sobre suspensión y pérdida de ciudadanía, en ese aspecto refunde en el art. 8, los artículos 8 y 9 de la Constitución del 25, por tema práctico para no perder la numeración, y hace una corrección idiomática.

b).- Disposiciones sobre reconocimiento de los derechos personales y sociales actualizados y explicitados.

- En esta materia eleva a rango constitucional a los Partidos Políticos. Se les reconoce la calidad de personas jurídicas de derecho público y se les reconoce sus objetivos. Por lo tanto los partidos políticos de la época deben concurrir en forma democrática a determinar la política nacional. A diferencia de constitución actual se define partidos políticos y se señala que el objetivo es intervenir en manera democrática a determinar la política nacional, su objetivo primordial no es alcanzar el poder, sino concurrir al desarrollo de un régimen democrático. Se les consagra el derecho de organizarse internamente de la forma que estimen conveniente. Definir y modificar sus declaraciones de principios, sus contenidos programáticos y sus acuerdos sobre políticas concretas. Presentar candidatos a las elecciones populares. Mantener secretarías de propaganda, medios de comunicación, lo que le permita desenvolver sus propias actividades y utilizar los medios de difusión en la forma señalada por la ley.

- Respecto a libertad de opinión, se desarrolla y moderniza este derecho fundamental por cuanto se incorporan modernos medios de comunicación tales como la radio y televisión. Es una garantía de pluralismo del sistema democrático se otorga el derecho a quien se sienta aludido u ofendido por alguna información a solicitar la correspondiente aclaración o rectificación y se le concede en forma exclusiva al Estado y a las universidades el derecho a mantener estaciones de televisión, en el “estatuto nacional de los medios de comunicación social”

- En cuanto al Derecho a reunión se elevó a rango legal el ejercicio del Derecho a Reunión, antes de esta reforma el Derecho a Reunión estaba regulado por la potestad reglamentaria del Presidente de la República por vía de Decreto, lo que entregaba la regulación del ejercicio de este derecho a los reglamentos de policía. Ahora se establece que se hará por vía legal. Hoy se vuelve a la vía de decreto.

- Se reconoce expresamente la Libertad de Enseñanza, se moderniza su ejercicio, se establece obligatoriedad de enseñanza básica.

- Se incorpora expresamente la inviolabilidad de la correspondencia incluidas la inviolabilidad a comunicaciones telefónicas.

- Se consagra libertad de trabajo y su protección, a la libre elección de éste con una justa remuneración. Trabajador puede elegir libremente, con derecho a sindicalizarse y declararse en huelga.

- Se consagra expresamente la libertad de circulación o ambulatoria, se entrega a la ley y no a los reglamentos de policía como sucedía anteriormente la regulación de esta garantía.

31

- Se reconoce expresamente el derecho a la salud y seguridad social. (hoy se habla protección a la salud en la Constitución del 80, art. 19 Nro. 9)

- Se reconoce expresamente a las personas el derecho a participación en organizaciones comunitarias o ciudadana, (centros de madre, juntas de vecinos). Se reconocen los cuerpos intermedios que están entre la familia y el Estado, fundamentales en la organización de una sociedad.

c).- Disposiciones sobre la fuerza pública. Se define el concepto de fuerza pública. Se regula por primera vez en la historia, y se eleva a rango Constitucional. Y se habla de Fuerzas Armadas y Carabineros, se consideran como fuerza pública, no se considera las demás. (Hoy fuerza pública son Carabineros e Investigaciones, por excepción en procesos electorales conforme a Constitución, participan las Fuerzas Armadas)

Características de esta Fuerza Pública: 1.- son esencialmente profesionales. 2.- son jerarquizadas 3.- son disciplinadas 4.- obedientes 5.- no deliberantes (no pueden cuestionar órdenes ni reunirse en grupos para llevar a

cabo sus tareas).-

NOVENA REFORMA se materializa por Ley N° 17.420 del 31 de Marzo de 1971.Se corrigen errores, pues no se había reparado el Art. 104 que aparte de exigir la edad exigía saber leer y escribir. Por lógica elemental debió haberse sustituido cuando se rebajó a 18 años la edad y se extendió el sufragio a los analfabetos. De modo para que para evitar ese contrasentido se modificó la disposición constitucional. Esta modificación se hace para corregir lo señalado en la séptima reforma de 1970.

DECIMA REFORMA mediante Ley N° 17.450 del 16 de julio de 1971.Se conoce como la reforma que materializa la nacionalización de la gran minería del Cobre. Señala:que todas las riquezas o recursos naturales del país consistentes en minas, covaderas (depósitos de guano), las arenas metalíferas, los salares, los depósitos de carbón e hidrocarburos, establece que el Estado tiene el dominio absoluto exclusivo inalienable e imprescriptible de todas las minas, (19, Nro.24 inc. 6 constitución actual).Nacionaliza empresa minera del cobre a todas las empresas que tengan una producción sobre 75.000 toneladas anuales. Chuquicamata, El Salvador y la Exótica.Estas tres pertenecían a la empresa Anaconda Company, y la Kenecot Company, dueña de El Teniente, ambas norteamericanas. La nacionalización a diferencia de la expropiación, recae sobre un recurso genérico de bienes destinado a determinada actividad, en cambio expropiación recae sobre especie o cuerpo cierto.Otra diferencia en la expropiación la indemnización es completa y previa, debe pagarse todo y en forma previa, y en la nacionalización se establece que la indemnización debe ser adecuada, a juicio del Estado. En este caso a los norteamericanos se les pagó la totalidad entre los años 74 y 78, determinado por Tribunales Internacionales.Esta distinción se encuentra en libro Teoría de Nacionalización del búlgaro Konstantin Katzarov.

PRONUNCIAMIENTO MILITAR

Desde el punto de vista de los autores distinguen entre revolución y golpe de estado, y dentro del golpe de estado clasifican pronunciamiento militar y cuartelazo, la cuales una clasificación discutible.

Pronunciamiento Militar: Donde existe una acción cohesiva, una acción unificada del conjunto de las fuerzas armadas.Golpe de Estado: Los insurgentes pretenden en principio cambiar solamente el gobierno, posteriormente pueden implantar cambios políticos y jurídicos

32

Entendemos que ambos conceptos, golpe de estado o pronunciamiento militarse resumen dentro del concepto de QUIEBRE INSTITUCIONAL DE 1973, AL IGUAL QUE EL QUIEBRE INSTITUCIONAL DE 1924.

Síntesis histórica 1932-1973

Desde Diciembre del año 1932 el país había entrado a un período de total normalidad constitucional. Desde asunción A. Alessandri Palma segundo período el país comienza a tomar senda de total normalidad constitucional y pasa a ser un modelo para el resto de Latinoamérica, que se debate en derrocamiento de presidentes, golpes de estado, etc.Así cada seis años un ciudadano con título de Presidente de la República administra el Estado y es el Jefe Supremo de la Nación.El poder Legislativo sigue siendo órgano bicameral en los cuales se eligió con absoluta regularidad cada cuatro y ocho años respectivamente a los diputados y senadores. El congreso funcionaba regularmente.El poder Judicial sigue con la estructura piramidal, y ejercen sus jueces en forma independiente e inamovible en sus cargos.

Las instituciones en Chile funcionan eficazmente para cumplir con los mandatos que establece la carta fundamental. Sucede a Alessandri, don Pedro Aguirre Cerda pedagogo y abogado, quien llega al poder con idea de gobernar es educar y fallece durante su mandato, sucediéndole don Juan Antonio Ríos abogado. Su mandato comienza cuando la Segunda Guerra Mundial había comenzado en el año 1941. Ríos también fallece durante su mandato. Tiene especial particularidad que el proviene de una familia modesta nacido en Coronel. Se manifiesta una apertura de cambio de mentalidad en cuanto a la persona que se ha de ser elegido para ser primer mandatario. Siguiendo con la historia, llega don Gabriel González Videla del frente popular, gobierna en los años 1946 a 1952,de postura radical se unió a los comunistas para llegar al poder. Oriundo de La Serena rompe dos años más tarde con partido comunista, dejándolos en la ilegalidad, al dictar para ello la ley de la defensa democrática o llamada también la “ley maldita”. Los dirigentes son encarcelados y muchos huyen del país entre ellos Neruda. También en este período 1946 se promulga la ley que permite el sufragio de las mujeres. En 1952 llega Carlos Ibáñez del Campo, su segundo gobierno. Presentó una campaña en contra de la corrupción su símbolo fue una escoba, para barrer con ella la corrupción. Se le recuerda como una presidencia apartidista, austera y relativamente libre de corrupción e inflación. Aunque se dice que toleró la corrupción de algunos cercanos, aunque nunca, hasta donde se supo, en provecho propio. Murió sin fortuna. Supo movilizar a grandes sectores de ciudadanos decepcionados de la política. Gobierna hasta el año 1958. Paradójicamente, fue él quien restableció la unidad cupular de los obreros y empleados mediante la creación de la CUT, que tanto lo haría sufrir. Termina su mandato y asume don Jorge Alessandri Rodríguez, hijo de don Arturo Alessandri, entre los años 1958 y 1964, elegido por el Congreso Pleno. Alessandri estaba convencido en un principio que todo lo que precisaba el país era una “gerencia” eficaz, estilo sector privado, pero pronto llegaría a una conclusión que la necesidad era reformas profundas, traducidas en cambios a la carta fundamental, las propuso sin éxito. Firma la ley de reforma agraria de macetero, que crea los organismos administrativos que la llevarían a cabo. Años más tarde pasa a ser presidente del Consejo de Estado durante el Gobierno Militar y formaría parte de comisión de Constitución del 80.Murió en 1986. (ver testamento de Alessandri cultura general).

Asume 1964 con mayoría absoluta don Eduardo Frei Montalva quien gobierna hasta el año 1970. Frei recibió en inmejorables condiciones para realizar las “reformas estructurales” que planteaban y ser una alternativa al marxismo-leninismo. Los buenos años corrieron entre 1965 y 1967, y los años 1968 y 1970 fueron de dificultades económicas-sociales. El 4 de Septiembre de 1970, se lleva a cabo una reforma Constitucional llamada el “Estatuto de Garantías” a petición del partido Demócrata Cristiano, para nombrar presidente al candidato más votado, Salvador Allende. Como la Constitución no contemplaba segunda vuelta y el congreso en pleno elegiría al presidente entre las dos más altas mayorías que en esa elección obtuviera Allende y Alessandri dejando a la Democracia Cristiana sin candidato.

33

Para poder la DC, partido mayoritario en Congreso, dar el apoyo a Allende le exige a éste candidato la suscripción y compromiso de respetar el pacto político de garantía democrática concretado en esta reforma Constitucional.Aquellos parlamentarios de la DC temerosos de la visión marxista-leninista que llega en la persona de Allende, se quedan conformes con este pacto.

Votación:J. Alessandri 34,98S. Allende, 36,30R. Tomic, 27,84.-Considerando universo electoral 3000.000 de votantes, comparado con 8.000.000 que existen hoy en día.Abstención, a la época 16% de inscritos

Asume Allende el 4 de Noviembre de 1970, ya que el 24 de Septiembre de 1970 fue elegido por Congreso pleno. El gobierno de Allende estuvo siempre amenazado por el inconformismo de las clases dominantes. Así comenzó la vía Chilena al socialismo, denominación que recibió el proyecto estratégico de la Unidad Popular; Revolución a la Chilena “con empanadas y vino tinto”. Pero el clima de tensiones y belicosidad se acrecienta por diversas razones que la historia es la encargada de dilucidarla, historia de la cual se escribe mucho y se seguirá escribiendo ya que a medida que pasan los años se van descubriendo nuevos antecedentes que revelan situaciones desconocidas que llevaron al país, y a otros países a golpes de estado en América, en medio del contexto mundial de la guerra fría y de situaciones y herencia políticas propias de cada país.

Con el gobierno de salvador Allende y la unidad popular se dice que culmina la gran crisis nacional que se iniciara a fines de los años 40. Fracasada la salida marxista-leninista para esta crisis la solución quedó entregada a la fuerza.(Historia de Chile Gonzalo Vial Correa)

Una visión jurídica es esta recopilación que se presenta a continuación:

RECOPILACIÓN DE ANTECEDENTES SOBRE EL ESTADO DE ANTIJURIDICIDAD CHILENA DE LOS AÑOS 1970 Y 1973Se insertan por acuerdo del Colegio de Abogados.

PRIMER DOCUMENTO: relacionado con sucesos ocurridos en Juzgado de Letras de Melipilla el 09 de Mayo de 1972. En donde a causa de la dictación de desalojo emanada por este tribunal, se secuestro al juez.

SEGUNDO DOCUMENTO: Se refiere a oficios intercambiados entre la Corte Suprema y el Ministro de Justicia en relación a los sucesos acaecidos en la Plaza Montt Varas el 12 de Julio de 1972. En esta fecha el intendente de Santiago llamo a tomarse la Corte Suprema de justicia.

TERCER DOCUMENTO: El acuerdo adoptado por el Consejo General del Colegio de Abogados del 17 de Octubre de 1972. Ocurre algo único, acuerda un paro en sus funciones, haciendo llamado al gobierno.

Acuerdan:

1º.- Hacer un llamado al Gobierno de la República para restablecer la confianza ciudadana en la vigencia de la Constitución y las leyes, tomando las iniciativas razonables que a ello conduzcan en el más breve plazo.

2.- Facultar a la mesa para decretar un paro de los Abogados de Chile si en un plazo prudencial no se restablece la confianza y llega a la convicción de que ha cesado el Estado de Derecho.

3.- Instruir a la mesa para que si llegase el caso de ordenar el paro adopte las medidas necesarias para la ciudadanía cuente con la asesoría jurídica más eficiente.

34

4.- Instruir asimismo a la mesa para que en la orden de paro resguarden la defensa de los intereses superiores del país que requieren impostergable asistencia jurídica

CUARTO DOCUMENTO: Se refiere a un oficio del presidente de la república a la Excelentísima Corte Suprema solicitándole a este órgano un informe en derecho sobre la procedencia del paro acordado por el Colegio de Abogados. (Informe en derecho es un medio probatorio usado mucho en juicios importantes. Cuando lo evalúa un prestigioso abogado tiene importancia relevante)Aquí el informe en Derecho se lo pide el Presidente de la República a la Excelentísima Corte Suprema. No hubo diálogo directo, se hacía vía oficio, lo que socavó el Estado de Derecho en Chile, la falta de comunicación.La Corte Suprema señaló que no podía dar informe en derecho, por no estar dentro de sus funciones, del 20 de Octubre de 1972. Señala en respuesta a vuestro requerimiento, (ver apunte) dentro de atribuciones de la Corte suprema no estaba esta facultad, sólo tiene una potestad resolutiva y es libérrimo para adoptar los acuerdos que estime convenientes a su objetivo, por lo que está vedado emitir informe crítico. Tal asunto está fuera de la competencia de la Corte Suprema, y por lo demás el Colegio es un organismo autónomo, que puede adoptar las decisiones que estime conveniente.

QUINTO DOCUMENTO: Dice relación con antecedentes relativos a incumplimiento de autoridad administrativa para resoluciones judiciales o con el entorpecimiento de hecho en el ejercicio de función judicial. Tradicionalmente en Chile, a los tribunales no se les dio facultad de imperio, solo gozaban de ellas la autoridad política, intendente Provincial, hoy no se da esto se recurre directamente a la fuerza pública. Los tribunales oficiaban a la autoridad política de la región y por diversas circunstancias esta autoridad nunca informaba que se había requerido auxilio de la fuerza pública para ejecutar lo juzgado, se habla de socavamiento del estado de derecho, por que las sentencias judiciales quedaban sin cumplirse, el derecho quedaba entregado al arbitrio de una autoridad política y aún cuando el particular tenía un derecho no podía ejercerlo. Hoy los tribunales tienen atribución de pedir auxilio de la fuerza pública, a diferencia de lo que se dió en esa época, y sucedía que aquellas personas afectadas con sentencias favorables no podían ejecutarlas por lo que se vieron en la obligación de obtener sus armas, e incluso se habla de una vuelta a la autotutela.Surgen una serie de oficios, entre ellos el Oficio 27 de Octubre de 1972, oficio 30 de Octubre de 1972, etc, relacionados con incidentes variados, vinculados con una serie de juicios, casos, algunos emblemáticos, y que muchas veces eran considerados de menor importancia por la autoridad política por lo que nunca se respondían, ello trae como consecuencia que se deja de creer en el sistema judicial. Razón por lo que sucede esto es que la Constitución contemplaba “podrá requerir de la fuerza pública”, disposición que después cambia por lo que hoy en día se recurre directamente al auxilio de la fuerza pública.

SEXTO DOCUMENTO: Declaración del tribunal pleno de la Excelentísima Corte Suprema del 14 de Diciembre de 1972, en relación con las expresiones vertidas por el Intendente de la Provincia a los pobladores de Lo Hermida y aparecida en los diarios de la capital el día siguiente llamando a matar a los jueces “momios”.

SEPTIMO DOCUMENTO: Exposición del presidente de la Corte Suprema (don Enrique Urrutia) del l de marzo de 1973 al inaugurar el año judicial, alegando que al no contar con imperio las resoluciones judiciales no existía Estado de Derecho.

OCTAVO DOCUMENTO: Pronunciado el 23 de agosto de 1973, se le considera clave para entender una forma de llamado al pronunciamiento militar por parte de un sector. Acuerdo adoptado por el honorable Cámara de Diputados y la respuesta al acuerdo del Presidente de la República (se le considera el llamamiento formal a las fuerzas armadas para intervenir)

ACUERDO, la Cámara de Diputados acuerda en base a lo señalado:

35

1.- Representar al Presidente de la República a los Ministros de Estado, miembros de Fuerzas Armadas, cuerpo de Carabineros, el grave quebrantamiento del orden institucional y legal de la república

2.- Representar en razón de las funciones del juramento de fidelidad a la constitución y las leyes que han prestado los ministros, presidente, Fuerzas Armadas y Carabineros que les corresponde al gobierno y ministros poner inmediato término a todas las situaciones de hecho que infrinjan la constitución y las leyes, con el fin de encausar acción gubernativa por vía del derecho y asegurar el orden constitucional de nuestra patria y las bases esenciales de la convivencia democrática entre todos los chilenos.

3.- Declarar que si así no se hiciere comprometería gravemente el carácter nacional y profesional de FF.AA., y Carabineros, con abierta infracción al Art. 22 de la Constitución política y con grave deterioro de su prestigio institucional.4.- Transmitir este acuerdo a su excelencia el Presidente de la República y a Ministros. La respuesta del presidente fue al otro día el 24 Agosto de 1973 (ver de apuntes).

NOVENO DOCUMENTO: Informes en derecho sobre inhabilidades constitucionales de su excelencia el Presidente de la República. (Elaborados el 07 de Septiembre de 1973 por 4 profesores de Derecho Constitucional). Es suscrito los profesores GUILLERMO BRUNA CONTRERAS, don GUSTAVO CUEVAS FARREN ambos profesores de la Universidad Católica. Don JORGE GUZMAN DINATOR y don JORGE OVALLE QUIROZ, profesores de derecho la Universidad de Chile.

3 ejemplos afianzan lo anterior.

a) presidente debe jurar cumplir la constitución y las leyesb) no conducir el estado a su fin de obtener bien común.c) si existe posibilidad de destitución

GOBIERNO MILITAR

El día martes 11 de Septiembre de 1973, es una fecha imborrable en la memoria colectiva. Fecha en que las Fuerzas Armadas y Carabineros de Chile destituyen al Presidente de la República, don Salvador Allende Gossens y asumen el poder y se produce el quiebre institucional, la vigencia de la Constitución del 25 deja de producir sus efectos a contar de esta fecha.

Junta de gobierno 11/ 09 / 1973 – 11/03/ 1981Presidencia de Augusto Pinochet 11/ 03 / 1981 – 11/03/ 1989Presidencia de Augusto Pinochet 11/ 03 / 1989 -- 11/03/ 1990

Esta cronología exige algunas mínimas explicaciones: El pronunciamiento militar sobrepasó de por sí el derecho positivo. Su legalidad se apoyará en fundamentos empíricos, de generación inmanente, por el poder de quien lo crea. Se dictan más de 4000 DecretosLey. Para superar la provisionalidad y edificar formas trascendentes, se buscará cambiar la Carta Fundamental. (Historia de Chile. Luís Emilio Rojas)

Literatura complementaria optativa: “El día Decisivo” de Editorial Jurídica de A. Pinochet. “La historia oculta del Régimen Militar” de Antonio Cavallo. “Anatomía de un fracaso” de Editorial zig-zag de Emilio Phillippi. Opinión de ex Presidente de la República Eduardo Frei Montalva)

El Bando Nº 5 del 11 de septiembre de 1973

36

Es el Primer documento oficial del nuevo gobierno, firmado por la Junta de Gobierno de las fuerzas armadas y carabineros de Chile. En él se explican someramente los motivos que se tuvieron presentes para el “destituir al gobierno que, aunque inicialmente legítimo, se dice, ha caído en la ilegitimidad flagrante…”

Entre las causas se refiere entre otras, las siguientes:a) Desconocimiento de los derechos fundamentales;b) Quebrantamiento de la unidad nacional y fomento de la lucha de clases;c) No acatamiento del derecho, colocándose el Gobierno al margen de la Constitución y de

la ley;d) Excesiva concentración del poder político y económico en manos del gobierno;e) Peligro para la seguridad externa e interna del país.

El bando termina señalando “que la legitimidad de estas normas se colige su obligatoriedad para la ciudadanía, las que deberán ser acatadas por todo el país y especialmente por las autoridades.”

Antecedentes jurídico políticos de la nueva institucionalidad

1.- Decreto Ley Nº 1.- publicado en el diario oficial Nº 28.653 Donde se atribuye el Mando Supremo de la nación a la junta militar de gobierno. Los Comandantes en jefe del Ejército, General de Ejército don Augusto Pinochet Ugarte; de la armada, don José Toribio Merino Castro; y de la fuerza Aérea General del Aire don Gustavo Leigh Guzmán, y el general Director de Carabineros, General don Cesar Mendoza Durán. También en los considerando del citado texto legal, se encuentra una explicación de los motivos de la intervención militar.2.- Decreto Ley Nº 128 del 16 de noviembre de 1973, explica que se entiende por Mando Supremo de la nación. Sostiene que la Junta de Gobierno asume el ejercicio de poderes constituyentes ejecutivo y legislativo (se excluye el poder judicial, se mantiene independiente de poderes políticos)3.- Decreto Ley Nº 527 de 1974, decreto que aprueba lo que se denomina el “Estatuto de la Junta de Gobierno” Este constituye unos de los instrumentos jurídicos más relevantes para entender cómo se ejercieron los Poderes del Estado durante el período que finaliza en 1981. Además que merece un estudio especial ya que muchas de sus disposiciones fueron recogidas en mayor o menor medida en los preceptos transitorios de la Constitución de 1980. Sostiene además en uno de sus artículos que las decisiones que adopte la Junta de gobierno se votan por la unanimidad de sus miembros y tomarán la forma de Decretos Leyes.4.- Decreto Ley el Nº 788 del 4 de Diciembre de 1974, se establece clara distinción entre los Decreto Ley de rango constitucional de aquellos de rango legal y dispone esta normas jurídicas que cuando la junta de gobierno ejerce el poder constituyente debía declararlo expresamente, en caso contrario se entendía que sólo ejercía la función legislativa.Actas Constitucionales: Son los Decreto Ley dictados por la junta de gobierno en ejercicio de su potestad constituyente que tratan materias determinadas con un carácter más orgánico y que tienen la particularidad de modificar expresamente el texto vigente de la carta del 25 ya sea derogando capítulos completos o creando una nueva institución como el Consejo de Estado.

Se promulgan 4 Actas Constitucionales.

a) Acta Constitucional Nº 1 materializada en Decreto Ley 1319 del año 1976, que crea un órgano asesor de la Junta de Gobierno en materia jurídica, denominado Consejo de Estado. Lo integran las siguientes personas entre otras un ex Presidente de la Corte Suprema, un ex comandante de armada, fuerzas armadas, carabineros, ex diplomático, ex rector de universidades del estado, ex rector facultad ciencias jurídicas, un ex rector facultad de ciencias económicas, un representativo actividad empresarial, un trabajador representativo actividad laboral, más todos los ex presidentes de la República vivos a la fecha.

b) Acta Constitucional Nº 2 materializada por el Decreto Ley 1551 del año 1976 denominada Bases esenciales de la institucionalidad.

37

c) Acta Constitucional Nº 3 de 1976 denominada “Derechos y Deberes Constitucionales” que se promulga a través de Decreto Ley 1552. Se refiere a materia y reconoce derechos y deberes constitucionales derogando el art. 2 de la Carta del 25. Ampliación del ámbito del recurso de amparo, el recurso de protección que desempeña, en consecuencia un rol análogo al que el recurso de amparo cumple respecto de la libertad personal. El primer auto acordado es del año 1977.d) Acta Constitucional Nº 4 de 1976 promulgada por Decreto Ley 1553 se refiere a los regímenes de emergencia, deroga todas las normas relativa a estados de excepción contenidas en la Constitución del 25

La junta de gobierno había nombrado una comisión para crear una nueva constitución. En el discurso de Chacarillas del 9 de julio de 1977. Este discurso sostuvo el Presidente que del punto de vista jurídico iba a avanzar en una nueva Constitución.

GÉNESIS DE LA CONSTITUCIÓN DE 1980.

Esta Carta fundamental fue el resultado de fases, etapas o momentos políticos distintos dentro del régimen militar, pues el gobierno de las Fuerzas Armadas y de Orden no pensó, al menos en un principio en dictar una nueva Constitución, según se colige en el numeral 13 del Bando Nº5 “..las Fuerzas Armadas han asumido el deber moral que la patria les impone al destituir al gobierno que, aunque inicialmente legítimo, ha caído en la ilegitimidad flagrante, asumiendo el poder por el solo lapso en que las circunstancias lo exijan”1.- EL 24 DE SEP. 1973, se crea LA COMISION DE ESTUDIO DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN, también llamada “COMISION CONSTITUYENTE ORTUZAR” integrada por: don ENRIQUE ORTUZAR ESCOBAR, profesor de Derecho Constitucional, don SERGIO DIEZ URZUA, ex parlamentario, don JAIME GUZMAN ERRAZURIZ (brazo derecho de don Arturo Alessandri) profesor de Derecho Constitucional de la Universidad Católica y originalmente JORGE OVALLE QUIROZ, destacado abogado de tendencia radical. Secretario Rafael Eyzaguirre. Pro secretario Rafael Larraín.El 9 de octubre de 1973. Se incorporan 3 nuevos miembros:ALEJANDRO SILVA BASCUÑAN , presidente Colegio de Abogados uno de los ideólogos señalados en clase. ENRIQUE EVANS DE LA CUADRA, gran profesor de derecho Constitucional de la Universidad Católica de tendencia Demócrata Cristiana. GUSTAVO LORCA ROJAS profesor de Derecho Constitucional y ALICIA ROMO ROMAN profesora de Derecho Civil, se integra en el 21 de Diciembre de 1973.

El Objetivo de esta comisión: ESTUDIAR, ELABORAR Y PROPONER un anteproyecto de una nueva Constitución. En 1977 renuncian a la comisión los señores A. Silva Bascuñan aludiendo como razón el receso de actividades de partidos políticos. A Enrique Evans de la Cuadra y don Jorge Ovalle, le es solicitada la renuncia por la Ministro señorita Mónica Madariaga, sin mediar causa para ello, y el mismo año son reemplazados por los siguientes integrantes. Luz Bulnes Aldunate, hoy miembro del Tribunal Constitucional. Raúl Bertelsen Repetto también miembro del Tribunal Constitucional y don Juan de Dios Carmona Peralta es Ministro de Estado (ley Carmona del año 1972 control de armas y explosivos)Por Decreto Supremo Nº 1064 del 25 de Octubre de 1973, se oficializó la comisión.

La comisión llega a tener ocho miembros, quórum requerido para sesionar 4 integrantes, los acuerdos eran adoptados por mayoría de los miembros presentes. A su vez esta comisión se compone de varias subcomisiones, donde existían asesores para varias materias.1.- Subcomisión del Poder judicial y tribunales vecinales que fue presidida por el presidente de la Corte Suprema de la época, don José María Eyzaguirre.2.- De las inscripciones electorales. Ley de elecciones y estatutos de los partidos políticos presidida inicialmente por don Pedro Palacios y posteriormente por don Guillermo Bruna.3.- Del estatuto legal de los medios de comunicación social, presidida por el destacado penalista de la época don Miguel Schwaitzer Walters.4.- Del derecho de propiedad presidida por el destacado abogado del foro don José María Eyzaguirre García de la Huerta.

38

5.- Del régimen administrativo interior que comprende la descentralización regional, municipalidades, juntas de vecinos y centros de madres, presidida por los señores Tomas Lakington, Hernán Sepúlveda y don José Fernández Richard, todos abogados.6.- Comisión de lo contencioso administrativo presidida por el ex Ministro de la Corte Suprema, señor Ricardo Martín Díaz, después senador institucional o designado por la Corte Suprema.

Esta comisión Ortúzar lleva a cabo una ardua fatigosa y esforzada labor ad honorem entre el 24 de Septiembre de 1973 y el 5 de Agosto de 1978, casi cinco años de fructífera labor celebrando 417 sesiones (ver Génesis de los textos constitucionales, de don Sergio Carrasco Delgado según este autor es la Constitución que más sesiones ha realizado en la historia)

En 1978 ya existe ante proyecto de Constitución, que es entregado a otro órgano llamado Consejo de Estado. Función básica y primordial del Consejo de Estado era asesorar a la junta de gobierno en materia de índole jurídica. Enrique Evans y Ortúzar señalan que el Consejo de Estado es un cuerpo eminentemente consultivo El Consejo de Estado estaba integrado por las siguientes personas:

Don JORGE ALESSANDRI RODRIGUEZ ex Presidente de la República , don GABRIEL GONZALEZ VIDELA, ex Presidente de la República, ambos en calidad de derecho propio en el cargo de presidente y vicepresidente del Consejo. Don Eduardo Frei no participa, no obstante por derecho propio podía hacerlo, sin embargo por no estar de acuerdo a la tendencia de Gobierno Militar se mantuvo al margen.Función del Consejo: asesorar jurídicamente, revisa completamente este ante proyecto de constitución en 57 sesiones entre Noviembre del año 1978 y Julio de 1980. Por lo tanto el 08 de Julio de 1980, el presidente don Jorge Alessandri R. entrega al presidente Pinochet el proyecto el que es enviado a la Junta de Gobierno, quien se hace asesorar destacados abogados del foro para la revisión del proyecto constitucional, labor que realizan entre julio de 1980 y el 10 de Agosto del mismo año. El 10 de Agosto de 1980 se informa al país que la junta de Gobierno que en tercera instancia revisora se había aprobado el proyecto Constitucional, mediante decreto ley 3.464, este Decreto Ley aprueba el proyecto de la Constitucional. El consejo de estado es integrado por los ex Presidentes de la República por derecho propio, y por las siguientes personas designadas por el Presidente de la República:

a) Ex Presidente de la Corte supremab) Ex Contralor General de la Repúblicac) Ex Comandante en Jefe del Ejércitod) Ex Comandante en Jefe de la Armadae) Ex Comandante en Jefe de la Fuerza Aéreaf) Ex General Director de Carabinerosg) Ex Ministro de Estadoh) Ex Diplomático con rango de Embajadori) Ex Rector de las Universidades del Estado o reconocida por este.j) Ex profesor de la Facultad de Ciencias Económicas de cualquier Universidad indicada

anteriormente.k) Un representante de de las actividades profesionales colegiadasl) Por un representante de la actividad empresarialm) Por un trabajador, empleado u obrero, representativo de la actividad laboraln) Un representante de una organización femeninañ) Un representante de la juventud.

El 12 de Agosto de 1980 se promulga del Decreto Ley 3.465 y ese convoca a plebiscito, a consulta popular para el 11 de septiembre de 1980.

DEBATE PREVIO AL PLEBISCITO. Luego de aprobado el proyecto por la Junta de Gobierno que se sometería a plebiscito, lo somete a debate en cuanto a aprehensiones o circunstancias pero el tiempo era escaso para llevar una

39

revisión a fondo así que más que sobre el texto mismo la discusión versó sobre la legitimación del gobierno militar y se discute en cuanto a la forma de realizar este acto.

Resultado del plebiscito: Participan 6.271.868 personas, por el SI, el 67,04%, por el NO, el 30,19% en cuanto si se está a favor o en contra del proyecto. Posteriormente el presidente del consejo de estado Don Jorge Alessandri R. se dirigió mediante carta cerrada al Presidente de la Republica comunicándole su renuncia toda vez que la nueva constitución había sido aprobada y su función se había cumplido. Según autores en este proyecto de constitución indicaba un período de transición que iba de 1981 a 1989 lo cual era considerado excesivo por Alessandri algo no reconocido ya que él indicó que lo hacía por razones personales. Esta carta fue entregada al Presidente Pinochet y a la muerte de éste se esperaba que el texto fuera revelado.Luego del plebiscito el ex senador don Patricio Alwin hizo un reclamo ante el colegio escrutador encargado del conteo de votos, formado por el Contralor General de la República, Ministros de la Corte de Apelaciones de Santiago y don René Rico, secretario de la Corte Suprema. Muchos reclamaron por el resultado por presuntas anomalías firmado por 46 personas de relevante connotación nacional. Sin embargo el colegio escrutador señala que no le correspondía emitir pronunciamiento alguno sobre reclamación porque no estaba contemplado en la constitución que ellos se pronunciaran sobre esas supuestas irregularidades. Finalmente por Decreto Ley 3.465 del 24 de OCTUBRE de 1980 se publica en el diario oficial la Constitución Política del Estado, entrando en vigencia seis meses después, es decir el 11 de marzo de 1981, en sus disposiciones transitorias, y para entrar en todas sus disposiciones su vigencia a partir del 11 de Marzo de 1990.

ESQUELETO DE LA CONSTITUCION DE 1980.

En cuanto a la Constitución de 1980, señalaremos que el Decreto Supremo Nº 100 de la Secretaría General de la Presidencia, publicado en el Diario Oficial del 22 de Septiembre de 2005 vino a fijar el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Constitución Política de 1980. Siendo este el texto oficial vigente en nuestro país.

Consta de 15 capítulos, 129 (131) artículos y 26 disposiciones transitorias. (comentario con la reforma 2005 ley 20050, se modifica art. 63 respecto de las facultades ejecutivo para dictar decretos supremos. Elimina disposiciones transitorias, establece texto coordinado de 129 artículos. En uso facultades Art. 64 Nº 5 se cambia numeración de artículos de la carta fundamental, significó eliminar muchas disposiciones transitorias) (Art. 32 Nro. 8 del texto antiguo.)

CAPITULO I : Las Bases de la Institucionalidad, Art.1 al Art. 9CAPITULOII: La Nacionalidad y Ciudadanía Art. 10 a 18CAPITULO III: De los Derechos y Deberes Constitucionales Art. 19 al 23CAPITULO IV: El Gobierno. Art. 24 al 45. Divididos en párrafos.

1º Presidente de la República, 2º Ministros de Estado. 3º Bases generales. 4ª Estados de excepción

CAPITULO V: Congreso Nacional. Art. 46 y 75. También divido en párrafos. 1º Composición y generación de la cámara de diputados y del senado. 2º Atribución exclusiva cámara diputados 3º Atribución Senado 4º Congreso 5º Funcionamiento congreso 6º Normas comunes para diputados y senadores 7º Materias de ley 8º Formación de la ley

40

CAPITULO VI: El Poder Judicial Art. 76 al 82CAPITULO VII: El Ministerio Público Art. 83 y 91CAPITULO OCTAVO: El Tribunal Constitucional. Art. 92 y 94.CAPITULO NOVENO: Justicia Electoral Art. 95 a 97CAPITULO DECIMO: Contraloría general de la república Art. 98 a 100CAPITULO DECIMO PRIMERO: FFAA de orden y seguridad pública Art. 101 a 105.CAPITULO DECIMO SEGUNDO: Consejo de Seguridad Nacional Art. 106 al 107CAPITULO DECIMO TERCERO: El Banco Central Art. 108 y 109.-CAPITULO DECIMO CATORCE- Gobierno y administración interior del estado Art. 110 a 126.

1º Gobierno y administración regional. 2º Gobierno y administración provincial 3º Administración comunal 4º Disposiciones generales (Bastante preguntado)

CAPITULO DECIMO QUINTO: Reforma de la Constitución Art. 127 a 129.-

La Constitución del 80 a la fecha ha sido objeto de 29 reformas o enmiendas.

CARACTERISTICAS DE LA CONSTITUCION DE 19801.- Según si se encuentra o no escriturada: ESCRITA porque el texto fue solemnemente refundido, coordinado y sistematizado el 22 de Septiembre de 2005, del texto original promulgado el 24 de Octubre de 1980.2.- Según extensión: BREVE Y SUMARIA se puede sostener que es una Constitución que contiene las disposiciones fundamentales de la organización y atribución de los poderes públicos y el reconocimiento de los derechos fundamentales y de las garantías constitucionales, entregando esta labor a las leyes complementarias la pormenorización de los preceptos ya aludidos. No obstante lo anterior hay materias en que constituyente se explayó más allá de lo que se considera para el legislador breve o sumaria, Ej. Caso del capítulo 2º Nacionalidad que muchos consideran no debería estar en texto Constitucional. En Latinoamérica se da a nivel constitucional, no así en Europa. En cuanto a estados de excepción el constituyente del 80 va al detalle, no siendo propio de una Constitución breve o sumaria, materias que se consideran de rango de leyes complementarias. En cuanto al derecho de Propiedad, el constituyente del 80 reglamenta minuciosamente privación del dominio a través de la expropiación Art. 19 Nº 24. Algunos sostienen que proceso formación de ley debería estar en ley orgánica y sin embargo constituyente considera de tal importancia que lo reglamenta en la Constitución.3º clasificación en cuanto a proceso reformatorio: se considera constitución SEMI RIGIDA respecto de todos los capítulos excepto el 1, 3, 8, 11, 12, y 15 donde se considera rígida, ya que requiere quórum de 2/3 de diputados y senadores en ejercicio no así el resto de capítulos que requieren 3/5 de diputados y senadores en ejercicio.4º Clasificación En cuanto a su origen y establecimiento: se trata a contar de reforma de 1980 y 2005, se trata CONSTITUCION DEMOCRÁTICA. Hoy se considera representativa de la mayoría de la soberanía nacional del país.

1. BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD (Art. 1 al 9)

Es un capítulo nuevo, novedoso y nunca antes incorporado en un texto constitucional alguno en nuestro país. La comisión Ortúzar quien elaboró este proyecto, determinó incorporar este capítulo a la Constitución del 80, pero además siguiendo la tendencia establecida en la Constitución Española del año 1978 que señala una serie de ideas matrices, también estableció un preámbulo, El Consejo de Estado eliminó el preámbulo, por considerar que estaba demás, por cuanto los principios,ideas y valores establecidos se repetían en el capitulo primero.Este capítulo conjuntamente con el tercero forman parte del contenido dogmático y doctrinario, contempla serie instituciones del punto de vista doctrinario de la Constitución del 80, axiológico, valorativo, de principios, ideas y valores.

ANTECEDENTES 1.- Declaración de principios del Gobierno de Chile de 1974.

41

2.- Acta Constitucional Nº 2 de 1976, Decreto Ley. 1551 bases esenciales de la institucionalidad, hoy toma el nombre de Bases de la Institucionalidad, al hablar de base se habla de fundamento, lo que cimentó todo el ordenamiento jurídico chileno.Dentro de estas bases el constituyente del 80 fue tajante y categórico en sostener que no estamos en presencia de una Constitución neutra del punto de vista valórico, sino que los principios y valores que informa la Constitución de 1980, y por ende todo el ordenamiento jurídico chileno, son aquellos propios de la civilización Cristiano-Occidental .Bases de la Institucionalidad: Son los principios, ideas, valores e inspiraciones fundamentales que orientan el proceso de creación y transformación del Derecho Constitucional. Orientan al legislador en el proceso de creación y modificación, o transformación. Deben ser seguidos tanto por el Constituyente como el legislador. El quórum no puede ir en contra de estos principios, ideas o valores, debe cumplirse irrestrictamente y el órgano encargado de velar por ello es el Tribunal Constitucional. Al hablar de principios, se refiere a lo que constituye el sustento o cimiento fundamental y consensuado de la sociedad Chilena dentro de un contexto histórico cultural.

VALORES: Son ideales éticos que el Estado propugna y decide concretar. (ética hacer lo correcto)IDEA: producto de la racionalidad del ser humano, que cuando es aceptada por un grupo puede constituir una institución propia de la sociedad occidental y rCristiana.INSPIRACIONES FUNDAMENTALES: son aquellas que nacen producto de las ideas del ser humano, de las instituciones creadas por el hombre. FUNDAMENTALES: lo más relevante dentro de la sociedad, en este caso de la sociedad Chilena.

IMPORTANCIA DEL CAPITULO PRIMERO.

Es prácticamente una constitución dentro de la constitución

1.- Orientan al constituyente dentro del proceso de reforma constitucional . No sólo debe seguir procedimiento capítulo 5 sino que básicamente debe seguir postulados del capítulo primero. Este capítulo, establece límites al poder constituyente derivado.2.- Orientan al legislador cuando interpreta algún precepto artículo o disposición de la constitución, quien dicta leyes interpretativas es el legislador y no el constituyente.3.- Orienta al legislador cuando dicta o promulga una ley complementaria, en sentido de seguir los mismos fundamentos e ideas matrices.4.- Implica un límite poderoso al ejercicio del poder político. Este no es ilimitado, está sujeto al derecho. Principio de legalidad o juridicidad, deben actuar conforme a lo que la ley señala.5.- Cumple función educativa para toda la sociedad y a la vez una función integradora de todas las normas constitucionales, por ello cuesta tanto reformar una constitución sin que ello signifique alteración de otra disposición. Para estudiar una reforma hay que estudiar el texto completo y el eje de todo ello es justamente el capítulo primero.

Tiene calidad de cimiento o sustento sobre todo el sistema institucional como punto de partida de sociedad en general. El más importante de Carta fundamental según el autor José Luis Cea Egaña en su texto Derecho Constitucional Chileno. Agrega que dentro de los 9 artículos existe prioridad, artículo integrador y debe primar siempre el primero sobre el 2 y así sucesivamente, Grado de importancia en grado decreciente. El Poder constituyente no puede ser neutro.Existen 2 sentencias del Tribunal Constitucional, 18 y 43 que nos señalan que este es un capítulo que tiene un rico contenido dogmático y doctrinario, refleja la filosofía del constituyente del 80, de la sociedad Chilena, orienta al intérprete en su misión de declarar el verdadero alcance y sentido de la Carta Fundamental.

ARTÍCULO 1°

Este artículo nos indica en sus tres primeros incisos una clara distinción de lo que es la sociedad y el Estado. Constituido en el inciso primero: habla de la persona, inciso segundo: la familia, inciso tercero: los grupos o cuerpos intermedios entre la familia y el Estado, en el inciso cuarto: Estado y los deberes de éste.

42

En la obra de don Gustavo Cuevas Farren señala que de estos 3 primeros incisos fluye claramente que el constituyente del 80 quiso formular una distinción entre la sociedad y el Estado. Estado es una institución creada por el ser humano, es una institución artificial, la sociedad jurídica y políticamente organizada es lo que denominamos ESTADO.

La sociedad se estructura en base a la familia y el Estado está obligado a reconocer. El Estado da a entender que estas realidades son anteriores y superiores al Estado al igual que los derechos fundamentales. Estamos en presencia de la sociabilidad natural del ser humano basado en el instinto natural que no es propio del ser humano sino de muchas otras especies. Cuando aparece Estado como forma moderna de organización política, parte de la base que debe amparar estas realidades sociales anteriores y superiores al Estado, que está obligado a reconocer y asegurar. El Estado es una institución subsidiaria, regulador y no un Estado benefactor como es en muchos países europeos. El totalitarismo en cambio la persona humana está al servicio del Estado. Concluyendo con estos antecedentes se señala que este estado es un Estado subsidiario que se opone al Estado benefactor.

Se considera que mientras más interviene el Estado menos participa la ciudadanía, que es contrario a un Estado subsidiario. En países europeos el Estado benefactor se basa en que la esperanza de vida humana no es más de 60 años, lo que en la realidad no es así, por lo que el Estado ha tenido que suplir esta diferencia.

En el ARTÍCULO PRIMERO INCISO PRIMERO se señala: “las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.

La palabra persona se agrega por la reforma constitucional del año 1999 a través de ley 16.611, por que la palabra primitiva hablaba de Hombres, tomado de la declaración de los derechos y deberes del hombre, desde el tiempo de la Revolución Francesa entendiéndose que hombre abarca hombre y mujer, incluso don A. Bello señala que cuando se usa la palabra “hombre” se abarca ambos géneros de la especie humana. Esta ley 16.611 además agrega: hombres y mujeres son iguales ante la ley. Así lo señala además don José Luis Cea.

PERSONA: jurídicamente el Art. 55 del CÓDIGO CIVIL señala: “todo individuo de la especie humana cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición”.Algunos hablan de que es todo ser capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones y desde ese punto de vista todo ser, podemos distinguir entre persona natural y persona jurídica.Del punto de vista filosófico, Santo Tomas de Aquino señala que Persona es lo más perfecto que se ha creado. La criatura creada a imagen y semejanza del creador

Persona denota especie del género humano con características que los diferencian:- Racionales, dotado de inteligencia poder discernir entre el bien y el mal, el raciocinio le

permite hacer distinción propio del género humano.- Reflexivos, la conducta o actos no son instintivos sino que reflexivos, deliberados,

pensados.- Afectivos, está dotado de afecto, sentimiento, creencias que muchas veces influyen en las

actitudes racionales.

Maquiavelo señalaba que los seres humanos no sólo se movían por el derecho divino y moral sino que en muchas circunstancias actuaba conforme a pasiones e intereses, es decir las circunstancias.De las cualidades indicadas, se deriva que el hombre, ser humano, es un ser esencialmente libre, consustancialmente libre, porque si no pudiera reflexionar, tomar decisiones, no pudiera moverse conforme a sus pasiones, sería un esclavo.El ser humano es un ser ontológicamente libre.

LIBERTAD: es la facultad de poder escoger, elegir entre muchas opciones, y esa decisión es propia del ser humano. La vida diaria está dada por la libertad entre elegir o no. (Libre Albedrío)Según la RAE: es la facultad de todo ser humano de obrar de una manera u otra o no obrar y por la cual es responsable de sus actos es la persona quien elige.

43

La libertad que hoy día existe en el mundo occidental es una conquista de muchos siglos, y el liberalismo como doctrina basado en la libertad, la llave maestra del liberalismo, colocada como concepto antagónico a la igualdad lo que se corrige con el neoliberalismo que hace que el concepto de libertad no sea antagónico a igualdad, sino que se complementan. El constituyente del 80 señala “nacen libres e iguales” respecto al trato que nos da la norma jurídica. Se permite las diferencias, forman parte de la naturaleza humana lo que no se tolera es cuando es arbitrario. La libertad es la negación de la esclavitud analizada históricamente, que tanto ha influido en la vida del ser humano, abolida 1865 en EE UU,Brasil 1888, Chile en forma definitiva en el año 1823. A través de la historia de la humanidad re-analizan:

Libertad política facultad que tiene la voluntad popular de elegir a sus gobernantes.Libertad económica: tradicionalmente el mercantilismo se basaba en que las Colonias sólo podían comercializar con el reino. En Chile los criollos no podían vender libremente sus productos, debían hacerlo a través del barco que iba a Cartagena de indias, hoy cualquier persona puede comerciar con quien quiera.Libertad religiosa: hoy se acepta la tolerancia religiosa. Todas ellas han sido conquistas que han significado grandes luchas. Si analizamos el mundo hace 20 o 25 años el capitalismo propiciaba la libertad económica, política y religiosa. Hoy está superado por la visión libertaria del neoliberalismo que toma en parte el constituyente del 80 y lo toma antes de que se haya consensuado en el mundo, y se adelantó a lo que es el mundo hoy en día.Del punto de vista religioso, antiguamente la libertad se asoció al libre albedrío que indica que el ser humano elige entre el bien y el mal, y quien decide es la propia persona, a diferencia del Calvinismo que reconocía que el ser humano estaba destinado a la salvación o la perdición ( leer Las Confesiones de San Agustín)Igualdad de oportunidades, que todas las personas tengan acceso a todas las oportunidades que le otorga la sociedad, independiente de su condición. Las personas nacen libres, viven libres y mueren libres.Este autor hace una distinción:

Libertad de libre albedrío: facultad de elegir Libertad de participación facultad que le asiste a todo individuo de escoger a las

autoridades gobernantes, que se concreta en el ejercicio de la titularidad de los derechos políticos.

Libertad exultación: (exultar viene de exaltar, destacar) facultad que le asiste a toda persona para lograr su máximo desarrollo integral como ser humano, es decir llevar a cabo el máximo de sus potencialidades, no quedarse en plano de igualdad con los demás, lo que propende a la competencia.

El inciso primero señala libres e iguales:

IGUALDAD: Identidad que existe entre dos o más personas que están en las mismas circunstancias, ambos deben ser tratados de una misma manera por la norma jurídica. La igualdad hay que analizarla cuando dos personas están en las mismas circunstancias, en caso de hombres y mujeres no es igual la ley para ambos, por ejemplo para efectos de jubilación, la norma jurídica les da un trato diferente. Ello sin embargo no ocurre si dos hombres en plano de jubilación se estableciera una edad distinta para uno distinto que para el otro. Igualdad conlleva en su concepto a discriminación, distinción, muchas veces para favorecer al más débil por motivos de protección. La tendencia en el mundo que la ley sea igual para todos. El constituyente no tolera nunca las discriminaciones arbitrarias, aquellas que no se basan en la racionalidad y que son ejercidas por la mera voluntad o el capricho. El Art. 19 Nº 2, inciso final señala: “ni la ley ni la autoridad podrán establecer diferencias arbitrarias”. El código del trabajo establece discriminaciones, establece que se puede discriminar en materia laboral Art. 19 Nº 16 de la Contitución del 80, inciso tercero: “se prohíbe cualquier discriminación que no se base en capacidad e idoneidad personal”.

La igualdad también se analiza del punto de vista de que todo ser humano no es superior ni inferior a cualquier otro, según lo señala el autor don Mario Verdugo. También la igualdad se puede analizar de otros puntos de vista.1.- Consiste en la capacidad, facultad, poder de eliminar toda discriminación o diferencia arbitraria y racional.

44

2.- Consiste en generar las intervenciones necesarias para corregir las desigualdades de hecho provocadas por la realidad social.

Se concluye que el concepto de igualdad conlleva corregir, una intervención del Estado en forma excepcional subsidiariamente para corregir una diferencia, se justifica por ejemplo en el caso de que si quiero comprar una casa y no tengo condiciones para postular a subsidio y debo recurrir al banco para conseguir un crédito hipotecario para ello.

Continuando con el análisis “Personas nacen libres iguales en dignidad y derechos”

Dignidad es el respeto que se merece toda persona por su condición de tal. Se puede analizar del punto de vista subjetivo: autoestima, toda persona debe considerarse a sí mismo. Externo: el respeto, prestigio que tiene la sociedad de esa persona.Derechos: toda persona por el solo hecho de ser humana es titular de derechos fundamentales, morales inviolables, derechos humanos.

ARTÍCULO PRIMERO INCISO SEGUNDO; “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”.

Considera a la familia como una sociedad básica y elemental. Básica porque es la primera agrupación humana; elemental porque esta sociedad es absolutamente necesaria para la supervivencia de la especie humana. La familia como sociedad proviene de la idea Aristotélica de que el hombre es un ser sociable por naturaleza. Un hombre y una mujer se unen. La unión materializada a través del matrimonio, forma la familia a la cual llegarán los hijos producto de la unión de ambas personas. La familia occidental basada en el Matrimonio monogámico nos indica que estos dos seres humanos que se unen no lo hacen por asunto racional e instintivo, sino que también por tema afectivo. Esta sociedad natural básica, ha existido siempre desde los tiempos más inmemoriales lo que ha permitido preservar la especie humana. Esta sociedad se construye básicamente para 3 finalidades:

1.- Vivir juntos, estas personas puedan vivir momentos de tristeza y felicidad en forma conjunta.

2.- Procrear, producto de afectividad nazcan los hijos, consecuencia de esta unión afectiva.

3.- Auxiliarse mutuamente, ambos se presten ayuda en momentos de enfermedad, tristeza, alegría y bonanza. El ser humano requiere de los demás. Estos son los 3 fines que toma don A. Bello en el Art. 52 del Código civil. “Matrimonio contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente y por toda la vida, con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse mutuamente”. Solemne, significa que requiere del cumplimiento de ciertas formalidades previas. Tradicionalmente la familia se basa y construye sobre la existencia previa de un matrimonio. En todo ordenamiento existe norma general y la excepción. Aquí la norma general dice actual e indisolublemente, la excepción sería la ley divorcio, o sea indisoluble no se contrapone con la ley de divorcio.

FAMILIA: unión que existe entre padres e hijos. Somarriva en su obra Derecho de Familia define. “grupo de personas unidas por lazos de parentesco, matrimonio y adopción”Don José Luis Cea Egaña, ex presidente del Tribunal Constitucional, define en un concepto más amplio, más progresista: Familia: una sociedad natural necesaria y en cierto sentido perfecta cuya finalidad primordial es la conveniente propagación y educación de la especie humana sobre la base de una unión estable entre un hombre y una mujer”

Esta definición habla de una sociedad natural propia de la especie humana. Necesaria: porque la especie humana no podría subsistir sin esta unión y en cierto sentido.Perfecta: es una sociedad no solo basada en razón y deliberación sino también en lo afectivo. La finalidad: agrega la educación. Los primeros educadores son los padres, el núcleo, la familia. Elemento importante: “estable”, no se puede considerar que si existen hijos no vivan juntos. La familia se basa en hogar común, y al no vivir juntos no se daría esto.

45

Cuando se discute ley de Matrimonio Civil se originó una polémica entre don Hernán Corral Talchiani, destacado civilista de la Universidad de Los Andes, quien señala que mera convivencia no puede ser considerada familia. En cambio otro civilista, don Gonzalo Figueroa Yáñez sostiene que las uniones de hecho también pueden conllevar a constituir una familia siempre que se dé en base una unión estable entre un hombre y una mujer.Básicamente las normas de familia son normas de orden público, por lo tanto son irrenunciables, y las sentencias producen efecto erga omnes. La autonomía de la libertad se encuentra limitada. La Ley 19.585 del año 1998 vino a terminar con discriminación flagrante, elimina distinción entre hijos legítimos e ilegítimos, norma muy discriminatoria especialmente en materia de sucesorio y de alimentos. Hoy en día se distingue hijos de filiación matrimonial y no matrimonial.

ARTICULO PRIMERO INCISO TERCERO:

Reconocimiento de los cuerpos o grupos intermedios o principio de subsidiaridad. El estado reconoce y ampara al igual que en el caso de derechos fundamentales, el rol del Estado no consiste en crear estos grupos intermedios entre individuo y Estado, sino que reconocerlos como anteriores a la institución del Estado y protegerlos. Al decir el constituyente del 80 que los reconoce, quiere decir que son anteriores a la institución Estado creada por el ser humano. Por otra parte le corresponde protegerlos en caso que no sea reconocido o si éstos son transgredidos. Los grupos intermedios son los órganos a través de los cuales la sociedad Chilena, se ordena, agrupa, y se estructura. Además de reconocerlos, el Estado garantiza la autonomía, libertad en el actuar de estos grupos intermedios. Por lo tanto el otro rol del Estado es garantizar su autonomía, eso sí, para cumplir con sus fines específicos. Así un sindicato como cuerpo intermedio perseguirá lograr mejores condiciones de trabajo y remuneración para sus integrantes. No así lo de un partido político que es alcanzar el poder. Resumiendo, la autonomía viene de la libertad de los seres humanos, si ellos nacen libres e iguales, estos grupos intermedios también nacen libres e iguales pues nacen de un derecho fundamental del hombre, consecuencia natural del ser humano. No así el Estado es una creación artificial del ser humano. Para estar en presencia de un régimen democrático y participativo debe haber participación ciudadana, fundamental para gozar de un régimen democrático. Centros de madres, junta de vecinos, toda persona jurídica a nivel municipal que no tenga fines de lucro y que se encuentre inscrito en un registro público. La participación ciudadana se da efectivamente en actividades comunales. Importante es que éstos grupos intermedios no abusen de autonomía, ej. Sindicato su finalidad es lograr mejor remuneración y no participar en actividades ajenas a su fin específico está sancionado. Art. 23 Nº3 de la Constitución Política del Estado señala “la ley establecerá las sanciones que corresponda aplicar a los dirigentes gremiales que intervengan en actividades político partidistas y a los dirigentes de los partidos políticos, que interfieran en el funcionamiento de las organizaciones gremiales y demás grupos intermedios que la propia ley señale.”

El constituyente del 80 determinó que la autonomía, de los grupos intermedios no podría establecer obligatoriedad, el cumplimiento específico de los fines fuera del margen de la politicidad. La sanción implica para los dirigentes, castigos de inhabilidad para seguir ejerciendo cargos públicos. En cuanto a la fuente de este inciso, no es propio y originario del Constituyente del 80, sino que tiene su origen en la ley 17.398, de Enero de 1971, conocido como el Pacto de Garantías Constitucionales, en consecuencia podemos sostener que cada cuerpo intermedio tiene un ámbito de competencia propia y por otra parte un fin específico o un objetivo determinado, no existe cuerpos intermedios con objetivo ambiguo sino que estos son concretos.

Cuerpo o Grupo Intermedio: Don José Luis Cea señala: Son las organizaciones, voluntariamente creadas por la persona humana, ubicadas entre el individuo y el Estado para que cumplan sus fines específicos a través de los medios que dispongan con autonomía frente al aparato estatal.

Los Grupos Intermedios son institutos con personalidad jurídica. Son voluntarias, no impuestas por el Estado. Voluntario significa que queda al libre ejercicio de la voluntad. Son creadas por la persona humana, producto de la sociabilidad natural del hombre, quien para satisfacer sus necesidades inclusive más básicas debe hacerlo en concomitancia con los demás humanos. El ser humano no vive sino que convive.

46

Estos cuerpos son intermedios están ubicados entre la persona, el individuo y el Estado, incluso la familia es también un grupo intermedio. Ellos cumplen fines u objetivos determinados a través de los medios que dispongan. Este ejercicio de la libertad de la autonomía de estos cuerpos intermedios es absolutamente independiente de la voluntad del Estado, el que no puede intervenir, porque se trata de grupos intermedios que establecen sus propios estatutos. El Estado tiene un rol importante pero mínimo en calidad de Estado subsidiario y no benefactor, entre ellos encontramos sindicatos gremios, colegios profesionales, corporaciones y fundaciones de beneficencia, asociaciones estudiantiles, deportivas, grupos dedicados a fines filantrópicos, es decir toda institución humana que se ubique entre el individuo y el Estado.

De este inciso del Art. 1º podemos extraer el principio de subsidiaridad. ¿Qué rol le cabe al Estado dentro de esta estructura social, es decir la persona, familia grupo intermedio? El rol de estado es mínimo, subsidiario, excepcional, sin embargo hay ciertas materias en que el Estado debe intervenir, ej. Salud función de recuperación y rehabilitación, función y control indelegable, que analizaremos más adelante.

Este principio nos indica a juicio de la comisión Ortúzar que para que realmente estemos en presencia de una sociedad libre es indispensable una menor intervención del Estado. A mayor intervención del Estado menor libertad de las personas y a mayor libertad de las personas menor intervención del Estado. Que el Estado Chileno sea subsidiario quiere decir que sólo va intervenir en aquellos asuntos que no puede intervenir el individuo y los cuerpos intermedios y en consecuencia a través del principio de subsidiaridad, se materializa el fenómeno social llamado la privatización o mejor dicho delegación de función.

TÓPICOS DEL PRINCIPIO DE SUBSIDIARIDAD

1.- El ser humano para satisfacer muchas necesidades que no puede alcanzar por sí mismo o en su grupo familiar crea grupos intermedios. Ej. La educación, los primeros educadores son los padres, quienes inicialmente lo hacen, luego requiere de un establecimiento pues la educación escapa a la competencia de los padres.2.- El Estado solo puede realizar o intervenir en esas actividades que no pueden llevar a cabo la sociedades intermedias articulares o cuando por la importancia de esas actividades o funciones no es aconsejable entregarlo a grupos intermedios o particulares. Ej: administrar justicia, es indelegable necesariamente debe hacerlo el Estado. O cuando no es aconsejable entregarlo a grupos intermedios, se refiere a hidrocarburos líquidos y gaseosos, gas natural, bencina, petróleo, está en manos del Estado ello por la importancia que ello implica y consideró no aconsejable entregarlo a particulares.3.- Las funciones sociales solo le corresponden ejercerlas a los grupos intermedios y el Estado solo actúa en caso de negligencia o falla de esas actividades o en caso de que no se realice la actividad por estos grupos intermedios. Ej.: del punto de vista de la salud, cuando Isapre tiene problemas, el Estado por función fiscalizadora de superintendencia, interviene y cumple la función directamente, y el cuerpo intermedio será sancionado.

ARTÍCULO PRIMERO INCISO CUARTO. “El estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y cada uno de los integrantes de la comunidad nacional.”

Por una parte vemos que el Estado está al servicio de la persona humana, es una materialización del Estado personalista, aquel en que el Estado está al servicio de la persona humana. Si el Estado no cumple su rol debería mejorar este estado, pues el Estado es necesario, es una necesidad humana. Se contrapone a Estados totalitarios que establecían que la persona humana era solo un medio para que el Estado lograra sus fines. Un Estado transpersonalista, es aquel que se opone de que el Estado está al servicio del ser humano. Concepción humanista del hombre y la sociedad, significa que el ser más importante dentro de la sociedad es la persona humana y el Estado de subordina a ésta. Esta concepción humanista es propia según señala Comisión Ortúzar es propia de la civilización Cristiano Occidental, en consecuencia, los derechos del ser humano son anteriores y superiores al Estado y en caso de conflicto con éste siempre prima la persona humana, lo que denominamos ius naturalismo.Por otra parte señala que el Estado está al servicio de la persona humana. El Estado sirve para el bienestar de la sociedad, vale decir para el bien común, propio de la doctrina escolástica.

47

BIEN COMUN : El Papa S.S. Juan XXIII, define como el conjunto de condiciones sociales que permiten y favorecen en los hombres el desarrollo integral de su personalidad. Quiere decir que el bien común no lo impone el Estado sino que radica en que el rol del Estado, y su intervención única y exclusivamente consiste en crear condiciones de dignidad mínimas sociales, ej.: vivienda alimentación, vestuario. Esto viene de la edad media de las ideas de Santo Tomás de Aquino. El Bien común es la complementación de los bienes de todos y cada uno de los individuos de la sociedad. Toda persona dentro de la libertad humana, como seres únicos, autónomos aspiramos a bienes distintos, inmersos en la sociedad, el Estado crea los medios para que cada uno logre esos fines, proporcionando seguridad y los medios para conseguir los objetivos.Conjunto de condiciones sociales que permiten, favorecen, fomentan a que el individuo logre el máximo de sus ideales.El Constituyente del 80 dice: su finalidad es promover el bien común, es decir, el Estado dice “fomentar, incentivar, promover” el bien común no depende del Estado, que las personas logren la felicidad, sino que depende de cada uno y el Estado sólo proporciona los medios. Siguiendo la escuela escolástica, Aristotélica Tomista, el rol del Estado es crear las condiciones sociales que permitan a cada uno lograr su mayor realización, distingue plano material y espiritual, existiendo armonía entre ambos aspectos. Agregando otro elemento relevante es la búsqueda de esta perfección, felicidad, siempre tiene que ser respetando los derechos de los demás, en mi búsqueda no puedo transgredir el derecho de los demás. Hoy en día la parte más filosófica del punto de vista Cristiano.

LOS DEBERES DEL ESTADO .

Esta materia la encontramos en el inciso final del Art. 1 Analizaremos los deberes del estado, aquellas funciones que no puede delegar, estas son: 1.- Resguardar la seguridad nacional, es imprescindible conocer.Seguridad Nacional: Conjunto de principios y normas que tienen por objeto asegurar la subsistencia de la nación en cuanto a entidad histórico cultural, la integridad física. El general, Don Agustín Toro Dávila define seguridad nacional como “La situación de orden y estabilidad que permite tanto el desarrollo que satisfaga el bien común como el que permita enfrentar las calamidades públicas y los conatos contra la paz social, el orden publico interior y los atentados extranjeros contra la soberanía de la república.”La seguridad nacional implica estabilidad orden, que van a permitir satisfacer el bien común por un lado y por el otro enfrentar las calamidades públicas.Se puede desprender tres objetivos fundamentales que derivan de la seguridad nacional.1.- Objetivo de carácter económico: este objetivo va a permitir un desarrollo para satisfacer las exigencias del bien común y enfrentar las calamidades públicas y atentados o conatos contra la paz social. 2.- Del punto de vista de la defensa nacional, le corresponde resguardar la integridad y soberanía de la república frente a los atentados extranjeros.3.- De la estabilidad nacional: le corresponde proteger las instituciones fundamentales del Estado frente a los conatos contra paz social y el orden público interior.Complementa y agrega en art. 6 inc. 1 agregó la obligación de “garantizar el orden institucional de la República”.

2.- Dar protección a la población y a la familia. Esta obligación se materializa por el Ministerio del Interior, encargado de resguardar el orden público, a su vez esto se desconcentra a través de Intendentes, y que además pueden recurrir al auxilio de la fuerza pública en caso de requerirlo.Población: en sentido amplio, la totalidad de los seres humanos que residen en un territorio, titulares de derechos y obligaciones civiles y políticos y derechos fundamentales. Se protege a la población y también a la familia por ser el grupo fundamental de la sociedad. (Ver Fallo tribunal constitucional por Internet)3.- Propender al fortalecimiento de la familia. El estado además de proteger debe fortalecer la familia. En ese sentido el tema divorcio con disolución de vínculo es extraordinario, siendo la regla general el matrimonio,4.- Promover la integración armónica de todos los sectores de la nación y en ese contexto en el Art. 10. de la Constitución Política del Estado señala: Son Chilenos:

48

1.- Los nacidos en el territorio de Chile con excepción de los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile en servicio de su gobierno, y de los hijos de extranjeros transeúntes, todos los que, sin embargo, podrán optar por la nacionalidad chilena;2.- Los hijos de padre o madre chilenos nacidos en territorio extranjero. Con todo se requerirá que alguno de sus ascendientes en línea recta de primer o segundo grado, haya adquirido la nacionalidad chilena en virtud de lo establecido en los números 1, 3 o 4.El Constituyente del 80 señala que todos configuran esta nueva nación llamada Chile. Todos los que nacen en esta tierra son Chilenos y deben ser tratados en la misma forma y bajo el mismo estatuto jurídico. Dentro de esta idea de Ley indígena muchas personas han querido solicitar al tribunal constitucional la inaplicabilidad de ciertos artículos basado en que atenta contra la integración de la nación al establecer un estatuto especial.(analizar derechos colectivos)

El derecho de las personas a participar en igualdad de oportunidades en los deberes nacionales. Uno de los más importantes. El constituyente del 80 acuñó un principio no contemplado en ninguna de las constituciones donde se fomenta la igualdad de oportunidades lo que ha sido propio de los países occidentales desarrollados, y no se opone a un sistema de libre mercado por que en ese sistema de libre mercado se valora el esfuerzo, el sacrificio y precisamente la igualdad de oportunidades implica que todos con sacrificio puedan lograr esto tiene su origen en la corriente neo liberal, es un concepto filosófico y jurídico. El filósofo norteamericano de origen austriaco Friedich Hayek, se refiere a esto.La igualdad de oportunidades es simplemente la situación que permite que todos los habitantes de la república comiencen su supervivencia de un mismo punto de partida, pero sin asegurar a ninguno la concreción de determinadas metas o resultados. La igualdad de oportunidades implica que todo ser humano comienza del mismo punto de partida pero va a depender de su empeño sacrificio, el alcanzar alguna meta o fin. El estado al ser subsidiario deja que cada ser humano se labre su destino.

ARTICULO 2ºEMBLEMAS NACIONALES

Art. 2 de la Constitución Política del Estado. “Son emblemas nacionales la bandera nacional, el escudo de armas de la república y el himno nacional.” Es una disposición novedosa inédita por que ninguna constitución chilena en el pasado contempló una norma de esta naturaleza. La razón por que el constituyente lo hace es según la comisión Ortúzar

1. Destacar los valores esenciales de la chilenidad a fin de lograr la unidad nacional.2. preservar la identidad histórico cultural de la nación (trascendente asociado a tema

histórico político al igual que el punto anterior)

Ambos objetivos se establecieron con el objeto de resaltar los símbolos de la unidad nacional.

1.- BANDERA NACIONAL en su actual composición está instaurada mediante ley 2597 del año 1912, ley que se encuentra plenamente vigente.2.- EL ESCUDO DE ARMAS DE LA REPUBLICA: data de 1834, y su lema del año 1920, por lo tanto posterior a su creación.3.- CANCION NACIONAL: establecido en el año 1909, en el año 1990 por decreto ministerio de Educación se establece que para actos oficiales se canta el coro y quinta estrofa. La Constitución de 1980 en esta materia sigue a la Constitución francesa que fue la primera que establece esta situación en 1958, aún vigente a pesar de gran modificación.

Importante en el Art. 63 Nº 6 que se refiere a materias de ley requiere simple mayoría de senadores y diputados en ejercicio: “las que modifiquen la forma o características de los emblemas nacionales”. Sin embargo para eliminar o agregar otro emblema se requiere de un quórum de 2/3.

Art. 22 inciso primero de la carta fundamental establece obligación para todos los habitantes de la república: “todo habitante de la República debe respeto a Chile y a sus emblemas nacionales”

FORMA DE ESTADO.

49

Institucionalizado en art. 3 de la Constitución Política del Estado, señala:“El Estado de Chile es unitario, su territorio se divide en regiones. Su administración será funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, en conformidad a la ley”. Sigue la tradición republicana de Chile consistente en que la forma de Estado es la unitaria y así lo establecieron todas las cartas magnas en el pasado salvo aquellas leyes federales de 1826 que señalaron lo contrario. La norma señala que el Estado de Chile es unitario: significa que se caracteriza por la centralización política, en que la competencia legislativa está reservada a los órganos centrales, es decir, la característica fundamental es que el legislativo está radicado en un solo órgano, llámese congreso o parlamento, no así lo judicial, ni lo ejecutivo que sí se descentralizan, distribuidas a través del territorio nacional mediante tribunales y los órganos descentralizados Intendencias, Gobiernos Regionales. En un estado Unitario existe una sola Constitución Política del Estado, un solo Código Civil, Penal, una sola norma o ley que rige para todo el territorio nacional. A contar del siglo XX el estado unitario entra en crisis, evolucionó por requerir la sociedad un estado unitario más cercano a las personas, en razón a ello surgen dos instituciones minimizadoras o atenuadoras del centralismo político:

DESCONCENTRACIÓN DESCENTRALIZACION

La complejidad de la vida moderna, la exigencia de los ciudadanos de sus derechos hace que el estado se encuentre más cercano a ellos.La desconcentración consiste en que los agentes del poder central aparte de ejecutar ordenes emanadas del centro puedan adoptar ciertas decisiones sobre aspecto regionales y locales en virtud de las facultades que el órgano central les ha conferido. Los órganos locales, ej. Intendente regional órgano desconcentrado del Presidente de la República, Art. 24 “El gobierno y la administración del Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado. Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la seguridad externa de la república de acuerdo con la constitución y las leyes. Así se indica en el art. 111 que el gobierno de cada región reside en un intendente. Otro ejemplo son los Ministros de Estado funcionarios de exclusiva confianza del presidente, colaboradores del Presidente de la República, conforme lo señala el Art. 33. Otro órgano es la Contraloría General de la República se desconcentra a nivel regional en Contralorías Regionales, en el caso de Temuco se llama Contraloría regional de la Araucanía. Todos sometidos a órdenes e instrucciones de superior jerárquico

DESCENTRALIZACION: se caracteriza por que el estado distribuye funciones y crea órganos que actuan, en virtud de que una la ley que así les señala, no se encuentran subordinados a ningún otro órgano, descentraliza sus funciones creando personas jurídicas con patrimonio y responsabilidad propia.

Ej. Municipalidades Art. 118 Nº 4 (“son corporaciones autónomas de derecho público con personalidad jurídica y patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural de la comuna.”)

Gobiernos Regionales Art. 111 inciso primero: “la administración superior de cada región radicará en un gobierno regional que tendrá por objeto el desarrollo social, cultural y económico de la región.” Y en el inciso segundo indica: “el gobierno regional estará constituido por el intendente y el consejo regional, para el ejercicio de sus funciones, el gobierno regional gozará de personalidad jurídica de derecho público y tendrá patrimonio propio”.

Por lo tanto tenemos que el ejecutivo ejerce atribuciones de gobierno y administración, y esto a nivel regional lo observamos en que las funciones de gobierno son ejercidas por el Intendente y las funciones de administración en manos del gobierno regional.

Al analizar el actual art. 3 inciso 2º. La administración del estado será funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, de conformidad a la ley. Al referirse a desconcentración o descentralización a nivel de administración estos conceptos tienen doble apellido, en el caso de la administración ej. Servicio Nacional de Salud se desconcentra a nivel

50

Monarquía

Formas de gobierno Aristocrática

República

Democrática.

regional a nivel funcional y territorial. Al hablar de desconcentración o descentralización territorial se refiere al ámbito jurisdiccional.Se eliminó que el estado de Chile se dividía en regiones por redundante de lo señalado en el Art. 110 de la actual. (ver cap. 14) Hoy 15 regiones divididas en departamentos para efectos de administración no de gobierno que lo ejerce el Presidente y el Intendente y el gobernador dentro de la provincia, y para administración comunal lo hacen las municipalidades (alcaldes y concejales) Inciso final del art. 3º incorporado por ley 20050. “Los órganos del estado promoverán el fortalecimiento de la regionalización del país y el desarrollo equitativo y solidario entre las regiones, provincias y comunas del territorio nacional”. No obstante estamos en presencia de un estado Unitario la tendencia es que se convierta en estado regional con la regionalización que data de 1975, por decreto ley 575 de 1974. La idea es que estas regiones sean de mayor autonomía para atenuar el centralismo del estado unitario, no obstante haber transcurrido varios años no se avanza en esta materia, pues decisiones particulares especialmente, se está dando más el centralismo a nivel de bancos, Isapres, dado a que existe tendencia de no tomar decisiones a nivel local derivando todo a la cabeza central. El funcionario del banco por temor a perder trabajo no toma decisiones.Muy importante: FOMENTO A LA REGIONALIZACION y ATENUAR ESTADO UNITARIO, por una parte; y por la otra PROMOVER DESARROLLO EQUITATIVO Y SOLIDARIO ENTRE LAS REGIONES PROVINCIAS Y COMUNAS, a raíz de este inciso existe un fondo común municipal que se distribuye en forma común y solidaria entre todas las municipalidades para así hacer más efectiva su autonomía económica para mantener el equilibrio.

FORMA DE GOBIERNOLa forma de gobierno está regulada en el Art. 4º de la Carta fundamental, es uno de los artículos más breves de la Constitución al disponer el Constituyente que Chile es una República democrática y de esta disposición constitucional podemos esbozar las siguientes consecuencias:1.- Nuestro Constituyente del 80 elimina de raíz la posibilidad de que en Chile se instaure un sistema monárquico de gobierno a no ser que haya una reforma profunda de la Constitución del 80 no solo en su sentido literal sino que también en su espíritu.

República se caracteriza por que jefe de gobierno: 1.- Es elegido, es decir este jefe de gobierno llega a la titularidad a través de elecciones

libres y periódicas. A diferencia del sistema monárquico donde el cargo es vitalicio, hereditario.

2.- Cargo de Presidente de la República, es temporal dura el tiempo que indica la Constitución.

3.- Presidente de la República es responsable. La responsabilidad política se hace efectiva conforme lo señala Art. 52, Nº 2, letra a) en relación con el Art. 53 Nº 1 de la Constitución Política del Estado. El presidente de la república es una de las autoridades que puede ser acusado constitucionalmente siempre que sea por motivo jurídico constitucional, tal como comprometer la seguridad de la nación, infringir

51

SOBERANIA NACIONAL: ente abstracto y permanente está compuesto por todos los miembros de la sociedad política y lo más importante que no solo por las generaciones presentes sino las pasadas y las futurasSOBERANIA POPULAR: se refiere a que el poder está radicado en el pueblo que es la suma de todos y cada uno de los ciudadanos. Cada uno tiene una parte alícuota en la soberanía nacional.

abiertamente la constitución y las leyes, en el ejercicio de su cargo y hasta seis meses después de expirado su cargo. En cambio el rey o la reina son irresponsables políticamente.

La expresión democrática, excluye la forma de gobierno de república aristocrática por que el sufragio se aumenta considerablemente con el género femenino a partir del año 1949, por lo que a contar de esa fecha se puede hablar de una república democrática. El constituyente del 80 quiere decir, que ello implica que la soberanía radica en la nación pero quien la ejerce es el pueblo, el pueblo elige al Presidente de la República, incluso en cierta manera vinculando este artículo con el 5 dice que ningún individuo o sector del pueblo pueda atribuirse el ejercicio de la soberanía. Si se vincula con el Art. 19 Nº 2 dice que en Chile no hay personas ni grupos privilegiados.

Al analizar la democracia el constituyente del 80 sigue la democracia representativa, el pueblo solo participa de las elecciones, que tiene gérmenes de democracia semi directa, en lo que se refiere a consultas que se hace al pueblo sobre materia de aspecto jurídico, mediante “referéndum” a diferencia de plebiscito que se refiere a materia política.

La democracia semi directa también se encuentra a nivel comunal a través de plebiscitos comunales, (no es vinculante) que se llama a cualquier materia de incumbencia de la comuna a diferencia de los plebiscitos nacionales. El art. 15 de la C 80 en inciso 2º señala: “sólo podrá convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en esta Constitución”.

El Constituyente del 80 eliminó representativa, por que con ello se estaría excluyendo instituciones propias de la democracia representativa pero en rigor sigue con las virtudes y defectos donde el ciudadano común no participa en decisiones importantes de la sociedad en donde se encuentra inserto.

El autor don José Luis Cea se refiere a este artículo señalando que el Art. 4º es un postulado, por lo que ese artículo debe ser evaluado.

ARTICULO QUINTO.- LA SOBERANIA

Soberanía: Es el poder supremo del Estado para constituirse y gobernarse por si mismo (soberanía interna) y para mantenerse independiente en relación a los demás estados (soberanía externa reconocer el principio de no intervención)

La C 80 sigue la tesis de soberanía nacional a la que se le atribuye al Abate Siyes quien escribió la obra El tercer Estado.

Nuestra C 80 sigue esta tésis y no la de Rouseau, por que según lo explica don José Luis Cea soberanía se traduce en que el ordenamiento jurídico que nace del poder estatal no deriva su validez de ningún otro ordenamiento jurídico superior al cual hubiera que reconocerle subordinación.

52

El comisionado Sr. Bertensen sostenía que no era conveniente radicar la soberanía en el pueblo por tratarse de un porcentaje minoritario de la sociedad chilena sino que era más apropiado en razón que es un concepto o institución que forma parte del elemento humano del estado más abarcador en generación presente y futura. Concluye señalando que es una unidad histórica, cultural y espiritual. La palabra soberanía se le atribuye al jurista denominado Jean Bodin en su obra Seis libros de la República del siglo XVI, escribió que soberano es el rey, siendo la soberanía de éste absoluta, imprescriptible, inalienable e ilimitada. La palabra soberanía proviene de monarca, por que históricamente el poder radicaba en el monarca y se transfiere con el constitucionalismo clásico al pueblo, la nación según si la sociedad sigue la soberanía nacional o popular, pero de todas maneras sigue llamándose soberanía.El artículo 5 señala que la soberanía reside esencialmente significa que no puede cambiarse, por lo tanto si se quiere modificar el titular de la soberanía debe modificarse la constitución por eso se dice que se trata de una cláusula pétrea.El titular de la soberanía no puede sino ser la nación. Sin embargo la capacidad de ejercicio la ejerce el pueblo, es decir el cuerpo electoral, titulares de derechos y obligaciones políticas, y se manifiesta en las consultas populares, elecciones y a través de las autoridades, Intendentes, directores de Servicio, Alcaldes, (jueces elegidos indirectamente elegidos por el pueblo, cuando ellos dictan sentencia lo hacen en nombre del pueblo, están ejerciendo soberanía.) En Alemania, EE.UU, señala el pueblo contra XX, ello por que el pueblo está ejerciendo soberanía.

Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse la soberanía, ello por que la forma de gobierno es republicana democrática, el gobierno es del pueblo para el pueblo y por el pueblo. La constitución del 25 tipificaba un delito en la propia carta fundamental como delito de sedición, lo cual es eliminado en la carta del 80.Inciso Segundo: el ejercicio de la soberanía, no es absoluto y limitado, no la titularidad, hay que distinguir siempre.

El estado está al servicio de la persona humana, y entre el Estado y el ser humano, tiene prioridad el ser humano por ser anterior y superior al estado. El ejercicio tiene como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Estos derechos fundamentales están reconocidos en el inciso segundo del Art. 5º, señala que se le impone una nueva obligación a las instituciones el estado, por una parte tiene la obligación de respetarlos y por otra enseñarlos y difundirlos. Ellos se señalan en el texto de la Constitución pero además en los tratados internacionales vigentes siempre que tengan ratificación del presidente, previa aprobación del Congreso, ej. tratados sobre los derechos del niño. Es decir no solo el derecho interno sino el externo, a partir del año 1989, que pasa a ser una incorporación de derechos fundamentales provenientes del derecho externo.

ARTICULO 6º.- SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL Y EL ESTADO DE DERECHO.-

Supremacía Constitucional y Estado de Derecho, ambas instituciones forman parte y son grandes principios del constitucionalismo. Consagrados en los art. 6 y 7 de nuestra Constitución de 1980, y le agregaremos el principio de separación de funciones.

En el inc. 1º del Art. 6º se consagra el denominado principio de juridicidad o legalidad por cuanto los órganos del estado deben someter su acción a la constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República. Los órganos públicos solo pueden hacer aquello que la ley les permite, deben actuar a lo que la Constitución señala. También se consagra supremacía constitucional, los órganos deben actuar conforme a la ley fundamental y demás leyes que son dictadas conforme a la carta fundamental. Y con ley 20050 agrega que todos los órganos del estado deben garantizar el orden institucional de la República, antes solo FF. AA y Carabineros.

Se consagra el Estado de Derecho a diferencia de los Estados legales aquellos que promulgan normas que no tienen fundamento de justicia, ej. estado totalitario. A diferencia del Estado de Derecho el fin último del estado es el Derecho.Estado de Derecho: situación jurídica de un estado que permite el cumplimiento y los fines del mismo, basado en el irrestricto respeto de la persona humana en la libre generación del poder y en un orden jurídico fundamentado en el imperio de la ley aplicable tanto a gobernantes como gobernados. Fundamento:

intransable Libre generación del poder

53

Orden jurídico se fundamenta en imperio de la ley, aplicable a gobernante y gobernantes.

El inciso 2º de Art. 6º consagra igualdad ante la ley. “Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”. Todas las normas obligan a titulares del poder y gobernados, toda persona, institución y grupo. Vinculado con el Art. 14 del Código Civil, nadie está fuera de la ley existe un estatuto legal común para todos. La tendencia legal en el mundo es que sea común para todos, a diferencia de lo que sucede en Chile.Inciso 3º del Art. 6º consagra principio de responsabilidad al disponer la norma que la “infracción de este artículo generará las sanciones que determine la ley” en caso que la autoridad la infrinja.

ARTICULO 7º

Inciso Primero señala que “los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley”.

También se consagra el principio de juridicidad ya que todo órgano del estado para actuar validamente debe cumplir con tres requisitos copulativos:

1.- Debe haber una investidura regular previa2.- Ese órgano del Estado debe actuar dentro de su competencia3.- Debe actuar ese órgano en la forma que prescribe la ley.

1.- El órgano debe actuar previa investidura regular: En el caso del Presidente de la República para actuar debe tener una investidura regular previa para dejar de ser presidente electo y convertirse en presidente de la república en ejercicio. Art. 27 inciso final: “el Presidente electo prestará ante el Presidente del Senado, juramento o promesa de desempeñar fielmente el cargo de Presidente de la República, conservar la independencia de la nación, guardar y hacer guardar la constitución y las leyes, y de inmediato asumirá sus funciones”

2.- El órgano debe actuar dentro de su competencia, como sinónimo de atribución. Ej si el Presidente de la República dicta DFL sin que el congreso le haya delegado facultades, estaría actuando fuera de su competencia, y por lo tanto todo acto de esa índole es nulo.

Su actuar para que sea válido debe ceñirse a lo contenido en el Art. 32 de la Constitución Política del Estado.

3.- Debe ejercer el cargo en la forma que prescribe la ley. Ej. El Presidente de la República para remover un comandante en jefe. En primer lugar debe haber prestado juramento, actuar dentro del Art. 32 Nº 6, luego en la forma que establece el Art. 64 mediante DS fundado informado que va a la Contraloría General de la República, se informa al congreso y una cuarta parte de estos pueden pedir su revisión al Tribunal Constitucional. Este decreto Supremo también puede ser impugnado vía recurso de protección, es decir interviene el Poder Judicial. El poder político sometido al poder judicial, propio de un Estado de derecho.

El Presidente de la República también tiene atribuciones judiciales y otorgar indultos particulares a aquel que fue condenado por otro órgano, en este caso por el poder judicial. Pero ello debe hacerlo en la forma y condiciones que prescriba la ley. En el caso indultos terrorista, éstos no son indultables, excepto para rebajar la pena en caso de pena de muerte a pena perpetua. Ley 18050 es la que regula materia de indultos. Se materializa por Decreto Supremo pero firmado por el Ministro de Justicia en este caso.

A nivel comunal ej. el alcalde, es investido por el tribunal electoral regional. Asume el 06 de Diciembre y el secretario lee el resultado, presta juramento de promesa y asume el cargo de primera autoridad edilicia. Debe actuar conforme a ley dentro atribuciones exclusivas y dentro de las atribuciones compartidas con el concejo, con acuerdo de éste.

El inciso segundo del Art. 7º dispone de “ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes.”

El inciso final del art. 7º “todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”

54

Nulidad: es una sanción que establece la ley para ciertos actos o contratos que no han sido celebrados conforme a los requisitos establecidos por la misma norma jurídica. En el derecho privado la nulidad puede ser absoluta o relativa. En derecho público, en cambio no hay diferencia, el acto es nulo y no produce efecto alguno, a diferencia de lo que sucede en el derecho privado la nulidad la declara el tribunal y desde el momento que se declara tiene efecto retroactivo, vuelven las cosas al estado anterior. En Dº público la nulidad opera ipso jure, el acto no produce efecto alguno y la intervención del tribunal es sólo para constatar que efectivamente el acto es nulo de derecho público. Esta nulidad se caracteriza por que opera por el solo ministerio de la ley, no se puede convalidar ni ratificar por las partes.

ARTICULO 8º.-

Entre los años 1989 y 2005, el texto constitucional quedó derogado. El texto primitivo contemplaba entre los años 80 y 89 la proscripción de partidos totalitarios y movimientos que atentaran contra la democracia, con la reforma 20050 del año 2005 se incorpora en el art. 8, dos grandes principios:a) probidad administrativa. b) Publicidad de los actos públicos.

a) Probidad administrativa. En rigor el constituyente eleva a rango constitucional una norma que estaba en ámbito legal, pues la probidad administrativa fue incorporada a la ley 18575 que es conocida como la ley orgánica constitucional de bases generales de administración del estado en 1999 se le agregó la ley l9653 que incorporó todo el título tercero, denominado probidad administrativa, entre los artículos 54 a 70. En el artículo 8 actual señala: “El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones” al decir estricto o irrestricto quiere decir que es un deber que no permite excepciones. Art. 54 ley orgánica 18575 dice: el principio de la probidad administrativa consiste en “observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo con preeminencia del interés general sobre el particular”.-Probo: Cónsul romano que se caracterizaba por ser funcionario intachable en la administración pública.Observar: ejercer una conducta (exteriorización de la voluntad)Intachable: no admite reparo alguno, imparcialidad a toda prueba. El desempeño debe ser honesto y leal. Ej funcionario público siempre presente que en caso de conflicto interés privado con público debe privar interés general aun cuando sea perjudicial para el mismo.

b.- Principio de la publicidad como norma general y excepcionalmente reconoce la reserva o secreto de actos públicos: inciso 2º: “Son públicos los actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”.

Esta norma se complementa con el artículo 13 de ley 18575 que fue incorporado con la ley de probidad administrativa.

“los funcionarios de la administración del Estado deberán observar el principio de probidad administrativa y, en particular, las normas legales generales y especiales que lo regulan.

La función pública se ejercerá con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella.

Son públicos los actos administrativos de los órganos de la Administración del Estado y los documentos que les sirvan de sustento o complemento directo y esencial.”

Aquí vincula publicidad con probidad, cualquier persona podría impugnar la probidad administrativa.

TERRORISMOARTICULO 9º

55

Por primera vez en nuestra historia constitucional se incorpora este tipo de norma relacionada con el terrorismo, no existe norma similar en constitución alguna en el pasado que haya mencionado el tema, ello por que el terrorismo es una lacra contemporánea, la palabra terrorismo significa dominación mediante el terror. El miedo inhibe la voluntad y libertad humana. Esto es tomado de la Constitución Española de 1978, cuando se reestauró la monarquía española y se acentuó el terrorismo a través de la ETA en España.

Terrorismo lo usaremos en su sentido natural y obvio el autor José Luis Cea lo define: el terrorismo “consiste en el empleo de métodos ostensiblemente crueles para cometer ciertos delitos comunes muy graves con el propósito de crear un estado de alarma generalizado en la población y desestabilizar al régimen democrático que lo padece.”

El terrorismo usa ciertos métodos, medios que se caracterizan no solo por ser crueles sino, crueles porque las víctimas son personas inocentes normalmente que nada tienen que ver con el tema de fondo, estos métodos se llevan a cabo para cometer ciertos delitos comunes graves, es decir el terrorista es un delincuente común no tiene un tratamiento especial por ser terrorista distinto para la aplicación de las penas.

El objetivo de estos grupos es crear un estado de alarma generalizado en la población o una parte de ella. Y el segundo objetivo que normalmente el terrorismo pretende desestabilizar un régimen democrático que lo sufre.

La comisión constituyente o comisión Ortúzar nos señala: “el terrorismo es sin duda la lacra más atroz que afecta hoy día a la humanidad, ya que generalmente sus autores en el afán de difundir miedo y pánico a la sociedad con el fin de atentar contra la autoridad o lograr otros objetivos políticos cobra sus víctimas valiéndose de los procedimientos más crueles y salvajes. Miles de personas inocentes niños, mujeres, ancianos han sido víctima de su violencia despiadada. Otra característica del terrorismo moderno es su organización internacional”.

Terrorismo: lacra1.- Objetivo: crear miedo, terror.2.- Se persiguen ciertos objetivos políticos3.- Los procedimientos son los más crueles y salvajes4.- Las víctimas son inocentes5.- Se caracteriza por ser una organización internacional.-

Otra definición de terrorismo: “son los actos de violencia y maldad ejecutados para amedrentar a ciertos sectores sociales o a una población determinada o para desorganizar una estructura social económica o política.”

Los distintos estados son libres de organizar como enfrentar el tema del terrorismo cada estado tienen su propio organismo de seguridad que buscan información para prevenir los actos terroristas. A través de fueraza policial común, a través de FFAA, organismos de seguridad, en EEUU a través de la CIA.

Existen en doctrina distintas clases de terrorismo:PolíticoEconómicoReligioso a través de los talibanesEcológicoEstadoDeportivo a través de dopage.Moral, etc.

El Art. 9 de la Carta del 80, señala que el terrorismo en el inciso primero: “el terrorismo, en cualquiera de sus formas, es por esencia contrario a los derechos humanos”.

El inciso 2º señala: “Una ley de quórum calificado determinará las conductas terroristas y su penalidad. Los responsables de estos delitos quedarán inhabilitados por el plazo de quince años para ejercer funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular, o de rector o director de establecimiento de educación, o para ejercer en ellos funciones de enseñanza; para explotar un medio de comunicación social o explotar un medio de comunicación social o ser director…”

Normado por ley de quórum calificado Nº 18314 de 1984, determina la conducta y establecer la penal tipifica.

Para estar en presencia de delito terrorista se deben dar dos exigencias copulativas:

56

1.- Que el delito se cometa con la intención de provocar en la población o parte de ella el temor justificado de ser víctima de un delito.

2.- Que el delito sea cometido para arrancar resoluciones de la autoridad o imponerles exigencias.

Sin embargo existen ciertas presunciones: que infunde temor, la norma dice se presumirá que ello se da ante el uso de armas de gran calibre, sustancias tóxicas, etc. Si se determina que el ilícito es terrorista se aplica la ley 18314, de lo contrario la ley penal, siempre como delito común y no político, en Chile no están tipificados los delitos políticos.

La norma establece ciertas sanciones de índole administrativa en el mismo inciso segundo: “Los responsables de estos delitos quedarán inhabilitados por el plazo de quince años para ejercer funciones o cargos públicos, sean o no de elección popular, o de rector o director de establecimiento de educación, o para ejercer en ellos funciones de enseñanza; para explotar un medio de comunicación social o explotar un medio de comunicación social o ser director o administrador del mismo, para desempeñar en él funciones relacionadas con la emisión o difusión de opiniones o informaciones…”

Los delitos a que se refiere el inciso anterior serán considerados siempre comunes y no políticos para todos los efectos legales y no procederá respecto de ellos el indulto particular, salvo para conmutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo.

En esta última parte del inciso final no procede el indulto particular que se encuentra en el Art. 32 Nº 14 de la carta del 80, salvo que el condenado sea condenado a pena de muerte se puede rebajar al grado anterior.

Lo que nos da a entender que la pena de muerte está vigente en código de justicia militar y ley 18314, no así en el código penal.

Hoy en día con la reforma de la ley 19055 de 1991 los delitos terroristas pueden ser objeto de indultos generales y amnistías, lo cual no ocurría antes del año 1991.

Auto procesamiento: se dictaba cuando se presumía culpabilidad que podía conllevar a prisión preventiva, ex carcelación. Hoy se presume la inocencia.

Respecto de delitos terroristas, en chile todos los delitos terroristas son inexcarcelables. Para delitos terroristas la norma señala 19 Nº 7 letra e) “se aplica en primera instancia la

misma norma que para los delitos comunes. Con la particularidad que en segunda instancia tiene distinto tratamiento, una reglamentación particular: ej. se pueden dar varias situaciones:

1.- Si juez decreta prisión preventiva, si apela el recurso será conocido por miembros titulares del tribunal.

2.- la resolución que apruebe la libertad debe ser acordada por unanimidad. Ej. basta que una minoría 1 diga prisión preventiva tiene más peso que dos

3.- mientras dure libertad imputado queda sometido a medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple.

Para todos los efectos legales, los delitos terroristas, serán considerados comunes, en contraposición a los delitos políticos. Por ello es que no procederá el indulto presidencial particular con la salvedad que permutar la pena de muerte por la de presidio perpetuo.

CAPITULO IINACIONALIDAD Y CIUDADANIA

Art. 10 al 18 inclusive

La Constitución del 80 en su texto primitivo modificado en el 2005 por cuanto se elimina la exigencia del avecindamiento en el territorio nacional.

Otro cambio es que ya no opera la pérdida de nacionalidad por adquirir otra.Nacionalidad como concepto proviene de la expresión nación o proviene del concepto

originario de nación que contenía los elementos materiales (lengua, raza, cultura y religión.) Originarios se era nacional por que se nacía o por que se era hijo (consanguinidad)

Originario solo contemplaba los elementos materiales de este grupo humano, bastaba que las personas que se agrupan tuvieran en común lengua, raza, cultura y religión, este concepto miraba hacia el pasado, hacia los héroes pretéritos de la historia.

57

A contar de la teoría de Nestor Renán 1881, nación debe mirar hacia el presente y el futuro y más que estos elementos materiales están los elementos espirituales, y dentro de ellos está la conciencia nacional que es el deseo, la aspiración de este grupo humano de desarrollarse en el presente pero por sobre todo que seguir juntos en todas las generaciones venideras. Ello explica que Alemania, Inglaterra, Francia, no vasta que los miembros de nación profesen misma religión, hablen misma lengua, nacional frances puede ser de raza negra y no hay nada de extraño en ello por haberse asentado en territorio francés sin mirar al pasado y sus hijos y nietos se asentarán en este territorio.

Nacionalidad en sus términos originarios procedía de nación y de acuerdo a ello las únicas fuentes eran las originarias, o sea se era nacional en razón a vínculo de sangre y ningún extranjero podía incorporarse a una nación al adquirir una. Este concepto nación se modificó y hoy todas las constituciones aceptan las fuentes derivadas y cualquiera que reuna los requisitos que requiere las leyes se puede incorporar a la nación haciéndose chileno por que pretende arraigarse a territorio Chileno al igual que su descendencia.

Al analizar el concepto nación hay que analizarlo del punto de vista sociológico y del punto de vista jurídico.

La Nacionalidad la podemos definir como el vínculo jurídico que existe entre una persona y la nación

No basta esta definición, y de un punto de vista jurídico se entiende que la nacionalidad es el vínculo jurídico que existe entre una persona y el estado

Nacionalidad estado propio de la persona nacida o naturalizada en una nación.

DIFERENCIAS ENTRE CHILENOS Y EXTRANJEROS EN CUANTO AL EJERCICIO DE DERECHOS.

Hay que distinguir:

Del punto de vista de los derechos fundamentalesEn Chile no existe diferencia alguna, no distingue raza, sexo, ni nacionalidad.

En cuanto a los derechos civiles:Nuestro código civil no establece diferencias por norma general en su art. 57 “la ley no

reconoce diferencias entre un chileno y un extranjero en cuanto a la adquisición y goce de derechos civiles que regla este código.

Excepciones: extranjeros no pueden ser testigos en un testamento.-No pueden pescar en el mar territorial, tomado en sentido de pesca industrial.En cuanto a derechos políticos:Para ser ciudadano en Chile y por ende para ser titular derechos políticos se requiere ser

chileno, por excepción en chile un extranjero puede votar siempre que se encuentre avecindado en Chile, por más de cinco años y cumplir con los demás requisitos anteriores, conforme lo señala en Art. 14 de nuestra carta fundamental.

A contar de la constitución de 1822 todo lo relacionado con la nacionalidad y ciudadanía se regula a nivel constitucional. Las constituciones europeas solo a nivel legal a diferencia de lo que sucede en América lo que conlleva que en estas materias las constituciones son latas la razón de ello obedece a que según lo explica el autor Mario Bermaschina, a partir de la independencia de chile en 1818, 4 años más tarde en la C 1822, se incorpora a nivel constitucional. Antes de 1818 el 95% eran extranjeros y sabido que Fernando VII pretendía recuperar dominio era peligroso que la minoría fuera chilena y para justificar la nacionalidad chilena para que nadie desconociera la norma, sumado a ello la oleada migratoria de esa época, para aumentar la población chilena.

PRINCIPIOS UNIVERSALES DE LA NACIONALIDAD

1.- Toda persona debe tener una nacionalidad, no puede haber persona sin una personalidad, a excepción de los apatridas.

2.- Nadie debe tener más de una nacionalidad, por excepción en Chile se acepta doble nacionalidad únicamente con España.

58

3.- Toda persona tiene derecho a cambiar de nacionalidad, a nadie se le impide el derecho de cambiarla.

4.- La renuncia pura y simple de la nacionalidad no basta para perderla. (la renuncia es acto sujeto a modalidad, queda sujeta ella a que se adquiera otra)5.- No puede transmitirse la nacionalidad chilena fuera del territorio nacional

indefinidamente, siempre se exige un vínculo con el territorio.

IMPORTANCIA DE LA NACIONALIDAD

Como institución la nacionalidad tiene importancia

1.- Para el Derecho Constitucional por constituir uno de los requisitos para ser ciudadano.2.- Para el Derecho del Trabajo, para optar al cargo de dirigente sindical se requiere ser

chileno, pero se establece una protección para los trabajadores nacionales en cuanto a que se establece un porcentaje máximo de trabajadores extranjeros que no puede superar el de 30% respecto de un mismo empleador.-

3.- Para el Derecho Civil, normas de testamento solemne abierto si es extranjero no es hábil para ser testigo. En cuanto a la norma de la pesca en el mar territorial, a propósito de no adquirir por ocupación.

4.- Para el Código Orgánico de Tribunales, tiene importancia por que nos va a determinar la competencia de los Tribunales.

5.- Para el código procesal penal reviste importancia por cuanto dicho cuerpo legal nos va a regular la institución de la extradición ya sea activa o pasiva, tomando en cuenta siempre la nacionalidad del imputado.

FUENTES DE LA NACIONALIDAD

Son los medios a través de los cuales se adquiere la nacionalidad y desde ese punto de vista distinguimos:

Fuentes naturales biológicas u originarias y entre ellas el ius solis o derecho al suelo contemplado art. 10 Nº 1 de la Constitución Política del Estado y el ius sanguinis referente al derecho de sangre o estirpe en el Art. 10 Nº 2 de la Constitución Política del Estado

Fuentes derivadas adquiridas o legales al respecto nuestro constituyente reconoce: nacionalidad por carta contemplada Art. 10 Nº 3 y la nacionalidad por gracia contemplada en el Art. 10 Nº4 de la Constitución Política del Estado.

1.- Fuentes naturales, biológicas u originarias: Esta fuente confiere la nacionalidad en virtud a un hecho natural, como es el nacimiento, de ahí la palabra nacionalidad de “nacio” en su concepto original, no existe un vínculo jurídico.

IUS SOLIS O DERECHO AL SUELO: Art. 10 nº1, intacto de la Constitución de 1833.-La norma general son chilenos los nacidos en el territorio nacional.- Al analizar señalamos

que la c. 1833 contemplaba esta fuente al igual que la vigente.Nacido: separación completa de la madre existencia legalTerritorio: lugar donde se aplica la soberanía o la ley chilena. Comprende territorio natural

y territorio ficticio.Excepciones: Existen dos excepciones contempladas en constitución 1925 y el constituyente

80 las mejora.

1.- No son chilenos los hijos de extranjeros que se encuentren en Chile al servicio de su gobierno.

Condiciones:a) que nazca un individuo en territorio chilenoc) que ese individuo tenga ambos padres extranjeros.d) Que ambos se encuentren en Chile al servicio de su gobierno.

2.- Los hijos de extranjeros transeúntes:Nace un hijo en territorio chileno y no es chileno, por darse las tres condiciones:

a) nace en territorio chilenob) ambos padres sean extranjeros

59

c) que ambos padres tengan la calidad de transeúntes, (si uno de ellos es domiciliado el niño o niña es chileno)

Transeúnte: aquel que está de paso en territorio chileno que no reside sino transitoriamente en territorio chileno. Ej. tripulantes de barco, tripulantes de aeronaves, turistas, y aquellos que ingresan al país por una cantidad no superior a 90 días.

El espíritu del constituyente nos indica que el ius solis es tan fuerte en la historia constitucional chilena que establece que estos hijos pueden optar a la nacionalidad chilena. Es un derecho exclusivo de estos hijos el derecho de opción, al señalar nuestro constituyente: “los que sin embargo podrán optar a la nacionalidad chilena.”

El derecho de opción se encuentra regulado mediante el Decreto Supremo 5142 de 1960 y en la Ley 18005 del año 1981 viene a complementar el decreto supremo. En el art. 10 nos señala:

Condiciones: Nace la facultad de ejercerlo cuando el interesado cumple los 21 años de edad, dentro del

plazo de un añoAcreditar que se encuentra en cualquiera de las 2 excepciones del art. 10 nº 1 CPE …

Estado chileno no puede desconocer que nació en chile. Si optan a la nacionalidad chilena, tiene efectos retroactivos como si siempre hubiera sido chileno para todos los efectos legales.

El ius solis nace producto de la sedentariedad del hombre. Rouseau el primer hombre que cercó terreno y señaló que ese espacio es suyo “contrato social”, ver.

IUS SANGUINIS: dentro de las fuentes naturales tiene la virtud o aptitud de otorgar la nacionalidad atendiendo a la afiliación que se origina con el nacimiento.

Con la reforma 20050 del año 2005 esta norma se reduce a un numerando, Art. 10 Nº 2 dice son chilenos los hijos de padre o madre chilenos.

Requisitos:Que se trate de hijos de padre o madre chilena (puede nacer en Francia un hijo de padre

francés y madre chilena, entonces el hijo es chileno)Que nazca en territorio extranjero.-

Nuestro constituyente señala “Con todo se requerirá un requisito adicional…, Ej. Francés – Chileno, hijo--- Chileno, (art. 10 Nº 2) este hijo casado con francés, hijo de

éste no es chileno.

Art. 10 Nº3: Fuentes adquiridas legales o derivadas : Son chilenos los que obtuvieren carta de nacionalidad de acuerdo a la Decreto Supremo 5142 y Ley 18005. Ya no se exige renuncia a su anterior nacionalidad. “Podrá otorgarse carta de nacionalización a los extranjeros que hayan cumplido 21 años de edad, que tengan más de cinco años de residencia continuada en el territorio de la República y que sean titulares del permiso de permanencia definitiva. Será requisito para la concesión de la carta de nacionalización que el extranjero renuncie a su ART 2° nacionalidad de origen, (ya no corre) o a cualquier otra adquirida o que pudiere corresponderle. Esta renuncia se formalizará, ante el Ministerio del Interior, si el extranjero residiere en la Región Metropolitana de Santiago, o ante el Intendente o Gobernador respectivo, si residiere en provincia, y deberá ser escrita y firmada personalmente por el solicitante. Estará dirigida al Presidente de la República, en un formulario que se proporcionará por la autoridad correspondiente, sin costo alguno para el extranjero. Se presentará con posterioridad a la calificación favorable que la autoridad haga de la solicitud de nacionalización. Corresponderá al Ministro del Interior calificar, atendidas las circunstancias, si viajes accidentales al extranjero han interrumpido o no la residencia continuada, a que se refiere el inciso precedente. Podrá otorgarse también carta de nacionalización a los hijos de padre o madre chilenos nacionalizados, que hayan cumplido 18 años de edad y que reúnan los demás requisitos indicados en el inciso primero. “

Para obtener nacionalidad chilena por carta se requiere que:

Extranjero haya cumplido 21 años de edad, salvo el caso de hijos de padre y madre nacionalizados en cuyo caso se rebaja edad a 18 años.

Más de cinco años de residencia continua en territorio nacional

60

Sea titular de permiso de residencia definitiva.

La solicitud de nacionalidad es individual no puede hacerse colectivamente, es personalísima no admite representación ni mandato.

Nacionalización consiste en adquirir una nacionalidad con posterioridad a la originaria y normalmente en substitución de ella.

La nacionalidad por carta la otorga el Presidente de la República. Por medio de un decreto supremo refrendado por el Ministro del Interior Art. 35. La solicitud puede ser concedida o rechazada no obstante cumplir los requisitos, el Presidente de la República tiene la facultad de rechazarla incluso sin fundamento, resolución no susceptible a recurso alguno, y por no tener efecto de cosa juzgada puede solicitarse posteriormente.

En el caso de nacionalización por carta de Español en Chile hay que aplicar además la ley 12548 de 1957 que nos regula el tratado de doble nacionalidad con España y señala:

Se aplica solo a chilenos nacidos en chile.Se acepta únicamente en Chile este caso

En doctrina en Chile se acepta nacionalización por carta como individual voluntaria. Semi individual sería en el caso de un matrimonio por adquirirlo por efecto del matrimonio ej. Finlandia se aplica esta norma.

Colectiva se aplica en Europa por motivo de cambio de límites territoriales también chile tratado de Ancon de 1999 que nunca se convocó. También en el caso de Alsacia y Lorena territorio francés que Alemania lo cedió al término de segunda guerra mundial y por plebiscito se determinaría nacionalidad de todo el grupo humano, donde ganaron quienes optaron por la nacionalidad francesa.

DIFERENCIA ENTRE DERECHO DE OPCION Y NACIONALIZACION POR CARTA.

1.- El derecho de opción regulado Art. 10 Nº 1 y la nacionalización por carta está regulada en el Art. 10 Nº 32.- por carta o naturalización puede ser solicitada por cualquier extranjero en cambio derecho opción solo corresponde a ciertos extranjeros.3.- La naturalización no tiene plazo para invocarse después de cumplidos 5 años de residencia en territorio nacional. En cambio opción solo dentro plazo fatal de 1 año contado de cumplidos los 21.4.- La naturalización se hace mediante presentación solicitud a la autoridadDerecho de opción mediante declaración.5.- Naturalización es revocable por la autoridad en cambio el derecho de opción es perpetua e irrevocable.6.- Extranjero que ejercita derecho a opción pasa a ser chileno de origen en cambio los extranjeros que nacionalizan por carta pasan a ser chilenos naturalizados. 7.- En la naturalización se producen los efectos hacia el futuro jamás con efecto retroactivo en cambio en la opción al ser una declaración produce efectos hacia el pasado, es decir efecto retroactivo y se considera chileno desde el momento del nacimiento.

NACIONALIDAD POR GRACIA O POR LEY

Actualmente contemplada Art. 10 Nº 4 “son chilenos Los que obtuvieren especial gracia de nacionalización por ley”. Esta norma hay que vincularla con la que se encuentra en el Art. 63 Nº 5 que indica que solo son materias de ley: “las que regulen honores públicos a los grandes servidores.” Hay que tener presente que un extranjero llega a ser chileno en virtud de una ley con origen de mensaje o moción, con todos los trámites de rigor propios de una ley. A través de la historia de Chile ha habido grandes servidores a la patria y el estado chileno ha devuelto estos servicios con gran honor de conceder nacionalidad, entre ellos don José Joaquin de Mora, Ignacio Domeyco, Andrés Bello, etc. También se han dictado desde la instauración del Congreso nacional se han dictado más de 17 leyes que conceden nacionalidad por gracia o por ley.Particularidades:

No se solicita su adquisición, es el Estado chileno que espontáneamente preséntale proyecto de ley.

No se exigen ni requisitos ni formalidades.

61

No se exige renuncia a nacionalidad anterior Se concede a grandes personalidades

Inciso final art. 10 “La ley reglamentará los procedimientos de opción por la nacionalidad chilena; de otorgamiento, negativa y cancelación de las cartas de nacionalización, y la formación de un registro de todos estos actos.”Existe un registro de todos los actos de quienes solicitan, se les otorga o cancela la nacionalidad.

El constituyente señala que esta norma de particularidad está en las normas complementarias.

ARTICULO 11 (causales de pérdida de nacionalidad)

La nacionalidad chilena se pierde: 1º.- Por renuncia voluntaria manifestada ante autoridad chilena competente. Esta renuncia sólo producirá efectos si la persona, previamente, se ha nacionalizado en país extranjero;2º.- Por decreto supremo, en caso de prestación de servicios durante una guerra exterior a enemigos de Chile o de sus aliados;3º.- Por cancelación de la carta de nacionalización, 4º.- Por ley que revoque la nacionalización concedida por gracia.Los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de lascausales establecidas en este artículo, sólo podrán ser rehabilitados por ley.

El constituyente las restringe bastante. A contar del año 2005 se pierde nacionalidad por 4 causales.

1.- Novedosa no contemplada antes, se pierde por renuncia voluntaria manifestada por autoridad competente Chilena. Antes del 2005 señalaba la norma que se perdía por nacionalizarse en país extranjero. Hoy en día si un chileno se nacionaliza en el extranjero sigue siendo chileno. Esta renuncia solo producirá efecto si esta persona se ha nacionalizado en país extranjero previamente. (no es acto jurídico puro y simple sino sujeto a modalidad esto es de adquirir una nueva)

2.- Se pierde por Decreto Supremo en caso de prestación de servicios en caso de guerra exterior a enemigos de Chile o de sus aliados;(acto administrativo quien toma la iniciativa para dejar sin efecto una nacionalidad es el Presidente de la República. Este decreto tiene particularidad que es suscrito por el Presidente de la República más el Ministro del Interior, no es dictado con fundamento de que este chileno haya prestado servicios de cualquier tipo que haya servido a estados extranjeros contra intereses chilenos, ello siempre durante guerra exterior, y debe ser durante la guerra, ni antes ni después.

GUERRA EXTERIOR: es aquella en que es partícipe el estado chileno con un estado extranjero sea que las acciones bélicas se desarrollen dentro del territorio nacional o fuera del mismo.

3.- Por cancelación de la carta de nacionalización, se trata de un extranjero que solicitó carta, la autoridad chilena le cancela la carta de nacionalización según las causales del DS. 5142, por las cuales el ejecutivo puede revocar la carta de nacionalidad, ello cuando concurran las siguientes causales:

1.- Cuando la carta de nacionalidad haya sido concedida por infracción art. 3 de DS. 5142. que señala:

a) que se haya otorgado la nacionalidad chilena a quien haya sido condenado por crimen o simple delito, por ese solo hecho no puede obtener nacionalidad por carta.

b) los que no estén capacitados para ganarse la vida, quienes no tengan los medios mínimos para su subsistencia.-

c) los que practiquen o difundan doctrinas que puedan producir la alteración revolucionaria del régimen social o político o que puedan afectar a la integridad nacional.

62

d) los que se dediquen a trabajos ilícitos o que pugnen con las buenas costumbres, la moral o el orden público.

e) y en general aquellos extranjeros cuya nacionalización no se considere conveniente por razones de seguridad nacional.

2.- Causal: Por haber acaecido ocurrencias que hagan indigno de ser poseedor de carta de nacionalización.

3.- causal Se cancela a aquellos extranjeros naturalizados en Chile por aquellos delitos contemplados ley 12927, ley de seguridad interior del Estado, se exige a un naturalizado no atentar contra las instituciones del estado bajo sanción de cancelar la nacionalización.

Esta se materializa por decreto supremo el cual debe ser fundado en algunas de estas causales y debe llevar la firma del Presidente de la República y de todos los ministros (24)

El art. 11 inciso final nos señala: “los que hubieren perdido la nacionalidad chilena por cualquiera de las causales establecidas en este artículo, sólo podrán ser rehabilitados por ley”

Es decir tienen la posibilidad de que el congreso en algún momento promulgue una ley en virtud de que le permita rehabilitar la nacionalidad chilena.

4.- Por ley que revoque la nacionalización concedida por gracia.- Ello por que por un lado se trata de extranjero que prestó servicios a la patria pero ello puede también caer en falta tan grave que amerite su cancelación.

ARTICULO 12Recurso de reclamación por pérdida o desconocimiento de la nacionalidad chilena.

“la persona afectada por acto o resolución de autoridad administrativa que la prive de su nacionalidad chilena o se la desconozca, podrá recurrir, por sí o por cualquiera a su nombre, dentro del plazo de treinta días, ante la Corte Suprema, ola que conocerá como jurado y en tribunal pleno. La interposición del recurso suspenderá los efectos del acto o resolución recurridos.”

No puede existir Estado de Derecho sin que el estado no se encuentre sometido al derecho. Los actos administrativos son los únicos reclamables.

Analizamos este artículo: La persona afectada, más propio sería decir el chileno afectado, por acto o resolución (autoridad administrativa en ningún caso, también la autoridad legislativa) acto es impugnable, solo caben actos indicados en Art. 11 Nº 2., art. 11, Nº3, También se desconoce nacionalidad chilena en el caso 10 Nº 1 cuando se desconoce derecho a opción. Esta persona tiene el derecho de recurrir a una acción de carácter constitucional

Tribunal: Corte suprema como tribunal de única instancia, por sí y por cualquiera a sus nombre, que cualquiera puede requerir este recurso sin necesidad de acreditar personería, por tratarse de acción de carácter constitucional. Plazo 30 días se consideran corridos. Corte Suprema que conocerá como tribunal pleno, excepcional ello por que la mayoría de los casos funciona en salas. El tribunal conoce como jurado, caso excepcional en nuestra legislación, los jueces fallan en conciencia, actuan como jurado no sujetos a pruebas. Si el recurso está pendiente suspende los efectos del decreto supremo que suspende la nacionalización (lo que en materia civil no se da) el juez está obligado a lo que los hechos dicen, de ahí la importancia de las buenas pruebas.

CIUDADANIA

Nacionalidad es el género siendo la especie la ciudadanía ello por que se puede dar este juego de palabras porque todo ciudadano es nacional pero no todo nacional es ciudadano.

63

Al hablar de ciudadanía hablamos de cuerpo electoral, de pueblo, (pueblo a propósito del Art. 5º y de quien está facultado para ejercer soberanía que es el pueblo, y definimos pueblo, ciudadanía conjunto de personas (chilenos) los cuales no solo son titulares de derechos y obligaciones civiles sino que también son titulares de derechos y obligaciones políticos y así este grupo humano le corresponde el ejercicio de la soberanía, y tal como señalamos en el Art. 5º este ejercicio soberano ejercido por el pueblo tiene limitación el respeto de los derechos fundamentales.

La ciudadanía se expresa a través de las elecciones o por medio de los procesos electorales, plebiscitarios y a través de las autoridades.

Conforme al texto positivo el Art. 13 de la Carta fundamental nos indica cuales son los requisitos que exige el constituyente para los efectos de determinar que chilenos son ciudadanos.

1º.- Ser chileno (art. 10 de la Constitución Política del Estado)

2º Edad de 18 años (analizando la Carta del año 1833 indicaba 25 años si era soltero; 21 años casado siempre y cuando fuera varon se mantuvo 21 años en la del C 25 y en el año 1934 por ley 5357 le concedió voto a la mujer para las elecciones municipales y la ley 9292 del año 1949 amplió ese derecho para elecciones presidenciales y parlamentarias, de esta forma a partir del año 1949 se hizo el sufragio universal y con la ley 17298 se rebaja de 21 a 18 años se elimina el no ser vidente, y otros requisitos haciendo aún más universal el derecho a sufragio).

3º No haber sido condenado a pena aflictiva (requisito de idoneidad moral incorporado apuntado aquellas personas condenadas a 3 años y un día (art. 37 Código Penal) como penas de presidio o reclusión mayor).

Condenado: es aquel a quien se le ha notificado una sentencia ininpugnable, antes de ser notificado sigue siendo inocente, si se encuentra dictada la sentencia y no se ha notificado no está condenado.

Hoy no es necesario estar inscrito en los registros electorales para ser ciudadano.

Sin embargo existen muchas normas en que se requiere inscripción en registros electorales por ejemplo para ser candidato a senador o diputado, para ingresar a la administración pública, para ingresar al poder judicial.

La nacionalidad y ciudadanía se acredita mediante la cédula nacional de identidad, se acredita que somos chilenos y ciudadanos y no necesariamente inscrito en registros electorales, lo cual se hará por la cédula de inscripción en los registros electorales.

DERECHOS POLITICOS.

1.- Derecho de voto, facultad que tiene el ciudadano para manifestar su opinión en los procesos electorales y plebiscitarios.

Art. 13 en inciso 2º señala “La calidad de ciudadano otorga los derechos de sufragio, de optar a cargos de elección popular y los demás que la Constitución o la ley confieran ”. Hablamos de derechos a votar y ser elegidos. Se exige calidad de ser ciudadano con derecho a sufragio, también para ser vocal de mesa.

2.- Formar parte de un partido político para ser militante es necesario ser ciudadano.

3.- Ser miembro de organismos electorales, juntas electorales

4.- optar a cargos públicos

64

5.- para optar a cargo de Presidente de la República, miembro de tribunal electora, Intendente, alcalde.

Art. 13 inc. 3 “tratándose de los chilenos a que se refieren los números 2º y 4º del artículo 10, el ejercicio de los derechos que les confiere la ciudadanía estará sujeto a que hubieren estado avecindados en Chile por más de un año”

Si antes se exigía para la nacionalidad estar avecindado por más de l año hoy se exige para ser ciudadano estar avecindado por más de un año queda en suspenso el ejercicio que le otorga la ciudadanía, no se puede inscribir en registros electorales sin cumplir este requisito, en el caso de los extranjeros los derechos políticos sólo pueden diferirse hasta la época de estar avecindado 1 año en Chile.

ART. 14 regula el derecho a sufragio de los extranjeros, por excepción el constituyente tolera que puedan concurrir a sufragar y para ello deben acreditar 5 años de avecindamiento en Chile, tener 18 años de edad y no ser condenado a pena aflictiva y solo podrán optar a cargos conforme a lo que la ley señala. Para ellos el derecho a sufragio es voluntario y requieren:

1.- Estar avecindados en chile por más de 5 años

2.- Que cumplan los demás requisitos del art. 13.

3.- No pueden optar a cargos públicos sino en conformidad al inciso final del art. 14, agregado por Ley 20050 que señala: “los nacionalizados en conformidad el Nº 3 del art. 10, tendrán opción a cargos públicos de elección popular sólo después de cinco años de estar en posesión de sus cartas de nacionalización”

Hasta el año 2005 solo podía optar a cargo Presidente de la República. Por ius solis. Hoy la norma no es tan exigente, pudiendo optar tanto los del Art. 10º Nº1 y Nº2.

ARTICULO 15.- Características del Derecho a sufragio

Inc. 2º art. 15.- Basado en que derecho público se puede hacer sólo lo que la ley permite, este inciso nos señala “sólo podrá convocarse a votación popular para las elecciones y plebiscitos expresamente previstos en esta Constitución” Al hablar de votaciones populares”, se trata de aquellas que están expresamente establecidas en la constitución. Presidente de la República, alcalde y concejales y los plebiscitos nacionales o comunales.

Características del Derecho a Sufragio

1.- Es personal es indelegable (personalísimo)

2.- Es igualitario no hay elector privilegiado. Todos los votos tienen la misma validez, se excluye el voto plural familiar y el voto múltiple.(voto familiar es el voto de cabeza de familia no existe. Voto profesional no existe. Voto plural a nivel comunal en Bélgica se da en Europa dar diversos votos según categorías según edad y otros factores. Voto múltiple en Inglaterra en varias circunscripciones al mismo tiempo.

3.- Es secreto no es público o conocido, el objetivo era evitar cohecho o intimidación.

4.- Es obligatorio para ciudadanos, si no se comparece con exclusa legal se le aplica una sanción que consiste en una multa en UTM., resuelto con leyes de amnistia y no se cumple

5.- Es informal no requiere formalidad, según Cea egaña. Pfefer dice que es directo a diferencia de la Constitución del 33.

6.- Es universal no sensitario ni restringido.

65

SUSPENSION DEL DERECHO A SUFRAGIO (art. 16)

Como señalamos los derechos políticos incluyen el derecho a sufragio y el derecho a optar a cargos públicos de elección popular.

Suspensión: impedimento para ejercer el derecho a sufragio

1.- El ejercicio del derecho a sufragio se suspende en primer lugar por interdicción en caso de demencia.

Interdicción es la consecuencia o resultado de una declaración efectuada por un tribunal competente reconociendo que una persona es absolutamente incapaz de realizar actos jurídicos, trámite que se efectúa ante un juez de letras en un juicio ordinario que puede ser sumario. Coetáneamente se nombra un curador para el efecto de administración de sus bienes.

Demencia: que en este caso es la causa de la interdicción, se refiere a cualquiera privación habitual de la razón, esto es, del ejercicio normal de las facultades intelectuales del ciudadano que la padece.

El pronunciamiento judicial una vez firme o ejecutoriado produce la suspensión del ejercicio del derecho a sufragio.

2.- Por hallarse la persona (ciudadano) acusada por delito que merezca pena aflictiva o por delito que la ley califique como conducta terrorista.

Basta que la persona se halle procesada por delito que merezca pena aflictiva aún cuando después sea absuelta o condenada a una pena inferior. Pues bien al ser procesada esa persona se suspende el ejercicio de su derecho sa sufragio. No es menester, por ende, que la condena sea impuesta realmente en una sentencia firme, pues en tal hipótesis se incurriría en una causal de pérdida de ciudadanía conforme al Art. 17 Nº 2 efecto que tiene duración indefinida.

3.- Por haber sido sancionado por el Tribunal Constitucional en conformidad al inciso 7º del Nº15 del Art. 19 de la Constitución.

Un ciudadano (persona) chileno o extranjero con derecho a sufragio. Existe en este caso una condena no de tribunal ordinario sino de un tribunal especialísimo, el Tribunal Constitucional. El tribunal constitucional tiene la atribución declarar inconstitucionalidad de partidos políticos que atentan a la democracia, es lo que denominamos la democracia protegida. La declaración de inconstitucionalidad no solo recae en personas jurídicas sino que también declara la responsabilidad de las personas que participan en esos partidos políticos, incluye centros de estudio, grupos, etc., en el Art. 19 Nº 15 encontramos esta disposición constitucional “son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos el régimen democrático y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de acción política. Corresponderá al Tribunal Constitucional declarar esta inconstitucionalidad”.

Inciso 7 señala: “sin perjuicio de las demás sanciones en la Constitución o en la ley, las personas que hubieren tenido participación en los hechos que motiven la declaración de inconstitucionalidad a que se refiere el inciso precedente, no podrán participar en la formación de otros partidos políticos, movimientos u otras formas de organización política, ni optar a cargos públicos de elección popular ni desempeñar los cargos que se mencionan en los Nros. 1) al 6) del Art. 57, por el término de cinco años contado desde la resolución del Tribunal. Si a esta fecha las personas referidas estuvieren en posesión de las fundaciones o cargos indicados, los perderán de pleno derecho.” (Pagina Cepchile.cl) ver trabajo de don Teodoro Ribera.

PERDIDA DE CIUDADANIA

66

Art. 17Al referirnos a ciudadanía lo hacemos como sinónimo de pueblo chileno, no deja de ser

chileno sino que deja de ser ciudadano con las consecuencias que de ello derivan. En este caso el derecho a sufragio se pierde como efecto de la perdida de la ciudadanía.

1.- Por perdida de la nacionalidad, en este caso aplicamos el aforismo de que quien puede lo más, puede lo menos, considerando que nacionalidad es género y ciudadanía la especie,

2.- Se mantiene la figura de la condena: por condena a pena aflictiva. Se trata del efecto de una sentencia firme que priva al ciudadano de la libertad personal por tres años y un día o más. Inhabilitación absoluta para ejercer derechos políticos (pérdida de ciudadanía)

3.- Por condena por delitos que la ley califique como conducta terrorista (según ley antiterrorista 18314). También se considera que se pierde relativo al tráfico de estupefacientes y que hubieren merecido, además pena aflictiva.

Constituyente hace distinción por que el que pierde nacionalidad puede ser rehabilitado por ley, en este caso (art. 17 inc. Final, estudiar bien.)

REHABILITACION DE LA CIUDADANIA.

Como se rehabilita un ex ciudadano chileno:

Una vez extinguida la responsabilidad penal, aplicar art. 93 Código Penal es decir para volver a ser ciudadano chileno, acreditar que se cumplió la pena, por haber sido indultado, perdón del ofendido, prescripción de acción penal,

La diferencia con los delitos terroristas y drogas es que se cumpla la pena. Si no cumple la pena no rehabilita calidad de ciudadano.

Ej. si se condena a 10 años, se cumple la condena, para solicitar la rehabilitación se debe concurrir al Senado, es discrecional del Senado rehabilitarlo o no, la norma usa la expresión: ”podrá”.

SISTEMA ELECTORAL PUBLICOARTICULO 18.-

¿Que es el sistema electoral público?: es un conjunto de principios y normas que tienen por objeto determinar los procedimientos a aplicar en las elecciones y plebiscitos que están previstos en la Constitución del 80. Es el conjunto de normas y principios que determinan las normas en las elecciones y plebiscitos.

Estas normas están en el Art. 28 que dispone que habrá un sistema electoral público y una ley orgánica constitucional que determinara su organización y funcionamiento. O sea este conjunto de normas está entregado a una ley Orgánica.

A este respecto encontramos:

Ley orgánica 18.556 de 1986 que regula el régimen de inscripciones electorales y la organización y funcionamiento del Servicio Electoral, como partes del sistema electoral público a que se refiere el artículo 18 de la Constitución Política de la República. Acredita la existencia de los requisitos a que se refieren los artículos 13 y 14 de la Constitución Política, los ciudadanos y los extranjeros con derecho a sufragio deberán cumplir con el trámite de inscripción en los Registros Electorales, señala que los organismos encargados del proceso de inscripción electoral son las Juntas Electorales, las Juntas Inscriptoras y el Servicio Electoral.

67

Ley Orgánica Nº 18460 del año 1985 que crea el Tribunal Constitucional

Ley 18700 sobre votaciones populares y escrutinios de 1988.

La institución que dirige es el Servicio Electoral que es un organismo autónomo con personalidad jurídica y patrimonio propio cuyas funciones son entre otras:

1.- Supervigilar y fiscalizar a las juntas electorales y a las juntas inscriptoras.

2.- Velar por el cumplimiento de las normas electorales

En ese contexto denuncia a quienes infringen las normas electorales es dirigido por el Director del Servicio electoral que es nombrado por el Presidente de la República, con acuerdo del Senado.

LAS JUNTAS ELECTORALES

Son organismos integrados por tres funcionarios judiciales o auxiliares de la administración de justicia. Funcionan en las capitales de las provincias. Su función entre otras es proponer al Director del Servicio Electoral la nómina de las personas que van a integrar las juntas inscriptoras. Designa los locales en que funcionarán los colegios escrutadores.

LAS JUNTAS INSCRIPTORAS

Están integradas por tres personas designadas por el Director del Servicio Electoral, dos de ellas a propuesta en cuaterna de la junta electoral respectiva y el miembro restante designado por el Director del Servicio. Su labor es inscribir a los ciudadanos en las circunscripciones electorales y en las mesas correspondientes. La inscripción electoral es personal y gratuita y debe practicarse necesariamente dentro del territorio jurisdiccional del domicilio del elector.

Actos posteriores, cierre, levanta acta, se entrega a colegio escrutador

La Constitución nos señala que esta ley orgánica 18556, además regula la forma (las formalidades y procedimientos) y por sobre todo esta ley debe garantizar la plena igualdad entre los independientes y los miembros de los partidos políticos tanto en la presentación de la candidatura como en la participación de los procesos.

1.- la ley determina organización y funcionamiento (determinar)

2.- regulará la forma

3.- garantizará

El inciso segundo del Art. 18 dispone que el resguardo del orden público por excepción le corresponde a las FF.AA, conjuntamente con Carabineros.

CAPITULO TERCERO DE LA CONSTITUCION

DERECHOS Y DEBERES CONSTITUCIONALES(ART. 19 A 23 INCLUSIVE)

Dentro de los antecedentes inmediatos vamos a encontrar el Acta constitucional Nº 3 de 1976 denominada Derechos y Deberes Constitucionales. En rigor en el Acta Constitucional Nº 3 aparece por primera vez en la historia el recurso de protección y luego pasa al Art. 20 de la Carta del 80.

Fuentes del Capítulo III

68

1.- La Constitución de 1925 en su capítulo 3 denominado garantías constitucionales. Entre los artículos 10 a 20 se regulaba y reconocía una serie de derechos fundamentales ampliados sustancialmente en 1971 con el pacto de Garantías Constitucionales.

2.- Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1948.

3.- La Declaración Americana de los derechos y deberes del hombre de la organización de Estados Americanos de 1948.-

4.- La ley fundamental de la Constitución Alemana de 1949.

5.- El Tratado de Roma

6.- Pacto Internacional de los derechos sociales o culturales de 1966.

7.- Pacto Internacional de los derechos civiles y políticos de 1966

8.- Convención Americana sobre derechos humanos de 1969.

9.- La Constitución Española de 1978

10.- La Constitución de Francia

CARACTERISTICAS DE LOS DERECHOS RECONOCIDOS Y GARANTIZADOS EN EL ART. 19.

1.- Estos se aseguran a todas las personas trátese de chilenos o de extranjeros. Por tanto ningún ser humano puede estar la margen de su protección y garantía y por ende estos derechos fundamentales existen desde el reconocimiento por parte del estado con el objeto de que pueda exigirse su cumplimiento, su protección y respeto.

2.- La enumeración del art. 19 no es taxativa, es meramente enunciativa, es decir los derechos fundamentales o el reconocimiento de los derechos fundamentales no se agota en el articulado 19 y no por que el estado no reconozca otros, no significa que no exista otros. Ej. el derecho a contraer matrimonio, derecho a procrear, son derechos fundamentales de tercera generación básicamente en materia de familia.

3.- Los derechos fundamentales no son absolutos por cuanto están limitados en su ejercicio, no en su esencia, por bienes jurídicos de mayor entidad como por ejemplo la moral, las buenas costumbres, el orden público. (aplicar teoría contractualista)

4.- El art. 19 Nº 26 reconoce una garantía de carácter general cuyo objetivo será evitar que a través de la vía legislativa se pueda afectar el derecho fundamental en su esencia, o imponer condiciones, tributos o gravámenes, cargas que impidan su libre ejercicio (contenido esencial de los derechos).

5.- Por excepción durante la vigencia estado de anormalidad constitucional, en caso de estado de emergencia, estado de sitio y catástrofe el Estado está facultado para suspender o restringir un derecho fundamental.

6.- Estos derechos fundamentales imponen límites objetivos al poder constituyente derivado, es decir, se impide que a través de una reforma constitucional se pueda afectar la esencia misma de los derechos.

Cuando el constituyente del 80 sigue la escuela clásica del derecho natural y en ese contexto define los derechos fundamentales como “aquellas facultades morales e inviolables que competen al hombre para realizar ciertos actos”. En cambio las garantías constitucionales “son las defensas concretas establecidas por el legislador y el constituyente para proteger a esos derechos fundamentales”. Dicho de otra forma son los recursos procedimientos que establece el

69

constituyente y el legislador con el objeto de reestablecer el imperio del derecho cuando éste ha sido violentado. Recurso de amparo y recurso de protección que no solo por perturbación a derecho fundamental sino además la garantía.

ANALISIS DEL CAPITULO III

El Art. 19 de la Carta del 80 utiliza la expresión la Constitución asegura a todas las personas.

El verbo “asegura” comprende y agloba los verbos reconocer y garantizar.

1º El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona.

Por primera vez en nuestro ordenamiento Constitucional se reconoce expresamente el Derecho a la Vida. No significa que en el pasado no existiera sino que en nuestra legislación era reconocido sólo en el ámbito legal y en forma indirecta, básicamente el Código Penal. Se reconoce ahora en Chile siguiendo una tendencia universal, dado a que después de la 2ª Guerra Mundial estos se van incorporando en forma expresa. Esta tendencia a escriturar el Derecho a la Vida, comienza con la declaración universal de los Derechos Humanos de 1948 ello por que los distintos constituyentes del mundo, al concluir que los atentados más grandes al derecho a la vida se producen en el siglo XX en la última guerra mundial, aún cuando el hombre se encontraba en una etapa más civilizada. Es un derecho básico fundante y primordial, la idea es que sin vida no puede exigirse los demás derechos, por ello el derecho a la vida es el más básico y fundante de los demás. Esta tendencia del reconocimiento expreso del derecho a la vida tiene por finalidad llevar a cabo una mayor difusión, propagación y educación de todos los demás derechos fundamentales.

Surge la pregunta de cuando comienza la vida. La tendencia moderna dice que la persona comienza con la concepción.

270 días

x----------------------------/----------------------------------------x

Concepción nacimiento muerte

Persona Termina la persona

Nacimiento el paso del vientre uterino al exterior, el paso de una a otra etapa de la vida.

No compete a la Corte suprema ni a la justicia determinar el momento en que comienza la vida humana. ( Ver 207 gaceta jurídica.)

Al respecto el Pacto de San José de Costarrica. En su artículo IV nos señala: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.”

Constatación de la muerte: La Ley 19451 establece las normas relacionadas con la muerte del ser humano. Existen dos principios básicos en donación de órganos, voluntaria y a título gratuito. La muerte legal se produce a través del concepto de muerte encefálica y el Art. 11 de esta ley dispone que se acredita la muerte con la certificación unánime e inequívoca otorgada por un equipo de médicos en que a lo menos uno tenga la especialidad de neurólogo. El certificado médico se otorgará cuando se haya detectado la abolición total e irreversible de las funciones encefálicas y siempre que se cumplan además los siguientes requisitos.

1.- Ningún movimiento voluntario observado durante una hora

2.- Amena luego de tres minutos de desconexión del ventilador.

70

3.- Ausencia de reflejos tronco encefálicos.

Con la muerte encefálica se autoriza en ese momento la extracción de los órganos siempre que exista voluntad de donar y que sea a título gratuito y además con la muerte encefálica se faculta a los médicos de abstenerse de continuar con los procedimientos terapéuticos.

LA LEY PROTEGE LA VIDA DEL QUE ESTA POR NACER.

(Art. 19 Nº 1 Inciso Segundo)

Esta frase no es originaria de del Constituyente del 80, este inciso lo toma la comisión Ortúzar del art. 75 del código civil señala: “el juez en consecuencia tomará a petición de cualquiera persona o de oficio, todas las providencias que le parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, siempre que crea que de algún modo peligra.

Todo castigo de la madre, por el cual pudiera peligrar la v ida o la salud de la criatura que tiene en su seno, deberá diferirse hasta después del nacimiento.”

La disposición Constitucional indica que todo atentado a la vida intrauterina o a la criatura que está en el vientre materno es un atentado a la vida humana, con el agravante que el atentado a la vida intrauterina debiera ser más severo por tratarse de una criatura indefensa. De tiempos inmemoriales el atentar a la vida intrauterina se ha denominado “aborto”. No se habla de homicidio, ello es matar a otro, pero específicamente el 342 del Código Penal trata de los delitos contra la familia y la moralidad pública.

Aborto: la muerte del producto de la concepción que no aún no es persona, siguiendo la línea del código civil.

Aborto: Expulsión del feto del vientre materno antes de ser viable.

Existen varios tipos de abortos:

1.- Espontáneo y provocado

2.- Directo e indirecto

3.- criminal y terapéutico

1.- Espontáneo: Es aquel que se produce sin intervención alguna del ser humano, es el único que no es penalizado por la ley.

Provocado: aquel en que el ser humano lo provoca actuando con dolo o con culpa.

2.- Directo: aquel que se provoca por el hechor, victimario, delincuente o sujeto activo.

Indirecto: es producto de una acción no principal en contra de la víctima.

3.- Criminal: aquel en que la persona actúa dolosamente

Terapéutico: aquel en que se sacrifica la vida intrauterina por estar en peligro la vida o salud de la madre.

Hoy en día el único que no es penalizado es el aborto espontáneo. Hasta el año 1989 también estaba despenalizada la figura del aborto terapéutico por cuanto el código sanitario en el art. 119 disponía de que el aborto terapéutico era lícito practicarlo cuando existía peligro para la vida de la mujer y ello certificado por la opinión de dos facultativos. En la práctica con el avance de

71

la ciencia a fines del siglo XX era improbable que se diera la disyuntiva de cierta colisión entre el derecho de vida de la madre con el derecho de la vida de la criatura. En chile bastaba que deseaba interrumpir el embarazo concurría a dos médicos que certificaban que estaba en peligro la vida de la madre, encubriendo así un aborto. Por lo tanto se penalizó inclusive esta figura por la incompatibilidad de vida entre ambas criaturas.

“La ley 18826 del año 1989, señala “no podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea provocar el aborto”.

Existen diversas disposiciones en diferentes cuerpos legales de nuestro país que cumplen el mandato de proteger la vida del que está por nacer. Ej. el Código del Trabajo art. 180 y siguientes regula la protección de la maternidad, regulando y reconociendo este derecho hoy universal en el mundo occidental, del pre y post natal. La mujer tiene derecho a descanso maternal 6 semanas antes del parto y descanso post natal 12 semanas después del parto, en perfecta coherencia con la disposición constitucional. Es más hoy en día se reconoce además al padre un beneficio en relación al nacimiento de un hijo. También la norma contempla un período de tiempo que se extiende hasta un año contado del post natal para la madre y en cuanto al fuero se extiende a 2 años.

Embarazo 9 meses + 3 meses post natal= 1 año+ 1 año después del post natal= total 2 años.-

Código penal Art. 85 una mujer embarazada si ha sido condenada a muerte, el castigo sólo podrá aplicarse después de 40 días de producido el nacimiento. Ello hablaba del castigo y de la notificación del veredicto ello para no causar daño al que está por nacer.

El art. 342 Código Penal el que maliciosamente causare un aborto.

Art. 19 Nº 1º inciso tercero.- “la pena de muerte sólo podrá establecerse por delito contemplado en ley aprobada con quórum calificado.”

La pena de muerte derogada sólo a nivel legal no a nivel constitucional: La pena de muerte es contraria a los derechos humanos y a los tratados internacionales que la propugnan, pero es necesaria una salvedad, la pena de muerte en Chile esta contemplada en tiempos de guerra para delitos descritos en el Código de Justicia Militar, y si bien subsiste este delito, no es posible su ejecución, dado que el reglamento que regulaba la pena está derogado, según ley 19734. Al derogar el legislador penal la pena de muerte en la legislación ordinaria, la opinión pública consideró erróneamente abolida la pena de muerte.

Relacionar con Art. 4º transitorio de la Constitución: “Se entenderá que las leyes actualmente en vigor sobre materias que conforme a esta Constitución deben ser objeto de leyes orgánicas constitucionales o aprobadas con quórum calificado, cumplen estos requisitos y seguirán aplicándose en lo que no sean contrarias a la Constitución, mientras no se dicten los correspondientes cuerpos legales”.

El pacto de San José de Costarrica a propósito del Derecho a la vida señala: “No se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido”.

El constituyente del 80 consideró que la pena de muerte no era contradicción en cuanto al derecho a la vida considerando que todas las instituciones tienen su excepción.

Santo Tomás de Aquino consideraba la pena de muerte justificando que el individuo lo asimilaba a un órgano del cuerpo humano y cuando éste estaba enfermo era necesario eliminarlo en aras de la convivencia social.

Detractores: señalan que deben rehabilitarse los delincuentes y se aplica la pena de muerte no se puede rehabilitar.

72

Para otros la medida debe ser aplicada públicamente para que sea ejemplificadora.

Pena de muerte retributiva:

Inciso final 19 Nº 1 inciso final.- “Se prohíbe la aplicación de todo apremio ilegítimo.” Se considera que no solo se atenta contra la vida, sino que además a la integridad física y sicológica de la persona. El constituyente del 80 usa el concepto “apremio” reemplazando tormento, por considerar apremio mucho más amplia, apremio ilegítimo, acepta tolera apremio siempre que sea legítimo. Existe apremio en nuestra legislación y en nuestro derecho que es legítimo Derecho conlleva en su concepto la coercitividad y por tanto quien no cumple disposición voluntariamente, la autoridad está facultada para imponerla por la fuerza.

Apremio: aplicación por parte de la autoridad de una fuerza aún en contra de la voluntad de la persona. Es una fuerza legítima, un ejemplo de ello es el apremio legítimo por medio del embargo. Este embargo con el objeto de que si el deudor no cumple con la obligación, tengo el derecho a solicitar el remate conforme a las normas que al respecto rigen.

Embargo: aprehensión material o simbólica de los bienes del deudor con el objeto de que el acreedor pueda solventar su acreencia o garantizar su deuda.

Otro apremio legítimo el arresto, dentro de las figuras de privación de la libertad. Arresto como medida de apremio, que incluso tiene derecho el alimentante, se acepta en nuestra legislación hasta por 15 días de reclusión nocturna, excepción en que las deudas se presionan con medidas de detención. También se ve en materia de infracción de normas o disposiciones de competencia de juez de policía local, es un arresto de comparecencia, se priva a la persona de libertad únicamente para llevarla ante el juez. El caso de los testigos, peritos, en materia testimonial, un testigo llamado a declarar no puede negarse a declarar en cuyo caso el juez puede ordenar arresto hasta por 15 días. Al igual que un perito si se encuentra renuente a emitir informe una medida de apremio es el arresto. Dentro de las normas de 238 Código de Procedimiento Civil, en el caso de la parte perdidosa que no tiene patrimonio, el juez puede decretar su arresto. Esto no abarca la detención, prisión preventiva condena están dentro del proceso penal.

En tema derecho de alimentos, en caso de deuda por deudas provisionales existen medidas de apremio por medio del arresto.

Incomunicación: medida excepcional legítima por que la establece la ley, es la ley que permite. La incomunicación es una medida que agrava la prisión preventiva, y consiste en el aislamiento absoluta del detenido o preso de su medio circundante, hoy con los tratados internacionales ha cambiado y ninguna incomunicación permite que el incomunicado conferencie con su abogado.

IGUALDAD ANTE LA LEY.(Art. 19 Nº 2)

Está reglamentada y asegurada por el constituyente en el Art. 19 Nº 2 de la Carta del 80. Es un derecho fundamental reconocido en las primeras constituciones, a partir de 1812 del Gobierno de don José Miguel Carrera, que establece este postulado de la Revolución Francesa que es la igualdad ante la ley, no es una igualdad física sino que es una igualdad jurídica.

Todos los seres humanos somos iguales y desiguales al mismo tiempo. El filósofo Luis Recacens, muy conocido, sostenía que todos los seres humanos eran iguales y desiguales. Del punto de vista físico todos los seres humanos tenían cabeza, cabello, ojos, pero todo ello diferente. Del punto de vista sicológico todos diferentes en cuanto a carácter. Y en consecuencia señalaba que el constituyente y revolucionarios franceses quisieron decir que a todos los seres humanos se les aplique la misma norma jurídica. La igualdad en el trato de la ley, que la ley sea pareja para todos, que no exista norma de excepción para cierto grupo o clase. La tendencia del derecho moderno que hay una legislación común dada por nuestros códigos civil, penal, procesal, y que las leyes especiales sea la excepción de ello la ley indígena se dice que se da un trato

73

diferente a una determinada etnia, según algunos es inconstitucional por que atenta contra la igualdad ante la ley, pero sin embargo se aplica la misma jurídica a todos siempre y cuando se encuentren en las mismas circunstancias. Ello se explica no se puede aplicar la misma legislación a un menor que a un adulto.

Igualdad ante la ley significa un mismo trato jurídico que merece todo ser humano como tal siempre y cuando se encuentren en las mismas circunstancias y así la ley establece diferencia entre chilenos y extranjeros, no pueden ser ciudadanos. Los extranjeros en materia política son discriminados, no pueden ser candidatos, considerando que esa discriminación es legítima, por que ambos están en distintas circunstancias. Al igual que el menor de edad que para enajenar sus bienes debe hacerlo por pública subasta a diferencia de un mayor de edad, ello por estar en diferentes circunstancias. En caso al trato entre el hombre y la mujer. En caso de jubilación existe distinción en cuanto a la edad, no es considerada arbitraria por ser ley de la república a los 60 años en cuanto al hombre que a los 65. En cuanto al derecho al pre y post natal, la mujer tiene derecho, ambos no están en mismas condiciones o circunstancias. Empleados públicos y particulares al funcionario público se le agrava la pena por estar en juego intereses generales, no se considera arbitrariedad por tratarse en distintas condiciones. Lo que proscribe nuestro constituyente no es la diferencia, por que todos somos diferentes, sino las diferentes arbitrarias.

Arbitrariedad. Todo aquello que se hace en forma irracional sin fundamento alguno. Sin razón. Ni la ley ni la autoridad podrá establecer diferencias que caigan en la arbitrariedad. Finalmente el texto positivo la constitución asegura a todas las personas la igualdad ante la ley Los hombres y mujeres son iguales ante la ley, intercalada por ley 20050. En chile no hay persona ni grupo privilegiado. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre viene de la primera Junta Nacional, Primer congreso nacional conmemorando la Independencia de Estados Unidos.

Excepciones a la igualdad ante la ley

Fuero Parlamentario, diputados ni senadores no pueden ser privados de libertad sin que previamente se haya desaforado (art. 61 inc. 2º) ello tiene una doble lectura para muchos parlamentarios un arma de doble filo, por que para cuando existe un desafuero, es como si también se le condenara. En los delitos de acción pública.

Inviolabilidad diplomática o consular.

La igualdad ante la ley más que asunto jurídico es un asunto sociológico, del grupo, existe una sentencia de la Ext. Corte Suprema que ilustra igualdad ante la ley. La igualdad consiste que todos los habitantes de la república gocen de los mismos derechos, que exista una misma ley para todos, la igualdad para la aplicación de la ley, ante el derecho lo que impide establecer estatutos a grupos determinados atendiendo consideraciones de raza, creencias, etc. No significa que puedan dictarse leyes especiales, como el caso de estatutos particulares, por considerar que esta.

En el Art. 19, tanto Nº 1 y el Nº 2, ambos están amparados por el recurso de protección, en caso de privación perturbación o amenaza.

LA IGUAL PROTECCION DE LA LEY EN EL EJERCICIO DE LOS DERECHOS, TAMBIEN LLAMADO ESTE DERECHO FUNDAMENTAL IGUALDAD ANTE LA JUSTICIA. O IGUALDAD ANTE LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA.

Art. 19 Nº3

Constituyente del 80 ordena este decálogo de derechos fundamentales y se reconoce el tema de los tribunales de justicia.

Para establecer diferencia Nº 19 Nº2, del punto de vista sustantivo (en cuanto a fondo)

74

Nº3 del punto de vista adjetivo, igualdad ante la ley procesal, frente a tribunales de justicia o de órgano jurisdiccional. ( en cuanto a forma)

Señalamos que en razón de este derecho fundamental las personas tienen el derecho a ser atendidos por los tribunales de justicia con arreglo a unas mismas leyes y con sujeción a un procedimiento común igual y fijo.

Todo ser humano tiene derecho a trato igualitario en la forma en que los Tribunales de Justicia, deben atender a las personas, no hay diferencia ni privilegios. Los códigos son comunes para todos y con sujeción a procedimiento o reglas, normas en donde pretendemos de que se nos reconozca un derecho. Distinto a decir igualdad ante la ley.

El procedimiento es:

común, igualitario, no hay preferencia ni privilegio a favor de unos y en desmedro de

otros. Fijo: está pre establecido, no obstante la vigencia de la nueva ley.

En razón de lo anterior prácticamente en nuestra legislación se han abolido todos los fueros personales que eran aquellos que se reconocían en razón al estado de las personas. Los fueros personales ej. los tribunales eclesiásticos, juzgados de indios, todos ellos abolidos por considerar que atentan contra un procedimiento común, ello no obstante nuestra legislación reconoce fueros reales que atienden a la naturaleza de los actos y no a la calidad de las personas. Ej. jurisdicción militar, un militar puede ser juzgado por los tribunales ordinarios, en cambio un civil puede ser juzgado por tribunal militar en relación a la naturaleza del acto.

No confundir jurisdicción especial que siempre va a ser competente no tomando en cuenta la persona sino la naturaleza del acto. Ej. jurisdicción laboral contempla que todos los juicios derivados de accidentes del trabajo corresponde a esa jurisdicción ello por estar expresamente dentro de la competencia de los tribunales del trabajo por considerarse el acto y no la calidad de la persona.

Don Enrique Ortúzar Escobar: señaló a propósito de ello: “aquí no se trata de establecer la igualdad ante la ley, sino de la igualdad en la aplicación de la ley sea por los tribunales ordinarios de justicia o en general por todos aquellos organismos que ejercen funciones jurisdiccionales.” (Sesión 101 de Comisión Ortúzar total fueron 467 sesiones)

Art. 19 Nº 3 inciso Primero: “la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos.”

Art. 19 Nº 3 Inciso Segundo: toda persona tiene derecho a ser representado por un abogado.

Al hablar de defensa propiamente tal no sólo nos referiremos al patrocinio o representación, porque defensa es ante órganos que ejercen jurisdicción sino que además que dentro labor abogado se amplia al asesoramiento, consejo, informe, recomendación y no sólo a la defensa jurídica en todos los aspectos del profesional del abogado de no judicializar todo con el fin de evitar el colapso del sistema judicial. (Couture)

Comisión Ortúzar señala “sin la intervención de un abogado todas las garantías de un proceso justo pueden quedar malogradas”

Art. 19 Nº 3 inciso segundo: “Toda persona tiene derecho a la defensa jurídica en la forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido requerida.” Si una persona que carece de recursos se le asigna un Abogado por parte del Estado, un Defensor público, la particularidad consiste que el sistema acomoda las cosas de forma natural. Anteriormente en materia civil el que no tenía recursos debía recurrir a la Corporación de Asistencia Judicial y por lo general eran estudiantes de

75

derecho egresados que no podían estar a la par de un profesional de trayectoria existiendo igualmente cierta desigualdad. A diferencia de lo que sucede hoy con el tema de los Defensores Públicos en relación a los defensores privados.

Sin embargo en el caso de FF. AA., el tratamiento es diferente

Art. 19 Nº 3 inciso Tercero: “La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan procurárselos por si mismos”.

Es un mandato al legislador ordinario, ley crea la Corporación de Asistencia Judicial Nº 17995 y crea defensoría pública. Equipara a las partes respecto a recursos de índole económico de que pueda disponer la persona para su defensa.

Art. 19 Nº 3 inciso cuarto. “Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que señalare la ley y que se hallare establecido por ésta con anterioridad a la perpetración del hecho”.

Principio de legalidad del tribunal, siempre el que esté siendo juzgado debe estarlo en tribunal creado con anterioridad a cometido el hecho. Ej. jurídicamente juicio de Niuremberg primero el hecho y luego el tribunal. Abogados alemanes primera defensa fue establecer que los tribunales fueron creados 45 por hechos del 40.

El principio de legalidad del tribunal: que nadie puede ser juzgado por una comisión especial, sino por un tribunal establecido con anterioridad a cometido el hecho.

Este principio hay que relacionarlo con Art. 76 de la Constitución, que es el art. 1º del Código Orgánico de Tribunales.

Es el único principio que está amparado por el recurso de protección. El alcance del concepto comisiones especiales, jurisprudencia colegio médico ha excedido de atribuciones jurisprudencia del año 1988.

DEBIDO PROCESO La legalidad del juzgamiento (Due process of Low)

Art. 19, Nº 3, inciso 4º. “Toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos.” Derecho fundamental de larga tradición jurídica que proviene incluso de la Carta Magna Inglesa del año 1215.La norma constitucional referida fue parcialmente modificada en el año 1997 por la ley 19519, con esta norma se incorpora el Ministerio público. Corresponderá al legislador establecer siempre un procedimiento y una investigación racional (que ese procedimiento esté conforme a la razón a la justicia) y justo. (aplicando la ley o los principios de equidad) Muchos autores sostienen que se está en presencia de proceso racional y justo cuando se cumplen los tres requisitos:

1.- Conocimiento oportuno de la acción el imputado sepa a ciencia cierta que pretende la otra parte y que este conocimiento sea oportuno.

2.- Adecuada defensa (las partes en iguales condiciones)

3.- Posibilidad de producir la prueba que corresponda (no sólo producir la prueba sino también de hacerla valer en juicio)

También existe otra opinión del profesor Enrique Evans de la Cuadra en su obra Los derechos Fundamentales, señala que para que exista una investigación y un proceso racional y justo deben cumplirse:

76

1.- Notificación y audiencia del afectado pudiendo procederse en su rebeldía si no comparece una vez notificado. Se procede aún en rebeldía de la otra parte, de lo contrario el proceso quedaría al arbitrio del demandado.

2.- Presentación de las pruebas, recepción de ellas y su examen. Que exista una oportunidad para presentar pruebas (depende de los medios probatorios son todas distintas) Poder acreditar la culpabilidad. La recepción es importante y lo es también el examen de las pruebas pues todas ellas no tienen la misma fuerza probatoria, dado a que un instrumento público va a tener prueba completa frente a otro instrumento de carácter privado.

3.- Sentencia dictada en plazo razonable. 4.- Sentencia dictada por un tribunal u órgano que sea imparcial (que no haga un pre juzgamiento previo) y que sea objetivo (que no se falle de acuerdo a la razón a la ley, a la justicia).

5.- Posibilidad de revisión de lo fallado por una instancia superior imparcial y objetiva. La propia norma constitucional está consagrando el principio de la gradualidad. Por lo general se conoce en dos instancias.

LA PRESUNCION DE INOCENCIA o la exclusión de presunciones de derecho en materia penal. Inciso 6º. “la ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal”. Toda persona se presume inocente hasta que se pruebe lo contrario. Art. 47 del Código civil. Presunción: es una deducción. Presunción consagrada en el Art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos. Toda persona acusada de delito tiene derecho ….

PRINCIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY PENAL

Inciso 7º “ningún delito se castigará con otra pena que la que señalada por una ley promulgada con anterioridad a su perpetración a menos que una nueva ley favorezca al afectado.”

PRINCIPIO DE LA TIPICIDAD

Inciso 8º ”Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella.” La Norma constitucional trata de evitar las llamadas leyes penales en blanco, ciertas normas jurídicas señalaban penas sin describir el tipo penal o infraccional.

DERECHO A LA INTIMIDAD Y AL HONOR(Art.19 Nº 4)

Con la reforma 2005 se eliminó todo inciso 2º que contemplaba delito de difamación y se elimina lo de vida privada y pública.Derecho a la intimidad: facultad de todo ser humano a estar solo lejos de la observación de los demás, por tratarse de propiedad privada y vida privada.Honra: se puede analizar de dos puntos de vista.Del punto de vista objetivo: buena opinión y fama adquirida por la virtud y el mérito.Del punto de vista subjetivo: estima y respeto de la dignidad propia.Este derecho fundamental que se desarrolló durante el siglo XX debido al gran desarrollo de los medios de comunicación. Se sienta el precedente claro de que la información sobre la vida pública de las personas es siempre lícita, lo que es ilícito es la vida privada. Aquí el respeto y protección es no solo a la persona, vida privada, honra y también a la familia. (vincular esta norma con el Art. 1º). Norma amparada por recurso de protección.

LA INVIOLABILIDAD DEL HOGAR Y DE TODA FORMA DE COMUNICACIÓN PRIVADAArt. 19 Nº 5.-

77

Este principio consiste en que el inmueble, casa habitación, el lugar donde la persona pernocta, está garantizado por una inviolabilidad no solo el hogar sino también las comunicaciones privadas.

Inviolabilidad: se trata de un asunto que no puede ser conocido por cualquiera, a menos que haya consentimiento del titular del derecho.

Este derecho es un derecho de antigua data, proviene del derecho angolosajon desde los inicios de la institucionalidad inglesa. Es un aforismo que dice nuestro hogar es un castillo, lo más importante, considerado una prolongación del ser humano.

Al señalar hogar no se refiere solamente a casa habitación ni si se es dueño o no del inmueble, sino a cualquier título, arrendatario, comodatario, etc., inclusive existen fallos que señalan que al tomar una habitación de un hotel, nadie puede entrar, sin que previamente quien tomó la habitación lo autorice, dado a que al referirse a la inviolabilidad del hogar éste se ha tomado en sentido amplio, sea éste temporal, transitorio o permanente, y este derecho protege no sólo a la persona física sino que también a la familia, y no es correcto tomarlo como sinónimo de domicilio. El que transgrede este derecho fundamental, además comete el delito de “Violación de Morada”, tipificado en el art. 174 del Código Penal. “el que entra en morada ajena contra la voluntad del morador”, delito que puede cometer cualquier persona. Además el art. 155 del Código Penal sanciona al empleado público en el sentido de quien allana un templo o la casa de cualquier persona.

La única excepción al principio de inviolabilidad es el allanamiento entrada y registro de un recinto privado cuando existen indicios de encontrarse allí el imputado o efectos o instrumentos del delito.

Otra excepción a la inviolabilidad del hogar, es el caso de incendio, demanda de auxilio desde el interior de la casa, delitos de flagrancia. (delito flagrante, en esos casos se autoriza excepcionarse en razón de este derecho) También es el caso de simples inspecciones sanitarias.

COMUNICACIONES PRIVADAS

Comunicación: transmisión de una idea, pensamiento, juicio, opinión, entre una persona y otra, la que se realiza a través de mecanismos privados. Esto también es considerado una prolongación de la esfera humana. Las comunicaciones privadas están amparadas por este derecho, son inviolables a menos que exista consentimiento del interesado. Trátese de cartas, fax, mail, comunicación satelital, telegramas, telex, teléfonos, etc.

También existen documentos privados, cartas, grabaciones, fotografías, filmaciones siempre que sean privadas. También las comunicaciones privadas pueden interceptarse, abrirse, en los casos de ley de quiebras el síndico puede conocer la correspondencia del fallido, dado a que el síndico reemplaza jurídicamente al deudor en quiebra en virtud de ello está facultado para abrir correspondencia. En el caso del procesado, el juez estaba facultado para abrir la correspondencia del procesado.

En caso del Ministerio Público cuando se intercepta debe ser previa autorización del juez de garantía. También el caso de excusa legal absolutoria en el caso del cónyuge y los hijos, entre ellos no hay ilícito. Dentro de la jurisprudencia existe el secreto bancario, forma parte del ser humano y de las comunicaciones privadas, y por lo tanto el 1988 en un fallo muy importante y citado reiteradamente. El secreto bancario es únicamente en relación al movimiento de la cuenta, no afecta fecha de apertura, nombre y domicilio del titular. Este derecho consagrado en el Art. 19 Nº 5 está amparado por el recurso de protección.

LA LIBERTAD DE CONCIENCIAARTICULO 19 Nº 6 (libertad de conciencia y de religión)

La Constitución de 1833 en el Art. 5 estableció que la religión oficial que Chile tiene calidad de un estado confesional, no separada la iglesia del estado, en el año 1855 por una ley interpretativa se declara sentido y alcance de esta norma.

En la Constitución de 1925 donde expresamente el constituyente separa la iglesia del estado y se consagra la libertad de conciencia o libertad de culto. La norma redactada pasa casi similar a nuestra actual constitución.

78

Libertad de conciencia: consiste en el derecho que le asiste a todo individuo a pensar y adherir a la verdad de cualquier orden que se le presente a su inteligencia sin presión de ninguna especie.

Al hablar de libertad de conciencia se habla en el plano subjetivo del ser humano, libertad de conciencia que está en el fuero interno, pensar y adherir a una verdad, se entiende en forma absoluta e inviolable, no está limitado por estar en el plano interno del hombre, inviolable en donde nadie puede ingresar y a la cual, la esfera del derecho no alcanza. La libertad de conciencia se puede extender a materias religiosas, pero también otros aspectos no seculares. En síntesis, es la libertad de pensamiento en todo tipo de materia.

La manifestación de una creencia, manifestar, exteriorizar una voluntad, lo que uno cree que es cierto. El ejercicio libre de un culto: se está manifestando una creencia en el campo religioso regulado por las normas de una iglesia. Culto: es el reverente, respetuoso y amoroso, generoso homenaje que el hombre tributa a un ser supremo.

Límites tanto de la manifestación de creencia, y ejercicio libre de un culto:a) moralb) buenas costumbresc) orden público

Moral: es una ciencia (conocimientos metódicamente adquiridos y comprobados, no es teoría) que trata del bien en general y de las acciones humanas en orden a su bondad o a su malicia, en orden a lo bueno o lo malo, lo virtuoso o vicioso, por formar parte de la vida humana por el libre albedrío del ser humano.

Buenas costumbres: Los hábitos (reiteración de la conducta) que se conforman con las reglas morales en un estado social determinado.

Orden público: es la organización considerada como necesaria para el buen funcionamiento de la sociedad.

En el año 1925 se separó la iglesia del estado y hasta 1999 la iglesia católica tuvo un estatuto privilegiado frente a las demás Iglesias, por tema de tradición histórica, así la Iglesia Católica se consideró siempre una persona jurídica de derecho público, mientras que las demás iglesias sólo se constituían como corporaciones de derecho privado, pero por ley 19638 del 14 de Octubre de 1999, se produce una igualdad entre todas las iglesias. El Art. 10 de dicha ley señala requisitos para constituir persona jurídica de derecho público.1.- Se debe inscribir en el Registro de Iglesias que lleva el Ministerio de Justicia donde se inscribe el acta de constitución y estatutos.2.- Transcurso de plazo 90 días a contar de la inscripción sin que se haya objetado y si ha objetado y subsanado dentro del plazo.3.- Publicación del extracto en el Diario Oficial del acta de constitución, nombre, de la iglesia, principios y número de inscripción. (hoy más de 160 iglesias inscritas en Chile, por tanto facultadas para celebrar matrimonios, los que deben ser inscritos en Registro Civil dentro del plazo de determinado por ley).

Al separarse la iglesia del estado hay dos criterios o pautas de por que se consideraba la iglesia católica persona jurídica de derecho público.1.- Por las atribuciones del ejecutivo, el presidente estaba facultado para suscribir concordatos (acuerdos entre el Estado y la Santa Sede)2.- Cuando se separa la iglesia y el estado la disposición primera transitoria autorizó al estado para entregar a la Iglesia Católica una determinada cantidad de dinero para dedicarla al culto.

Inciso 2º del Nº 6 del Art. 19: “Las confesiones religiosas podrán erigir y conservar templos y sus dependencias bajo las condiciones de seguridad e higiene fijadas por las leyes y ordenanzas”

La norma se interpreta que al levantar un templo se debe seguir las normas de de seguridad, higiene, (las personas pueden ser inhumadas en los templos)

79

El inciso final señala: “Las iglesias, las confesiones e instituciones religiosas de cualquier culto tendrán los derechos que otorgan y reconocen, con respecto a los bienes, las leyes actualmente en vigor. Los templos y sus dependencias, destinados exclusivamente al servicio de un culto, estarán exentos de toda clase de contribuciones”Todos los bienes de todas las iglesias se rigen por el Código Civil, a excepción de los bienes de la Iglesia Católica que se rige por el Código Civil y además por el Código Canónico.Templo: lugar donde se efectúa el culto.Este derecho también se encuentra amparado por recurso de protección.

LIBERTAD PERSONAL Y SEGURIDAD INDIVIDUAL(ARTICULO 19 Nº 7)

Libertad personal: facultad que le asiste a todo individuo para desplazarse, moverse, trasladarse de un lugar a otro.

“El derecho a la libertad personal y a la seguridad individual. En consecuencia: a) toda persona tiene derecho a residir y permanecer el cualquier lugar de la República, trasladarse de uno a otro y entrar y salir de su territorio, a condición de que se guarden las normas establecidas en la ley y salvo siempre el perjuicio de terceros.

En consecuencia toda persona tiene derecho de salir y entrar del territorio nacional, la libertad de residir y permanecer en cualquier lugar del territorio

Excepciones:1.- La obligación de residencia de ciertas autoridades, tal es el caso de los jueces, auxiliares de la administración de justicia, en caso de los Notarios, los receptores judiciales, Conservadores, Archiveros.2.- Otra excepción es el caso del Presidente de la República quien para salir del país debe solicitar autorización al senado y en los últimos 90 días antes de expirar su período no puede ausentarse del país por más de treinta días sin acuerdo del senado.3.- Medidas cautelares restrictivas de la libertad, el caso de arraigo, impedimento del imputado de salir del territorio nacional, regional, o de impedir de acercarse a las víctimas.4.- Respecto de los extranjeros la libertar personal es más restringida, dependerá el tiempo que la ley autoriza para permanecer en el territorio nacional.5.- Limitaciones que establece el Código Penal, es el caso de confinamiento, extrañamiento, ( a elección del imputado) relegamiento, destierro.6.- En los casos de estados de excepción uno de los derechos más afectados es el derecho a la libertad personal, estableciendo medidas restrictivas, como el toque de queda. Seguridad individual: conjunto de garantías (medidas, normas) que impiden la privación o limitación arbitraria de la libertad.

b) Nadie puede ser privado de su libertad personal ni ésta restringida sino en los casos y en la forma determinados por la Constitución y las leyes.Las excepciones son muy especiales y restrictivas.

c) Nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley y después de que dicha orden le sea intimada en forma legal. Sin embargo, podrá ser detenido el que fuere sorprendido en delito flagrante, con el solo objeto de ser puesto a disposición del juez competente dentro de las veinticuatro horas siguientes.

Arrestado: medida de apremio privación de la libertad con el objeto de que realice una determinada conducta, ej. arresto de comparecencia.Detenido: privado de libertad.

80

Dentro de quienes se encuentran facultados para emitir órdenes de detención o arresto se encuentra el juez de garantía, el Intendente y el Gobernador, Agentes de Policía (delitos de flagrancia) el Alcalde.

1.- Debe haber una orden2.- Dar a conocer, intimar (exhibir) la orden de detención

Sólo en caso de ser sorprendido en delito flagrante puede ser detenido sin orden conforme al Art. 129 y 130 del Código Procesal Penal, la obligación que nace para quien detiene, es poner a disposición del juez competente el detenido dentro de 24 horas, en la ley antigua y hoy en día, de inmediato.

Dentro de quienes se encuentran facultados para emitir órdenes de detención o arresto se encuentra el juez de garantía, el Intendente y el Gobernador, Agentes de Policía (delitos de flagrancia) el Alcalde.

1.- Debe haber una orden2.- Dar a conocer, intimar (exhibir) la orden de detención

Sólo en caso de ser sorprendido en delito flagrante puede ser detenido sin orden conforme al Art. 129 y 130 del Código Procesal Penal, la obligación que nace para quien detiene, es poner a disposición del juez competente el detenido dentro de 24 horas, en la ley antigua y hoy en día, de inmediato.

d) Nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a prisión preventiva o preso, sino en su casa o en lugares públicos destinados a este objeto.

La regla general es que las personas estén libres, y excepcionalmente puede estar privado de su libertad, en el caso de que esto suceda, esta privación no puede ser en cualquier lugar, sino en los lugares expresamente señalados en la ley.

Arresto: medida de apremio legítimo

Detención: persona sobre la cual se ha dictado una orden de aprehensión o ha sido objeto de una privación de libertad por delito flagrante

Prisión preventiva: persona respecto de la cual se ha dictado una resolución judicial por parte del tribunal de garantía, en razón de la cual se ha interpuesto una medida cautelar personal en virtud de asegurar el éxito de la investigación y su comparecencia en un posterior juicio. Esta persona ya ha sido formalizada por el ministerio público en la investigación de un delito

Preso: persona que ya ha sido condenado por un tribunal, sobre el recae una sentencia judicial condenatoria que se encuentra ejecutoriada.

Estas son 4 figuras distintas que tienen en común que la persona está privada de la libertad.

Un individuo privado de libertad será llevado a un lugar de detención y será la constitución la que establezca cuales son los lugares legítimos para estos efectos:

1. Casa, constituye el arresto domiciliario en que las personas mayores de 70 años tienen derecho a cumplir su condena en su casa, ello amparado por el pacto de San José de Costarrica.

2. los lugares públicos destinados a este objeto, estos son las cárceles, centro de inserción social, centro de cumplimiento penitenciario, CERECO, COF, etc.

Estos lugares tienen en común que deben cumplir con los requisitos y condiciones mínimas de salubridad y comodidad, la persona puede pedir el diario, pedir comida, tener equipos musicales, de televisión, etc., pero estas comodidades las tiene que solventar el mismo, en

81

definitiva el único objetivo de la pena es la privación de libertad, lo que no quiere decir que el lugar en que cumpla su condena esté en malas condiciones, la idea es dignificar y no menoscabar.

Los encargados de las prisiones llamados “Alcaldes” no pueden recibir a nadie en su recinto sin dejar constancia de la orden correspondiente en un registro que será público.

El encargado de la casa de detención puede visitar al arrestado o detenido aunque este se encuentre incomunicado.

e) Libertad del individuo.-Antes este numerando hablaba de libertad bajo fianza o libertad provisional, pero se tenía

la figura de “procesado”, es decir había una presunción de culpabilidad, ahora que hay una presunción de inocencia y por eso ya no se habla de libertad provisional sino que el individuo recupera su condición natural de libertad. Excepcionalmente el individuo no recuperará su libertad cuando esta pueda significar un peligro para los resultados de la investigación, la seguridad del ofendido o de la sociedad. La ley establece los requisitos y modalidades para obtener la libertad, esta ley a que se refiere la constitución es el Código Procesal Penal.

En Chile todos los delitos son excarcelables, incluso los delitos terroristas, en el caso de los imputados por delitos terroristas hay un tratamiento especial, esto es, cuando el juez de garantía decreta la libertad del imputado, este para poder recuperarla tiene que esperar la resolución de la corte de apelaciones respectiva, este tipo de causas siempre va en consulta, no es así en los delitos comunes, en que una vez otorgada la libertad la persona se va libre y si de la consulta resultare que se revoca el tiene que volver a la cárcel. En la práctica es un problema porque cuando se otorga la libertad en delitos comunes la persona se va libre y en la consulta a la Corte de Apelaciones generalmente revocan y el individuo no aparece nunca más. (ej.: Zacarach)

Cuando el tribunal de garantía ha denegado la libertad va en apelación y cuando la da va en consulta, es decir, siempre va a conocer la corte de apelaciones respectiva. En cuanto a los delitos contenidos en el artículo 9° será conocida solo por ministros titulares y debe ser acordada por unanimidad de sus miembros.

Si se concede la libertad, mientras dure ésta, el individuo queda sometido a todas las medidas de vigilancia de la autoridad que la ley contemple, estas medidas cautelares pueden ser la firma, el arraigo, etc.

f) Prohibición de ejercer coacción física y moral para obtener la confesión.“en las causas criminales no se podrá obligar al imputado o acusado a que declare bajo

juramento sobre hecho propio; tampoco podrán ser obligados a declarara en contra de éste sus ascendientes, descendientes, cónyuge y demás personas que, según los casos y circunstancias señale la ley”

Esta norma prohíbe todo tipo de intimidación tendiente a obtener la confesión por parte del imputado, este es motivo por el cual hoy la confesión no es prueba suficiente para condenar, hoy existe el derecho a guardar silencio, el inculpado no declara bajo juramento, sólo se le insta o exhorta a decir la verdad. En el antiguo sistema era fundamental la confesión.

Las otras personas de las que habla la constitución pueden ser por ejemplo, el conviviente, el amigo íntimo, el confesor, etc. esto porque estas personas nunca querrán perjudicar a la persona en relación con el estrecho vínculo que existe entre ellos.

g) Sanciones que se prohíben imponer.Se prohíbe la confiscación de bienes, la persona puede cumplir los años de privación de su

libertad pero sus bienes quedan intactos, pero sin perjuicio del comiso en los casos establecidos por la ley.

El comiso “pérdida de los efectos e instrumentos del delito, sin indemnización de parte del estado” esto se da por ejemplo en la ley 20.000. Se comisan camionetas, celulares, departamentos etc. después los vehículos por ejemplo pasan a instituciones públicas como el SENAME, las policías, etc.

En la incautación el Estado queda como depositario, es decir, se espera que las personas dueñas de las cosas las reclamen, esto por ejemplo en el delito de robo, en cambio el “comiso” el Estado queda como dueño.

82

El comiso es una excepción al derecho de propiedad que señala que ninguna persona puede ser privada de su propiedad sin que exista la correspondiente indemnización.

En materia penal la responsabilidad tiene carácter personal y por lo tanto la confiscación de bienes podría perjudicar a terceros, por ejemplo su familia, aunque si existe acción civil y el individuo tiene que responder con sus bienes es distinto a que el estado confisque sus bienes. Ejemplo: una persona roba un banco, hay una acción penal, y el banco después puede interponer acción civil para recuperar el dinero robado, pero no es el Estado quien confisque los bienes para pagar el dinero que robó o establecerlo como pena accesoria a la privación de libertad.

h) Restricción de pena accesoria “No podrá aplicarse como sanción la pérdida de los derechos provisionales.”

Esto porque esta medida afectaría a todo el grupo familiar y las penas son siempre personales no colectivas, la responsabilidad penal es por esencia personal, por lo tanto no puede afectar a nadie más que a quien comete el ilícito.

Derechos provisionales: con el cúmulo de cotizaciones obligatorias que ha pagado el empleado, fondos que están en la AFP, por este motivo cuando el empleador no paga las cotizaciones previsionales arriesga penas de cárcel puesto que se incurre en el delito de apropiación indebida.

Esta prohibición le es impuesta al legislador, es este quien no podrá señalar que una persona que tenga una deuda pague con sus cotizaciones.

En caso de que el juez imponga como pena la pérdida de los derechos provisionales, esta será susceptible de nulidad de derecho público.

i) Indemnización por error judicial”. “una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por Resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en conciencia” Se refiere a la persona que fue sometida a proceso y que posteriormente se dicta sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo, por lo menos fue formalizado por lo cual estuvo privado de libertad y después se dicta sentencia absolutoria o sobreseimiento definitivo. Se estima que el que lo procesó lo hizo arbitrariamente no habiendo justificación para equivocarse. Puedo recurrir a máximo tribunal de Justicia, la Corte Suprema y se determina que un juez ha actuado arbitrariamente, erróneamente e injustificada, sólo ahí se puede recurrir a la Corte Suprema. Concluyendo puede un juez discriminar pero no puede hacerlo arbitrariamente. Con esta resolución donde se acredita el actuar culpable del Juez se recurrirá a la presentación de la demanda Civil por daño patrimonial y daño moral. En la realidad no son más de 4 casos que se han dado el respecto.Esta institución viene de la Carta del 25 se encontraba en una manera similar,“Toda persona que haya sido formalizada o condenada por sentencia definitiva de primera o segunda instancia ya sea como autor, cómplice o encubridor de un delito cuasidelito, falta u otras infracciones sancionadas por la ley.”El sujeto pasivo de la acción es el Estado representado por el Consejo de Defensa del Estado. Se entiende que habría error judicial injustificado cuando no hubiere elementos que intelectualmente puedan haber llevado al juez a la conclusión que llegó. La Corte Suprema además de exigir que fuese errónea y arbitraria señaló que debe ser contraria a la razón (irracional) y además debe haber sido decretada de manera irregular entendiendo por tal ilegalidad.La constitución establece por primera vez que se indemnice el daño moral entendiéndose que es aquel que se causa al espíritu sea por dolores físicos o morales por herir sentimientos de afección o familia, por la privación de un apoyo o de una dirección. A la Corte Suprema sólo le corresponde decidir si el error judicial alcanzó o no la magnitud requerida para estimar que la resolución judicial es injustificadamente errónea o arbitraria.

Un auto acordado de la Corte Suprema del año 1983 establece que la solicitud debe ser presentada dentro de los seis meses contados desde que quede ejecutoriada la Sentencia absolutoria o el sobreseimiento definitivo. Se deberá acompañar la resolución recurrida y los demás antecedentes del proceso, con esto la Corte le da traslado al Fisco por 15 días con o sin su

83

respuesta se pasan los antecedentes al Fiscal de la Corte Suprema, con dicho informe queda la Causa en tabla para que conozca el pleno de la Corte. Con la sentencia de la Corte Suprema que declare injustificadamente errónea una determinada resolución judicial, se solicita la indemnización de perjuicios ante el Tribunal Civil que corresponda. Luego no le corresponde a la Corte Suprema determinar la indemnización, en lo demás siguen las reglas del proceso civil.Nuevo auto acordado de 1996, que reemplaza al anterior, donde el examen de admisibilidad establece cambio, se confiere traslado al Fisco de 15 a 20 días. Otro cambio es en materia de conocimiento.- Cuenta que debe hacerse dentro de 15 días contado desde que sea ordenada. Este asunto se puede ver en cuenta, depende de la Corte se trae autos a alegatos o no. No va a las causas agregadas.

DERECHO A VIVIR EN UN MEDIO AMBIENTE LIBRE DE CONTAMINACION(Art. 19 Nº 8)

1º generación: derechos individuales2º generación: económico y social se mira al individuo en relación al resto3º generación aparecen en siglo XX post segunda guerra mundial.

Constituye este numeral una garantía de los denominados derechos de tercera generación que permiten accionar a cualquier particular. No es sino una extensión del Art. 19 Nro. 1, esto es el derecho a la vida.

La Constitución no señala ni lo que es medio ambiente ni lo que es contaminación. Es la ley de bases generales del medio ambiente del año 1994, la que desarrolla ambos conceptos. Ver definiciones del apunte. Sin embargo señala que medio ambiente libre de contaminación. En cuanto a materia de medio ambiente pasa a ser preocupación de juristas y al respecto en el año 1972 en Estocolmo, Suecia se celebra la primera conferencia sobre el Medio ambiente auspiciada por las Naciones Unidas. Desde esta Conferencia comienza a desarrollarse una nueva rama del derecho denominada Derecho Ambiental. La primera constitución en el mundo que regula estas materias y reconoce este derecho fundamental tardíamente la Constitución española de 1978, que en su art. 45 dispone: “Todos tienen derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona y el deber de conservarlo” como toda norma jurídica no solo implica derecho a disfrutar de un medio, sino que además del deber de conservarlo.”Conservar distinto de preservar. En términos jurídicos conservar significa uso del bien del recurso, en forma racional. Se usaran los medios que nos otorga la naturaleza, bienes que están al servicio del hombre para usarlos en forma racional, sólo de esta forma se evita el agotamiento del recurso.Preservar: no alterar, se realiza en parques nacionales, donde el bosque cumple función no económica sino función de recreación.Pasa a nuestra constitución de 1980, a nivel constitucional el Acta Constitucional Nº3 de 1976, en Chile fue el primer documento que contiene esta norma a nivel de rango constitucional. En comisión Ortúzar se indica que es tan digno vivir en ambiente libre de contaminación que se equipara al derecho a la vida y a la salud.(Decreto Ley 701 de 1974, regula especies nativas.) ¿Que se entiende por medio Ambiente?: El lugar de desarrollo de la vida humana, comprende el aire, el mar y la tierra. La definición la encontramos en la ley 19300, aprueba la ley Sobre bases generales del Medio Ambiente. Es una ley ordinaria, aún cuando algunos sostienen que debería tener un rango superior, que en Chile produjo un cambio en esta materia. Art. 1º el derecho a vivir en un medio libre de contaminación….. Art. 2 para todos los efectos legales se entenderá por medio ambiente “el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física química o biológica, (todo lo que existe en el mundo) socioculturales, étnicos, y sus interacciones en permanente modificación este medio ambiente por la acción humana o natural y que rige o condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones.El bien jurídico protegido medio ambiente libre de contaminación. “Aquel en que los contaminantes se encuentran en concentración menor a constituir un riesgo para la salud humana.“Las concentraciones contaminantes se toleran el tema es hasta qué margen.

84

¿Que se entiende por contaminación?: La contaminación es la presencia de sustancias en el medio de elementos, energía, en concentraciones y permanencia superiores o inferiores establecidas por la ley vigente.

El texto positivo nos señala: “el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.”

Luego la norma señala “Es deber del Estado velar(controlar) para que este derecho no sea afectado (dentro de las mediciones que establece la ley)y tutelar la preservación de la naturaleza. Los deberes son dos: velar y tutelar.En el tema de preservar sí encontramos tolerancia cero, aún así para la apertura de un camino existen medidas de excepción.Inciso 2º. Hay un mandato al legislador. La ley podrá establecer….Estrictamente constitucional. Una ley de rango inferior puede limitar el derecho de propiedad o más bien el ejercicio del derecho, se restringen el ejercicio de los derechos. Esta ley se promulga en aras de proteger el bien jurídico protegido. El art. 19 Nº24, inciso 2º señala Una ley……

La ley puede establecer limitaciones específicas para proteger. Ej. la especie forestal Araucaria, por DS. 141 de 1990 prohibió la tala y comercialización de la especie nativa Araucaria. La pregunta. Si soy dueño de un bosque de araucarias, no puedo cortarlo, pero es susceptible a indemnización. Es un decreto supremo del Presidente de la República. P. Alwin Azócar. Se contrapone a lo que señala la Constitución.

La interpretación sin embargo señala que Ley esta tomado en sentido amplio y por tanto incluye al Decreto Supremo. Lo único que limita es la facultad de goce que aún así limitado el dominio (facultades esenciales del dominio) por tanto indemnizable.

La norma constitucional y ley 19300 reconoce lo que en derecho ambiental se denomina desarrollo sustentable, enmarcado dentro del marco de conservación del recurso dado a que se permite y se faculta utilizar los recursos pero en forma racional, para que así estos no solamente sean aprovechados por generaciones presentes sino que también por las generaciones futuras.

Este derecho está amparado y tutelado por el recurso de protección. Aquí el art. 20 que regula en recurso de protección respecto al Nº 8 del Nro. 19 establece exigencias particulares, para proteger, tutelar y amparar un medio ambiente libre de contaminación. El constituyente es más exigente en cuanto las condiciones para imponer este recurso. Para que se acoja el fondo se requiere:- Tiene que tratarse de un acto u omisión ilegal contrario a la ley, aquí la arbitrariedad queda fuera. Hasta el año 2005 exigía que fuera arbitrario e ilegal.- Necesariamente se tiene que saber quien es el autor del agravio (individuo determinado)

DERECHO A LA PROTECCION DE LA SALUDArt. 19 Nº 9

Lo que la constitución reconoce no es el derecho a la salud (no puede garantizar que nadie esté enfermo) garantiza la protección a la salud.Salud: ausencia de enfermedad física reconocible. El concepto moderno sin embargo nos indica que la salud es el estado de bienestar físico y mental del individuo y de la sociedad y no sólo la ausencia de enfermedad. Es un concepto positivo y no negativo a lo que era antes. Un estado de armonía, gozo, felicidad, estar realizado del punto de vista físico y psicológico.

La norma nos señala “El estado protege el libre e igualitario…. De nuevo interviene el estado como ente fiscalizador, controlador. Al señalar el Estado asegura, resguarda…..Libre, igualdad (en las bases de la institucionalidad).Acciones promoción, protección, rehabilitación, prevención, coordinación y control. Lo que busca el estado es prevenir. El estado subsidiario, en el caso de salud y educación existe acciones indelegable. Las que siempre debe ejercer, son las de prevención, con política de salud, proteger fiscalizar y controlar solo puede hacerlo instituciones del estado, en cambio recuperación y rehabilitación puede hacerlo grupos intermedios. En la rehabilitación se puede acudir a la salud pública o privada incluyendo mutuales de seguridad que atienden en forma colectiva, privadas cuya función es recuperar y rehabilitar a los individuos. También existen sistemas de salud estatales y privados.

85

Estatal: Fondo nacional de Salud donde el trabajador dependiente obligatoriamente cotiza el 7% de sus ingresos a las acciones de recuperación y rehabilitación. También lo puede hacer en institución de salud previsional particular donde pagará el 7% y el fondo que estime conveniente. Otra obligación del estado un deber preferente, primordial, prioritario: garantizar las acciones de salud, aplicación del principio de subsidiaridad.La propia constitución faculta a instituciones públicas o privadas para efectos de las cotizaciones de salud obligatorias para los trabajadores dependientes, regulado por la ley….Inciso final señala Toda persona tendrá el derecho a elegir ….Nuevamente el tema de la libertad en cuanto a elegir el sistema de salud, estatal o privado. Este inciso final es el único amparado por el recurso de protección, es decir si no se me permite elegir el sistema puedo recurrir al recurso.

EL DERECHO A LA EDUCACIONArt.19 Nº10

Es común y habitual que se confunda o se les hace sinónimo el derecho de educación con la libertad de enseñanza sin embargo son facultades que le asisten a todo ser humano muy distintas por lo siguiente:

El Derecho fundamental del Nº 10 es un derecho de segunda generación (derecho social), es decir del Siglo XIX.

La libertad de enseñanza es un derecho de primera generación (derecho individual). La diferencia entre ambos son:Derecho a educación: “facultad que le asiste a todo individuo para acceder al saber, al conocimiento, a la instrucción y a la formación en todas las etapas de su vida.” Relacionado con el Bien Común

La educación primaria es la familia, ella es quien da la primera formación de los 0 a 3 años.- Después de los 3 años medio menor, medio mayor, pre kinder, Kinder.Educación pre básicaEducación Básica de 1º a 8ºEducación Media 1º a 4ºEducación Superior, técnica, Universitaria, pre grado, post grado, la tendencia es una mayor capacitación.

Al estado le interesa sobre todas las cosas, que sus nacionales se formen adecuadamente, sean personas de bien, y por lo mismo los tribunales de familia pueden decretar medidas para el correcto desempeño de esto cuando la familia está mal constituida o ello pueda afectar al desarrollo de los hijos.

Nuestra norma nos señala: “La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas etapas de su vida.

Los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos. No pueden ser padres ausentes sino que activos en la formación de los hijos, por ello es que lo relacionamos con el bien común. Corresponderá al Estado otorgar especial protección al ejercicio de este derecho.

El estado promoverá la educación parvularia” es una reforma no incluido en el texto primitivo del texto del 80, incorporado con la reforma de 1999, Ley 19634. El constituyente viene a subsanar un vacío de la época por no haberle dado importancia a la educación pre básica. Sin embargo el caso de que el Estado promoverá (no es obligatoria) aún cuando en la práctica si los niños hoy en día no tienen esta formación pre básica quedan en desventaja en relación a los demás.

La educación básica y la educación media son obligatorias. La enseñanza básica a partir del año 1920 durante el Gobierno de San Fuentes.Media a partir del gobierno del Presidente Lagos.

Para que sean obligatorias necesariamente deben ser gratis, financiado por el estado, para asegurar el acceso a toda la población. Tope para enseñanza media según reforma 2003, 21 años de edad.Fomentar el desarrollo de la educación en todos los nivelesEstimular la investigación científica y tecnológica.Estimular la creación artísticaEstimular el Patrimonio cultural.

Este derecho está íntimamente relacionado con el bien común, esto porque los primeros formadores son los padres y la propia constitución así lo establece en el inciso tercero de este

86

numerando, este es un derecho que a la vez implica una obligación, este derecho será tutelado por el estado. Esto significa que nadie puede quitarle a los padres el cuidado personal y la tuición de sus hijos, pero en virtud de la ley de menores, si los padres no son capaces de realizar bien su labor y actúan de forma irresponsable, el Estado puede quitarle sus hijos y a través de una medida de protección entregarlo a una institución estatal.

Este derecho de educar en forma preferente desde un punto de vista del derecho civil se denomina Patria Potestad, que es la facultad que tienen los padres respecto de la persona y los bienes del hijo no emancipado.

El estado promoverá la educación parvularia, este inciso no estaba en el texto primitivo, sino que fue agregado en el año 1999, de esta forma se subsanó un vacío puesto que no se había dado la importancia necesaria a la educación pre básica. Es deber de la comunidad, (no del estado) contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educación. Ello por ser la educación la actividad más importante de la sociedad.

LIBERTAD DE ENSEÑANZA.Art. 19 Nº11

Libertad de enseñanza es la facultad o derecho que le asiste a toda persona de abrir, organizar y mantener un establecimiento educacional. Abrir organizar y mantener se puede englobar en un solo verbo “sostener” por ello la ley organiza de enseñanza habla de sostener.

¿Que se entiende por enseñanza?: Es la transmisión metódica sistemática y progresiva de los conocimientos.Inciso 2º La libertad de enseñanza tiene ciertos límites que son bienes jurídicos protegidos, por la moral, buenas costumbres, orden público y seguridad nacional.

El inciso tercero señala que la enseñanza reconocida oficialmente debe ser neutra y no puede impartir o propagar tendencia política o partidista alguna. El propagar consiste en difundir con intenciones de captar adherentes, que no es lo mismo que publicitar.

Los padres tienen derecho a escoger el establecimiento educacional al cual sus hijos asistirán dentro de varias opciones.

Todo el detalle del derecho de enseñanza está en la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza, en esta se señala los requisitos mínimos en cuanto a los programas que las escuelas deben pasar, y señalará las normas objetivas de fiscalización, pero esto en los establecimientos básicos y medios, en el caso de las universidades, estas son libres en cuanto a sus programas. Esta ley también señala los requisitos que deben cumplir los establecimientos para ser reconocidos oficialmente. En el caso de las universidades lo que hay es una acreditación de parte del consejo de rectores.Disposición amparado por el recurso de protección.

Libertad de emitir opinión y de informarArt. 19 Nº 12.-

La libertad de emitir opinión y de informar, sin censura previa, en cualquier forma y por cualquier medio, sin perjuicio de responder de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado.La ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los medios de comunicación social.

Toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún medio de comunicación social, tiene derecho a que su declaración o rectificación sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicación social, tiene derecho a que su declaración o rectificación sea gratuitamente difundida, en las condiciones que la ley determine, por el medio de comunicación social en que esa información hubiera sido emitida.

Toda persona natural o jurídica tiene el derecho de fundar, editar y mantener diarios, revistas y periódicos, en las condiciones que señale la ley.El estado, aquellas universidades y demás personas o entidades que la ley determine podrán establecer, operar y mantener estaciones de televisión.

Habrá un Consejo Nacional de Televisión autónomo y con personalidad jurídica, encargado develar por el correcto funcionamiento de este medio de comunicación. Una ley de quórum calificado señalará la organización y demás funciones y atribuciones del referido Consejo.

87

La ley regulará un sistema de calificación para la exhibición de la producción cinematográfica.

Nuestro constituyente sigue el sistema del régimen represivo responsable, lo que quiere decir que no hay censura previa, es decir, no es preventivo, el que sea represivo quiere decir que todos podemos informar u opinar y si transgrede la norma vendrán las sanciones, se permite al ser humano emitir opinión, juicio, información “sin censura previa” en cualquier forma y por cualquier medio, luego de eso viene la represión, esto al señalarse en la constitución “sin perjuicio de los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades”, en definitiva la libertad siempre va a conllevar responsabilidad.

Este es un sistema propio del mundo occidental en el que no hay censura previa, hasta hace algunos años existía la censura cinematográfica.

Al abusar de esta libertad se puede incluso llegar a consumar un delito, cual es la injuria, la calumnia y la difamación.

Calumnia: imputación de un delito determinado pero falso, esto puede perseguirse de oficio. Art. 412 CPInjuria: toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra, descrédito o menosprecio de una persona, art. 416 CP. No constituyen injurias las apreciaciones personales. Difamación: atentado contra el honor, básicamente cometido a través de un medio de publicidad.

Los delitos de calumnias o injurias cometidos a través de un medio de comunicación social tendrán penas corporales.

En los tres delitos se atenta contra el “honor” este es el bien jurídico protegido. El constituyente del 80’ le dio especial protección al honor, esto se visualiza a través de haber instaurado que estos delitos deben estar tipificados en una ley de quórum calificado. Mientras no se dicte la ley de quórum calificado, se entiende que el código penal cumple con este quórum.

El 2001 se promulga la ley 19.733 que deroga la ley 16.643 menos el artículo 49, esta ley se refiere a las libertades de opinión e información y ejercicio del periodismo, señala “la libertad de emitir opinión y la de informar sin censura previa constituyen un derecho fundamental de todas las personas, su ejercicio incluye no ser perseguido ni discriminado a causa de las propias opiniones”. Es también un derecho fundamental el de recibir información y difundirla, esto sin perjuicio de responder de los delitos o abusos que se cometan en conformidad a la ley.

La libertad de opinión es una proyección de la autonomía del ser humano, porque sería un absurdo de que el ser humano fuera libre para desplazarse y no lo fuera para opinar.

Opinión: emitir un juicio, decir algo sobre algo, y puede recaer sobre toda clase de materias, puede ser de política, filosofía, científica, religiosa, etc., esta puede ser de palabra o por escrito, puede ser directamente o a través de un medio de comunicación social, presente o a través del teléfono, etc.

El inciso segundo señala que la ley en ningún caso podrá establecer monopolio “estatal” sobre los medios de comunicación, se refiere solo al Estado, no así a los particulares, la idea es que el Estado no disponga de un medio de comunicación de forma arbitraria para informar solo lo que el gobierno estime conveniente, esto se refiere a la televisión abierta y no al TV cable, en Chile existe un canal estatal pero también hay otros canales. “a mayor cantidad de medios de comunicación, más democracia hay”.

El inciso tercero se refiere al “derecho a la aclaración o rectificación” o también llamado “Derecho a réplica”, aquí cualquier persona ya sea natural o jurídica que sea ofendida o injustamente aludida por un medio de comunicación social, tiene derecho a que su rectificación sea gratuitamente difundida por el mismo medio en que se emitió la información que le perjudicó.

El derecho a réplica se incorporó en el estatuto de garantías constitucionales, no es original de la constitución del 80.

Hay que distinguir entre información y opinión, en la primera hay objetividad, en la segunda se agrega un factor subjetivo, es decir lo que piensa la persona que emite la información.

Este artículo consagra 3 derechos:

88

1. Derecho a emitir opinión: facultad que le asiste a todo individuo para exteriorizar por cualquier medio sin coacción lo que piensa o cree.

2. Libertad de información: consiste en hacer partícipe a los demás de esa opinión, acerca de hechos con trascendencia.

3. Libertad de recibir información: esta tiene que cumplir 3 condiciones básicas: que la información sea oportuna, que sea veraz y que sea objetiva

El inciso cuarto consagra el derecho que toda persona natural o jurídica tiene de fundar, editar y mantener diarios, revistas y periódicos.

En cuanto a los canales de televisión, por la masividad de esta, por lo determinante que es en la vida de la sociedad, el constituyente es muy minucioso en su regulación. Y establece que será el Estado, las universidades y las personas que la ley determine, quienes podrán operar y mantener estaciones de televisión. Estas personas a que se refiere la ley no pueden ser naturales. En definitiva pueden hacerlo sólo el Estado, las universidades y ciertas sociedades anónimas con mayoría de capitales chilenos, si una sociedad tiene mayoría de capitales extranjeros no puede.

El constituyente del 80 consideró tan importante este medio de comunicación social, que creó un órgano que fiscaliza si quienes operan estos canales de televisión están llevando a cabo de buena forma sus funciones, este es el Consejo Nacional de Televisión que es un organismo autónomo, es decir no depende del gobierno de turno, con personalidad jurídica, es decir es un órgano descentralizado, su objetivo es velar por el correcto funcionamiento del medio de comunicación social.

La ley 18.838/89 creó el Consejo Nacional de Televisión, señala las funciones y atribuciones de sus miembros que se llaman “directores” esta ley tiene rango de quórum calificado. Esta ley señala que se entiende por correcto funcionamiento de la televisión “el permanente respeto a través de su programación a los valores morales y culturales propios de la nación, a la dignidad de las personas, a la protección de la familia, al pluralismo, a la democracia, a la paz, a la protección del medio ambiente y a la formación espiritual e intelectual de la niñez y la juventud dentro de dicho marco de valores”.

Este Consejo no puede eliminar un programa, lo que hace es imponer multas para que los canales se inhiban de seguir emitiendo el programa, esto porque hay un sistema represivo y no preventivo.

Está integrado por 11 miembros, uno de ellos de libre designación del Presidente de la República y los otros 10 el Presidente de la República pero con acuerdo del senado, duran en el ejercicio de sus funciones 8 años y se renuevan parcialmente cada 4 años.

El inciso final dice relación con la cinematografía, y señala que la ley regulará un sistema de calificación para la exhibición de la producción cinematográfica, aquí lo que se establece es un sistema de calificación, no de censura, es decir se establece las edades de las personas que pueden verla y en que horario se puede exhibir. Esta es la ley 19.846 sobre calificación de la producción cinematográfica.

Cualquier transgresión a las normas contenidas en este numerando están protegidas por el “Recurso de Protección”

DERECHO A REUNIONArt, 19 Nº13

El derecho a reunirse pacíficamente sin permiso previo y sin armas.

Las reuniones en plazas, calles y demás lugares de uso público, se regirán por las disposiciones generales de policía..-

Derecho a Reunión: Facultad que le asiste a todo individuo de agruparse en forma transitoria o temporal o por un tiempo determinado, con el objeto de discutir y plantear problemas o interese comunes.

Lo básico es que esta agrupación humana es momentánea en el tiempo, esta es la principal diferencia con la asociación, puesto que esta última crea un vínculo jurídico entre las partes, es decir, es permanente.

89

Las reuniones pueden ser de cualquier índole, ya sea académica, religiosa, científica, deportiva, humanista, etc.

Esta disposición viene de la constitución de 1833, es necesario distinguir si la reunión se realiza en un lugar privado o en un lugar público. En el evento de que sea en un lugar privado por ejemplo en una casa, no se requiere permiso previo, pero se exige que sea en forma pacífica. Si es en lugares públicos es necesario hacer una distinción, entre los lugares de acceso al público y lugares públicos, por ejemplo un estadio es privado pero abierto al público, lo mismo los restoranes, en el caso de los lugares privados pero abiertos al público rige la misma norma que para todos los lugares privados, es decir, es sin permiso previo y los únicos requisitos es que sea sin armas y en forma pacífica, pero en los lugares de uso público está regulado el ejercicio del derecho a reunión a través del DS 1.086/83 del ministerio del interior, este regula el ejercicio del derecho de reunión en las calles, plazas y demás lugares de uso público.

Este decreto señala:

a) los organizadores de la reunión deben dar aviso con una anticipación de 2 días hábiles al Intendente o Gobernador respectivo. Esta solicitud puede ser acogida o rechazada, puede negarla en calles que perturben el tránsito público, en plazas, jardines, etc.

b) el aviso debe ser por escrito y firmado por los organizadores de la reunión con indicación de su domicilio, profesión y RUT.

c) deberá expresar quienes organizan dicha reunión, cual es su objeto, donde se iniciará la marcha, cual será su recorrido, donde se hará uso de la palabra, que oradores lo harán, y donde se disolverá la manifestación.

d) Si se transgrede alguno de estos puntos, las manifestaciones pueden ser disueltas por la fuerza pública.

Este derecho está amparado por el recurso de protección

DERECHO A PETICION Art. 19 Nº 14.-

El derecho a presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes.

Derecho de Petición: facultad que le asiste a todo individuo para expresar opiniones o remitir solicitudes sobre cualquier asunto de interés ya sea público o privado.

Al hablar de autoridad, se refiere a cualquier órgano que tenga este carácter. La norma señala que las limitaciones son el proceder en términos respetuosos y convenientes.

Se señala que este es un medio para llevar en forma fructífera la sociedad. Por ejemplo están las cartas al director.

Los términos respetuosos y conveniente se refiere a adecuado a las circunstancias, y que se ejerza de acuerdo a los cánones sociales.

Se puede señalar al respecto que la norma no obliga a la autoridad a dar respuesta, don Alejandro Silva Bascuñan sostuvo que este sería un derecho simplemente simbólico puesto que no hay obligación para la autoridad de responder.

Debe procederse en términos convenientes, esto apunta al fondo.

La constitución no establece la obligación de respuesta, aunque en el ante proyecto comisión Ortúzar si se estableció la respuesta, no obstante esta en el espíritu de la disposición que la autoridad responda. En consideración a que Chile es una republica democrática.

90

La ley 18.575 de bases generales de la Administración del Estado estableció en su artículo 13 la normativa de obligación de dar respuesta por parte de la autoridad a las peticiones de los particulares.

Este derecho NO está amparado por el recurso de protección

EL DERECHO DE ASOCIARSE SIN PERMISO PREVIOArt. 19 Nº 15

El derecho de asociación es aquella facultad que le asiste a todo ser humano de agruparse en forma más o menos permanente a fin de que los miembros persigan fines comunes. Dado a que se trata de una agrupación que se agrupan a diferencia del derecho de reunión que es transitoria o temporal, que no implica vínculo jurídico, en cambio en este caso es permanente se crea un vínculo de carácter jurídico, es así como encontramos asociaciones y corporaciones.

Históricamente el derecho de asociación no estaba comprendido dentro del decálogo de la revolución francesa, por lo que fue de más tardío reconocimiento ello por que los revolucionarios Franceses equivocadamente consideraban que las asociaciones coartaban la libertad personal de los seres humanos, sancionando o promulgando en el año 1979 una ley “Le Chapelier” que prohibió y suprimió las asociaciones de carácter profesional. También se consideraba que el vínculo del individuo debía ser directo con el estado a diferencia de lo que hoy sucede que se considera que debe hacerse a través de los grupos o cuerpos intermedios. Esta visión equivocada de revolucionarios franceses llega a Chile y en el año 1874 se le reconoce expresamente. Además se impugnaron estas asociaciones de carácter gremial donde existía maestro y aprendiz por que cualquier persona que requería emprender una profesión u oficio debía estar inscrita a un gremio. En el año 2005 se modifica esta norma estableciendo una situación intermedia, sin embargo sigue estando vigente el antiguo sistema ello por ser la norma del 2005 una norma programática.

La norma constitucional nos señala que el derecho de asociarse es sin permiso. Para gozar de personalidad jurídica, las agrupaciones (permanentes) requieren constituirse en conformidad a la ley. No todas las asociaciones llegan a constituirse como tal a través del mismo procedimiento. En algunos casos el trámite es más riguroso. En el caso de una soc. colectiva, (compromete todo el patrimonio) sólo requiere de escritura pública, sin embargo si esta sociedad colectiva se transforma en sociedad de responsabilidad limitada ya requiere de otros trámites, tales como publicación del extracto en el Diario Oficial, inscrito en el Registro de Comercio del domicilio social, todo ello dentro de los 60 días de la escritura social. En el caso de las Iglesias, basta una escritura pública y un extracto publicado. Para el caso de asociaciones sindicales también el trámite es distinto.

Para el caso de las personas jurídicas de derecho público, en el Art. 118 Nro. 4, por la propia Constitución se ha creado la persona jurídica.También el propio constituyente según se establece en el art. 111 inciso final crea gobierno regional, intendente y Consejo Regional.Asociaciones ilícitas aquellas formadas con el objeto de atentar con el orden social, las buenas costumbres, contra las personas o contra la propiedad. (art. 292 del Código Penal.) nunca serán asociaciones reconocidas en conformidad a la ley ello por que nuestra constitución señala en el Art. Prohíbense las …

El inc. 3º nos indica Nadie puede ser obligado de pertenecer a una asociación ello quiere decir que en el antiguo regimen existía afiliación obligatoria a las asociaciones gremiales, hasta el año 1974. Hoy en día la visión del constituyente del 80 es distinta por que prima la libertad de la persona de decidir si se incorpora a una asociación o no, prima entonces la voluntad personal. Inciso 5 regula en detalle una forma de asociación o cuerpo intermedio muy importante como son los partidos políticos.

PARTIDOS POLITICOS.-Art. 19 Nº15 inc. 5º

Es una fuerza política organizada. En chile por el pacto de garantías constitucionales los partidos políticos pasan a reconocerse, materializado en la ley 17284 del año 1970, la tendencia es que pasa a la Constitución del 80, regulado por la ley orgánica constitucional por ley 18603 de 1987.

91

Concepto: Los partidos políticos son asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad jurídica, formadas por ciudadanos que comparten una misma doctrina política de gobierno, cuya finalidad es contribuir al funcionamiento del régimen democrático constitucional y ejercer una legítima influencia en la conducción del Estado, para alcanzar el bien común y servir el interés nacional.-

Asociación voluntaria: nadie puede ser obligado pertenecer a una asociación.Formada por ciudadanos. Tienen en común que los ciudadanos comparten una misma doctrina política de gobierno, una sociedad libre, tolerante, democrática.Finalidad que persiguen: contribuir al funcionamiento del régimen democrático y constitucional, ejercer una legítima influencia o aporte significativo a un proyecto de ley. Todo ello para alcanzar el bien común.

El constituyente dentro de la constitución en este aspecto se transforma en lata en el sentido de señalar reglas respecto a partidos políticos.

1.- No pueden intervenir en las actividades que no son propias2.- No pueden tener privilegio alguno o monopolio de la participación ciudadana.3.- La nómina de los militantes (afiliados) de los partidos políticos se registrará en el Servicio Electoral con carácter reservado relativo y público dentro de sus propios militantes.4.- La contabilidad deberá ser pública5.- La fuente de su financiamiento no puede ser de origen extranjero.6.- Los estatutos deberán contener normas que aseguren una efectiva democracia interna.

Todo lo demás lo regulará una ley orgánica constitucional (es un mandato para el legislador), que es la Ley l8603.Las asociaciones, movimientos, asociaciones o grupos de personas, reuniones efímeras inclusive, que no se ajusten a las normas anteriores serán ilícitos, sancionados según la ley orgánica.

Inc. 6º La Constitución política garantiza el pluralismo político.El bien jurídico protegido es el pluralismo político, es decir el libre juego de todas las ideas

democráticas.Este pluralismo es relativo no absoluto, pues la constitución nuestra sigue la doctrina

alemana de la democracia protegida, declara ilegales partidos u organizaciones con fines totalitarios.Son inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten las ideas básicas de la democracia, respeto a minorias, etc.…. los que procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo si hacen uso de la violencia, la propugnen o la usen como método..El Tribunal Constitucional es el órgano competente para declararlos inconstitucionales.Incisos finales señalan sanciones, inhabilidades sancionadas por el Tribunal Constitucional.1.- No pueden participar en formación de otros partidos políticos2.- No pueden optar a cargo público de elección popular ni desempeñar los cargos que se mencionan en los números 1 a 6 del Art. 57 por el término de 5 años contado de la resolución del Tribunal. Si a esa fecha las personas referidas estuvieren en posesión de las funciones o cargos indicados, los perderán de pleno derecho.

LA LIBERTAD DE TRABAJO Y SU PROTECCION.ART. 19 Nº16

El constituyente 80 reconoce la libertar de trabajo la que forma parte de los derechos individuales de primera generación, de la Revolución Francesa, no así el derecho al trabajo que forma parte de los derechos de segunda generación. Esta visión del constituyente del 80, dentro de la idea de Estado, se inclinó por el estado subsidiario y no benefactor, y además si se reconociese el Derecho al trabajo, eventualmente las personas cesantes demandarían al estado por carecer de trabajo en circunstancias de que la plena capacidad laboral o pleno empleo no depende del estado sino del sistema económico imperante.Libertad de trabajo: facultad que le asiste a todo individuo para buscar, obtener, practicar, ejercer o desempeñar cualquier actividad remunerativa, profesión u oficio lícito.

92

Su protección fue incorporado por el PACTO DE GARANTIAS CONSTITUCIONALES, del año 1971 por ley 17284.

La carta del 80 protege que la persona pueda ejercer, mantener y obtener una actividad remunerativa lícita. Existe una protección en cuanto al fuero maternal, o quien se encuentre con licencia médica, etc. Inciso 2º Toda persona tiene derecho a la libre contratación…La libertad de trabajo comprende:Libre contrataciónLibre elección del trabajoJusta retribución.-

La libre contratación: En materia laboral la autonomía de la voluntad se encuentra restringida. Al hablar de libre contratación el legislador se encuentra en la posición de favorecer a la parte más débil, protectora, discriminatoria de la parte más débil. La libertad contractual restringida en este aspecto.

Libre elección del trabajo: a ninguna persona se le puede obligar a ejercer determinada profesión u oficio.Justa retribución: El constituyente del 80 habla de justa retribución y no justa remuneración, por que retribución es mucho más amplia, comprende, sobre sueldo, viáticos, asignaciones de caja y muchos otros ítems. Esto comprende incluso a quienes prestan servicio y reciben un honorario, quienes aportan su trabajo como socio comanditario.Justa retribución: Es aquella que permite al trabajador o a su familia un nivel mínimo digno de acuerdo a la condición humana. Inciso 3º Se puede discriminar arbitrariamente en base a la capacidad, idoneidad personal (discriminación del empleador) y la ley puede discriminar en razón de nacionalidad y límites de edad. Así el art. 21 del código del trabajo establece que el 85 % de los trabajadores deben ser Chilenos.Los menores de edad no pueden ser admitidos en labores subterráneas, o en trabajos que pusieren el peligro su moralidad.

En cuanto a las clases de trabajo, cualquiera es permitida excepto las que se opongan a la moral, seguridad, salubridad, seguridad nacional, interés nacional y una ley así lo declare.

Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá establecer condiciones o requisitos ej. pertenecer o desafiliarse a partido político. La Ley regulará las profesiones…. El DFL 1 de 1981.- regula esto, además de las condiciones que deben cumplirse para obtener estos grados o títulos.Que sucede con Colegios profesionales: Ello es eminentemente voluntario. Por ley 20050 se introduce modificación. Los colegios estarán facultados para conocer de la conducta ética de sus asociados, tendrán un órgano que ejercerá actividad jurisdicción en relación a miembro de este colegio profesional, casos que se ven en doble instancia, dado a que Corte de Apelaciones conoce en segunda resolución de un colegio profesional. Los no asociados serán juzgados por los tribunales especiales establecidos por la ley(aún no creados) por lo que conocen de los Tribunales Ordinarios de Justicia.

Dentro de la libertad de trabajo y su protección, en el inc. 5º, se refiere a la negociación colectiva.Negociación Colectiva: el procedimiento entre empleadores y trabajadores dependientes organizados o no para establecer condiciones de trabajo y remuneración comunes y por tiempo fijo. Toda negociación colectiva regulada en el Código del Trabajo. La negociación es por empresa no inter empresa. Salvo en casos que la ley expresamente no permite negociar como es el caso de contrato de aprendizaje, gerentes, subgerentes, agentes y apoderados de una empresa, siempre que se encuentren dotados de facultades de administración.Negociación colectiva no confundir por que no es lo mismo con el derecho a huelga, FFAA.

El Código del trabajo regula modalidades procedimientos para lograr una negociación justa y pacífica, señalará los casos de arbitraje forzoso, ciertos casos de negociación colectiva, el que corresponderá a tribunales especiales de expertos…Inciso final señala que el constituyente del 80 no regula derecho a huelga sino lo que dice quienes no pueden declararse en huelga, elevado a rango constitucional los que no pueden hacerlo, los

93

funcionarios del estado ni de las municipalidades, personas que trabajen en empresas que presten servicios de utilidad pública, o que su paralización cause grave daño a la salud, economía o abastecimiento de la población, será una ley la que determine a que empresas les corresponden estas inhabilidades. El derecho a huelga reglado por la ley por el código del trabajo.

Huelga: es aquella presión o apremio legítimo que tienen los trabajadores cuando no han llegado a un acuerdo satisfactorio con su empleador. Generalmente esta se declara cuando ha fracasado la negociación colectiva. La huelga del punto de vista del derecho laboral no rompe la relación laboral sino que la interrumpe. El recurso de protección procede respecto de la libertad de trabajo a su libre elección y libre contratación, y además en lo referente a la discriminación, no procede en los demás derechos contemplados en este numerando.

IGUALDAD ANTE LOS CARGOS PUBLICOS.-Art. 19 Nº 17.-

Es una manifestación es una expresión de la igualdad ante la ley. Para muchos esta disposición es innecesaria por considerarla dentro de la igualdad ante la ley.

Sin embargo para reafirmar la idea de competir en igualdad de oportunidades en el acceso a un cargo público, por considerarlo así el constituyente de reafirmar que al menos en derecho administrativo efectivamente se ve el principio de la igualdad Ej. Chile compra.- También esta igualdad nos va a reafirmar la idea de que en Chile no hay persona ni grupo privilegiado, ello no sólo para acceder a un cargo público sino que también para permanecer en él, gozando de estabilidad en el empleo. La redacción de esta norma es igual a la que contemplaba la carta del 25. El origen de esta norma data de la revolución francesa y desde entonces a la fecha su finalidad es reaccionar en contra del favoritismo que se apreciaba en las decisiones del monarca. En sistema monárquico absoluto era notoria la desigualdad. Admisión: ingreso, incorporación, integración a cargos y funciones públicas. Esta norma no rige para la empresa privada.

Todos los cargos públicos tienen un origen popular, unos directos como los diputados y senadores y otros indirectos como los ministros, intendentes o jueces que los designa el presidente, que a su vez fue elegido por el pueblo.

Los requisitos en la admisión son los que indica la Constitución y las leyes,

Presidente de la República: (art. 25) Chileno en virtud del Ius solis o Ius Sanginis 35 años Ciudadanía activa

Diputados: (art. 48) ciudadano con derecho a sufragio 21 años. haber cursado enseñanza media o equivalente tener residencia en la región a la que pertenezca el distrito electoral correspondiente

durante un plazo no inferior a los 2 años contados hacia atrás desde el día de la elección (la novena región tiene 5 distritos).

Senadores: (art. 50) para ser elegido no designado ciudadanía activa enseñanza media o equivalente 35 años cumplidos el día de la elección

Intendente, Gobernador, miembro del CORE, concejal: (art. 124) Ciudadanía activa Residir en la región a lo menos los dos últimos anteriores a la designación o la elección. Demás requisitos de idoneidad que la ley señale.

(Los Consejeros Regionales (CORE), los eligen los concejales en ejercicio

Ministro de Estado: (Art. 34) Chileno 21 años cumplidos

94

Requisitos generales para el ingreso a la administración pública.

Las normas complementarias de este numerando son:

Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Se refiere a los Ministerios, Secretarias, etc.

Ley 18.834, Estatuto Administrativo, este señala los requisitos que la constitución no establece, entre otros, ser chileno, mayor de 18 años, salud apta o compatible, instrucción mínima según el cargo, idoneidad moral (no haber sido condenado por crimen o simple delito) haber cumplido con la ley de reclutamiento, ciudadanía activa.

Ley 18.883, Estatuto administrativo de los funcionarios municipales.

En cuanto a la forma de acceder a un cargo público, hay que distinguir, Los de no elección popular:Los que son elegidos por concurso: si se gana el concurso y se logra la nominación, no se podrá remover al funcionario sino previo sumario administrativo.Los elegidos por el Presidente en orden a la confianza: no acceden por la vía del concurso, y pueden ser removidos por el sólo hecho de perder la confianza del presidente.

Este numeral NO está amparado por el Recurso de Protección, pero indirectamente si puesto que se podría interponer en virtud de la igualdad ante la ley.

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIALArt. 19 Nº 18.

La seguridad social es el conjunto de normas que tienen por objeto de asegurar las condiciones de vida mínima adecuadas y dignas para una persona y su grupo familiar, ante la ocurrencia de ciertos riesgos o contingencia, tales como la desocupación, vejez, invalidez, sobrevivencia, orfandad, que impiden o imposibilitan o limitan a quienes los experimentan obtener mediante el trabajo los medios indispensables para la subsistencia.

Así encontramos por ejemplo que el trabajador dependiente cotiza por ley 10% de sus ingresos más 7% de salud. Es un sistema obligatorio.-La constitución asegura a todas las personas…….Inciso 2º señala que las leyes que …. Regulados en Decreto Ley. 3500 Y 3501 ambos de 1980, con rango de quórum calificado.

La acción del estado dirigida a garantizar, controlar, fiscalizar el acceso de todas las personas el goce todas las prestaciones básicas uniformes.- Para ello cuenta con la Superintendencia de AFP y de seguridad social, que son los entes que aseguran. Nadie puede quedar en la indefensión es deber del Estado garantizar y supervigilar, la interpretación es que no admite delegación en particulares (manifestación de estado subsidiario) También amparado por el Recurso de Protección.

DERECHO DE SINDICARSEArt. 19 Nº 19.-

Sindicato es una manifestación del derecho de asociación, el objetivo del sindicato es negociar mejores condiciones de trabajo y de remuneración para sus miembros.

Aquí se está en presencia de un cuerpo intermedio, y mediante él se da pie a la idea de que los trabajadores puedan igualarse a sus empleadores, para poder obtener mejores condiciones laborales y salariales.

Este derecho no lo reconoce el constituyente del 80, sino que viene del Pacto de Garantías Constitucionales de 1971.

95

La norma señala que el derecho a sindicarse está regulado en el código del trabajo y la afiliación al sindicato es esencialmente voluntaria.

Los sindicatos solo existen en el ámbito privado, en el sector público hay cierto tipo de asociaciones que no constituyen sindicato.

Los sindicatos gozan de personalidad jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos en la forma que lo determine la ley.

El código del trabajo contemplara la forma de asegurar la autonomía de los sindicatos para que este cuerpo intermedio pueda cumplir con sus fines específicos, es decir, no deben tener influencia externa de ningún otro cuerpo intermedio sobre todo de partidos políticos. Y lo reitera en la última frase al señalar que no pueden intervenir en actividades político partidista.

Tienen derecho a sindicarse los trabajadores mayores de 18 años, no tienen derecho a sindicarse los funcionarios de la administración del estado ya sea centralizada o descentralizada, los del poder judicial, del Congreso Nacional, de las empresas del estado y los funcionarios del ministerio de defensa.

Los sindicatos pueden agruparse en federaciones o confederaciones tales como la CUT.

Este derecho está amparado por el recurso de protección.

IGUAL REPARTICION DE TRIBUTOS Y CARGAS PUBLICAS.-Art. 19 Nº20

CARGAS PUBLICAS: ciertas obligaciones, deberes que se imponen a los ciudadanos. En algunos casos estas obligaciones consistirán en una obligación de dar y en otros consistirá en una obligación de hacer como prestar ciertos servicios a la comunidad o pais. Así se desprende que existen cargas personales y cargas reales.Reales son las prestaciones de carácter patrimonial a favor del estado, que implica una obligación. De dar Ej.- impuestos o tributos.Personal: servicios a favor del estado o que exige el estado obligatorios o voluntarios. Ej. vocal de mesa, servicio militar para hombres. Y esta obligación de hacer (personal) se encuentra en el Art. 22 inc. 3. El servicio militar y demás cargas personales son obligatorias en la forma y los términos que imponga la ley. Pregunta: Se considera carga o es un honor

La Constitución señala “ La igual repartición de los tributos en …. Numerando relacionado con igualdad ante la ley.-Tributos: Exacción patrimonial impuesta por la ley obligatoria en beneficio del Estado. (exacción denota prestación obligatoria.) existe una relación género especie, donde Tributo es el género. Contribuciones: epecie.-La igual repartición de los tributos implica que no se puede imponer tributos en desmedro de otros, la repartición debe ser igualitaria. Al hablar de igualdad no es sinónimo de uniformidad, para algunos entregar la carga puede ser 10 y para otros 1, por lo que se trata de tributos proporcionales y progresivos en proporción a la renta y en la progresión y forma que fija la ley.

Tributos proporcionales: IVA 19%, grava bienes corporales muebles. Que sea proporcional significa que grava a todos por igual no importa el patrimonio del contribuyente. Iva es el impuesto de más fácil recuperación.La tendencia de los países desarrollados: España 9%. Alemania 9%.

Impuesto a la renta: distinguir entre primera y segunda categoría.Profesionales pagan en segunda categoría ppm. Al término año tributario dentro de este impuesto a la renta complementado con Global complementario si se excede de $27.000.000 no hay global complementario siendo persona natural. Tasa de $27.000.000 que puedo rebajar por tema de pago de crédito hipotecario. Todos los créditos se rebajan. Al superar en tope se pasa a tributar por tramos.La igual repartición de las demás cargas públicas. La progresividad no va con igualdad (de acuerdo al patrimonio del contribuyente) Inciso 2º En ningún caso la ley podrá establecer tributos (mandato constitucional, ni reglamentos ni decretos supremos) de carácter desproporcionado.

96

El Tribunal Constitucional en un fallo en el año 1987 fijó doctrina en esta materia estableciendo que son desproporcionados e injustos cuando por su elevado monto se impide el libre ejercicio de una actividad y cuando ésta tiene carácter expropiatorio.(¿Que pasa si una municipalidad por una ordenanza impone pagar $10.000.000 por ejercicio de profesión de abogado? Patente de alcoholes. Ver Ley de rentas municipales.Es criticada el alza de contribuciones, no subieron por ley, en cambio subieron las tasaciones ello resuelto por una autoridad administrativa y no por la autoridad legislativa.

Inciso 3º. Los tributos que se recauden (recaudar recoger gran cantidad de dinero) cualquiera sea su procedencia ingresarán al patrimonio de la nación y no podrán estar afectos a un destino determinado. (van todos a un fondo común, Impuesto al combustible disposición marcadamente inconstitucional) Dentro de las normas analizadas se reconoce y consagra la legalidad del Tributo, los que solo se pueden derogar en virtud de una ley, (principio de legalidad del tributo) la autoridad administrativa no puede expropiar. (ley expresión de la voluntad popular=Rouseau). Excepción: La ley podrá autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a fines propios de la defensa nacional. Ej. Ley puede disponer destinar impuestos a fines específicos caso del 10% cobre destinado a FF.AA. Asimismo, podrá autorizar que los que gravan actividades o bienes que tengan una clara identificación regional o local puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la misma ley señale, por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de obras de desarrollo. Ej. el 40% de utilidades de Casino se van al patrimonio de la Comuna donde se ubica el Casino. También caso zona franca tiene exención tributaria dados en zonas que no tienen recursos productivos por ello se les da a los habitantes de la región.

Recurso de protección si se transgrede o violenta alguna de estas disposiciones, en el plazo desde el acto arbitrario o legal 15 días hasta que en julio de este año la Corte Suprema modificó el Auto Acordado, quedando el plazo en 30 días.

DERECHO A DESARROLLAR CUALQUIER ACTIVIDAD ECONOMICAArt. 19 Nº21.-

Estado subsidiario. Creencia en la libertad personal. El derecho fundamental es que cualquier individuo, persona tiene derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no se oponga o no sea contraria a la moral, orden público seguridad nacional respetando las normas legales que la regulan.

Consagra principio de subsidiaridad, la creación de la riqueza el desarrollo de la actividad económica está en manos de particulares y no del Estado. El Constituyente cree que las personas son más capaces de crear riqueza que el Estado. NO sólo los particulares sino también los grupos particulares, sólo el Estado vedado en esta materia al menos teóricamente. Todas normas de materia económica se reconocen como normas de orden público económico. Constitución chilena es la única en el mundo que incluye tema de orden público económico derecho de sindicación, igualdad ante cargas públicas, libertad de trabajo etc.Orden público económico: Conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la economía de un país y que faculta a la autoridad para regular las variables económicas que puedan producirse en un momento determinado. Cuando se habla de reglas políticas (regla política por excelencia es la Constitución Norma económica por excelencia son las leyes de mercado) El estado no puede vaticinar o regular por ello son las leyes de mercado las que regulan la actividad económica. La intervención del estado se limita a regularizar fiscalizar velar que se cumplan las leyes, el deber del estado es que garantice libertad económica. Al señalar cualquier actividad que no sea contraria a la moral (prostitución callejera) orden público (pelea de gallos) y seguridad nacional (materia energética e hidrocarburos Enap en manos del estado)Respetando normas legales que regulen la actividad: ej. si no tengo patente de alcoholes no se puede funcionar.Inciso 2º: El estado y sus organismos podrán desarrollar una actividad económica solo si una ley de quórum calificado se lo autoriza. Si Estado compite con particular no se encuentra en igualdad de condiciones. La norma señala: En tal caso esas actividades sometidas a la misma legislación.Excepción Sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados….

97

Por una ley de quórum se autoriza desarrollar al estado una actividad y otra ley que le permita al estado algunas franquicias.

Si se atenta contra este derecho fundamental la garantía constitucional por excelencia aplicable es el recurso de protección del Art 20 , y además el Recurso de amparo económico la Ley 18971 del año 1990 creó este recurso que tiene un plazo para invocarlo de 6 meses ante la Corte de Apelaciones, es un recurso especial que la ley establece su procedimiento que sujeto pasivo Corte tiene facultades inquisitivas, debe actuar de oficio (para que se cumplan las leyes de mercado) en la práctica no se aplica como en teoría debiera ser. Además lo resuelto por Corte de Apelaciones, la resolución va a Corte Suprema vía apelación o vía consulta. Plazo para apelar 5 días de que se notifica el fallo de 1º instancia. Básicamente se denuncia al Estado que está realizando una actividad económica sin la autorización de una ley de quórum calificado. Monopolio en Chile para elaborar códigos Editorial Jurídica. Si un particular decide elaborarlos puede hacerlo siempre que respete las normas legales, fundamental esto por la libertad económica.

LA NO DISCRIMINACION ARBITRARIA EN EL TRATOArt. 19 Nº22

Se parte de la base que el Estado es fiscalizador, consolador de las leyes económicas por cuanto éstas no dependen de la voluntad del estado sino de la voluntad del mercado y en ese contexto del Estado controla que no se atente a la libertad económica, incluso existe un recurso de amparo en esta materia.

Se dice que el Estado y los organismos del Estado en materia económica pueden discriminar. Se tolera y permite diferencias que pudiera dar el Estado en el trato a distintos agentes económicos. Se permite estas diferencias pero no se tolera que estas diferencias sean caprichosas, irracionales. El límite esta en la arbitrariedad. Estas distinciones las reconoce el Constituyente en el Art. 22 inc. 2 por que exige para discriminar en materia económica requiere que una ley autorice esta discriminación por lo tanto, no viene de la autoridad sino de una ley que faculta a la autoridad para discriminar en materia económica.

Solo en virtud a una ley (ordinaria) y siempre que no signifique tal reiteración se podrá autorizar. Se podrán autorizar determinados beneficios directos o indirectos. (exención tributaria)

Levantar un sector productivo del país ej. minero, actividad: profesores, zonas geográficas: IX Región. Año 1974: sector forestal de Decreto Ley 701 fomento forestal, estableciendo exención de contribuciones donde se plantaran pinos radiata, además el Estado podía otorgar al particular el 75% de los gastos en que se incurriera para su plantación, bajo condición de devolución en 20 años. 1985 ley 18959 modifica Fomento Forestal estableciendo bonificación del 90%.-

También puede establecer gravámenes especiales a favor de unos u otros. Ej impuesto al tabaco y a los licores. En el caso de franquicia o beneficios indirectos la estimación del costo deberá incluirse en Ley de Presupuesto. El instrumento jurídico por excelencia es el Recurso de Protección según Art. 20 de Carta Fundamental.

LIBERTAD PARA ADQUIRIR EL DOMINIO DE TODA CLASE DE BIENESART. 19 Nº 23

Se reconoce expresamente la propiedad privada, no solo del punto de vista cuando está en el patrimonio de la persona sino en el sentido del derecho que tiene toda persona de adquirir una propiedad. Se reconoce un derecho fundamental que a todo individuo le asiste el derecho de acceder a toda clase de bienes, simplemente a través de un modo de adquirir el dominio.“La constitución asegura a todas las personas la libertad para adquirir toda clase de bienes…-Nuevamente encontramos una relación de género especie:Cosa es el género y bien es la especie.Bienes estos son los que dan una utilidad al hombre, por lo tanto se trata de todas aquellas cosas que pudiendo procurar una utilidad para el hombre, al ser humano, son susceptibles de apropiación privada. Cosas no son susceptibles de apropiación privada por ser comunes a todos los hombres, ej. aire, altamar, etc.Lo que se incorpora al patrimonio es el derecho real de dominio.

98

Exepciones: aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres. Hoy en Dº internacional público se reconoce como los bienes que pertenecen al patrimonio de la humanidad, sea generaciones presentes o futuras. Ej. El altamar, el aire, la antártica como continente es patrimonio de la humanidad, no puede ser objeto de reclamaciones soberanas. Excluidos los bienes que pertenecen a la nación pública. Distinguir: Bienes Fiscales aquellos que pertenecen al estado y su uso no a todos los habitantes de la república.Bienes nacionales de uso público ej. plaza, Ello siempre que una ley así lo declare. C.Civil.

Inciso 2º Se pueden establecer limitaciones o requisitos para la adquisición de algunos bienes determinados ( las cosas nunca pueden ingresar al patrimonio, en este caso se establecen limitaciones o requisitos en la medida que se cumplan 2 condiciones.1.- La norma debe ser de quórum calificado2.- Cuando lo exija el interés nacional.Decreto Ley. 1939, que limita la adquisición de bienes raíces fronterizos a los extranjeros cuya nacionalidad sea la misma del estado colindante.Ej. Concesiones de canales de televisión. No pueden pertenecer a un extranjero. Limitado a un 49,999%, norma de aplicación estricta. Acciones bancarias, limitadas a chilenos en un 49,9%. La infracción de esta disposición Constitucional se impugna por la vía del recurso de protección.

DERECHO DE PROPIEDADArt. 19 Nº24

Dominio 582 código civil siguiendo definición romana o clásica:Es un derecho real sobre una cosa corporal para gozar y disponer arbitrariamente no siendo contra la ley o no afecte a terceros. Dº real por excelencia tiende a confundir el bien con el derecho. Es decir dº corporal con derecho incorporal. El Constituyente incluye bienes incorporales.Uso omitida por legislador.Gozar de la cosa: aprovechar los frutos. Si arriendo un inmueble percibo una renta, producto del atributo del gozo de la cosa.Disponer: el dueño del bien puede disponer de la cosa en sentido amplio transferir el dominio o constituir un derecho real. En sentido restrictivo solo transferir el dominio.Arbitraria: aquí estaría de más por ser contraria a derecho. En el pasado si un individuo romano tenía un granero y si el pueblo estaba muerto de hambre, este sujeto romano podía si quería quemar su granero. Hoy no es tan así, si quemo mi supermercado es un delito.

Toda la limitación al dominio va acompañado a una correspondiente indemnización. El daño debiera es resarcido.No siendo contrario a la ley y al derecho ajeno.

La constitución señala: Se asegura a todas las personas el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes …..Inciso 2º puede establecer los modos de adquirir. Una ley podría establecer nuevos modos de adquirir la propiedad, es decir, para agregar uno o eliminar o modificar es necesario modificar el código civil en el Congreso, no puede hacerlo la autoridad vía decreto supremo, son modos de adquirir, la ocupación, la accesión, la tradición, la usucapión o prescripción adquisitiva, sucesión por causa de muerte y la ley.

La ley también establece las facultades del dominio, cuales son el uso, goce y disposición, usar la cosa significa utilizarla según su naturaleza, el goce es percibir los frutos o productos del bien, y disponer es transferir o grabar.

Dentro de los atributos del dominio está que este es absoluto, porque el titular tiene normalmente las 3 facultades, pero el titular del derecho puede transferir o grabar una de las facultades. La propiedad es exclusiva, porque siempre se va a pretender que la propiedad esté en manos de una persona, al legislador no le gustan las comunidades, le interesa de que exista un titular exclusivo porque los bienes en comunidad normalmente producen conflicto. Es también perpetua porque no caduca con el no uso, ni se pierde con la muerte del titular.

La ley además de establecer los modos de adquirir y las facultades, establecerá las limitaciones y obligaciones que derivan de la función social, esta es la palabra que complementa la

99

definición moderna de propiedad, que es un concepto incorporado al derecho civil contemporáneo.

La Propiedad cumple un rol importante para la comunidad más allá que para el individuo, el constituyente no define la función social sino que señala que elementos la comprenden y estos son;

Interés general de la nación, Seguridad nacional, Utilidad pública, Salubridad pública, Conservación del patrimonio ambiental.

En razón de la utilidad pública es que el estado ejerce el poder de dominación de apropiarse de la propiedad privada incluso contra la voluntad de su dueño, en esta apropiación el modo de adquirir es la Ley porque sólo esta permite la expropiación en virtud de la utilidad pública.

Ejemplo: las carreteras las construye el estado y si necesita un territorio para poder seguir construyendo la carretera puede expropiar y serán los tribunales quienes determinen los montos.

En el caso de los tendidos eléctricos si el particular no quiere dar el permiso se constituye una servidumbre. Estos asuntos los resuelve un “Tribunal de Hombres Buenos” que hacen la misma labor de el arbitro arbitrador. La resolución de este tribunal es inapelable y no constituye instancia.

Este numerando establece una verdadera protección al derecho de propiedad, este ha sido uno de los derechos más agredidos en la vida del hombre y nuestro constituyente estableció normas específicas que son demasiado extensas para estar en el campo constitucional, pero el constituyente fue muy celoso con respecto a este derecho, aunque en estricto rigor una norma tan extensa como esta debió ser desarrollada en el ámbito legal.

La norma señala que “nadie puede en caso alguno” ser privado de su propiedad, aquí se refiere al derecho, después habla del bien sobre el cual recae el derecho, además señala que nadie puede ser privado de las facultades de uso, goce y disposición de sus bienes.

Para poder privar a la persona del dominio, del bien o de alguno de sus atributos será solo en virtud de una ley, esta puede ser general o especial, una ley general podría señalar “que se faculta a expropiar todos los terrenos ubicados en una zona determinada” una especial dirá “se faculta a la autoridad para expropiar un terreno específico”

Se podrá expropiar cuando se cumplen las condiciones de “causa de utilidad pública” y “el interés nacional”, la ley tendrá que señalar estas condiciones y además deberá justificarse en la misma norma, puesto que esta irá al Tribunal Constitucional y este si le falta alguna condición la declarará inconstitucional.

Expropiación: “Salir de la propiedad privada” Acto administrativo, unilateral que priva del dominio o de algún bien o de alguno de los atributos o facultades esenciales del mismo cualquiera que sea su naturaleza previo pago de una indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado.

Se habla de expropiar porque no obstante el Estado adquiere en contra de la voluntad del dueño, este debe pagar una indemnización si no fuera así sería una apropiación. La expropiación no es un acto jurídico puesto que este se fundamenta en la voluntad de las partes, y aquí estamos frente a un acto de la autoridad pública superior.

El expropiado tiene 2 derechos fundamentales:

1. Derecho a reclamar la legalidad del acto expropiatorio, por ejemplo puede señalar que la ley no está calificada por el legislador, o que el camino puede ser construido por otra parte, señalar que no hay utilidad pública, etc.

100

2. Derecho a ser indemnizado, la constitución establece que el item a indemnizar es sólo el daño patrimonial y no el moral, y no cualquier daño patrimonial sino que sólo el efectivamente causado, es decir, se excluye al lucro cesante y el daño emergente.

Podría ocurrir que la expropiación conlleve un beneficio para el expropiado y no un perjuicio, en ese caso no procede pago alguno por concepto de indemnización.

El monto de la indemnización se determina de común acuerdo, y a falta de éste en sentencia dictada conforme a derecho por los tribunales ordinarios de justicia.

La norma complementaria es el DL 2.186/78 “ley orgánica de procedimiento de expropiaciones”. En la práctica lo que hace el Estado es tomar los documentos que acrediten el dominio vigente de las personas, procede a consignar en el tribunal una cantidad de dinero estimado por el valor de los terrenos, procede a publicar en el diario y si el dueño del predio no se pronuncia en 30 días se entiende que acepta el monto. Es decir hay una notificación por aviso, que procede cuando hay una gran cantidad de personas que notificar. Aquellos que han tomado conocimiento del hecho por el aviso y que no están de acuerdo con los montos pueden entablar su reclamo ante el tribunal y se designa un perito que tasa el valor del predio.

En el caso de que el valor lo fije un tribunal el pago se hará al contado y en efectivo, en caso de que sea de mutuo acuerdo lo fijan las partes.

La posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago total de la indemnización. Es decir si se ofrece un monto y no hay acuerdo, el estado deposita en una cuenta lo que ofreció y la construcción de las obras continúa, y después que se fijen los valores por el Tribunal se procede al pago de la diferencia, lo que en ningún caso implica una paralización de las obras.

Cuando se alega la legalidad del acto, el juez es soberano de decidir que se suspenda la toma material del bien, y se paralizan las obras.

Propiedad minera

El estado tiene el dominio absoluto exclusivo, inalienable, e imprescriptible de todos los yacimientos mineros, es decir estamos frente a un bien que no es susceptible de apropiación privada.

Al señalar que el dominio es “absoluto” quiere decir que el estado tiene incorporado a su patrimonio la facultad de usar, gozar y disponer, que sea “exclusivo” quiere decir que no comparte con nadie el dominio, que sea “inalienable2 consiste en que no puede ceder ni transferir, y que sea “imprescriptible” es que no pierde la propiedad por el no uso.

En doctrina se conocen dos tipos de dominio:

Eminente o Radical del Estado sobre los yacimientos mineros, este implica o reconoce que dicha propiedad es producto de la soberanía del estado, pero esta doctrina permite entregar los yacimientos mineros a particulares en quienes queda radicado el dominio. Esta era la visión tradicional en la historia de Chile hasta 1971 en que se produce la gran nacionalización del cobre.

Dominio patrimonial o regalista del Estado sobre las minas, consiste en que el estado es dueño de los yacimientos mineros y sólo puede entregarlo a los particulares por la vía de la concesión o explotarlos directamente. Aquí el estado lo que entrega no es la propiedad sino que un derecho real de concesión minera. O lo puede explotar directamente. Esta es una de las actividades económicas de las que participa el Estado.

Son yacimientos mineros:

Covaderas Arenas metalíferas (oro, plata, bronce (cobre con estaño))

101

Salares Depósitos de carbón e hidrocarburos Demás sustancias fósiles

El dominio de los yacimientos mineros no es incompatible con el dominio que tienen los particulares sobre su propiedad, es decir, el propietario es dueño del suelo y el Estado de los minerales que están en el subsuelo.

El predio superficial estará sujeto a las obligaciones y limitaciones que la ley señale para facilitar la exploración y la expropiación, en definitiva el predio superficial está subordinado al

La concesión minera de explotación es indefinida, por lo tanto es como tener la propiedad sobre la mina.

Las arcillas superficiales no constituyen propiedad minera, es decir, estas pueden ser objeto de dominio privado.

Arcillas superficiales: se encuentran aquí las salinas superficiales, las arenas, las rocas y demás materiales aplicables directamente a la construcción.

La norma complementaria que regula la propiedad minera y las concesiones mineras, es la ley orgánica de concesiones mineras y el código de minería.

Inciso 7º Esta norma es muy importante porque ya sabemos que la propiedad minera pertenece al Estado pero otro principio de orden público económico en que el Estado no desarrolla actividades empresariales. Aparentemente la propiedad minera quedaría en una situación de no ser explotada. Cosa que NO es así porque la propiedad minera puede ser materia de concesión. Así lo señala este inciso

Aunque veremos que NO TODO es concesible, es decir no todo se entrega a particulares.

No son Concesibles

- Hidrocarburos líquidos (petróleo, gasolina, bencina, kerosene) y gaseosos (gas metano, propano, licuado, natural, etc.) nunca podrán ser entregados a particulares en concesión.

- Sustancias mineras que se encuentren en las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional. Excepto aquellas que se hallen en el subsuelo y se pueda acceder a ellas por túneles desde tierra. Ejemplo carbón.

- Cualquier yacimiento que se encuentre situado en todo o en parte en zonas declaradas por ley como zonas de importancia para la seguridad nacional.

- El Litio

Que no sean concesibles no significa que no puedan ser objeto de explotación, lo que se quiere decir es que no se entregan a particulares.

Una cosa son las Concesiones mineras que son otorgadas por Resolución Judicial, es decir voy a los TDJ y solicito una Concesión Minera de Exploración (que dura 4 años) o de Explotación (que es indefinida) y otra cosa es la Concesión Administrativa que la otorga el Estado por Decreto Supremo. Esta Concesión Administrativa puede entregárseme respecto de aquellas sustancias NO concesibles.Sustancias no Concesibles se refiere a la no concesión minera por Resolución Judicial. Porque ésa es la Concesión Minera en rigor; las otras son concesiones administrativas (pero se les denomina mineras). El Estado explota directamente el petróleo o puede entregárselo a un particular que lo explote a través de un Contrato Especial de Operaciones o un Contrato Administrativo. La diferencia es que el Estado puede dejar sin efecto ese contrato en cualquier momento y sin derecho a indemnización. En cambio una Concesión Minera está amparada por la garantía del

102

derecho de propiedad. No se puede quitar la concesión minera a no ser que sea objeto de una expropiación. En cambio un Concesión Administrativa es un título muy precario. En definitiva la forma de entregar la concesión es la misma en que se quita. Si la persona no explota su concesión minera se le quitará el derecho, perderá la concesión por la vía de caducidad.

Las Concesiones Mineras Son derechos REALES e INMUEBLES, distintos e independientes del dominio del predio superficial aunque tenga el mismo dueño, OPONIBLES al Estado y a cualquier persona, TRANSFERIBLES y TRANSMISIBLES, susceptibles de hipoteca y otros derechos reales y, en general, de todo acto o contrato. Se rigen por las mismas leyes civiles que los demás inmuebles, salvo en lo que contraríe las disposiciones de la Ley 18.097 y el Código de Minería.

Derecho Real: Este Derecho real ingresa al patrimonio Uno NO es dueño del yacimiento Minero, uno es dueño del Derecho Real de Explotación o de Exploración del yacimiento minero (que es distinto). Lo mismo pasa con las aguas: uno es dueño del Derecho Real de aprovechamiento de las aguas.

Inmueble: La concesión es inmueble, independientemente si se puede o no transportar de un lugar a otro. (La Garantía Real sobre un bien inmueble se llama Hipoteca y no prenda que es en el caso de los bienes muebles).

Este derecho real es distinto del dueño del predio superficial: habrá un dueño del suelo y subsuelo cuya propiedad estará inscrita en el Conservador de Bienes Raíces. Si un tercero descubre un yacimiento minero y solicita la Concesión de Exploración estas 2 propiedades no se confunden porque son totalmente diferentes. La primera estará inscrita en el registro de propiedad (Conservador de Bienes Raíces); Y la otra, va a estar inscrita en el Registro de Propiedad de Minas, del Conservador de Bienes Raíces (donde se inscriben las Concesiones Mineras de exploración y de explotación).

Oponibles al Estado: el Estado no puede llegar un día y desconocer este Derecho Real que como tal es un Derecho Fundamental.

Transferible: en cualquier momento yo puedo vender, ceder, donar, permutar esta Concesión Minera.

Transmisible. La persona se muere y dentro del inventario de la posesión efectiva hay que incluir no solamente los vehículos y otros bienes sino que también el Derecho Real de Concesión Minera. También forma parte del patrimonio del causante y se transmite a los herederos.

Susceptible de hipoteca: se puede dejar en garantía precisamente para obtener recursos para explotar el yacimiento minero. También se pueden constituir otros derechos reales: Usufructo, Uso, Habitación. Podemos hacer además todo tipo de acto o contrato: una renta vitalicia, un contrato aleatorio, un contrato innominado, etc. con este bien.

Normativa aplicable a las Concesiones Mineras: la legislación común, que es el Código Civil; y la legislación especial que es el Código de Minería y la LOC de Concesiones Mineras.

Características de las Concesión Minera

1. Se concede por Resolución Judicial.: Es una particularidad muy importante porque en materia jurídica siempre cuando se habla de Concesión, salvo este caso, la Concesión siempre va a ser un Acto Administrativo, un Acto del Estado, o de una Municipalidad que otorga en Concesión un bien Municipal, un bien Nacional de uso público. En este caso no tiene el concepto de ser Concesión no obstante que es un acto jurídico procesal de un tribunal. Aquí no estamos en presencia de un Acto Jurídico, no estamos en presencia de un Acto Administrativo, estamos en presencia de un Acto Jurisdiccional porque lo otorga un tribunal.

103

2. La Resolución Judicial que concede la Concesión Minera debe ser inscrita en el Registro del Conservador de Minas correspondiente: esto porque si no se hace no hay modo de adquirir y si viene otra persona e inscribe antes se pierde el derecho. Es decir la persona se hace dueña del derecho cuando inscribe en el conservador de bienes raíces. El titulo es la resolución judicial y el modo la inscripción.

3. La Concesión de Exploración tiene una duración máxima de 4 años. Sin perjuicio de que se puede volver a pedir ante el Tribunal. Y no necesariamente de 4 años, puede ser por menos, es decir tiene como tope 4 años. La concesión de explotación es indefinida.

4. Las Concesiones Mineras tendrán la duración, conferirán los derechos (a Explorar y Explotar) e impondrán las obligaciones que la ley señale.

5. La Concesión Minera obliga al dueño a desarrollar las actividades necesarias para satisfacer el interés público que justifica su otorgamiento. Aquí decimos que la Concesión Minera no es un bien totalmente privado. Aquí hay un interés público prevalente y si alguien la mantiene ociosa, ésta caduca.

6. Las Concesiones Mineras están afectas a causales de caducidad y extinción. A diferencia de la propiedad que no caduca por el no uso. Las causales de caducidad o extinción deben haberse establecido en el otorgamiento de la concesión, es decir en este caso no opera la retroactividad de la ley.

7. El titular de la Concesión Minera tiene la propiedad sobre la Concesión, mas no sobre el Yacimiento.

En el otorgamiento de la Concesión Minera interviene un Órgano Jurisdiccional no el Órgano Administrativo.

Causales de Caducidad

- Declaración de Terreno Franco que hace el tribunal. Esto es cuando no se ha pagado la correspondiente patente; la Concesión sale a Subasta Pública y no hubo postores.

- La no inscripción de la Concesión dentro el plazo que fija la Ley. El plazo es de 60 días.

- Cuando el titular de una Concesión de Exploración se dedica a la Explotación del yacimiento.

- El no hacer efectiva la Concesión.

Los derechos de concesión minera se extingan mediante la transferencia, la transmisión, la cesión o la renuncia.

Tribunales competentes para conocer de una petición minera

La materia es Ordinaria. (No corre la Cuantía). Para el domicilio rige la norma de que la Acción es inmueble, es decir se pide donde esté ubicado el yacimiento. Será este mismo tribunal

104

quien resuelva controversias acerca de la caducidad de la concesión. Si es expropiado también puede reclamar de la legalidad o de los montos.

El inciso 9° se refiere a las sustancias no concesibles:

- 1.- Que sea explotado directamente por el Estado. Y el Estado para desarrollar una actividad empresarial requiere promulgar una Ley de Quórum Calificado. Si no, el yacimiento va a quedar ocioso. O bien por sus empresas.

- 2.- Por concesiones Administrativas

- 3.- Por Contratos Especiales de Operación. El estado puede celebrar un contrato con un particular.

Este es un contrato de adhesión puesto que es el Presidente de la República fija todas las condiciones y el particular solo puede aceptarlas o rechazarlas pero no cambiarlas, estas condiciones se establecerán por Decreto Supremo.

Hay una Norma donde todo el mundo cae porque hay que distinguir entre las 4 modalidades anteriores cuando se señala: “El PDR podrá poner término en cualquier tiempo sin expresión de causa, con la indemnización que corresponda…” aquí la norma no rige para las aguas marítimas.

Inciso final: “propiedad sobre las aguas”

Para una mejor comprensión debería decir: “Los derechos reales de aprovechamiento de los particulares sobre las aguas”. Sobre las aguas no hay derechos sino que sobre el “aprovechamiento de las aguas”.

Reconocido o Constituido:

Tradicionalmente las aguas podían ser objeto de dominio particular en Chile, es decir los particulares se hacían dueños de las aguas. Esto fue en Chile hasta el año 1967. A contar de ese año, las aguas se transformaron en bienes nacionales de uso público. El gobierno expropió todas las aguas en Chile a través de la Ley de Reforma Agraria y no las pagó, se otorgó preferencia para su otorgamiento a quienes estaban antes en posesión del agua.

Se excluye de esta normativa a los lagos en cuyas aguas puedan navegar buques con capacidad superior a 50 toneladas.

El Código de Aguas fue promulgado por el DFL 1.122/81.

La autoridad que concede el derecho de aprovechamiento de aguas es la administrativa: La Dirección Nacional de Aguas a través de un procedimiento que está regulado en el Código de Aguas. Para el Derecho Real de Aprovechamiento de Aguas, el Código de Aguas reconoce 2 casos o tipos:

- El tipo Consultivo: Otorga al titular el derecho a aprovecharse de las aguas y a agotarlas en su predio. Ejemplo: En el riego. En que el agua se consume en el predio y no se devuelve al cause. Estos derechos hoy en día están prácticamente todos pedidos

- El tipo NO Consultivo: También otorga al titular el derecho a aprovecharse de las aguas pero debe restituirlas al cauce. Es el caso de la Central Hidroeléctrica, de un Molino, una Salmonera, etc. Muchas veces estos derechos en el mercado son mucho más baratos y fáciles de encontrar que los Derechos Consultivos.

105

Concluyendo al hablar de Derechos Reales; hay una concesión que otorga la autoridad administrativa; todo está regulado por el Código de Aguas; y las aguas son bienes nacionales de uso público.

Este derecho debe inscribirse en el “Registro de Aguas” del Conservador de Bienes Raíces respectivo. Cuando uno vende un campo, está transando bienes distintos al mismo tiempo: el predio propiamente tal y los Derechos de Agua por separado. Se trata de bienes distintos, al igual de lo que sucede con la propiedad minera.

El derecho real de aprovechamiento de aguas está amparado por el Recurso de Protección.

Propiedad Intelectual, Artística E IndustrialArt. 19 N° 25:

Antes del 2001 decía “El derecho del autor sobre sus creaciones intelectuales y artísticas…” En cambio desde el año 2001 dice: “La libertad de crear y difundir las artes…” Es decir se reconoce el derecho de todo individuo a crear “cualquier cosa” y difundirla.

El derecho de autor:

La propiedad intelectual, Artística e industrial son transitorias y temporales. En cambio la propiedad común es perpetua. Es decir yo soy dueño de algo y lo voy a ser por toda la vida. Incluso es hereditaria. En cambio la propiedad intelectual, artística e industrial duran una cierta cantidad de años.

Normas complementarias en esta materia

Propiedad Intelectual

La Ley 17.336 del año 1970 que ha sido modificada más de 10 veces pero que ha conservado el número originario aunque en realidad esta Ley ya no tiene nada de originaria. Esta ley nos dice:

- Que la propiedad intelectual dura toda la vida del autor más 50 años. (Antes eran 30 años). Es decir, los herederos del artista pueden seguir cobrando los derechos. En el caso de las publicaciones anónimas dura 50 años a contar de la primera publicación.

- Sólo corresponde a un titular del derecho de autor decidir sobre la divulgación total o parcial de la obra.

- Es titular original del derecho de autor de la obra; es titular secundario de una obra el que la adquiera del autor a cualquier título (O sea, puedo comprarle los derechos y seguir yo percibiendo por las publicaciones).

Lo que finalmente interesa de esto es lo siguiente:

- Que es una propiedad temporal (no vitalicia ni perpetua).- Es una propiedad que dura toda la vida del autor más 50 años.

Propiedad Industrial

106

Ley 19.039 del año 1991

La Propiedad Industrial dura 20 años. Pero, hay que distinguir dentro de ellas las Patentes de Invención; Marcas Comerciales.

Patentes de Invención: duran 20 años las patentes de Invención obviamente también son transferibles.

Marcas Comerciales: 10 años. Pero se pueden renovar indefinidamente. Existen oficinas de abogados dedicados exclusivamente a ir renovando las marcas comerciales de sus clientes.

El derecho de autor comprende:

- La propiedad de la obra: es decir creo un libro y soy dueño de la cosa pero además tengo la paternidad sobre el libro. Es decir si yo hago una cita del libro ante el tribunal debo decir de quién es el libro, qué edición y qué año, esto es la paternidad.

- La Edición: si es primera, segunda, etc.

- la integridad de la obra. Es decir si yo quiero transcribir la obra con el consentimiento del dueño, no lo puedo hacer en forma parcializada. No le puedo quitar un capítulo completo. Tiene que ser íntegra.

Finalmente: Además de todos los modos clásicos de adquirir, aquí se reconoce un nuevo modo de adquirir el que nace al momento del genio. Porque aquí la persona que crea algo no lo adquiere por ocupación, ni por accesión ni por tradición, sino que por su ingenio, por su inteligencia. La persona que se sienta a escribir una canción, ¿cuándo se hace dueño? Al momento del ingenio, al momento de la creación de su productor.

Esta Garantía Constitucional está amparada por el Recurso de Protección.

Art. 19 N° 26: “Garantía general de los derechos fundamentales contra la actividad legislativa que afecte la esencia de los mismos derechos”

Este último numerando del artículo 19 nos señala como primera idea que el constituyente quiso terminar esta enumeración no taxativa de los derechos fundamentales, con una norma que estableciera una garantía general que protegiera la esencia de los estos, contra una eventual legislación complementaria que pudiere afectar su esencia.

La protección es contra toda la actividad complementaria ya sea LQC. LOC, LO, DLF, DL, etc., ya que eventualmente se podría promulgar una ley que afectara la esencia de estos derechos, o que impusiera tributos, condiciones, o requisitos que impidan su libre ejercicio, es decir, en teoría la constitución puede reconocer un derecho fundamental pero en virtud de la normativa complementaria es imposible ejercitarlo.

Por ejemplo se establece que las contribuciones serán del 50% del valor de la propiedad, esta carga es tan fuerte que obligará a vender la propiedad y a un valor muy reducido por los costos de los tributos, en definitiva mediante estos se está limitando el ejercicio del derecho de propiedad. Otro ejemplo sería que las patentes comerciales fueran tan altas que el derecho de desarrollar cualquier actividad económica se vería vulnerado.

El derecho fundamental tiene un “santuario o núcleo intocado”, es decir, la ley complementaria puede regular, imponer, limitar en casi todos los aspectos del derecho fundamental, pero existe un núcleo que no puede tocar, puesto que si lo hace se impide el libre ejercicio y se vulnera en la esencia el derecho.

107

La primera parte de la norma señala que las normas no pueden afectar al derecho fundamental en su esencia, y por afectar se entiende “producir alteraciones o mudanzas que implica el cambio de la misma, implica trastocar” es decir al afectar se hace que se pierda la esencia y la cosa deja de ser lo que es.

De lo anterior se puede concluir, que no obstante todo lo anterior, está claro que la regulación, complementación y la interpretación de los derechos fundamentales le atañe exclusivamente al legislador. Es decir, el presidente no podrá complementar un derecho fundamental vía DFL, ni ningún otro órgano público puede atribuirse esta facultad.

Al referirse a preceptos legales se refiere a toda norma jurídica, ya sea LO, LQC. LOC, Leyes que conceden indultos o amnistías, DL, DFL, tratados internacionales, ley del contrato, etc.

Hay un fallo de un tribunal constitucional a propósito de la LOC de partidos políticos que señala:

“Un derecho es afectado en su esencia cuando”: Se le priva de aquello que le es sustancial de manera tal que deja de ser reconocido.

Se impide el libre ejercicio de los derechos fundamentales en 3 circunstancias:a) Cuando se le somete a exigencias que lo hacen irrealizables.b) Cuando lo entraban más allá de lo razonable.c) Cuando lo privan de tutela jurídica.

El antecedente de este artículo se debió a lo que los historiadores han llamado la doctrina de los resquicios legales.

De Esta forma se terminan los derechos fundamentales y comienzan las garantías constitucionales, estas son dos, encontradas en los artículos 20 y 21 de la constitución.

RECURSO DE PROTECCIONArt. 20

Esta garantía constitucional fue concebida originariamente como una ampliación del recurso de amparo.

El recurso de amparo tiene antigua data, en el mundo occidental desde la carta magna y en chile en todas sus constituciones especialmente de la de 1833, este protege exclusivamente a la libertad personal, el problema era lo que pasaba con los demás derechos fundamentales, estos no tenían tutela jurídica propia o especial sino que la persona tenía que recurrir a los tribunales ordinarios de justicia y solicitar a estos el reestablecimiento del derecho, pero estos tribunales están siempre recargados de trabajo por lo que la solución era muy lenta, y no en el tiempo oportuno, muchas veces pasaban muchos años antes de tener una sentencia y los hechos ya estaban consumados. Y así se señala que “justicia que tarda no es justicia”.

En 1972, en el congreso se presentaron 2 proyectos de reforma constitucional, cuyo espíritu era ampliar la protección del recurso de amparo, puesto que en todos los países no existe el recurso de protección como tal, sino que el recurso que protege los derechos fundamentales excluida la libertad personal es el “recurso de amparo” y el que protege la libertad personal se llama “habeas corpus”, en chile la protección de la libertad personal es a través del “recurso de amparo o habeas corpus”, es decir es lo mismo, y los demás derechos no tenían protección, sino hasta su aparición en el acta constitucional N° 3.

En este año se crearon 2 comisiones que estudiaron la materia, estaban formadas por parlamentarios y asesoradas por destacados profesores de derecho constitucional de la época.

La primera es la “Comisión Guzmán”, asesorada por el profesor Jorge Guzmán Dinator, paralelamente otro grupo de parlamentarios presentó un proyecto de reforma constitucional, este fue elaborado por los profesores Jaime Navarrete y Eduardo Soto Clos. Pero al poco tiempo se disolvió el congreso por el quiebre institucional y estos proyectos quedaron sin terminar.

108

Luego de esto la comisión Ortúzar comenzó su labor y entre las primeras cosas que estudio fue el retomar la idea de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico una garantía constitucional que protegiera a la mayoría de los derechos fundamentales. De esta forma nace el Recurso de Protección en nuestra historia constitucional en el acta constitucional N° 3 de 1976 denominada “Derechos y Deberes constitucionales” y coetáneamente la Corte Suprema dicta el Auto Acordado que regula su tramitación desde un punto de vista procesal este es el “Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección” de 1977. A partir de este momento comenzaron a interponerse Recursos de Protección especialmente en materia de propiedad. Hay muchos autores que sostienen que la revolución más grande que ha habido en Chile en materia jurídica es la incorporación del Recurso de Protección, y esto produjo un gran cambio en la tutela de los derechos fundamentales.

Hoy se discute mucho la constitucionalidad del Auto Acordado que regula la tramitación del recurso de protección, puesto que se sostiene que este ha ido cercenando el ejercicio de esta garantía, en relación a que no debería hacerse el examen de admisibilidad por parte de las cortes de apelaciones. Además en cuanto al tema de que en Chile no existen Tribunales Administrativos y por este motivo se usa este recurso para resolver los asuntos contencioso administrativo.

Recurso de Protección: Acción cautelar de ciertos derechos fundamentales frente a los menoscabos que puedan

experimentar las personas como consecuencia de las acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares.

Esta definición señala que es una acción, por este motivo se considera que equivocadamente se le conoce como “recurso de protección”, por lo tanto debería llamarse “Acción de Protección”, lo mismo ocurre con el “recurso de amparo”.

Al hablar de recurso se entiende que se está impugnando una resolución judicial, y por definición el recurso de protección y de amparo no impugnan resoluciones judiciales, el recurso supone la revisión de algo resuelto anteriormente y en este caso es algo nuevo que se está impugnando este es el motivo por el cual se considera más apropiado hablar de acción que de recurso.

Al decir que es Cautelar se refiere a que por esencia la acción es preventiva y no sólo represiva, así por ejemplo se puede interponer una acción de protección por simples amenazas o por perturbación, no sólo por privación. Aunque en la práctica se pide que exista la privación porque se señala que si no hay delito no se puede hacer denuncia sino que sólo constancia, lo que se contrapone a que el derecho debe ser preventivo. En definitiva es cautelar porque no sólo tiene el afán de reestablecer el imperio del derecho sino que también de impedir un ilícito ya sea acción u omisión arbitraria e ilegal.

El contenido de la Acción de Protección son los Derechos Fundamentales, pero no de todos, porque se excluyen los de contenido económico y social, y así el artículo 20 hace una enumeración taxativa de los derechos fundamentales protegidos por el recurso de protección.

Esta protección es frente a los menoscabos o atropellos que puedan experimentar los seres humanos, sin hacer distinción de ciudadanía o nacionalidad, estos atropellos pueden ser acciones u omisiones del agraviante que deben tener las características de ser ilegales o arbitrarias, el autor puede ser un particular o una autoridad.

Presupuestos de la acción de protección:

1. Que exista una acción u omisión que sean arbitrarias o ilegales, al hablar de una acción se refiere a una voluntad declarada o exteriorizada, hay un hecho, y la omisión se refiere a abstenerse de hacer algo cuando se está obligado a realizarlo, que sea arbitrario quiere decir que sea contrario a la justicia y que se actúe por mero capricho,

109

y cuando el sujeto activo es una autoridad pública esta arbitrariedad cae solo en el campo discrecional de la autoridad no al reglado, puesto que si fuera reglado el acto sería ilegal y no arbitrario(la tendencia en el mundo es la actividad discrecional). El acto será ilegal cuando el acto u omisión sea contrario a la ley, si se trata de una autoridad, esta conducta la llevará a cabo dentro de la autoridad reglada, es decir dentro de la potestad de ejecución de ley y no la autónoma. El autor del agravio puede ser cualquier persona natural o jurídica. (No se puede interponer este recurso en contra de un tribunal y si se hace se declara inadmisible).

2. Que como consecuencia de lo anterior se derive la privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de un derecho. No basta para que se acoja la acción de protección que haya un acto ilegal o arbitrario, sino que es necesario que a causa de esto exista perjuicio o menoscabo. “El ejercicio del derecho fundamental tiene que ser legítimo” Por ejemplo si un comerciante ambulante es detenido por los carabineros y se le pasa un parte, el no puede interponer una acción de protección porque se le impide ejercer el derecho de realizar una actividad económica puesto que el no tiene permiso para trabajar de ambulante y si la interpone se declarará inadmisible.

3. Que el derecho fundamental se encuentre comprendido en la enumeración taxativa del artículo 20 de la constitución. Dentro de esa enumeración se excluye aquellos derechos de contenido económico y social.

RECURSO DE PROTECCION: (Enrique Ortúzar Escobar) Procedimiento de emergencia que tiene por objeto lisa y llanamente, mientras se discute en la justicia ordinaria en forma lata el problema planteado reestablecer el imperio del derecho que ha sido afectado

Lo que este recurso busca es evitar la “Auto tutela”. La sentencia del recurso de protección no produce cosa juzgada material solamente formal, en el sentido de que si interpongo el recurso puedo interponer igual la acción en la justicia ordinaria pero no puedo interponer el mismo recurso de protección.

TRAMITACION DEL RECURSO DE PROTECCION

El artículo 20 no indica normas de carácter procesal, y será el “auto acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección de 1992” el que entregue la regulación de los plazos, formalidades y en fin todas las normas de carácter procesal, este reemplazó al de 1977.

El auto acordado de 1992 ha tenido 2 modificaciones una en el año 1998 y otra en junio de 2007 que empezó a regir el 1° de julio de este año. Esta última se refiere al plazo que antes era de 15 días y ahora es de 30 días.

En cuanto al Tribunal competente señala que será la Corte de Apelaciones respectiva, y por tal se entiende aquella en cuya jurisdicción se cometió el acto o la omisión arbitraria o ilegal, en este caso la palabra “respectiva” se usa como sinónimo de competencia en cuanto a territorio y materia.

En cuanto al plazo, este es de 30 días corridos contados desde que se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal o desde que el agraviado haya tenido conocimiento de esto.

En cuanto a quien puede interponer; el agraviado por si o por cualquiera a su nombre. No es necesario que se otorgue mandato y la única formalidad es que sea por escrito y puede ser sin patrocinio de abogado. Esta es una excepción a la ley 18.120 sobre comparecencia en juicio, pero el alegato debe hacerlo un abogado.

El recurso se presenta ante la Corte y esta hace un examen de admisibilidad el que se compone de dos partes, primero analiza si es temporáneo, si este está fuera de plazo el tribunal

110

dirá “inadmisible por extemporáneo” y después si tiene fundamento y si no lo tiene el tribunal dirá “inadmisible por manifiesta falta de fundamento” contra esta resolución de inadmisibilidad procede el “recurso de reposición” que debe interponerse dentro de 3° días ante la misma corte que dictó la resolución. La admisibilidad la ve una sala y la causa queda radicada en esa sala.

En la acción de protección generalmente se interpone una orden de no innovar, para asegurar los efectos del cumplimiento.

Si la acción se acoge a tramitación, la resolución de la Corte dirá “informe el recurrido” se pide un informe al recurrido quien tiene un plazo para informar de 8 días, este plazo esta fijado por el tribunal, el auto acordado señala que “en el tiempo más rápido y oportuno”, en la práctica el informe es como la contestación y falta tiempo entonces hay que hacerse parte y pedir ampliación de plazo. Si no entrega informe la corte pedirá “reiterar informe”, si no se responde se podrán imponer medidas de apremio que son legítimas, aunque en la práctica no se hace, una vez que informa el recurrido se sortea la sala salvo que esté radicada y la causa se agrega a la tabla extraordinaria del día subsiguiente hábil aunque en la práctica no sucede así porque son demasiados los recursos. Una vez que llega el día de la vista de la causa se producen los alegatos y el tribunal resuelve, el plazo para resolver es de 2 días en el caso del derecho a la vida, a la intimidad, a emitir opinión e informar y el derecho de reunión, y de 5 días en los demás derechos fundamentales, este es un fallo de primera instancia que puede ser susceptible de recurso de apelación que conocerá la Corte Suprema dentro del plazo de 5 días hábiles, esta corte hace un examen de admisibilidad, revisa el plazo y si la resolución es recurrible, además si el recurrente se hizo parte porque si no se hizo parte no puede recurrir, y además si el recurso tiene peticiones concretas y si está fundado, si no es así se declara inadmisible, si se declara admisible, el recurrente tiene que hacerse parte ante la Corte Suprema si se ve previa vista de la causa, pero si se ve en cuenta no es necesario. La regla general es que se vea en cuenta.

Si se acoge el recurso debe reestablecerse el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, se puede condenar en costas, si se trata de una autoridad se pueden imponer sanciones, o medidas de apremio cuando no informa o cuando se ha acogido el recurso de protección que pueden ser amonestaciones privadas, censura por escrito, multa a beneficio fiscal de 1 a 5 UTM y suspensión de sus funciones hasta por 4 meses durante el cual el funcionario gozará de medio sueldo.

Al recurso de protección le falta un poco más de imperio porque las sanciones son muy leves. Además cuando se interpone en contra de particulares no hay sanciones que imponer.

RECURSO DE AMPAROArt. 21

En el lenguaje jurídico universal esta garantía constitucional es conocida como el “Habeas Corpus” que quiere decir “Traer el cuerpo y el espíritu”, esto denota la idea de que traer el cuerpo debiese complementarse con la idea de que se está en presencia de una “privación de libertad arbitraria o ilegal”.

Literalmente es traer el cuerpo puesto que lo que se juzgará es si la privación de libertad es o no ilegítima, teniendo en cuenta que la libertad es el bien más preciado del ser humano.

Este recurso proviene históricamente de la carta magna de 1.215. Aunque algunos sostienes que viene de la carta magna leonesa de 1.187. En definitiva de todos los documentos de la evolución institucional inglesa especialmente el “Habeas Corpus” de 1679, la “Petición de Derechos” de 1579 y otros documentos. Toda la evolución institucional inglesa gira en torno al reconocimiento de los derechos fundamentales y específicamente al reconocimiento de la libertad persona y la seguridad individual.

En Chile se reconoce esta institución en la Constitución de 1.812 “Constitución Carrerina” la de 1.833 como constitución propiamente tal también la contempla lo mismo en la de 1925, finalmente en la de 1.980 viene a mejorar esta institución, la perfecciona y actualiza al siglo XXI

111

El recurso de amparo está regulado en el artículo 21 de la constitución, además en el código de procedimiento penal, aunque este código ya está obsoleto, también se encuentra regulado en el código procesal penal Art. 95, este contempla la audiencia de control de la detención, que es el amparo ante el juez de garantía, será este quien determinará si la privación de libertad es legítima o ilegítima, si es legítima será el juez de garantía quien dicte una medida cautelar de prisión preventiva pero ya no será detención.

En el nuevo sistema se privilegia la presunción de inocencia, por lo tanto la privación de libertad o prisión preventiva es una medida excepcional.

Este recurso además está regulado en un auto acordado de la Corte Suprema “Auto acordado sobre tramitación y fallo del recurso de amparo de 1932” este es de la época de la 2° anarquía en Chile entre la caída del gobierno de Ibáñez y el de Alessandri Palma, en este tiempo llegó a gobernar el presidente de la corte suprema en virtud de las normas de subrogación. Es necesario corregir este auto acordado puesto que no se complementa con las otras normas vigentes, sino que las normas del antiguo sistema procesal penal.

El artículo 21 de la carta fundamental tiene la misma redacción que la constitución de 1833 y 1925.

El inciso primero señala que “todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infracción a lo dispuesto en la constitución o las leyes, podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre a la magistratura que señale la ley”

El término ocurrir se refiere a recurrir, no se requiere mandato por la gravedad de la situación, la magistratura que señale la ley puede ser una corte marcial o una corte de apelaciones según sea el caso, la función de esta magistratura es adoptar las medidas necesarias para reestablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado esto ultimo se refiere a que si la persona queda libre hay que procurar seguridad para la víctima y que se guarden las formalidades legales, lo que quiere decir, que el recurso de amparo no sólo impugna la privación de libertad por razones de fondo sino que también por razones de forma.

Concepto de Recurso de Amparo:Acción que la constitución establece para tutelar la libertad personal y la seguridad

individual frente a todo acto ilegal o arbitrario que represente una amenaza, perturbación o privación de dicha libertad personal o seguridad individual.

Es una acción y no un recurso porque no impugna resoluciones judiciales aunque excepcionalmente se utilizó mucho para impugnar los autos de procesamiento del antiguo sistema penal.

El recurso de amparo es también de carácter preventivo, puesto que procede cuando hay amenaza a la libertad personal y a la seguridad individual, esto se utilizó mucho durante la década del 80 y 90 en el caso de los delitos económicos, específicamente en el delito de “giro doloso de cheques”.

Presupuestos del Recurso de Amparo:

1. Que la persona se encuentre arrestada, detenida o presa, es decir privada de libertad.

2. Que esta privación de libertad se haya cometido con infracción a lo dispuesto en la constitución y las leyes.

Vicios de Forma:

-Cuando la orden emana de autoridad que no se encuentra expresamente facultada para dictarla.

112

-Cuando ha sido dada con infracción a cualquiera de las formalidades que la constitución o la ley exigen. (19 N° 7 Letra C y D).

-Cuando expedida dicha orden en forma legal, el afectado no se ha puesto a disposición del tribunal dentro de los plazos señalados en la constitución (24hrs, 48hrs, 5 días o 10 días según sea el caso).

-Cuando el afectado no fuese interrogado dentro de las 24 horas siguientes.

En este caso si se interpone el recurso de amparo la corte no deja al individuo libre sino que señala que hay que interrogarlo.

Vicios de Fondo:

- Cuando las ordenes han sido expedidas fuera de los casos establecidos por la ley.

- Cuando han sido dadas sin que haya mérito o antecedentes que la justifiquen.

El recurso de amparo preventivo se puede interponer por ejemplo frente a una orden de arraigo, también frente a una orden de detención no cumplida.

El titular de la acción de amparo es el afectado o cualquiera a su nombre, o sea es una acción popular, este no tiene plazo sino que “oportunidad”.

El código de procedimiento penal indica en su art. 315

1. “No puede deducirse recurso de amparo cuando la privación de libertad ha sido impuesta como pena por la autoridad competente”.

2. “Contra la detención o prisión preventiva confirmada por la Corte de Apelaciones”.

3. “Cuando se han deducido otros recursos”.

En cuanto a las magistraturas que señala la ley, hay que distinguir entre jurisdicción ordinaria y especial; en cuanto a la Corte de Apelaciones respectiva se discutía si era ante aquella en cuya jurisdicción se dictó la orden o si era la del domicilio del afectado, o donde se encuentre el detenido. Hoy se hace ante el juez de garantía o ante la corte de apelaciones bajo cuya jurisdicción se encuentre el detenido.

Se puede interponer por escrito, por teléfono, por fax e incluso por correo electrónico, tiene una tramitación breve y sumaria, se solicita informe al recurrido es decir el juez o la autoridad policial o quien corresponda, el tribunal puede pedir que se traiga el detenido a su presencia o puede ir al lugar en el que se encuentra detenido, una vez recibido el informe el relator da cuenta a la sala, tiene preferencia para conocerse, esta se agrega extraordinariamente a la tabla del día siguiente, para fallar el tribunal tiene 24 horas y para apelar ante la corte suprema las partes tiene un plazo de 24 horas.

Deberes ConstitucionalesRespeto a los Emblemas Nacionales

Art. 22

Todo habitante de la república debe respeto a Chile y a sus emblemas nacionales:

El inciso 2° señala que estas obligaciones consisten en:

113

honrar a la patria defender su soberanía contribuir a preservar la seguridad nacional contribuir a preservar los valores esenciales de la tradición chilena.

Sanción a los cuerpos intermedios que abusen de su autonomíaArt. 23

Remitirse sólo a lo que señala la constitución….

CAPÍTULO IVGOBIERNO

Presidente De la RepúblicaArt. 24:

Nuestro régimen político es un régimen presidencial reforzado, se caracteriza porque el poder ejecutivo tiene mayores atribuciones que las que tiene el régimen presidencial, el presidente no sólo ejerce la función de gobernar y administrar, sino que también representa al Estado. Es al mismo tiempo jefe de Estado y jefe de Gobierno. En Chile el ejecutivo es unipersonal.

El día 21 de mayo de cada año, el presidente da cuenta al país del estado administrativo y político ante el congreso pleno.

Requisitos para ser PresidenteArt. 25

Para ser Presidente de la República se requiere:

Nacionalidad Chilena por fuente originaria (10 N° 1 o 2) Tener 35 años cumplidos Ciudadano con derecho a sufragio.

El período presidencial será de 4 años y no podrá ser reelegido por el período siguiente.

El inciso Tercero señala que el presidente no podrá ausentarse del país por más de 30 días sin acuerdo del senado, ni tampoco en los últimos 90 días de su mandato, (vincular con el 53 N° 6)

Elección del PresidenteArt. 26

Existen 2 clases de elecciones:

Elección Directa Elección Indirecta

Nuestro país tiene el sistema de elección directa y por mayoría absoluta de votos.

Elección por el pueblo:

1. Cuando uno de los candidatos obtiene más del 50% de los votos.

La elección se realizará conjuntamente con la elección de parlamentarios, el proceso de elección se realiza 90 días antes de que cese el período del presidente que está en ejercicio.

114

2. Si no hay mayoría absoluta:

Si se presentan más de 2 candidatos y ninguno de ellos obtuviere más de la mitad de los sufragios, se procederá a la segunda vuelta con los que obtuvieron las 2 más altas mayorías y será electo el que tenga el mayor número de sufragios.

(En la primera vuelta no se suman los votos no válidos o nulos, en cambio en 2° vuelta los votos nulos o en blanco se consideran emitidos)

La segunda vuelta se lleva a cabo el trigésimo (30) día después de efectuada la primera, si ese día cae domingo, si así no fuere, se realizará el domingo siguiente.

El inciso 4° señala que si muere uno o ambos candidatos, el presidente deberá convocar a una nueva elección dentro del plazo de 30 días contados desde el deceso, la elección se celebrará 90 días después.

Proceso de Calificación de la elecciónArt. 27

debe quedar concluido dentro de los 15 días siguientes a la primera o segunda votación. El TRICEL comunicará al presidente del senado la proclamación del presidente electo. El congreso pleno 90 días después de la primera o segunda votación y con los miembros

que asistan tomará conocimiento de la resolución en virtud de la cual el TRICEL proclama al presidente electo.

En este último acto el presidente electo prestará ante el presidente del senado juramento o promesa de:

Desempeñar fielmente el cargo de presidente. Conservar la independencia de la nación Guardar y hacer guardar la constitución y las leyes y de inmediato asumirá sus funciones.

Subrogación del presidente electoArt. 28.

Tiene por objeto cubrir la ausencia del presidente electo cuando en razón de impedimento temporal no pueda asumir o ejercer, operará mientras dure el impedimento.

La subrogación la realizará el presidente del senado con el cargo de Vicepresidente de la República, a falta de éste, el presidente de la Cámara de Diputados, y a falta de éste último, el Presidente de la Corte Suprema.

Subrogación del Presidente en ejercicioArt. 29

Si por impedimento temporal, ausencia, enfermedad, el presidente no pueda ejercer sus funciones, lo subrogará con el título de Vicepresidente el Ministro Titular a quien corresponda de acuerdo con el orden de procedencia legal.

El orden es: Interior, Relaciones exteriores, Defensa, Hacienda, a falta de todos ellos se aplicarán las normas de subrogación del presidente electo (art. 28).

Si la vacancia se produce faltando más de 2 años para que termine el período presidencial, el vicepresidente convocará a una nueva elección, y quien resulte elegido durará en el cargo el período que le restaba al anterior presidente para terminar el período.

Si faltan menos de 2 años para las elecciones presidenciales, el presidente será elegido por el congreso pleno y se necesitará de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.

115

Cese del cargo de PresidenteArt. 30

El presidente cesará en su cargo el mismo día en que se complete su período y le sucederá el recién elegido.

El ex presidente goza de fuero parlamentario y dieta parlamentaria, pero si asume alguna función pública dejará de recibir la dieta manteniendo en todo caso el fuero.

Atribuciones del Presidente Designado o VicepresidenteArt. 31

Tendrá las mismas atribuciones que la constitución le confiere al Presidente de la República.

Materia profesor Viguera

ART. 32: ATRIBUCIONES DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA:

Las atribuciones del presidente de la república se clasifican en 2 grandes grupos:1. Facultades de Administración del Estado2. Facultades de Gobierno

La facultad de administración tiene que ver con la gestión del aparato público.

Las facultades de gobierno son aquellas que tienen que ver con las decisiones de carácter político que toma el presidente.

El artículo 32 establece ciertas atribuciones de carácter especial, estas se pueden clasificar en:

1. Atribuciones Constituyentes2. Atribuciones Legislativas3. Atribuciones de naturaleza gubernamental4. Atribuciones judiciales

Respecto a las Atribuciones Constituyentes, el presidente de la república tiene la facultad de iniciar proyectos de reforma constitucional sobre cualquier materia, sin embargo, respecto de algunas disposiciones o capítulos de la constitución tiene la facultad exclusiva de iniciar el proceso de reforma, por ejemplo aquellos que tienen que ver con la división administrativa y territorial del país, además tiene las facultades de convocar a plebiscito en los casos establecidos en el artículo 128 de la constitución.

Respecto a las atribuciones legislativas (preguntado en los exámenes) el presidente concurre a la formación de las leyes, esto lo hace a través de la iniciativa, el artículo 65 establece las materias de ley que solo pueden ser de iniciativa del presidente de la república,

“Iniciativa exclusiva de los proyectos de ley que tengan relación con la alteración de la división política o administrativa del país o con la administración financiera o presupuestaria del Estado, incluyendo las modificaciones de la ley de presupuestos, y con las materias señaladas en los números 10 y 13 del artículo 63.

Corresponderá así mismo, al presidente de la república la iniciativa exclusiva para:1. Imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o naturaleza,

establecer exenciones o modificar las existentes, y determinar su forma, proporcionalidad o progresión;

116

2. Crear nuevos servicios públicos o empleos rentados, sea fiscales, semifiscales, autónomos o de las empresas del Estado; suprimirlos y determinar sus atribuciones o restricciones;

3. Contratar empréstitos…4. Fijar, modificar, conceder o aumentar remuneraciones, jubilaciones, pensiones,

montepíos, rentas y cualquiera otra clase de emolumentos,…5. establecer las modalidades y procedimientos de la negociación colectiva y determinar

los casos en que no se podrá negociar.6. establecer o modificar las normas sobre seguridad social o que incidan en ella, tanto en

el sector público como del sector privado.”

Además de la iniciativa exclusiva del presidente de la república en diversas materias de ley dentro de las atribuciones legislativas, se encuentra “La Urgencia”, que es la facultad que tiene el presidente de la república para darle tramitación acelerada a un proyecto de ley, y se distingue entre:

1. Simple Urgencia: esta obliga al congreso a tramitar el proyecto en 30 días, ya sea en uno o en todos sus tramites;

2. Suma Urgencia: obliga al congreso a tramitar el proyecto en 10 días;

3. Discusión Inmediata: obliga al congreso a tramitar en 3 días.

En la práctica si no se cumplen estos plazos no se produce la aprobación tácita, sino que simplemente se habla de una sanción constitucional que en la práctica a su vez no es nada, pero formalmente podría haber responsabilidad de parte de los parlamentarios.

El Presidente puede a través de sus ministros participar en el debate con derecho a voz pero sin derecho a voto, usa la palabra de manera preferente él o sus ministros.

El Presidente de la República dentro de sus facultades legislativas puede formular indicaciones a los proyectos de ley, esto es, proposiciones que modifiquen, adiciones o deroguen en todo o parte un proyecto de ley, esta es una facultad exclusiva del presidente y no de sus ministros.

En este mismo sentido una vez concluida la tramitación, ya formado un determinado proyecto de ley, se aprueba el proyecto por ambas cámaras, se envía al presidente de la república para que lo promulgue y lo publique, y éste lo devuelve y formula observaciones, esto es lo que antes se conocía como “Veto”, el presidente tiene 30 días para formular estas “observaciones” estas observaciones deben versar sobre las ideas matrices del proyecto, es decir, el presidente no puede pretender agregar otras cosas que no tienen que ver con el proyecto, esto lo que busca es evitar las llamadas “leyes misceláneas” que son leyes que tratan de diversos temas, estas son muy habituales.

El presidente además tiene la facultad de “Sanción al proyecto”, esto es, una vez despachado el proyecto por la cámara de origen y habiendo sido tramitado por el congreso nacional, y sin que existan observaciones de por medio por parte del presidente de la república, éste lo sanciona mediante decreto supremo, es decir, le da la fuerza obligatoria, en el mismo decreto supremo lo promulga, y finalmente ordena su publicación.

(¿Hay legislatura extraordinaria en el congreso nacional?, hasta la reforma del 2005 había legislatura extraordinaria, desde el 21 de mayo hasta el 18 de Septiembre era la legislatura ordinaria, y desde el 19 de septiembre al 20 de marzo era la extraordinaria, desde la reforma del 2005 no hay legislatura extraordinaria. En la legislatura extraordinaria solo se convocaba para determinadas materias)

Facultades Reglamentarias:

117

Aquella que se ejerce en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, no obstante sirvan para la ejecución de ciertas leyes, en la actualidad en la mayoría de los casos el propio texto de la ley entrega a la potestad reglamentaria la posibilidad de su reglamentación respecto a la potestad reglamentaria autónoma.

Los DS del Presidente de la República deben ir firmados por el presidente de la república y por el ministro de la cartera sobre la cual recae la materia, la firma implica responsabilidad por parte del órgano ejecutivo, hay ciertos DS que requieren la firma de todos los Ministros de Estado por ejemplo los Decretos de insistencia los de emergencia económica y los decretos que declaran la guerra.

Hasta aquí el profesor Viguera

Clasificación de las Atribuciones del Presidente de la RepúblicaArt. 32

Atribuciones Legislativas:

Art. 32 N°1Concurrir a la formación de la ley

El legislador principal en Chile es el presidente de la república y en forma accidental el congreso, tiene iniciativa legal, presenta proyectos de ley según lo establece el artículo 65 y siguientes de la constitución, además a través del mensaje puede elegir la cámara de origen, esta es la regla general, ya que excepcionalmente se establecen materias en las que no se puede optar por una u otra cámara.

El art. 65 N° 2 señala en que materias el presidente no puede elegir; por ejemplo: materia de tributos, ley de presupuesto, reclutamiento, sólo podrán tener como cámara

de origen la de Diputados. Amnistías e indultos, sólo en el senado. En el caso de los indultos particulares, solo puede ser por DS

El artículo 65 señala las materias de exclusiva iniciativa del presidente de la república, lo que es una clara expresión del presidencialismo de nuestra constitución. Este presidencialismo se manifiesta también en que el presidente puede defender sus proyectos, esto lo hace enviando a sus ministros a tomar parte activa del debate teniendo derecho a voz pero no a voto, estos tienen uso preferente de la palabra según lo establece el art. 37 de la Constitución.

No hay materias prohibidas para el presidente. Este puede determinar la clausura del debate, puede hacer presente las urgencias de un proyecto de ley en uno o en todos sus trámites, además puede formular observaciones al proyecto y luego sancionar y promulgar.

Sanción: es la aprobación que hace el presidente de un proyecto de ley, puede ser expresa o tácita y es tácita cuando concurre lo establecido en el artículo 75 de la constitución.

Promulgación: acto jurídico solemne mediante el cual el Presidente de la República a través de un DS atestigua a la nación la existencia de una ley y ordena su cumplimiento.

También forma parte de la formación de la ley la publicación en el diario oficial, esto se hace dentro de los 5 días hábiles siguientes contados desde que está listo el Decreto Promulgatorio.

Art. 32 N° 2Este cambia con la reforma del 2005, antes la institucionalidad dependía de la legislatura

ordinaria y extraordinaria, hoy no existe esta distinción de periodos y se incorpora este inciso.

118

Hoy igual existe este receso y el presidente puede convocar de manera urgente al congreso nacional.

El inciso señala que el presidente puede pedir, pero esto es casi una orden ya que más adelante el inciso señala que la sesión “deberá” celebrarse.

Art. 32 N° 3Dictar DFL previa delegación de facultades del congreso sobre materias del artículo 64 de

la constitución.

DFL: normas jurídicas propias de un Estado de Derecho.DL: expresiones legislativas propias de un gobierno de facto o en crisis.

La constitución de 1933 contemplaba los DFL y la del 25 los eliminó, aún así se siguieron usando como prácticas políticas y aún así están vigentes.

Los DFL tienen rango de ley, pero son un Decreto y por ser tal toma razón la contraloría quien revisará sólo la forma y por ser ley va al Tribunal Constitucional, es decir tiene una doble revisión.Art. 32 N° 4

Convocar a plebiscito en los casos del artículo 128.

Plebiscito: Consulta popular sobre materias políticas.Referéndum: consulta sobre materias jurídicas

En el artículo 128 se actúa en ejercicio de la función constituyente, el proceso es el siguiente:1. cámara de origen2. cámara revisora 3. presidente formula observaciones4. el congreso insiste5. el presidente sanciona6. si no sanciona, convoca a plebiscito para que a través del sufragio sean los electores

los que decidan si quieren o no la reforma.

Art. 32 N° 5El Presidente de la República declara los estados de excepción constitucional en los casos y

formas que señala la constitución.Son estados de excepción: Asamblea, Sitio, Emergencia, Catástrofe.

Atribuciones Administrativas:

Art. 32 N° 6Ejercer la potestad reglamentaria, la que puede ser autónoma o de ejecución de ley.

Potestad Reglamentaria: Facultad del presidente y otras autoridades de la administración por ejemplo gobernadores, intendentes, alcaldes; para dictar reglamentos, decretos, instrucciones, circulares para la ejecución de las leyes, la idea es pormenorizar la ley llevándola al caso concreto.

La potestad reglamentaria autónoma es en virtud del artículo 63 N° 20.

Art. 32 N° 7Nombrar y remover a su voluntad a:

Ministros de EstadoSubsecretariosIntendentes Gobernadores

El motivo es que estos son cargos de exclusiva confianza del presidente de la república.

119

Ministros de Estado: colaboradores directos e inmediatos del presidente de la república en el Gobierno y administración del estado. (Art. 33)

Subsecretarios: Colaboradores directos e inmediatos de los ministros de Estado.

Intendentes: agentes naturales e inmediatos del Presidente para el gobierno y administración de cada región (Art. 111).

Gobernadores: agentes del presidente aunque subordinados al intendente, encargados del gobierno y la administración superior de cada provincia (Art. 116).

Art. 32 N° 9Nombrar al Contralor General de la República con acuerdo del senado (art. 98).El Contralor dura 8 años en el cargo y tiene como tope de edad los 75 años.

Art. 32 N° 10Nombrar y remover a los funcionarios que la ley denomina como de su exclusiva confianza

y proveer los demás empleos civiles en conformidad a la ley, la remoción de los demás funcionarios se hará de acuerdo a las disposiciones que ésta determine. Por ejemplo el caso de los directores de los servicios públicos, como lo es el director del SII.

Proveer: previo concurso público de oposición y antecedentes, para removerlos será normalmente mediante estatuto administrativo, es decir, previa comprobación de su conducta en un sumario administrativo.

Atribuciones Judiciales:

Art. 32 N° 12Nombrar magistrados y Fiscales judiciales, tanto a los magistrados de los tribunales

superiores de justicia como a los jueces de letras.Se elige en una quina propuesta por la corte suprema y ratificados por el senado.En el caso de los ministros de las cortes de apelaciones y los fiscales judiciales el

presidente los nombra de una terna de la corte suprema.

Art. 32 N° 13Velar por la conducta ministerial de los jueces y demás empleados del poder judicial.Una vez que fiscaliza si considera que la conducta no es adecuada puede requerir a la

corte suprema que declare el mal comportamiento y al ministerio público para que reclame las medidas disciplinarias (art. 80).

ARt. 32 N° 14Otorgar indultos particulares en los casos y formas que determine la ley. El presidente

interviene sólo una vez que la causa está firme y ejecutoriada.El indulto no sólo conmuta la pena sino que también la puede rebajar, este sólo borra el

delito pero no la calidad de condenado, es decir, no se borran los antecedentes penales.

Atribuciones Militares:

Art. 32 N° 16Los asensos los dicta el Presidente con la firma del Ministro de Defensa, este DS va

a toma de razón de la contraloría.

ARt. 32 N° 17Disponer de las fuerzas de aire, mar y tierra, organizarlas y distribuirlas de acuerdo con las

necesidades de la seguridad nacional.

120

Esto se traduce en que será el presidente quien hará la distribución de las FFAA designando los lugares en que habrá bases, etc.

Art. 32 N° 18Asumir, en caso de guerra, la jefatura suprema de las Fuerzas Armadas.Portales señalaba que siempre el poder militar debe estar sometido al poder civil. Cada

rama de las FFAA tiene su jefe pero no hay un jefe supremo sobre ellos por eso asume el Presidente de la República.

Art. 32 N° 19Declarar la guerra, previa autorización por ley, debiendo dejar constancia de haber oído al

Consejo de Seguridad Nacional.

Atribuciones de Política Exterior:

Art. 32 N° 8Designar a los embajadores y ministros diplomáticos, y a los representantes ante

organismos internacionales. Se entiende por Ministros Diplomáticos aquellos a los que se les ha encomendado una

misión especial. Por ejemplo los enviados a la Santa Sede.

Art. 32 N° 15Conducir las relaciones políticas con las potencias extranjeras y organismos

internacionales, y llevar a cabo las negociaciones…Atribuciones Económicas:

Art. 32 N° 11Conceder jubilaciones, retiros, montepíos y pensiones de gracia, con arreglo a las leyes.

Jubilación: Pensión de Vejez. Retiro: Jubilación personal de las FFAA Montepío: Pensión a que tienen derecho los parientes del funcionario que fallece en

actividad o jubilado. Pensión Social: Beneficio de carácter patrimonial otorgado a favor de aquellas personas

que no reunen los requisitos legales de acuerdo con el respectivo sistema provisional.

Art. 32 N° 20Este inciso contempla el “Decreto de Emergencia Económica”

MINISTROS DE ESTADOPárrafo 2° Titulo 4°

Art. 33 Ministros de Estado“Los ministros de Estado son los colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la

República en el gobierno y administración del Estado.”

Colaboradores: personas que por su cargo o función prestan una ayuda al presidente, una asesoría en materia técnica y algunas políticas. No se trata de cualquier persona sino que están siempre a disposición del presidente en forma directa, están subordinados sólo en relación a él.

Al referirse al gobierno y administración del Estado quiere decir que su labor es dentro de la función de gobierno que ejerce el presidente.

La ley a que se refiere el inciso 2° es la N° 18.575 de “Bases Generales de la Administración del Estado. Esta ley regula el número de Ministros, su organización, si estos tienen subsecretarías y la función del subsecretario es subrogar al Ministro. En relación a la precedencia es necesario señalar que si el Ministro que debe subrogar al presidente está siendo subrogado por un

121

subsecretario se pasará al siguiente ministerio hasta encontrar a un ministro titular para que subrogue al presidente de la república.

El ministro del Interior es el que coordina a todos los demás ministerios, y el encargado de coordinar la comunicación entre el Congreso y el Presidente es el “Ministro Secretario General de la Presidencia”.

Art. 34: “Requisitos Generales para ser Ministro”

Para ser nombrado Ministro se requiere:

1. Ser chileno.2. tener 21 años3. reunir los requisitos generales para el ingreso a la administración pública, estos están

establecidos en el Estatuto Administrativo que corresponde a la ley N° 18.634 ordinaria; que indica:

a) salud apta para el desempeño en el cargo en cualquier lugar de la república.b) Cumplir con la ley de reclutamiento e inscripción electoral.c) No haber sido condenado por resolución ejecutoriada en crimen o simple

delito de acción pública.d) Idoneidad profesionale) A lo menos 4° medio o equivalente.f) Dependiendo del ministerio se requerirá un título determinado.

El inciso segundo se refiere a la norma a aplicar en caso de vacancia del cargo de ministro, ya sea por ausencia, impedimento, o renuncia de éste, en estas circunstancias se procede según lo señala la LOC N° 18.575, la que señala que será el Presidente de la República quien nombrará a la persona que ocupará el cargo del ministro, y mientras se produce el nombramiento se seguirán las normas de subrogación que opera por el sólo ministerio de la ley, es decir por el subsecretario más antiguo.

Art. 35:

Se puede señalar que si falta la firma a que se refiere este artículo, el reglamento o decreto será nulo, y la excepcionalidad en relación a que en algunos casos el Ministro puede firmar solo, lo hace por orden del presidente de la república y por razones de necesidad del buen servicio.

Responsabilidad de los Ministros de EstadoArt. 36

“Los Ministros serán responsables individualmente de los actos que firmaren y solidariamente de los que suscribieren o acordaren con los otros Ministros.”

Esto es normal en un régimen presidencial, no aspa en un régimen parlamentario en que si uno comete un error cae todo el gabinete.

Aquí no hay responsabilidad política porque el cargo depende de la exclusiva confianza del Presidente de la República, a menos que haya acusación constitucional.

Derechos de los Ministros derivados de las facultades legislativas del Presidente de la República.Art. 37

Los ministros pueden asistir a las sesiones de las cámaras, tomar parte en el debate, hacer uso preferente de la palabra e incluso rectificar conceptos emitidos por los parlamentarios.

Las distintas cámaras pueden llamar a los Ministros para que concurran a las sesiones, quien debe hacerlo personalmente.

122

BASES GENERALES DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADOPárrafo 3° Título 4°

Art. 38:

El desarrollo de las materias señaladas en el inciso primero de este artículo está en la LOC sobre “Bases Generales de la Administración del Estado” N° 18.575.

El inciso segundo es famoso por la consagración de la “Responsabilidad del Estado”. De mediados del siglo XX el Estado es responsable por los daños y perjuicios que ocasione a los gobernados o administrados. En este sentido la constitución de 1980 establecía los Tribunales Contencioso Administrativo que sólo se quedaron en disposiciones programáticas, hoy de estas materias conocen los Tribunales Ordinarios de Justicia.

El Estado tiene derecho a cobrar al funcionario público que comete el ilícito, es decir, una vez que el Estado paga la indemnización correspondiente, éste tiene acción para que el funcionario que causó la lesión le reembolse el valor de la indemnización.

ESTADOS DE EXCEPCION CONSTITUCIONALPárrafo 4° Título 4°

Art. 39:

Los Estados al igual que las personas sufren contratiempos, pueden “enfermarse”, estos pueden encontrarse en Estados de Normalidad Constitucional o de Anormalidad Constitucional, estos últimos son los Estados de Excepción o regímenes de emergencia.

En un estado de normalidad constitucional tiene que haber un perfecto equilibrio entre la autoridad y la libertad, el fundamento de la normalidad viene de roma con la figura del “Dictador”. En caso de anormalidad el ejecutivo se robustece, es decir aumenta sus atribuciones, y facultades, y el ejercicio de los derechos fundamentales puede suspenderse o restringe, pero es necesario tener claro que lo que se suspende es el ejercicio del derecho y no el derecho en si y así lo establece el artículo 39 al señalar que el ejercicio de los derechos fundamentales sólo puede ser afectado en caso de excepción constitucional.

El constituyente enumera las situaciones de excepción y al respecto señala que son: guerra externa o interna, conmoción interna, emergencia y calamidad pública., en el caso de que afecten gravemente el normal desenvolvimiento de las instituciones del Estado.

Art. 40:

El estado de Asamblea tiene como causal la guerra exterior.

Antes el código de justicia militar señalaba que había guerra cuando se ponía en movimiento a las tropas.

Guerra Exterior: (Charles Roussou, siglo XVIII); lucha armada entre Estados con el fin de hacer prevalecer un punto de vista político y siguiendo los medios reglamentados por el Derecho Internacional. Es necesario que sea entre estado y no entre grupos. La mayoría de las guerras más que políticas tienen causales económicas.

La doctrina señala que la guerra es la “continuación de la política exterior por medios violentos, o la continuación de las conversaciones diplomáticas por medios violentos”.

Quien declara el Estado de Asamblea es el presidente con acuerdo del congreso nacional, antes necesitaba el acuerdo del Consejo de Seguridad Nacional. Esta declaración debe indicar la zona afectada por el Estado de Asamblea. El congreso puede aceptar o rechazar pero no modificar la propuesta del presidente, si el congreso no se pronuncia en un plazo de 5 días se entiende que

123

acepta la propuesta. El presidente puede aplicar de inmediato el Estado de Asamblea antes que se pronuncie el congreso. El estado de asamblea no tiene plazo definido y durará lo que dure su causal.

El estado de sitio tiene como causal la guerra interna o grave conmoción interior.

Por guerra interna o guerra civil se entiende “grave enfrentamiento entre sectores de la comunidad nacional al margen de la legalidad”.

Por conmoción interior se entiende: todas aquellas acciones amenazas o presiones que puedan trastornar significativamente el orden institucional o económico de la república.

El estado de sitio lo declara el presidente de la república con el acuerdo del congreso nacional, tiene un plazo de 15 días sin perjuicio de que el presidente pueda solicitar su prórroga por 15 días más, esta situación de excepción es por esencia transitoria, puede ser en todo o parte del territorio del país. Al igual que el estado de asamblea puede aplicarse mientras el congreso se pronuncie pero en este caso sólo puede restringir el derecho de reunión., esta medida puede ser objeto de recurso ante la justicia ordinaria.

Art. 43: “Efectos del Estado de Sitio”

El presidente podrá restringir la libertad de locomoción, por ejemplo imponer un “Toque de Queda”.

Arrestar a las personas en su propia morada o en lugares que la ley determine, este arresto no podrá ser en cárceles.

Suspender o restringir el ejercicio del derecho de reunión.

Se suspende una garantía constitucional cuando temporalmente se impide el ejercicio del todo del derecho. Se restringe cuando se limita su ejercicio en el fondo o en la fonda.

En definitiva restringir el limitar y suspender es impedir.

Art. 42: “Estado de Emergencia”

El Estado de Emergencia tiene como causales:

Grave alteración del orden público Grave daño para la seguridad de la nación.

Lo declara el presidente de la república, antes era con el acuerdo del consejo de defensa, desde la reforma del 2005 sólo el presidente, es decir se robustecen las facultades del ejecutivo.

Tiene un plazo tope de 15 días sin perjuicio de que el presidente pueda prorrogarlo por igual período, sin embargo para sucesivas prorrogas requiere del acuerdo del congreso, el que si no se pronuncia en un plazo de 5 días se entiende que acepta.

Art. 41: “Estado de Catástrofe”

Procede en caso de calamidad pública y debemos entender por tal, “Aquellos fenómenos que por causas naturales o humanas producen o pueden producir grave daño a la seguridad nacional.

Lo declara el presidente de la república con las mismas normas que el Estado de Emergencia. Tiene un plazo de 180 días luego del cual el congreso puede dejarlo sin efecto. El presidente puede declarar estado de catástrofe por un plazo superior a 1 año pero con el acuerdo del congreso. Y se tramitará en la misma forma que el estado de sitio o de asamblea.

124

Efectos:

Restringir la libertad de locomoción y reunión. Disponer requisiciones de bienes. Establecer limitaciones al ejercicio del derecho de propiedad Adoptar las medidas extraordinarias de carácter administrativo que sean necesarias para

el reestablecimiento de la normalidad.

Art. 44:Todo el detalle y pormenorización de los estados de excepción constitucional se entrega a

la LOC N° 18.415.

Una vez finalizado el estado de excepción terminarán las restricciones por el solo ministerio de la ley.

Art. 45:

El juez no puede calificar las circunstancias de hecho invocadas por la autoridad para decretar los estados de excepción pero si puede acoger recursos si procede.

CAPITULO VCONGRESO NACIONAL

De conformidad a la idea presidencialista de nuestro país, el congreso se estudia después del capítulo de gobierno, en la Constitución del 25 estaba primero el congreso y después el presidente de la república.

Art. 46:

Nuestro poder legislativo se configura en una estructura bicameral, propia del sistema norteamericano de la constitución de Filadelfia. Esta situación proviene de la constitución de O’Higgins.

La función obvia, lógica y natural del congreso es concurrir a la formación de las leyes conjuntamente con el presidente de la república. Pero además cada una de ellas y ella en conjunto tendrán atribuciones exclusivas.

Art. 47: “Cámara de Diputados”

El número fijo de integrantes es de 120, estos son elegidos en votación directa según lo establece la ley 18.700 de votaciones populares y escrutinios.

El sistema electoral vigente denominado “Sistema Binominal” establece que se vota por lista y no por candidato, por lo tanto cada distrito elegirá 2 diputados.

Estos se renovarán en su totalidad cada 4 años a diferencia de los senadores que es parcial. Estas elecciones coinciden con las elecciones de presidente de la república y las elecciones de senadores.

Art. 48: “Requisitos para ser elegido diputado”

Ser ciudadano con derecho a sufragio 21 años de edad al día de la elección

Enseñanza media o equivalente Residencia en la región a que pertenece el distrito electoral con un plazo no inferior a 2

años contados hacia atrás al día de la elección.

Art. 52: “Atribuciones Exclusivas de la cámara de Diputados”

125

1. Fiscalizar los actos de gobierno, fiscalizar significa controlar de que la autoridad está actuando de acuerdo a la ley, para ejercer esta atribución la cámara puede:

a) Adoptar acuerdos o sugerir observaciones, estos acuerdos no son obligatorios, tienen por finalidad hacer presente al presidente de la república respecto de ciertas situaciones, en cuanto a sugerir observaciones, estas tampoco son vinculantes. Ambas instituciones no tienen efecto jurídico. El quórum es de la mayoría de los diputados presentes. Estos acuerdos u observaciones se transmitirán por escrito al presidente quien deberá dar respuesta por medio del ministro correspondiente dentro de un plazo de 30 días. En la práctica los presidentes nunca han dado respuesta a estos acuerdos u observaciones. Esto fue incorporado por la ley 20.050. Estos acuerdos no afectarán la responsabilidad política de los Ministros de Estado.

Cualquier diputado con el voto favorable de 1/3 de los miembros presentes en la cámara puede solicitar determinados antecedentes al gobierno.

b) Citaciones o absolución de posiciones, citar a un ministro de estado a petición de a lo menos 1/3 de los diputados en ejercicio a fin de formularle preguntas en relación con el ejercicio de su cargo. En definitivas lo citan para interrogarlo sobre cualquier materia de su incumbencia. Un mismo ministro no podrá ser citado más de 3 veces dentro de un año calendario. La comparecencia será obligatoria.

c) Crear comisiones especiales investigadoras: con la petición de a lo menos 2/5 de los diputados en ejercicio, la finalidad es reunir información relativa a los actos de gobierno. Hay obligación de comparecer y de declarar. El Ministro no podrá ser citado más de 3 veces por una misma comisión investigadora sin previo acuerdo de sus miembros. Será una LOC la que regule el funcionamiento y las atribuciones de las comisiones investigadoras y la forma de proteger los derechos de las personas que son citadas.

2. Declarar si han o no a lugar la acusación que no menos de 10 ni más de 20 de sus miembros formulen en contra de las siguientes personas:

(Este es un examen de admisibilidad a las acusaciones constitucionales para que sea posteriormente revisada por el senado)

a) Presidente de la Repúblicab) Ministros de Estadoc) Magistrados de los Tribunales superiores de justicia y el contralor general de la

repúblicad) Generales o almirantes de las instituciones pertenecientes a las Fuerzas de la

Defensa Nacionale) Intendentes y gobernadores

Acusación constitucional en contra del presidente de la república:

El presidente puede ser acusado constitucionalmente por actos de su administración y las causales son:

1. Haber comprometido gravemente el honor de la nación2. Haber comprometido gravemente la seguridad de la nación3. Haber infringido abiertamente la constitución y las leyes

Esta acusación se puede interponer mientras el presidente esté en sus funciones y hasta 6 meses después de expiración en el cargo. Si se acoge a tramitación el presidente queda

126

suspendido de su cargo. Durante los 6 mese siguientes al término de sus funciones no puede salir del país sin el acuerdo de la cámara de senadores.

Para declarar que ha lugar la acusación constitucional en contra del presidente de la república se necesitará del quórum de la mayoría absoluta de los miembros en ejercicio.

Acusación constitucional en contra de los ministros de estado:

Las causales son las mismas que en el caso del presidente de la república, y además por los delitos de traición, concusión, malversación de caudales públicos y soborno.

Concusión: Toda extracción ilegal que se solicita en provecho propio, por ejemplo un ministro le señala a un empresario que existe un impuesto que no es tal y el empresario no lo sabe y lo paga.

Traición: Delito contra la seguridad del estado que se comete cuando no se guarda fidelidad ni lealtad con la patria.

Malversación de Caudales: apropiación indebida de valores por parte de funcionarios públicos, cuando es por particulares es apropiación indebida.

Soborno: adoptar resoluciones mediante pago o promesa de pago.

Acusación constitucional en contra de los magistrados de los tribunales superiores de justicia y el contralor general de la república:

La causal es el notable abandono de deberes, entendiéndose por tal, el incumplimiento por parte de las autoridades de las obligaciones de carácter funcionaria. Por ejemplo un ministro que no concurre a su despacho. O cuando fallan en contra de la ley.

Acusaciones a los generales, almirantes y contra almirantes.

Es causal de esta acusación el comprometer gravemente el honor o la seguridad de la nación.

Acusación en contra de los intendentes y gobernadores.

La causal es infringir la constitución o cometer, sedición, traición, sedición, concusión, malversación de fondos públicos, el plazo para interponer la acusación es mientras el funcionario se encuentre en el cargo y hasta 3 meses después de expirado su período.

Efectos de la acusación constitucional:

El afectado queda suspendido de su cargo desde que se declare que ha lugar a la acusación.

El afectado no puede ausentarse del país sin permiso de la cámara de diputados. Si la acusación es aprobada en caso alguno podrá ausentarse del país.

Art. 51: “Presunción de residencia de los diputados”

Antes esta presunción incluía a los senadores, ahora los excluye y sólo se aplica a los diputados.

Esta presunción legal consiste en que se entiende que los diputados tienen su residencia en la región correspondiente mientras se encuentren en el ejercicio de su cargo.

Las elecciones de diputados y senadores se efectuarán conjuntamente y podrán ser reelegidos en sus cargos.

127

En caso de una vacante de un senador o diputado el cargo será proveído de la siguiente manera:

el partido político al cual pertenece indicará a la persona. Los independientes no son reemplazados y queda un parlamentario menos. Si el independiente iba en una lista en conjunto con otro partido, será el parlamentario

quien señale que partido nombrará a la persona que lo reemplazará. Puede ser incluso un parlamentario en ejercicio. En la constitución no se contemplan las elecciones complementarias, es decir que se

realicen elecciones en la respectiva circunscripción para llenar la vacante. Ejercerá el cargo por el tiempo que le quedara al parlamentario que provocó la vacante.

El Senado

La cámara alta se compone con la reforma del año 2005 íntegramente por miembros elegidos por votación popular o directa, no señala el número. Desde el año 2005 se excluyen los miembros por derecho propio, es decir, los senadores vitalicios, se excluyen también los miembros que eran elegidos por ciertas autoridades llamados “Senadores Designados”, que eran elegidos por el presidente de la república, por la corte suprema, por el consejo de seguridad nacional.

La ley 18.700 de Votaciones y Escrutinios, divide las regiones en circunscripciones senatoriales, hay 13 regiones en el país y 19 circunscripciones senatoriales, los senadores duran en sus cargos 8 años y se renuevan parcialmente cada 4 años.

Art. 50: “Requisitos para ser Senador”

ciudadano con derecho a sufragio enseñanza media o equivalente 35 años de edad al día de la elección. No hay requisito de residencia.

Art. 53: “Atribuciones exclusivas de la cámara de senadores”

1. Conocer y resolver el juicio político o acusación constitucional, aquí se le están entregando facultades jurisdiccionales a la cámara.

El senado resuelve como jurado y se limitará a declarar si el acusado es o no culpable del delito, infracción o abuso de poder que se le imputa. El senado puede absolver o condenar de acuerdo a lo que considere conveniente.

El quórum para declarar la culpabilidad de los acusados es distinto si se trata del presidente de la república en que será de 2/3 de los senadores en ejercicio y si se trata de otras personas se necesitará de la mayoría de los senadores en ejercicio.

Efectos de la declaración de culpabilidad:

El acusado queda destituido de su cargo Producto de esta sentencia le nace una inhabilidad cual es la de no poder desempeñar

cargos públicos por 5 años. Será juzgado por el tribunal competente, por su responsabilidad civil, porque lo que

persigue el senado es sólo la responsabilidad política.

2. Decide si procede o no una acción judicial que cualquier persona pretenda en contra de algún ministro de estado en el ejercicio de sus funciones, es decir, si quiero demandar a un ministro, presento la demanda y esta va primero al senado y éste decide si se somete a tramitación. Esto sólo por los perjuicios que pueda haber ocasionado en el ejercicio de su cargo.

128

3. Conocer de las contiendas de competencia que se susciten entre las autoridades políticas administrativas y los tribunales superiores de justicia, por ejemplo, entre una corte de apelaciones y la contraloría general de la república.

Contienda de competencia: disputa que se promueve entre tribunales y autoridades administrativas en razón de que ambos se consideran competentes para conocer un asunto, o ambos consideran que carecen de competencia para conocer, lo normal es que ambos digan que no son competentes, esta contienda la resuelve la cámara de diputados, cuando se trata de tribunales superiores de justicia.

4. Otorgar la rehabilitación de la ciudadanía (17 N° 3)

5. actúa como órgano que consiente en los actos del presidente de la república, hay muchas atribuciones del presidente de la república que requieren del acuerdo del senado, por ejemplo en el nombramiento del contralor general, si el senado no se pronuncia dentro de 30 días se entiende aceptada la propuesta.

6. autoriza al presidente a ausentarse del país por más de 30 días o en los últimos 90 días de su período.

7. declara la inhabilidad del presidente de la república o del presidente electo. Además le corresponde aceptar la renuncia del presidente de la república. En ambos casos debe previamente escucharse al tribunal constitucional.

8. aprobar la declaración de responsabilidad de una persona que pertenece a un partido declarado inconstitucional. El senado sólo aprueba porque quien declara es el Tribunal Constitucional. Si el partido declarado inconstitucional es el del Presidente, esta declaración conllevará su destitución del cargo.

9. desde 1997 le corresponde participar del nombramiento de los ministros de la corte suprema, el fiscal judicial y el fiscal nacional del ministerio publico, esto lo hace a través del nombramiento de la quina, el quórum es de 2/3.

10. Asesorar al presidente, aunque en la práctica no se da puesto que el presidente pide asesoría a sus ministros y colaboradores.

El senado no puede realizar fiscalización de los actos de gobierno.

Art. 54: “Atribuciones exclusivas del congreso”

Excepcionalmente la cámara de diputados y de senadores actúa en conjunto, y esto lo hace con el fin de ejercitar 2 grandes atribuciones que le pertenecen a él, y estas son:

1. Aprobar o desechar los tratados internacionales que le presentare el presidente de la república antes de su ratificación, el congreso no ratifica, esto le corresponde sólo al presidente una vez que esté aprobado por el congreso.

La aprobación del tratado requerirá en cada cámara de los quórum señalados en el art. 66 y tendrán la misma tramitación de una ley.

Se reconocen distintas jerarquías de ley, antes de la reforma del 2005 se aplicaba el quórum de una ley ordinaria, hoy es necesario distinguir la materia de que trate, es decir, si recae sobre una materia objeto de LOC requerirá 3/5, si es LQC 4/7, antes se podía aprobar una materia de quórum calificado con el quórum de una ley ordinaria.

Un tratado puede aprobarse con reserva, antes la reserva sólo la podía realizar el presidente de la república, ahora también el congreso.

Las medidas que adopte el presidente para dar cumplimiento a un tratado no requieren de la aprobación del congreso a menos que se trate de materias propias de ley.

129

El tratado se aprueba a través de un acuerdo aprobatorio, y en éste se le pueden delegar facultades al presidente de la república, y estas facultades consisten en que el presidente puede dictar DFL para el cabal cumplimiento del tratado.

2. Pronunciarse, cuando corresponda, respecto de los estados de excepción constitucional, tanto el estado de asamblea como el estado de sitio, además el estado de emergencia y el de catástrofe cuando se refiere a las sucesivas prorrogas de ellos, es decir, se puede prorrogar una vez y si se vuelve a prorrogar necesita el acuerdo del congreso pleno.

FUNCIONAMIENTO DEL CONGRESO

Art. 55:

La ley 20.050 elimina la legislatura ordinaria y extraordinaria, la LOC 18.918 establece una sola legislatura anual.

La constitución entrega esta materia a una LOC la que deberá regular: La tramitación de las acusaciones constitucionales, La tramitación de las urgencias La tramitación interna de la ley

Art. 56: “Quórum mínimo para sesionar”

Ambas cámaras para sesionar necesitan de la tercera parte de sus miembros en ejercicio.En el caso de los diputados serán 40 si están en ejercicio los 120. En el caso de los

senadores de un total de 38 se necesitan 13.La clausura del debate se encuentra en el reglamento de cada una de las cámaras, ambos

reglamentos son del año 1998.

NORMAS COMUNES PARA LOS DIPUTADOS Y SENADORESInhabilidades, incapacidades, incompatibilidades y causales de cesación en el cargo de los

parlamentarios

INHABILIDADES: Cuando se dice que una persona es inhábil para ser candidato a parlamentario, quiere

decir que tiene un impedimento constitucional por medio de los cuales ciertas personas no pueden ser candidato a diputado o senador.

Teóricamente todos pueden ser candidatos, pero puede ser que personas tengan inhabilidades que pueden ser absolutas o relativas, siendo las primeras las que existen cuando se carece de algún requisito para ser diputado o senador, ya sea los del art. 48 o del art. 50.

Art. 57: “Inhabilidades Relativas”

Aquellas que cuando cumpliendo los requisitos para ser elegida parlamentaria una persona, esta no puede ser elegida en razón a la situación particular en que se encuentran. Por lo tanto se presenta la candidatura y el servicio electoral la rechaza porque la persona es inhábil desde el punto de vista relativo para postular al parlamento.

Están inhabilitados para ser candidato a parlamentarios

1. Ministro de Estado.

2. Intendentes, gobernadores, alcaldes, miembros del CORE, concejales y subsecretarios.

3. Miembros del consejo del Banco Central

4. Magistrados de Tribunales superiores y jueces de letras.

130

5. Miembros del Tribunal Constitucional, del TRICEL,

6. Contralor General de la República

7. Quienes desempeñen un cargo directivo de naturaleza gremial o vecinal

8. Representantes de personas jurídicas que celebren contratos con el Estado.

9. El fiscal Nacional, los fiscales regionales y adjuntos del ministerio público

10. Comandantes en jefe de ejercito, de la Armada y de la Fuerza Aérea, General Director de Carabineros, Director General de Investigaciones y oficiales pertenecientes a las Fuerzas Armadas y de Orden y Seguridad.

Estas inhabilidades se cuentan desde un año antes de la elección, en los casos del 7 y 8 al momento de inscribir su candidatura, respecto del número 9, 2 años antes. Si no fueren elegidos no pueden volver al mismo cargo que desempeñaban, ni ser designados en cargos análogos, hasta 1 año después de las elecciones.

Art. 58: “Incompatibilidades de los parlamentarios”

1. Los cargos de diputados y senadores son incompatibles entre si. Pero se puede ser candidato a ambos cargos al mismo tiempo.

2. los cargos de diputados y senadores son incompatibles con todo empleo o comisión retribuidos con fondos del erario nacional. Se exceptúan los empleos docentes y las funciones o comisiones de igual carácter de la enseñanza superior, media y especial.

3. El cargo de parlamentario es incompatible con las funciones de directores o consejeros de las empresas estatales, aunque sea ad honorem.

4. Por el solo hecho de su proclamación por el Tribunal Calificador de Elecciones, el parlamentario cesará en todo otro cargo que sea incompatible.

Art. 59: “Incapacidades”

Son incapacidades las provisiones que afectan a los parlamentarios para ejercer determinadas funciones. Antes se distinguía entre los senadores institucionales, por derecho propio o elección popular, ahora no se hace distinción.

Todo lo señalado en el artículo anterior como incompatibilidades para quienes habían sido proclamados en el cargo, operan como incapacidades para quienes se encuentran en ejercicio del cargo.

Esta disposición no rige en caso de guerra exterior. Ni se aplica a los cargos de presidente de la república, ministros de estado y agente diplomático.

Art. 60: “Causales de cesación en el cargo de parlamentario”Vincular con el 93 N° 14 y 15

Cesará en su cargo:

1. el parlamentario que se ausente por más de 30 días del país sin permiso de la cámara correspondiente.

2. el parlamentario que durante su ejercicio celebre o garantice contratos con el Estado.

3. el que actuare como abogado o mandatario en cualquier clase de juicio contra el fisco.

131

4. el que acepte ser director de banco o de alguna sociedad anónima.

5. el que ejercite cualquier influencia ante las autoridades administrativas o judiciales en favor o representación del empleador o de los trabajadores en negociaciones o conflictos laborales, sean del sector público o privado.

6. el que actúe o intervenga en actividades estudiantiles, cualquiera que sea la rama de la enseñanza, con el objeto de atentar contra su normal desenvolvimiento.

7. el que de palabra o por escrito incite la alteración desorden público o propicie el cambio del orden jurídico institucional por medios distintos de los que establece la constitución.

8. el que comprometa gravemente la seguridad o el honor de la Nación.

Quien perdiere el cargo por cualquiera de estas causales quedará inhabilitado para optar a cargos públicos de elección popular por el término de 2 años salvo los casos del art. 19 N° 15 inc 7 que será por el término de 5 años.

9. Cesará, asimismo, en sus funciones el parlamentario que, durante su ejercicio pierda algún requisito de elegibilidad.

10. El que incurra en alguna de las causales de inhabilidad a que se refiere el art. 57 sin perjuicio de la excepción del art. 59 inc 2° respecto de los Ministros de Estado.

Los parlamentarios podrán renunciar a sus cargos cuando les afecte una enfermedad grave, esta norma fue incorporada el 2005, antes el cargo era irrenunciable.

Art. 61: “Derechos de los parlamentarios”

Inviolabilidad:

Los parlamentarios son inviolables en sus opiniones emitidas en el desempeño de sus cargos, en sesiones de sala o de comisión. Lo que quiere decir que no pueden ser acusados de los delitos de injurias y calumnias.

Fuero Parlamentario:

Ningún diputado o senador desde el día de su elección o juramento puede ser acusado o privado de libertad sin que previamente la Corte de Apelaciones respectiva lo autorice.

La resolución que acoge el desafuero es apelable ante la Corte Suprema. Si la resolución no acoge el desafuero esta es inapelable.

En caso de ser arrestado algún parlamentario por delito flagrante será puesto a disposición del tribunal de alzada quien decidirá si lo desafuera o no. Desde el momento en que se declare que es desaforado, deja de ejercer su cargo y queda sujeto al juez competente.

Art. 62: “Dieta parlamentaria”

La dieta de los parlamentarios corresponde a la misma remuneración de un Ministro de Estado más todas las asignaciones que a éstos correspondan.

Artículo 63 al 75 referirse solo a lo que señala la constitución (el profesor solo leyó y le interesa en términos generales la formación de la ley sin mayor detalle)

CAPITULO VI

132

PODER JUDICIAL

Este capítulo se estudia en derecho procesal. Sólo leer la constitución.

CAPITULO VIIMINISTERIO PÚBLICO

El ministerio público se incorporó en el año 1997 por la ley 19.519/97, El ministerio público es un poder del estado, tiene como funciones las siguientes:

1. investigar todos los hechos constitutivos de delito, esta investigación debe ser imparcial.

2. acusar es decir ejercer la acción penal pública3. proteger a las víctimas.

Características:

1. Organismo Autónomo.2. Jerarquizado

En lo referente al ministerio público sólo leer la constitución.

CAPITULO VIIITRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Doctrinariamente hablando el constitucionalismo clásico no contemplaba un organismo de esta naturaleza, esto porque en este tiempo no se consideraba la posibilidad de que se llegara a vulnerar la constitución. Pero como hubo flagrantes transgresiones a las cartas fundamentales a partir de la primera guerra mundial comenzaron a crearse estos organismos llamados “Tribunales Constitucionales” y el primer estado que contempla este órgano es Austria en 1920 y Checoslovaquia en el mismo año. La función de éste órgano consiste exclusivamente en velar por el irrestricto cumplimiento del principio de la supremacía constitucional. Esto ocurre porque en la práctica se comenzaron a ver muchas transgresiones a la constitución.

En 1970 se crea el Tribunal Constitucional en Chile que en ese entonces tenía 5 miembros, de los cuales 4 eran nombrados por el presidente de la república y uno por la corte suprema, este dejó de operar con el quiebre institucional, y cuando entra en vigencia la constitución del 80 la primera ley orgánica que se promulga es la LOC del Tribunal Constitucional, sin embargo hasta hoy no se dicta la LOC que haga operar esta institución.

La actual integración del Tribunal Constitucional a partir de la reforma del 2005 es de 10 miembros.

Art. 92: “miembros del Tribunal constitucional”

Nombramiento:

3 designados por el presidente de la república

4 designados por el congreso nacional, 2 serán nombrados directamente por el senado y 2 serán previamente propuestos por la cámara de diputados.

3 designados por la corte suprema,

Es decir en la integración del Tribunal participan los 3 poderes del Estado.

Hasta el año 2005 se podía ser ministro de la Corte Suprema y del Tribunal Constitucional, hoy son cargos incompatibles.

133

Los miembros del Tribunal Constitucional durarán 9 años en su cargo.

Requisitos para ser miembro del TC:

Mínimo 15 años de ejercicio de la profesión de abogado Ser abogado destacado en el ámbito profesional, público o universitario No deberá tener impedimento alguno que lo inhabilite para cumplir el cargo de juez. No podrán ejercer la profesión de abogado incluyendo la judicatura, es decir no puede ser

juez y miembro del TC. No puede ser diputado ni senador, ni celebrar contratos con el Estado, ni ser socio de una

persona jurídica que celebre contratos con el Estado.

Los miembros del TC serán inamovibles, no podrán ser elegidos, salvo aquel que lo haya sido como reemplazante y haya ejercido el cargo por un plazo inferior a 5 años, cesará sus funciones al cumplir 75 años de edad.

En caso de que un miembro cese en su cargo se procederá a su reemplazo por quien corresponda, es decir no queda vacante el cargo, y mientras se provee la vacante se contempla la institución del abogado integrante del TC, (es abogado integrante del Tribunal Constitucional don Teodoro Rivera)

Antes funcionaba en una sola sala y a contar de la reforma del 2005 puede funcionar en pleno o dividido en salas, el quórum para sesionar en el caso del pleno será de 8 miembros y en sala el quórum será de 4 miembros. El quórum para resolver es de simple mayoría.

El inciso final señala que un LOC determinara su organización, procedimiento, etc. Esta no se ha dictado y en la actualidad hace mucha falta.

Art. 93: “Atribuciones del Tribunal Constitucional”

En rigor la función natural del TC es velar por la supremacía constitucional. Pero además tienen atribuciones exclusivas.

Son atribuciones del TC:

1. 93 N° 1: Ejercer control de constitucionalidad de las:

a) LIC, b) LOC, c) normas de los tratados que versen sobre estas materias antes de su promulgación.

2. Cuestiones de constitucionalidad a requerimiento de parte, son cuestiones de constitucionalidad las establecidas en el 93 N° 2, 3, 4, 5, 9 y 16

a) 93 N° 2: resolver la constitucionalidad de los auto acordados dictados por la Corte Suprema, Corte de Apelaciones, Tribunal Calificador de Elecciones, puede requerir el presidente de la república o cualquiera de las cámaras o 10 de sus miembros, además cualquier particular que considere que el auto acordado lo afecta.

b) 93 N° 3: resolver las cuestiones de constitucionalidad que se susciten durante la tramitación de los proyectos de ley o durante un proyecto de reforma constitucional, o de los tratados sometidos a la aprobación del congreso, estos 3 casos tienen en común que se trata de un proyecto. El tribunal actúa a requerimiento del presidente de la república, de cualquiera de las cámaras o de ¼ de los miembros en ejercicio y no de oficio

134

c) 93 N° 4: Constitucionalidad de los DFL, lo que revisa es que este decreto se refiera a la materia delegada y que no exceda el plazo de delegación, quien requiere puede ser el presidente de la república, por las cámaras o por ¼ de sus miembros en ejercicio. Este además va al examen de legalidad de la Contraloría, esta norma se vincula con la del 99.

d) 93 N° 5: Constitucionalidad en relación con la convocatoria del plebiscito, vincular con el 128.

e) 93 N° 9: constitucionalidad de un decreto del presidente de la república que la contraloría haya considerado inconstitucional.

f) 93 N° 16: constitucionalidad de los DS.

3. Inaplicabilidad:

Antes la inaplicabilidad la revisaba la Corte Suprema mediante el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, pero este recurso producía efecto relativo, es decir, seguía vigente. Hoy el TC declara derogada la ley.

a) 93 N° 6: resolver, decidir, fallar, por la mayoría de los miembros en ejercicio la inaplicabilidad de un precepto legal. Lo que ocurre es que si una persona tiene miedo de que se le aplicará una norma inconstitucional interpone el recurso y si se declara la inaplicabilidad el Tribunal inferior tendrá que fallar de acuerdo a la equidad. La ley seguirá vigente

b) 93 N° 7: resolver por 4/5 de sus integrantes en ejercicio la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable.

4. Resolver ciertos reclamos:

a) 93 N° 8: cuando el presidente de la república no promulgue una ley o promulgue un texto distinto al aprobado en el congreso. Quienes reclaman son los parlamentarios, acogiéndose el reclamo se obligará al presidente a promulgar y en caso contrario puede haber acusación constitucional.

5. Declarar la inconstitucionalidad de ciertas organizaciones:

a) 93 N° 10: inconstitucionalidad de las organizaciones y de los movimientos o partidos políticos, así mismo declara la responsabilidad de las personas que tuvieron participación en los hechos que motiven la declaración, vincular con el art. 19 N° 15 inc. 6.

6. Informar al senado:

a) 93 N° 11: cuando el presidente de la república o presidente electo haya renunciado a su cargo o haya sufrido algún impedimento físico o mental. Vincular con el 53 N° 7,

7. Contiendas de competencia

a) 93 N° 12: resuelve las contiendas de competencia que no correspondan al senado

8. Inhabilidades de los parlamentarios:

a) 93 N° 13: inhabilidades para ser designado Ministro de Estado, permanecer en dicho o cargo o desempeñar otras funciones simultáneamente.

135

b) 93 N° 14: inhabilidades o incompatibilidades de los parlamentarios.

c) 93 N° 15: calificar la inhabilidad invocada por un parlamentario cuando una enfermedad grave le impida desempeñar el cargo.

Art. 94: “Efectos de las resoluciones del Tribunal Constitucional”

Este tribunal no tiene superior jerárquico, sus resoluciones son dictadas en única instancia, pero el mismo tribunal puede rectificar los errores de hecho en que haya incurrido, esto puede ser a petición de parte.

La fuerza de las resoluciones es tan vinculante que si se declara inconstitucional un precepto nunca podrá convertirse en ley.

Capitulo IXJusticia Electoral

Sólo leer la constitución

Capítulo XContraloría General de la República

Función jurídica: Fiscalizar la legalidad de los actos de la administración, en definitiva tomar razón de los Decretos del Presidente de la República.

Función Contable: Fiscalizar el ingreso e inversión de todos los fondos públicos. Lleva la contabilidad de la nación, la numeración de las leyes.

Capítulo XIFuerzas Armadas

Nuestra constitución distingue entre las fuerza armadas y las de orden y seguridad pública. Esto se redujo con la reforma del 2005. Las fuerzas armadas dependen del Ministerio de Defensa Nacional y sus funciones son la defensa de la patria y la seguridad nacional.

Las fuerzas de orden y seguridad pública dependen del ministerio encargado de la seguridad pública el que no ha sido creado.

CAPITULOS XII, XIII, XIV, XV