UNIVERSIDAD CENTRALESCUELA DE DERECHOCATEDRA: DERECHO ECONOMICOPROFESORA: CAROLINA VENEGAS LEONAÑO LECTIVO 2010

LOS MERCADOS FINANCIEROS

Introducción

Los mercados son definidos como el conjunto de transacciones que se realizan entre compradores y vendedores de un bien o servicio; o bien como el punto de encuentro entre los agentes económicos que actúan como oferentes y demandantes de bienes y servicios.

El mercado financiero comprende todas aquellas instituciones e instrumentos mediante los cuales se canalizan recursos desde los oferentes a los demandantes de fondos. Este mercado se divide en:

a) Marcado de capitales: el cual se define como "el conjunto de instituciones a través de la cuales se canalizan la oferta y la demanda de fondos prestables de mediano y largo plazo. Vale decir, es la instancia en que ahorrantes e inversionistas se ponen en contacto posibilitando la transferencia de fondos desde las unidades económicas con excedentes pero que no tienen buenos proyectos de inversión, hacia aquellas unidades económicas que tienen déficit de fondos y que si poseen proyectos rentables. O en otras palabras es aquel en el que se realizan operaciones de captación y colocación de fondos a mediano y largo plazo.

b) Mercado de Dinero : Aquel en que las operaciones se realizan a plazos inferiores a un año.

Ahora bien, el mercado de capitales está formado por los arriendos de dinero, comúnmente llamados préstamos o créditos1 y también por los aportes de fondos, mediante la compra de acciones en S.A. o la participación en empresas que van a utilizar esos recursos para algún fin productivo.

El mercado de valores

1 La tasa de interés pagada por la institución financiera al ahorrante se llama tasa de captación. La tasa de interés pagada por el deudor a la institución finaciera se llama tasa de colocación. La diferencia entre las dos tasas –que representa el ingreso neto del banco- se conoce como spread.

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Se define como aquel constituido por todas aquellas operaciones en las que se transan instrumentos de carácter transferible, independientemente del plazo al cual se realicen.

A su vez el mercado de valores puede ser dividido en:

a) Mercado bursátil: Que comprende todas las operaciones que son organizadas y reglamentadas por instituciones formales y especializadas, denominadas Bolsas de Valores.2

b) El mercado fuera de la Bolsa: Constituido por las operaciones que se realizan fuera de los recintos bursátiles. Estas transacciones son efectuadas por intermediarios que actúan en forma paralela a los corredores de Bolsa, entre los cuales tenemos a agentes de valores y los bancos.

También puede dividirse en:

a) Mercado primario: Es la parte del mercado de valores que contempla por primera vez la emisión y colocación de títulos (bonos, acciones) entre el público.

b) Mercado secundario: Es la parte del mercado de valores que permite la transferencia de títulos ya emitidos. Una de las principales labores de la Bolsa de Comercio es actuar como mercado secundario. Este a su vez puede ser formal o informal.3

Para el fin que nos ocupa, corresponde que definamos que se entiende por valores: se entiende por valores "todos aquellos instrumentos financieros que pueden ser transados en el mercado de capitales".

Los instrumentos financieros: son las diversas alternativas de rédito (colocación y captación de fondos) que están abiertos en la economía en un determinado momento, ejemplos: pagarés, letras de cambio, certificados de depósito a plazo, bonos, debentures, etc.

Atendiendo a la rentabilidad y riesgo que representan se clasifican en:

1.- Instrumentos de renta fija: Son aquellos que reportan a sus tenedores un interés previamente pactado y que ofrecen prácticamente cero riesgo, ejemplo depósitos a plazo.

2 Quienes actúan dentro de una bolsa se denominan corredores de bolsa y fuera de ella, agentes de valores.3 El artículo 4 bis de la ley 18.045 define el mercado secundario formal como aaquél en que los compradores y vendedores están simultáneamente y públicamente participando en forma directa o a través de un agente de valores o corredor de bolsa en la determinación de los precios de los títulos que se transan en él, siempre que diariamente se publiquen el volumen y el precio de las transacciones efectuadas y cumpla con los requisitos relativos a números de participantes, reglamentación interna y aquellos tendientes a garantizar la transparencia de las transacciones que se efectúan en él, que establezca la SVS mediante resolución general. Un mercado informal es aquel formado por los organismos que realizan operaciones crediticias, pero cuyo objetivo principal no es realizar estas transacciones más que como operaciones esporádicas.

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2.- Instrumentos de renta variable: Por lo general, reportan a sus tenedores ganancias o rendimiento en el largo plazo, a cambio de un mayor riesgo, ejemplo las acciones.

En el mercado bursátil, los accionistas pueden resultar beneficiados o perjudicados. De este modo, si una empresa es conducida con eficiencia y esto es apreciado por el mercado, los accionistas recibirán mayores dividendos y el o los títulos que emita esa sociedad tenderán a aumentar de precio. Si, en cambio, el desempeño es erróneo, disminuirán los dividendos y la cotización de la acción de esa firma en la Bolsa.

Estos instrumentos financieros pueden agruparse en tres categorías:

1.- Instrumentos representativos de propiedad

Dentro de esta categoría tenemos a las acciones, que representan títulos de propiedad sobre una fracción determinada del capital de una empresa.

2.- Instrumentos representativos de deuda

. Son préstamos directos del oferente de recursos hacia el demandante de los mismos con la intermediación de una institución financiera, agentes de valores, etc., o sin ella. Ejemplo de esta categoría son los bonos, que constituyen títulos de crédito a una plazo determinado emitidos por un gobierno o una empresa que son colocados en el mercado

3.- Instrumentos derivados

Son aquellos que representan obligaciones o alternativas de compra o venta en época futura. Los más conocidos son los llamados futuros u opciones, que representan compromisos o alternativas de transar en el futuro, a precios preestablecidos en un contrato. Su finalidad es protegerse de los riesgos de las fluctuaciones de precios de bienes o instrumentos financieros. (swaps, forwards).4

La ley 18.045 sobre Mercado de Valores, define en su artículo 3º a los valores como cualquier título transferible, incluyendo acciones, opciones a la compra y venta de acciones, bonos, debentures, cuotas de fondos mutuos, planes de ahorro, efectos de comercio y, en general todo título de crédito o inversión.

1) acciones: Desde un punto de vista conceptual, son instrumentos de renta variable, emitidos por S.A.5 y en comanditas por acciones, que representan un

4 El Compendio de Normas de Cambios Internacionales del Banco Central define a los swaps de monedas como “aquella transacción en que las partes involucradas se comprometen a intercambiar flujos financieros en dos monedas diferentes, en fechas posteriores a la de celebración del contrato, las cuales deberán estar especificadas en él.5 La ley 18.046 define a las S.A. como “una persona jurídica” formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables. Las S.A. siempre serán mercantiles. S.A. abiertas: son aquellas que hacen oferta pública de sus acciones de conformidad con la ley 18.045; aquellas que tienen 500 o

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título de propiedad sobre una fracción del patrimonio de una empresa. Desde el punto de vista de la empresa que emite las acciones, son una alternativa de financiamiento para conseguir recursos a plazo indefinido, en tanto que desde el punto de vista del accionista, las acciones son una alternativa de ahorro a corto, mediano o largo plazo, o bien a plazo indefinido.

2) bonos: Título de crédito (o de deuda) a un plazo determinado, emitido por un gobierno o una empresa y que se caracterizan porque, quienes los adquieren tienen el derecho a percibir los intereses o una renta fija, además de obtener el reembolso del valor del bono cuando expire el plazo de su vencimiento. Por otro lado generalmente son transables o negociables en un mercado secundario.

3) Debentures: Se definen como títulos de deuda emitidos por S.A. y que la ley hace sinónimo de Bono.

4) Efectos de Comercio: Títulos de crédito representativos de dinero: cheque, pagarés, letra de cambio.

5) Cuotas de fondos mutuos: La ley define a los fondos mutuos como un patrimonio aportado por personas naturales o jurídicas, para su inversión en valores de oferta pública, administrado por un tercero (sociedad administradora de FM), por cuenta y riesgo de los partícipes o aportantes, quienes por tanto, perciben los beneficios a través de las revalorizaciones de sus aportes y soportan las eventuales pérdidas.

6) En general todo título de crédito o inversión: Ejemplos:

a) Swaps: El compendio de normas de cambios internacionales del Bco. Central, los describe como "aquella transacción en que las partes involucradas se comprometen a intercambiar flujos financieros en dos monedas diferentes, en fechas posteriores a la fecha de celebración del contrato, las cuales deberán estar especificadas en él”.

b) Forwards: Contrato que otorga el derecho y la obligación a comprar (vender) una cierta cantidad de un determinado activo en una fecha futura dada, a un precio definido al inicio del período de vigencia del contrato. Consiste en realizar la venta de un producto del mercado del día (llamado sport market), pero pactando la entrega para una fecha futura.

c) Leasing: Contrato en virtud del cual la compañía de leasing adquiere, a petición expresa del cliente, determinados bienes para entregárselos en arrendamiento, mediante una renta mensual y con opción para el arrendatario de adquirirlos bajo ciertas condiciones.

más accionistas y aquellas en que a lo menos el 10% del capital suscrito pertenece a un mínimo de 100 accionistas, excluidos los que individualmente exceden de dicho porcentaje; quedan sometidos a la fiscalización de la SVS y deben inscribirse en el Registro Nacional de Valores. S.A. cerradas, aquellas que no caben dentro de la categoría anterior.

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d) ADR (AMERICAN DEPOSITAY RECEIPS): Certificados negociables emitidos por un banco comercial norteamericano, denominado depositario, que acredita la existencia de ADS (amercian depositary Shares), que representan las acciones de la empresa extranjera, en este caso chilena, cubiertas por cada ADR, y que son transados en alguna bolsa de valores en Estados Unidos.

ESTRUCTURA DEL MERCADO DE VALORES EN CHILE

Emisores de valores de oferta pública

Los principales emisores de valores son las sociedades anónimas abiertas, los bancos e instituciones financieras, los fondos institucionales distintos a los Fondos de Pensiones, el Estado a través del Banco Central, la Tesorería y el Instituto de Normalización Previsional (INP), las sociedades securitizadoras y los emisores extranjeros.

Las sociedades y fondos institucionales que deseen emitir y hacer oferta pública de sus valores, deben previamente inscribirse e inscribir sus títulos en un registro especial que para esos efectos lleva la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS). Las emisiones de estas sociedades se rigen por las disposiciones de la ley del mercado de valores, de sociedades anónimas, de cada uno de los distintos fondos y por la normativa de la SVS.

Sociedades Anónimas: Pueden emitir títulos de renta variable (acciones) y títulos de renta fija (principalmente bonos y efectos de comercio). Los bonos son títulos de deuda cuyo plazo de vencimiento es superior a un año, mientras que los efectos de comercio tienen una vigencia no superior a tres años.

Bancos e Instituciones Financieras: participan en el mercado a través de la emisión de depósitos, letras hipotecarias y bonos bancarios, entre otros. Las emisiones bancarias se rigen, en general, por las disposiciones de la Ley General de Bancos y las normas de la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF).

Fondos Patrimoniales o Institucionales: Los fondos institucionales o patrimoniales constituidos en Chile y regulados por la SVS son: fondos mutuos, fondos de inversión, fondos de inversión de capital extranjero y fondos para la vivienda. En términos generales, los fondos son administrados por sociedades especiales denominadas administradoras de fondos. Las administradoras captan recursos del público a través de la emisión de cuotas que dan derecho a sus adquirentes a participar de la rentabilidad generada por las inversiones del fondo. Los fondos de inversión de capital extranjero son de naturaleza similar, sin embargo, los aportes son realizados por personas naturales o jurídicas fuera del territorio nacional y gozan de un tratamiento tributario preferente.

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Instituciones Públicas: las instituciones autorizadas para emitir valores de deuda son el Banco Central de Chile principalmente a través de bonos y pagarés con diferentes denominaciones, la Tesorería General de la República principalmente a través de bonos, el Instituto de Normalización Previsional, que emite bonos de reconocimiento y las empresas públicas.

Sociedades Securitizadoras: Son sociedades especiales sujetas a la fiscalización de la SVS que adquieren activos o derechos sobre flujos futuros con los cuales constituyen un patrimonio separado que respalda la emisión de un bono securitizado que se ofrece públicamente en el mercado.

Emisores Extranjeros: Los valores extranjeros que se pueden inscribir y ofrecer públicamente en Chile son cuotas de fondos, acciones y Certificados de Depósitos de Valores (CDV). Para poder ser ofrecidos públicamente en Chile, estos valores deben inscribirse en un registro público especial denominado “Registro de Valores Extranjeros” (bolsa "off-shore").

La Demanda de Valores en Chile

Los inversionistas nacionales se agrupan principalmente en dos tipos: institucionales y privados. La Ley de Mercado de Valores señala que los inversionistas institucionales son bancos, sociedades financieras, compañías de seguros, entidades nacionales de reaseguro y administradoras de fondos autorizados por ley. Otra figura definida por la regulación del mercado de valores es el inversionista calificado. La normativa considera que se puede clasificar en dicha categoría a todos los inversionistas institucionales, a los intermediarios de valores y a las personas naturales o jurídicas que declaren y acrediten contar con inversiones financieras no inferiores a 2.000 UF.

Inversionistas Institucionales

1.- Fondos de Pensiones: son los inversionistas institucionales más importantes en términos de volúmenes de inversión. Su administración es ejercida por sociedades anónimas especiales, de objeto exclusivo y deben contar con un patrimonio mínimo. La fiscalización de este tipo de fondos recae en la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones.

2.- Compañías de Seguros: La actividad de asegurar y reasegurar riesgos en Chile, sólo puede ser realizada por sociedades anónimas nacionales de seguros y reaseguros, que tengan por objeto exclusivo el desarrollo de dicho giro. Las compañías de seguros se dividen en de vida o generales: las primeras, además de comercializar seguros de vida, también ofrecen rentas vitalicias, giro por el cual captan abundantes recursos, los cuales son prioritariamente invertidos en instrumentos de deuda de largo plazo. Las compañías de seguros generales, en tanto, son inversionistas de más corto plazo, como consecuencia de la naturaleza de sus negocios.

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3.- Fondos Mutuos: Los fondos mutuos son patrimonios integrado por aportes de personas naturales y jurídicas para su inversión en valores de oferta pública. El patrimonio de cada fondo mutuo se divide en cuotas rescatables, todas ellas de igual valor y características. Adicionalmente, pueden existir distintas series de cuotas dentro de un mismo fondo.

4.- Fondos de Inversión: Los fondos de inversión son patrimonios integrados por aportes de personas naturales y jurídicas para su inversión en valores y bienes que autorice la Ley de Fondos de Inversión. El fondo es administrado por una sociedad anónima por cuenta y riesgo de los aportantes. Los aportes quedan expresados en cuotas que no pueden ser rescatadas antes de la liquidación del fondo.

Las cuotas de participación emitidas constituyen valores de oferta pública, por lo cual deben ser inscritas previamente en el Registro de Valores, y además registrarse obligatoriamente en a lo menos una bolsa de valores chilena o del extranjero, para permitir la formación de un mercado secundario para dichas cuotas.

5.- Fondos de Inversión de Capital Extranjero (FICE) y Fondos de Inversión de Capital Extranjero de Riesgo (FICER): Los fondos de inversión de capital extranjero están regulados por la Ley 18.657 y son fondos cuyo patrimonio está formado por aportes realizados fuera del territorio nacional por personas naturales o jurídicas.

Los FICE sólo invierten en valores de oferta pública y los FICER invierten en valores de emisores no registrados en la SVS. Consistente con los casos anteriores, la administración de los fondos de inversión de capital extranjero es ejercida por una sociedad anónima chilena, de objeto exclusivo, con patrimonio mínimo y sujetos a autorización de existencia de la SVS.

6.- Fondos para la Vivienda: El fondo para la vivienda es un patrimonio constituido con los recursos depositados en las cuentas de ahorro para arrendamiento de viviendas con promesa de compraventa. La forma en que se pueden invertir estos recursos está determinada por la Ley de Leasing Habitacional N° 19.281. La administración de estos fondos es ejercida por sociedades anónimas especiales, de objeto exclusivo cuya existencia requiere de una autorización previa de la Superintendencia.

Inversionistas Extranjeros: Participan activamente en nuestro mercado a través de diferentes mecanismos para ingresar sus capitales. Entre ellos se encuentran: el Decreto Ley 600, a través de un contrato de inversión; la Ley Nº 18.657, que crea los Fondos de Inversión de Capital Extranjero; el Capítulo XIV del Compendio de Normas de Cambios Internacionales del Banco Central, a través de aportes de capital o créditos externos, y el Título XXIV de la Ley de Mercado de Valores, que regula la oferta pública de valores extranjeros en el país, en la cual pueden participar como oferentes y demandantes inversionistas extranjeros.

La Intermediación de Valores en Chile

Los intermediarios de valores son las personas naturales o jurídicas que se dedican a las operaciones de corretaje de valores. Cumplidas las exigencias técnicas y patrimoniales que establece la ley y las que determina la SVS, estas personas

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pueden dedicarse también a la compra y venta de valores por cuenta propia con el propósito de transferir derechos sobre los mismos.

En las actividades de intermediación también participan otras entidades y agentes tales como las bolsas de valores, las cámaras de compensación y los depósitos centralizados de valores.

Intermediarios de Valores: Los intermediarios tienen por objeto exclusivo el corretaje de valores. Sin embargo, pueden además realizar actividades complementarias autorizadas por la SVS como la custodia de valores; administración de cartera de terceros; asesoría y comisión específica para la compra y venta de valores en mercados de valores extranjeros; prestación de asesorías o realización de determinados estudios; representación de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras en algunas materias, y realización de "contratos forwards", entre otras.

Los intermediarios que actúan como miembros de una bolsa de valores, se denominan corredores de bolsa y aquellos que operan fuera de bolsa, agentes de valores. Para ser miembros de una bolsa, los corredores de valores deben cumplir con las exigencias legales, con la normativa bursátil y adquirir una acción del centro bursátil en que desean operar.

Por otra parte, los Bancos también pueden realizar actividades de intermediación, de acuerdo a las facultades que les confiere la Ley General de Bancos, sin embargo, tratándose de la compra o venta de acciones, éstas deben ser realizadas a través de un corredor de bolsa. Adicionalmente, no están obligados a inscribirse en el Registro de Corredores de Bolsa y Agentes de Valores que lleva este Servicio, sin embargo, están sujetos a todas las otras disposiciones de la Ley de Mercado de Valores en lo referente a este tipo de actividades.

Bolsas de Valores: Las bolsas de valores son entidades que tienen por objeto proveer a sus miembros (corredores) la implementación necesaria para que puedan realizar eficazmente, las transacciones de valores mediante mecanismos continuos de subasta pública y para que puedan efectuar las demás actividades de intermediación de valores que procedan en conformidad a la ley, de manera de asegurar la existencia de un mercado competitivo, ordenado y transparente

Cámaras de Compensación: Las cámaras de compensación tienen por objeto ser la contraparte de todas las compras y ventas de contratos a futuro, de opciones sobre valores y otros de similar naturaleza que autorice la SVS. Estas entidades sólo pueden estar constituidas por bolsas de valores y sus respectivos corredores.

Depósitos Centralizados de Valores: Son instituciones especializadas en la inmovilización, custodia y transferencia de valores. La inmovilización es un aspecto fundamental, ya que al lograr reunir los instrumentos que se transan se evita que las transferencias de propiedad impliquen el traspaso físico de los valores desde el vendedor al comprador, disminuyendo los riesgos asociados y creando una oportunidad para la disminución de los costos de transacción. Asimismo, el sistema de registro en cuenta hace posible la emisión de valores en forma desmaterializada.

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Mercado de Valores: Marco Legal

Ley N°20.190 (MK2) Introduce adecuaciones tributarias e institucionales para el fomento de la industria de capital de riesgo y continúa el proceso de modernización del Mercado de Capitales

Ley Nº19.769. Flexibiliza las inversiones de los Fondos Mutuos y Compañías de Seguro, crea Administradora General de Fondos, facilita la internacionalización de la Banca, y perfecciona leyes de Sociedades Anónimas y de Fondos de Inversiones.

Ley Nº19.768. Introduce adecuaciones de índole tributaria al mercado de capitales y flexibiliza el mecanismo de ahorro voluntario.

Ley Nº 19.705. Regula las Ofertas Públicas de Adquisición de Acciones (OPAS) y establece régimen de Gobiernos Corporativos.

D.S. de Hda. Nº 587de 1982, Reglamento de Sociedades Anónimas.

D.S. de Hda. Nº 249 de 1982, Reglamento de Fondos Mutuos

Ley Nº 18.815 sobre Fondos de Inversión

D.S. de Hda. N° 864. Reglamento de Fondos de Inversión.

Ley Nº18.876 sobre Depósito y Custodia de Valores

D.S. de Hda. Nº 734 de 1991, Reglamento sobre Depósito de Valores.

Ley Nº 19.281, Arrendamiento de Viviendas con Promesa de Compraventa..

D.S.Nº 120 de 1995, Reglamento sobre arrendamiento de viviendas con promesa de compraventa. (con modificaciones del D.S.N° 219 de 2003, publicado en el Diario Oficial de 2 de febrero de 2004).

Ley Nº 19.220, Regula Establecimiento de Bolsas de Productos Agropecuarios (incluye modificaciones introducidas por la ley N°19.826, actualizada al 24 de enero de 2003.

Ley Nº 20.382, Introduce perfeccionamiento a la normativa que regula los gobiernos corporativos de las Empresas.

Reguladores y Fiscalizadores del Mercado de Valores

Los participantes del mercado, y sus operaciones, son regulados y fiscalizados por la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS), que supervisa los mercados de valores y de seguros; la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones (SAFP), que regula y fiscaliza el sistema de pensiones y el Seguro de

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Cesantía y por la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras (SBIF), que regula y fiscaliza el sistema bancario.

El Banco Central de Chile también cumple una función reguladora a través de la normativa que emite en relación con el mercado monetario y cambiario. Además, el Banco Central regula las transacciones de los denominados American Depositary Receipts (ADRs), los límites en las inversiones de instrumentos en el extranjero que posean los inversionistas institucionales y el ingreso y salida de divisas para esos fondos, dentro de otras funciones.

Entidades de Apoyo a la Información

Son organismos privados que contribuyen a la labor de fiscalización de los órganos reguladores, mediante el análisis y validación de la información financiera de las sociedades. Este es el caso de las clasificadoras de riesgo y de los auditores externos.

Clasificadoras de Riesgo: Tienen como objeto exclusivo clasificar valores de oferta pública y otros que autorice la SVS. La clasificación de riesgo es obligatoria para los bonos y efectos de comercio y voluntaria para las acciones y las cuotas de fondos mutuos. Las clasificadoras deben velar por su independencia y objetividad en el proceso de calificación.

Auditores Externos: La principal función de los auditores externos es constatar que la información proporcionada a la SVS y al público en general, es una expresión verdadera de la situación financiera de las sociedades fiscalizadas. En el cumplimiento de sus funciones el auditor externo debe examinar la contabilidad, inventario, balance y otros estados financieros y expresar su opinión profesional e independiente sobre dichos documentos.

DERECHO DEL MERCADO DE CAPITALES

I.- LEGISLACIÓN DEL MERCADO DE CAPITALES

La ley Nº18.045, que regula el mercado de valores en Chile, fue publicada en el D.O. del día 22 de octubre de 1981. Posteriormente ha sido objeto de diversas modificaciones tendientes a la ampliación, crecimiento y desarrollo del mercado de capitales nacional, incluido el control de sus agentes, a fin de tener un mercado transparente y competitivo, en que es esencial el respeto a la fe pública, sustento principal de las actividades relacionadas con valores.

A. Principios que rigen el Mercado de Valores

La doctrina y la legislación, reconocen a lo menos cuatro grandes principios rectores del mercado de valores:

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1) La protección a los accionistas: De acuerdo a este principio, una adecuada protección a los intereses de los accionistas minoritarios, asegura un retorno razonable y evita que sean expropiados por los administradores o por el grupo controlador de una sociedad. Esto entrega mayor atomización de la propiedad y aumenta la liquidez del mercado financiero.

Existen diversos mecanismos para efectuar ofertas públicas que garantizan a los accionistas externos la existencia de un mercado para sus acciones. Algunas legislaciones enfatizan la existencia de ofertas de compra competitivas que mejoran el precio ofrecido a los accionistas.

2) Transparencia de la información: La existencia de asimetrías de información entre los grupos controladores, accionistas externos y el mercado, puede exacerbar las redistribuciones de riqueza entre los distintos grupos de inversionistas, además de provocar un monitoreo deficiente y acarrear problemas de subinversión a nivel agregado. Las características de bien público que presenta la producción de información, hace necesario normar los mínimos pertinentes, respecto de la cantidad y calidad de ésta.

3) Trato igualitario entre accionistas: Las reglas de trato igualitario entre accionistas, que poseen idénticos derechos de voto y reparto sobre los dividendos, impiden las redistribuciones de riqueza a favor de ciertos grupos de accionistas.

4) Responsabilidad y sanciones: La incorporación de mecanismos de auto-regulación al interior de las sociedades, permite un accionar del mercado más eficiente y un clima de confianza que reduce los riesgos implícitos en las tasas de descuento internalizadas por los agentes involucrados.

B. Ambito de aplicación de la ley 18.045 sobre Mercado de Valores

El art. 1º de la ley nos señala su ámbito de aplicación en los siguientes términos: “ A las disposiciones de la presente ley queda sometida la oferta pública de valores y sus respectivos mercados e intermediarios, los que comprenden las bolsas de valores, los corredores de bolsa y los agentes de valores; las sociedades anónimas abiertas; los emisores e instrumentos de oferta pública y los mercados secundarios de dichos valores dentro y fuera de las bolsas, aplicándose este cuerpo legal a todas aquellas transacciones de valores que tengan su origen en ofertas públicas de los mismos o que se efectúen con intermediación por parte de corredores o agentes de valores.”

Análisis del concepto:

1) La oferta pública de valores. El art. 4º de la ley nos dice que Se entiende por oferta pública de valores la dirigida al público en general o a ciertos sectores o a grupos específicos de éste.

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     La Superintendencia, mediante norma de carácter general, podrá establecer que determinados tipos de ofertas de valores no constituyen ofertas públicas, en consideración al número y tipo de inversionistas a los cuales se dirigen, los medios a través de los cuales se comunican o materializan y el monto de los valores ofrecidos.6  

Asimismo, la Superintendencia podrá eximir ciertas ofertas públicas del cumplimiento de alguno de los requisitos de la presente ley, mediante normas7 de carácter general.    

2) Los mercados8 e intermediarios9 de oferta pública, que comprenden a las bolsas de valores10; los emisores e instrumentos de oferta pública y los mercados secundarios de dichos valores dentro y fuera de las bolsas.

3) Las sociedades anónimas abiertas: La ley 18.046 de 1981 señala que Son sociedades anónimas abiertas aquéllas que inscriban voluntariamente o por obligación legal sus acciones en el Registro de Valores.11

6 Modificación por la ley 20.382 de 20097 Modificación por la ley 20.382 de 20098 Artículo 4 Bis9 art. 2410 Art. 3811 Las acciones de las sociedades anónimas que tengan 500 o más accionistas o, a lo menos, el 10%de su capital suscrito pertenezca a un mínimo de 100 accionistas, excluidos los que individualmente o a través de otras personas naturales o jurídicas, excedan dicho porcentaje, y d) Las acciones emitidas por sociedades anónimas que voluntariamente así lo soliciten o que por obligación legal deban registrarlas (8) Esta letra se agregó por la letra b) del N° 4. del Artículo 1° de la Ley N° 20.382.(9) La expresión “inscribirán” se sustituyó por “deberán inscribir” por la letra a) del Nº 5. del Artículo 1° de la Ley N°20.382.(10) En la letra c) del inciso segundo la frase que va desde la expresión “a que se refiere el inciso segundo del Artículo 1°, y”se sustituyó por la frase “anónimas que tengan 500 o más accionistas o, a lo menos, el 10% de su capital suscritopertenezca a un mínimo de 100 accionistas, excluidos los que individualmente o a través de otras personas naturales ojurídicas, excedan dicho porcentaje, y”, por la letra b) del N° 5. del Artículo 1° de la Ley N° 20.382.(11) El Artículo tercero del Código de Comercio, agregado por el N° 3. del Artículo 3° de la Ley N° 20.382, dispone losiguiente: “Artículo 507 bis: La sociedad en comandita que durante más de 90 días seguidos tenga 500 o más accionistas o, alo menos, el 10% de su capital suscrito pertenezca a un mínimo de 100 accionistas, excluidos los que individualmente o através de otras personas naturales o jurídicas, excedan dicho porcentaje, por el solo ministerio de la ley se transformará enuna sociedad anónima, siéndole totalmente aplicables las disposiciones pertinentes de dicha ley, las que en este casoprevalecerán sobre el estatuto social. La siguiente junta de accionistas deberá resolver las adecuaciones que reflejen la nuevamodalidad social y elegir los miembros del directorio que continuará la administración“.(12) En la letra d) del inciso segundo se agregó entre la palabra “sociedades” y la palabra “que”, la expresión “anónimas”, yantes del punto final (.) la frase “o que por obligación legal deban registrarlas”, por la letra c) del N° 5. del Artículo 1°de la Ley N° 20.382.4Sin embargo, no estarán obligados a ofrecer los valores inscritos sino hasta después que transcurra

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Toda otra transacción es privada, a menos que esta ley, se remita expresamente a ellas. Por otro lado, esta ley tampoco se aplica a los valores emitidos o garantizados por el Estado, por las instituciones públicas o por el Banco Central de Chile. (art.3)

A lo largo de todo el estudio de esta ley es necesario tener presente lo dispuesto en el art. 181, que establece que los preceptos de ella regularán supletoriamente las materias que tratan las demás leyes del mercado de valores en lo que no sean contrarias a las disposiciones de esas leyes y primarán sobre cualquier norma contractual o estatutaria que le fuere contraria.

C.- Conceptos de interés para el Mercado de Capitales

1.- VALORES: Cualquier título transferible, incluyendo acciones, opciones a la compra y venta de acciones, bonos, debentures, cuotas de fondos mutuos, planes de ahorro, efectos de comercio y, en general todo título de crédito o inversión. (art. 3º).

2.- OFERTA PUBLICA DE VALORES: Es aquella dirigida al público en general o a ciertos sectores específicos o grupos de ésta. (art. 4)

3.- MERCADO DE VALORES SECUNDARIO FORMAL: Es aquel en que los compradores y los vendedores están pública y simultáneamente participando en forma directa o a través de un agente de valores o corredor de bolsa en la determinación de los precios de los títulos que se transan en él, siempre que se publiquen diariamente el volumen y el precio de las transacciones efectuadas y cumpla con los requisitos relativos a número de participantes, reglamentación interna y aquellas tendientes a garantizar la transparencia de las transacciones que se efectúen en él, que establezca la S.V.S. mediante normas de carácter general. (art.4bis)

4.- MERCADO INFORMAL: Es aquel formado por los organismos (empresas, instituciones, personas) que realizan operaciones crediticias, pero cuyo objeto principal no es realizar estas transacciones más que como operaciones esporádicas.

5.- INTERMEDIARIOS DE VALORES: Son las personas naturales o jurídicas que se dedican a las operaciones de corretaje de valores.

Los intermediarios que actúan como miembros de una bolsa de valores se denominan CORREDORES DE BOLSA, y aquellos que operan fuera de bolsa AGENTES DE VALORES. Ambos deben inscribirse en los registros de la S.V.S., salvo los bancos y sociedades financieras, para efectuar aquellas funciones de intermediación que les están permitidas. (arts.24 y 25).

un año desde su registro. (13)

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6.- INVERSIONISTAS INSTITUCIONALES: Bancos, sociedades financieras, compañías de seguros, entidades nacionales de reaseguro y administradoras de fondos autorizadas por ley. La S.V.S. puede también otorgar este carácter a otras entidades, siempre que cumplan con los siguientes requisitos:

a) Que el giro principal de las entidades sea la realización de inversiones financieras o en activos, con fondos de terceros;

b) Que el volumen de transacciones, naturaleza de sus activos u otras características, permita calificar de relevante su participación en el mercado. (art. 4 bis).

7.- INDICADORES BURSATILES: Corresponde a la publicación efectuada diariamente por la Bolsa de Comercio de Santiago de los índices de precios de las acciones.

a) INDICE GENERAL DE PRECIOS DE ACCIONES (IGPA): Este índice incluye a más de 100 sociedades, las que son seleccionadas considerando la frecuencia con que registran operaciones, así como la importancia de los volúmenes que se transan en la Bolsa de Comercio.

b) INDICE DE PRECIOS SELECTIVO DE ACCIONES (IPSA): Este indicador está compuesto por las acciones de 40 sociedades cuyo criterio de selección es la presencia bursátil.

8.- INSTRUMENTOS UNICOS: Son aquellos emitidos individualmente y que por su naturaleza no son susceptibles de conformar una serie. (art. 4 bis).

9.- INSTRUMENTOS SERIADOS: Se contraponen a los instrumentos únicos. Son aquellos que guardan relación entre sí por corresponder a una misma emisión y que poseen idénticas características en cuanto a su fecha de vencimiento, tasa de interés, tipo de amortización, condiciones de rescate, garantías preferencias12 y tipo de reajuste. (art. 4 bis).

10.- ACCIONISTA MINORITARIO: Es toda persona que por sí sola o en conjunto con otras personas con las que tenga un acuerdo de actuación conjunta, posea menos del 10% de las acciones con derecho a voto de una sociedad, siempre que dicho porcentaje no le permita designar un director. (art. 4 bis).

11.- BOLSA DE VALORES: Son entidades que tienen por objeto proveer a sus miembros de la implementación necesaria para que puedan realizar eficazmente, en el lugar que les proporcione, las transacciones de valores mediante mecanismos continuos de subasta pública y para que puedan efectuar las demás actividades de intermediación de valores que procedan en conformidad a la ley. (art.38).

En palabras muy simples podemos decir que una Bolsa de Valores es un mercado de valores mobiliarios donde las personas pueden acudir libremente para

12 Modificación por la ley 20.382 de 2009

14

comprar o vender cualquiera de los instrumentos financieros que se transan en ella.

12.- GRUPO EMPRESARIAL: es el conjunto de entidades que presentan vínculos de tal naturaleza en su propiedad, administración o responsabilidad crediticia, que hacen presumir que la actuación económica y financiera de sus integrantes está guiada por los intereses comunes del grupo o subordinada a éstos, o que existen riesgos financieros comunes en los créditos que se les otorgan o en la adquisición de valores que emiten.

De acuerdo a la ley forman parte de un mismo grupo empresarial:

a) Una sociedad y su controladorb) Todas las sociedades que tienen un controlador común y,c) Toda entidad que determine la S.V.S. considerando una o más de las

circunstancias que establece la ley, como por ejemplo, que un porcentaje significativo del activo de la sociedad esté comprometido en el grupo empresarial, o que la sociedad tenga un significativo nivel de endeudamiento y que el grupo empresarial tenga participación como acreedor o garante. (art. 96).

13.- CONTROLADOR DE SOCIEDAD: Es toda persona o grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta que, directamente o a través de personas naturales o jurídicas, participa en su propiedad y tiene poder para realizar alguna de las siguientes actuaciones:

a) Asegurar la mayoría de votos en las juntas de accionistas y elegir a la mayoría de los directores tratándose de S.A., o asegurar la mayoría de votos en las asambleas o reuniones de sus miembros y designar el administrador o representante legal o a la mayoría de ellos, en otro tipo de sociedades.

b) Influir decisivamente en la administración de la sociedad.. (art.97).

14.- PERSONAS RELACIONADAS A UNA SOCIEDAD: De conformidad a la ley son:

a) Las entidades del grupo empresarial al que pertenece la sociedad.

b) Las personas jurídicas que tengan respecto de la sociedad la calidad de matriz, coligante, filial o coligada, según la ley de S.A.13

13 Estas normas están contenidas en el título VIII de la ley 18.046 sobre S.A. Es sociedad filial de una S.A. que se denomina matriz, aquella en la que ésta controla directamente o a través de otra persona natural o jurídica más del 50% de su capital con derecho a voto o del capital, si no se trata de una sociedad por acciones, o puede elegir a las mayoría de los directores o administradores. Es sociedad coligada con una S.A. aquella en la que ésta, que se denomina coligante, sin controlarla, posee directamente o a través de otra persona natural o jurídica el 10% o más de su capital con derecho a voto o del capital sí no se tratare de una sociedad por acciones, o puede elegir a lo menos un miembro del directorio o de la administración.

15

c) Quienes sean directores, gerentes, administradores o liquidadores de la sociedad y sus cónyuges y parientes que establece la ley. d) Toda persona que por sí sola o con otras con que tenga "acuerdo de actuación conjunta", pueda designar al menos un miembro en la administración de la sociedad o controle un 10% o más de su capital.

b) Toda persona natural o jurídica que determine la S.V.S., que por relaciones patrimoniales, de administración de parentesco, de responsabilidad o de subordinación haga presumir:

i) Que por sí sola o con otras con quien tenga acuerdo de actuación conjunta, tiene poder de voto suficiente para influir en la gestión de la sociedad, o

ii) Sus negocios con la sociedad originan conflictos de interés, o

iii) Si por su cargo o posición está en situación de disponer de información de la sociedad y de sus negocios, que no haya sido divulgada al mercado, y que sea capaz de influir en la cotización de los valores de la sociedad (art. 100).

15.- ACUERDO DE ACTUACION CONJUNTA: Es la convención entre dos o más personas que participan simultáneamente en la propiedad de una sociedad, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas controladas, mediante la cual se comprometen a participar con idéntico interés en la gestión de la sociedad u obtener el control de la misma. La ley establece una presunción en el sentido de que existe tal acuerdo de actuación conjunta entre las personas que señala:

a) entre representantes y representados; b) cónyuges y parientes; c) entre entidades pertenecientes a un mismo grupo empresarial y entre

una sociedad y su controlador o cada uno de sus miembros, etc. (art.98).

16) INFLUENCIA DECISIVA EN LA ADMINISTRACION O GESTION DE UNA SOCIEDAD: Se entiende que ejerce esta influencia toda persona o grupo con acuerdo de actuación conjunta que, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, controla a lo menos el 25% del capital con derecho a voto de la sociedad o del capital, con algunas excepciones que establece la ley. (art.99)

17.- CLASIFICADORAS DE RIESGO: Son sociedades de personas que tienen como objeto exclusivo clasificar los valores de oferta pública, pudiendo realizar además las actividades complementarias que autorice la S.V.S., debiendo incluir en su nombre la expresión "Clasificadora de Riesgos". (art. 71).

18.- SOCIEDADES SECURITIZADORAS: Son S.A. especiales cuyo objeto exclusivo es la adquisición de los créditos que establece el art. 135 (letras y mutuos hipotecarios, autorizados por la Ley General de Bancos; mutuos hipotecarios endosables, autorizados por D.L. 3.500 (LEY DE A.F.P.); otros títulos de créditos autorizados por la S.V.S. susceptibles de ser adquiridos por esta sociedades. (art. 132)14

14 Modificado por Ley OPA

16

19.- CAMARA DE COMPENSACION: Son S.A. especiales constituidas por las bolsas de valores, cuyo objeto es ser la contraparte de todas las compras y ventas de contratos de futuro, de opciones de valores y de otros de similar naturaleza que les autorice la S.V.S., que se efectúen en la misma bolsa. (art. 154).

20.- INFORMACION PRIVILEGIADA: Se entiende por ésta cualquier información referida a uno o varios emisores de valores, a sus negocios o a uno o varios valores por ellos emitidos, no divulgada al mercado y cuyo conocimiento por su naturaleza, sea capaz de influir en la cotización de los valores emitidos, como asimismo, la información reservada a que se refiere el art. 10 de la ley. También se entiende por información privilegiada la que se tiene de las operaciones de adquisición o enajenación a realizar por un inversionista institucional en el mercado de valores. (art. 164).

21.- INVERSIONISTAS CALIFICADOS: a los inversionistas institucionales e intermediarios de valores en operaciones de cuenta propia, como también aquellas personas naturales o jurídicas que realicen habitualmente operaciones con valores por montos significativos o bien que por su profesión, actividad o patrimonio quepa presumir que poseen un conocimiento acabado del funcionamiento del mercado de valores. La Superintendencia, mediante norma de carácter general, fijará las condiciones y parámetros que determinen que estas personas califican como inversionistas de esta clase.15

D. Fiscalización del Mercado de Valores

El mercado de valores es fiscalizado por el Estado principalmente a través de la Superintendencia de Valores y Seguros (S.V.S.) sin perjuicio de las atribuciones que conciernen a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras y a la Superintendencia de A.F.P. La función de esta fiscalización es lograr información veraz, oportuna y suficiente y, al mismo tiempo controlar el debido funcionamiento del mercado y de sus instituciones. Esto resulta ser fundamental, toda vez que el mercado de valores funciones basado en la confianza y la fe pública, sustento en el que los inversionistas evalúan la viabilidad financiera del emisor, en base a la información disponible.

La Superintendencia de Valores y Seguros (SVS)

La Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) tiene entre sus objetivos principales velar por la transparencia de los mercados que supervisa, mediante la oportuna y amplia difusión de la información pública que mantiene y, colaborar en el conocimiento y educación de inversionistas, asegurados y público en general. Todos ellos, elementos esenciales para el desarrollo y correcto funcionamiento de dichos mercados.

15 Incorporación de la letra f) art 4 bis, por la ley 20.382.

17

La Superintendencia de Valores y Seguros, que se rige por la ley Nº3.538 del año 1980, (SVS) es una institución autónoma, con personalidad jurídica y patrimonio propio, que se relaciona con el Gobierno a través del Ministerio de Hacienda. Tiene por objeto la superior fiscalización de las actividades y entidades que participan de los mercados de valores y de seguros en Chile. Así, a la SVS le corresponde velar porque las personas o instituciones supervisadas, desde su iniciación hasta el término de su liquidación, cumplan con las leyes, reglamentos, estatutos y otras disposiciones que rijan el funcionamiento de estos mercados.

Atribuciones:

Corresponde  a  la  Superintendencia  de  Valores  y  Seguros  la  superior fiscalización de:

a) Las  personas  que  emitan  o  intermedien  valores  de  oferta  pública; 

b) Las  bolsas  de  valores  mobiliarios  y  las  operaciones  bursátiles; 

c) Las  asociaciones  de  agentes  de  valores  y  las  operaciones  sobre  valores que  éstos  realicen;  d) Los  fondos  mutuos  y  las  sociedades  que  los  administren;  e) Las  sociedades  anónimas  y  las  en  comandita  por  acciones  que  la  ley sujeta  a  su  vigilancia;  f) Las  empresas  dedicadas  al  comercio  de  asegurar  y  reasegurar   cualquiera sea  su  naturaleza  y  los  negocios  de  éstas, y    g) Cualquiera  otra  entidad  o  persona  natural  o  jurídica  que  la  presente   ley  u otras  leyes  así  le  encomienden. 

  No  quedan  sujetas  a  la  fiscalización  de  esta  Superintendencia  los bancos, las  sociedades   financieras, las  sociedades  administradoras  de  fondos de  pensiones  y  las  entidades  y  personas  naturales  o  jurídicas  que  la  ley exceptúe  expresamente. 

Le  corresponde asimismo, velar  por  que  las  personas  o  instituciones fiscalizadas, desde  su  iniciación  hasta  el  término  de  su  liquidación, cumplan con  las  leyes, reglamentos, estatutos  y  otras  disposiciones  que  las  rijan, y, sin perjuicio  de  las  facultades  que  éstos  le  otorguen, está  investida  de  las siguientes  atribuciones  generales:  a)  Interpretar  administrativamente, en  materias  de  su  competencia, las leyes, reglamentos  y   demás  normas  que  rigen  a  las  personas  o  entidades fiscalizadas, y  fijar  normas, impartir  instrucciones  y  dictar  órdenes  para su aplicación  y  cumplimiento. 

18

  Si  en  el  ejercicio  de  estas  facultades  de  interpretación  y  aplicación  se originaren  contiendas  de  competencia  con  otras  autoridades administrativas, ellas   serán   resueltas  por   la  Corte   Suprema;  b) Absolver  las  consultas  y  peticiones  e  investigar  las  denuncias  o  reclamos formulados  por accionistas, inversionistas  u  otros  legítimos  interesados, en materia  de  su competencia, determinando  los  requisitos  o  condiciones  previas que  deban  cumplir  para  entrar  a  conocer  de  ellas;  c) Evacuar  los  informes  que  le  requieran  los  fiscales  del  Ministerio  Público que  estén  dirigiendo  investigaciones  criminales, siempre  que  correspondan  a materias  de  la  competencia  de  la   Superintendencia  y  se  refieran  a información  que  esté  disponible  en  sus  archivos;  d) Examinar  todas  las  operaciones, bienes, libros, cuentas, archivos  y documentos  de  los  sujetos  o  actividades  fiscalizados  y  requerir  de  ellos  o  de sus  administradores, asesores  o  personal, los  antecedentes  y  explicaciones  que juzgue  necesarios  para   su  información., entre otras atribuciones. 

APREMIOS  Y  SANCIONES  

APREMIOS 

En  los  casos  en  que  se  obstaculizare  o  impidiere  el  pleno  ejercicio  de las funciones  otorgadas  a  la  Superintendencia, para examinar las operaciones, libros, archivos, etc.,  o para requerir información a las entidades fiscalizadas, este organismo  podrá  requerir  de  la  justicia  ordinaria  la  aplicación  del procedimiento  de  apremio  contemplado  en  los  artículos  93  y  94  del  Código Tributario, a  fin  de  obtener  el  cabal  cumplimiento  y  ejecución  de  tales atribuciones. 

  Procede  igualmente  este  apremio  en  contra  de  las  personas que, habiendo  sido  citadas  bajo  apercibimiento  por  la  Superintendencia,  sin causa  justificada  no  concurran  a  declarar. 

  Las  personas  que  rindan  declaraciones  falsas  ante  la  Superintendencia incurren  en  las  penas  que  establece  el  artículo  210  del  Código  Penal. 

  El  tribunal  competente  para  conocer  de  estos  apremios, a requerimiento  de  la  Superintendencia, podrá  ser  el  juzgado  que  esté  de  turno en  lo  civil  en  el  departamento  de  Santiago  o  el  del  domicilio  del  infractor. 

SANCIONES

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A) Las  sociedades  anónimas  sujetas  a  la  fiscalización  de  la Superintendencia  que   incurrieren  en  infracciones  a  las leyes, reglamentos, estatutos  y  demás  normas  que  las  rijan, o  en incumplimiento  de  las  instrucciones  y  órdenes  que  les  imparta  la Superintendencia, podrán  ser  objeto  de  la  aplicación  por  ésta, sin  perjuicio  de las  establecidas  específicamente  en  otros  cuerpos  legales  o  reglamentarios, de una  o  más  de  las  siguientes  sanciones:  1) Censura; 2) Multa  a  beneficio  fiscal, hasta  por  un  monto  global  por  sociedad equivalente  a  15.000  unidades  de  fomento. En  el  caso  de  tratarse  de infracciones  reiteradas  de  la  misma   naturaleza, podrá  aplicarse  una  multa  de hasta  tres  veces  el  monto  máximo  antes  expresado;  y   3) Revocación  de  la  autorización  de  existencia  de  la  sociedad, cuando proceda.     El  monto  específico  de  la  multa  se  determinará  apreciando fundadamente:

a) La  gravedad  y  las  consecuencias  del  hecho, la  capacidad  económica del  infractor  y  

b) Si  éste  hubiere  cometido  otras  infracciones  de  cualquier  naturaleza  en los  últimos  24  meses. Esta  circunstancia  no  se  tomará  en  consideración en  aquellos  casos  en  que  la  reiteración  haya  determinado  por  sí  sola  el aumento  del  monto  de  la  multa  básica. 

  Las  sanciones  señaladas  en  los  números  1) y  2) podrán  ser  aplicadas  a  la sociedad, directores,  gerentes, dependientes  o  inspectores  de cuentas  o liquidadores, según  lo  determine  la   Superintendencia. 

B) Las  personas  o  entidades  diversas de las S.A., pero  sujetas  a  la fiscalización  o  supervisión  de  la  Superintendencia,  que  incurrieren  en infracciones  a  las  leyes, reglamentos, estatutos  y  demás  normas  que  las rijan, o  en  incumplimiento  de  las  instrucciones  y  órdenes  que  les  imparta  la Superintendencia, podrán  ser  objeto  de  la  aplicación  por  ésta, sin  perjuicio  de las  establecidas  específicamente  en  otros  cuerpos  legales  o  reglamentarios, de una  o  más  de  las  siguientes  sanciones:  1) Censura; 2) Multa  a  beneficio  fiscal, hasta  por  un  monto  global  por  entidad  o  persona equivalente  a  15.000  unidades  de  fomento. En  el  caso  de  tratarse  de infracciones  reiteradas  de  la  misma  naturaleza, podrá  aplicarse  una  multa  de hasta  cinco  veces  el  monto  máximo  antes  expresado, y   3) Tratándose  de  personas  nombradas  o  autorizadas  por  la  Superintendencia para  ejercer  determinadas  funciones  o  actuaciones, ésta  podrá  aplicarles también  las  sanciones  de:  a) Suspensión  de  su  cargo  hasta  por  un  año, y   b) Revocación  de  su  autorización  o  nombramiento  por  causa  grave. 

20

  El  monto  específico  de  la  multa  a  que  se  refiere  el  número  2), se determinará  apreciando  fundadamente  la  gravedad  y  las  consecuencias  del hecho, la  capacidad  económica  del  infractor  y  si  éste  hubiere  cometido  otras infracciones  de  cualquier  naturaleza  en  los  últimos  24  meses. Esta circunstancia  no  se  tomará  en  consideración  en  aquellos  casos  en  que  la reiteración  haya  determinado  por  sí  sola  el  aumento  de  la  multa  básica. 

 Las  sanciones anteriores podrán  ser  aplicadas  a  la  sociedad,  empresa, entidad, personas  jurídicas  o  naturales, administradores  o representantes, según  lo  determine  la  Superintendencia. 

No  obstante  lo  expresado  al  aplicar  una  multa, la Superintendencia  a  su elección, podrá  fijar  su  monto  de  acuerdo  a  los  límites  en  ellos  establecidos o  hasta  en  un  30% del  valor  de  la  emisión  u  operación  irregular. 

  Para  los  efectos  de la aplicación de las sanciones  se  entenderá  que  hay reiteración  cuando  se  cometa dos  o  más  infracciones  entre  las  cuales  no medie  un  período  superior  a  doce  meses. 

 El  monto  de  las  multas aplicadas  será  fijado  por  el  Superintendente  y deberá  ser  pagado  en  la  Tesorería  comunal  correspondiente  al  domicilio  del infractor, dentro  del  plazo  de  diez  días, contado  desde  que  la Superintendencia  notifique  su  resolución  mediante  el  envío  de  carta certificada.

Recurso de Reclamación

  El  afectado  podrá  reclamar  de  la  aplicación  de  la  multa  o  de  su  monto ante  el  juez  de  letras  en  lo  civil  que  corresponda, dentro  del  plazo  de  diez días  contados desde su notificación, previa  consignación  del  25% del  monto total  de  la  multa, en  la  Tesorería  General  de  la  República. La  consignación no  podrá  ser  superior  al  equivalente  a  500  unidades  de  fomento  o  a  1.000 unidades  de  fomento, si  la  multa  se  aplicare  a  una  persona  natural  o  a  una persona  jurídica, respectivamente, salvo  que  se  trate  de  infracciones  reiteradas o  de infracciones a las normas sobre información privilegiada, en  cuyo  caso  se deberá  consignar  el  25%. 

Tramitación del reclamo.

-  Deducida  oportunamente  la  reclamación, se  suspenderá  el  plazo establecido  para  el  pago  de  la  multa.

 - En  todo  caso, la  notificación  de  la  demanda  deberá  practicarse  por cédula  conforme  a  lo  dispuesto  en  el  artículo  44  del  Código  de Procedimiento  Civil, dentro  de  los  diez  días  hábiles  siguientes  de  vencido  el plazo  para  su  interposición. 

21

- La  reclamación  se  resolverá  en  juicio  sumario  y  su  sentencia  podrá ser  apelada. 

- Las  sentencias  de  primera  y  segunda  instancias  que  no  den  lugar  a la  reclamación, condenarán  necesariamente  en  costas  al  reclamante. 

-  El  pago  de  la  multa  más  los  reajustes  e  intereses   deberán efectuarse  dentro  de  quinto  día  de  ejecutoriado  el  fallo. 

- Si  la  multa  no  fuere  pagada  y  hubiere  quedado  exigible  por  haber transcurrido  el  plazo  para  reclamar  de  ella  o  por  existir  sentencia  ejecutoriada rechazando  el  reclamo, la  Superintendencia  podrá  demandar  ejecutivamente  al infractor  ante  el  juzgado  de  letras  de  turno  en  lo  civil  de Santiago, acompañando  copia  de  la  resolución  que  aplicó  la  sanción  o  de  la sentencia ejecutoriada  en  su  caso, la  que  tendrá  por  sí  sola  mérito ejecutivo.  Lo  anterior  es  sin  perjuicio de que pueda ejecutarse incidentalmente conforme  de  lo  dispuesto  en  el  artículo  233  del  Código  de  Procedimiento Civil.   

-  En  este  juicio, el  demandado  no  podrá  oponer  otras  excepciones  que la  de  prescripción, la  de  no  empecerle  el  título  y  la  de  pago. En  este  último caso  deberá  ser  siempre  condenado  en  costas, a  menos  que  probare  haber ingresado  en  tiempo  a  la  Superintendencia  los  comprobantes  de  pago  de  la multa. 

 - De  toda  multa  aplicada  a  una  sociedad  o  a  sus  directores  o liquidadores, responderán  solidariamente  los  directores  o  liquidadores  que concurrieron  con  su  voto  favorable  a  los  acuerdos  que  motivan  la  sanción. 

 - La  Superintendencia  no  podrá  aplicar  multa  a  un  infractor, luego de  transcurridos  cuatro  años  desde  la  fecha  en  que  hubiere  terminado  de cometerse  el  hecho  penado  o  de  ocurrir  la  omisión  sancionada. 

  - La  acción  de  cobro  de  una  multa  prescribe  en  el  plazo  de  dos años  contados  desde  que  se  hizo  exigible.

-  El  retardo  en  el  pago  de  toda  multa  que  aplique  la Superintendencia, en   conformidad  a  la  ley, devengará  los  intereses establecidos  en  el  artículo  53  del  Código  Tributario. 

- Si  la  multa  no  fuera  procedente  y, no  obstante, hubiese  sido enterada  en  arcas  fiscales, la  Superintendencia  o  el  juzgado  respectivo, según corresponda, deberá  ordenar  se  devuelva  debidamente  reajustada  en  la  forma que  señalan  los  artículos  57  y  58  del  Código  Tributario. 

-  Las  normas  anteriores  se  aplicarán  en  todos  los  casos  en  que la  Superintendencia  sancione  con  multa  a  las  personas  o  entidades fiscalizadas. 

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- Los  términos  de  días  que  establece  el  presente  decreto  ley  se entenderán  de  días  hábiles. Para  estos  efectos  se  entenderá  que  no  son hábiles  los  días  sábado. 

-   Las  notificaciones  que  practique  la  Superintendencia  se  harán por  carta  certificada  y  los  plazos  a  que  ellas  se  refieran  empezarán  a  correr tres  días  después  de  recibida  por  Correos  y  Telégrafos.  

-  Las  apelaciones  de  que  deba  conocer  la  Corte  respectiva  , se verán  en  lugar  preferente  de  la  tabla. 

PRINCIPIOS ORDENADORES DE LA LEY 18.045

1.- LA EXISTENCIA DE UN REGISTRO DE VALORES: La S.V.S. lleva un Registro de valores que es público. En dicho registro deben inscribirse: (arts. 5 al 9).

a) Los emisores de valores de oferta pública;

b) Los valores que sean objeto de oferta pública;

c) Las acciones de las sociedades anónimas que tengan 500 o más accionistas o, a lo menos, el 10% de su capital suscrito pertenezca a un mínimo de 100 accionistas, excluidos los que individualmente o a través de otras personas naturales o jurídicas, excedan dicho porcentaje,16

d) Las acciones emitidas por sociedades anónimas17 que voluntariamente así lo soliciten o que por obligación legal deban registrarlas.18

La solicitud de inscripción de un emisor en el registro de valores deberá estar necesariamente acompañada de una solicitud de inscripción de los valores que dicho emisor ofrecerá públicamente. Sin embargo, no estarán obligados a ofrecer los valores inscritos sino hasta después que transcurra un año desde su registro.19

Sólo puede hacerse oferta pública de valores cuando éstos y su emisor, hayan sido inscritos en el Registro de Valores. La S.V.S. debe hacer la inscripción una vez que el emisor le haya proporcionado la información que ésta requiera sobre su situación jurídica, económica y financiera. La S.V.S. dispone del plazo de 30 días contados desde la fecha de la solicitud, para proceder a la inscripción.

Por su parte el Artículo 7°20 nos señala que las personas que por disposición legal deban quedar sometidas a la fiscalización, al control o a la vigilancia de la Superintendencia y no sean de aquellas a que se refiere el inciso primero del 16 Modificación por la ley 20.382 de 200917 Modificación por la ley 20.382 de 200918 Modificación por la ley 20.382 de 200919 Inciso incorporado por la ley 20.382 de 200920 Artículo completamente modificado por la ley 20.382 de 2009.

23

artículo 1º, no estarán obligadas a inscribirse en el Registro de Valores. Sin embargo, las personas antes indicadas deberán cumplir con las obligaciones de información que les impongan las leyes.

     La Superintendencia establecerá, por norma de carácter general, la información que las entidades indicadas en el inciso anterior, que no sean emisoras de valores, deberán proporcionar a la Superintendencia y al público en general. Dicha información no podrá exceder la que se exige a los emisores de valores, tanto en contenido como en periodicidad, forma y publicidad, sin perjuicio de las facultades de la Superintendencia para efectuar requerimientos adicionales que se expliquen por la necesidad de supervisar específicamente el tipo de actividad de la entidad o la industria que ella integra. Para ello, la Superintendencia podrá determinar que las entidades informantes se inscriban en registros especiales fijando, por norma de carácter general, los requisitos para ello.

La inscripción en el Registro de Valores obliga al emisor a divulgar en forma veraz, suficiente y oportuna toda información esencial respecto de sí mismo, de los valores ofrecidos y de la oferta. Se entiende por INFORMACION ESENCIAL aquella que un hombre juicioso consideraría importante para sus decisiones sobre inversión. (ART. 9)

2.- INFORMACION CONTINUA Y RESERVADA (art. 10 al 15)21

Los principios ordenadores de la ley en comento, se sustentan en la existencia y calidad de la información; así como la forma de administrarla y disponer de ella. De allí la importancia de la norma del art. 9. Luego los arts. 1022 y siguientes consideran las reglas fundamentales al respecto.

Haciendo un resumen de dichas normas podemos señalar que las entidades inscritas en el Registro de Valores deberán proporcionar la información que establece la ley a la Superintendencia y al público en general con la periodicidad, publicidad y en la forma que la Superintendencia determine por norma de carácter general.23

La información esencial que la ley exige sea divulgada, debe serlo en forma veraz, suficiente y oportuna.

Será responsabilidad del directorio de cada entidad adoptar una norma interna que contemple los procedimientos, mecanismos de control y responsabilidades que aseguren dicha divulgación. La norma respectiva, deberá ajustarse a la norma de carácter general que dicte la Superintendencia.24

Sin embargo, con la aprobación de las tres cuartas partes de los directores en ejercicio puede darse el carácter de reservado a ciertos hechos o antecedentes

21 En esta parte tener presente lo dispuesto en los artículos 164 y siguientes que regulan el manejo de información privilegiada.22 Modificado por la ley 20.382 de 2009.23 Art 10 modificado por la ley 20.382 de 2009.24 Incorporación al inciso 2do del art 10 por al ley 20.382 de 2009.

24

que se refieran a negociaciones pendientes y cuya divulgación pueda perjudicar el interés social; cumpliendo con la obligación de comunicarlo a la S.V.S, por los medios tecnológicos que habilite que habilite la misma.25

Por otro lado la ley sanciona a quienes dolosa o culpablemente infrinjan esta disposición (art. 10).La sanción se traduce en la obligación de indemnizar perjuicios por el daño causando, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas o penales que procedan. (art. 55).

Las personas que directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, posean el 10% o más del capital suscrito de una sociedad anónima abierta, o que a causa de una adquisición de acciones lleguen a tener dicho porcentaje, como asimismo los directores, liquidadores, ejecutivos principales, administradores y gerentes de dichas sociedades, cualesquiera sea el número de acciones que posean, directamente o a través de otras personas naturales o jurídicas, deberán informar a la Superintendencia y a cada una de las bolsas de valores del país en que la sociedad tenga valores registrados para su cotización, de toda adquisición o enajenación que efectúen de acciones de esa sociedad. Igual obligación regirá respecto de toda adquisición o enajenación que efectúen de contratos o valores cuyo precio o resultado dependa o esté condicionado, en todo o en parte significativa, a la variación o evolución del precio de dichas acciones. La comunicación deberá enviarse a más tardar al día siguiente que se ha materializado la operación, por los medios tecnológicos que indique la Superintendencia mediante norma de carácter general.26

    Adicionalmente, los accionistas mayoritarios deberán informar en la comunicación que ordena este artículo, si las adquisiciones que han realizado obedecen a la intención de adquirir el control de la sociedad o, en su caso, si dicha adquisición sólo tiene el carácter de inversión financiera.

     La Superintendencia determinará, mediante norma de carácter general, los medios a través de los cuales se deberá enviar la información que establece este artículo.27

3.- INFORMACION EN LA OBTENCION DE CONTROL

Desde el punto de vista que nos ocupa podemos entender por “control”, la facultad de tomar las decisiones estratégicas y operativas de una empresa, las que afectan sus flujos presentes y futuros.

25 Modificación por la ley 20.382 de 2009.26 Modificación del art 12 por la ley 20.382 de 2009. 27 Modificación del art 12 por la ley 20.382 de 2009.

25

La ley de Mercado de Valores, antes de la reforma introducida por la ley 19.705 (Ley OPAs), contenía un solo artículo referido a las tomas de control28.29

Dicha norma se tornó insuficiente para comprender figurar como las referidas a las ofertas públicas de adquisición de acciones. Por ello, dicha ley perfeccionó los mecanismos de información al público, cuando se pretende obtener el control de una sociedad anónima que hace oferta pública de sus acciones.30

La normativa existente antes de la reforma, sólo imponía la obligación a quien pretendía obtener el control de una sociedad, informar tal hecho al público en general a la Superintendencia y a las bolsas donde fueran a ser transados sus valores.

Esto ha llevado a algunos autores a sostener, que antes de la reforma no existía un marco normativo orgánico y sistemático destinado a regular los procesos de tomas de control, toda vez que los preceptos señalados, si bien se referían a la información a proporcionar en tales eventos corporativos, lo cierto es que no contenían normas adjetivas ni menos substantivas relativas a las citadas operaciones.

Tal normativa no habría sido además, específicamente concebida como norma de protección para los accionistas no controladores, sino que más bien como una disposición tendiente a mejorar la eficacia informativa de los mercados.31

¿cuál era entonces la situación antes de la reforma de la ley con respecto a las tomas de control y a las transferencias del control?

Estas normas sólo se referían al deber del que intentaba tomar el control, de informar su intención y las condiciones en que la materializaría.

Las formas de pago, y las condiciones en que se accedería al control de la compañía - aceptaba todo tipo de fórmulas - ya fuese por la vía de compra directa de un paquete controlador, o bien directamente en bolsa o mediante una simple cesión privada.

28 Se trata del antiguo artículo 54 de la ley 18.045 que disponía que “cuando una o más personas directamente o a través de una sociedad filial o coligada pretendan obtener el control de una sociedad, sometida a la fiscalización de la Superintendencia, deberán informar previamente tal propósito al público en general. En dicha información se indicará a lo menos el precio y condiciones de la negociación a efectuarse, cualquiera sea la forma de adquisición de las acciones comprendiéndose incluso la que pudiese realizarse por suscripciones directas o transacciones privadas. Para los fines señalados en el inciso precedente se enviará comunicación escrita a la Superintendencia y a las bolsas de valores y, cumplido lo anterior, se publicará un aviso destacado en un diario de circulación nacional. La adquisición de acciones sólo podrá perfeccionarse transcurridos cinco días hábiles desde la fecha en que se publique el aviso a que se refiere el inciso anterior.29 A esta disposición hay que agregar otras disposiciones complementarias: los artículos 4 letra d) que define a los accionistas minoritarios, el artículo 12 relativo a la información y los artículos 96 al 102, del mismo cuerpo normativo, que definen al controlador y grupos controladores.. 30 Al amparo de esta deficiente e insuficiente legislación se concretaron varias tomas de control, siendo la más conocida por la polémica que generó, las que afectaron a las eléctricas chilenas ENERSIS, ENDESA CHILE.31Luco Illanes Nicolás. “Protección de los Accionistas Minoritarios frente a la toma de control de una sociedad abierta”. Rev. Chilena de Derecho, Vol. 22 Nº3, 1995.

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No existía, por ende una regulación efectiva en materia de ofertas públicas de adquisición de acciones. No obstante, al amparo de dicha legislación, se materialización un número importante de tomas de control, en la que además se involucraron inversiones cuantiosas32.

La insuficiencia de esa normativa, motivó al legislador a tomar la decisión de implementar un proyecto de ley que regulara en su contexto, complejidad y en todo su entorno el proceso de toma de control.33

La regulación se plasmó en el título IX bajo el epígrafe “De la información en la obtención de control”, que impone las siguientes obligaciones a quienes pretenden tomar el control de una sociedad anónima abierta34:

Cualquiera sea la forma de adquisición de las acciones, comprendiéndose incluso la que pudiese realizarse por suscripciones directas o transacciones privadas, deberá previamente informar tal hecho al público en general.

a) La de informar previamente tal hecho al público en general, enviando una comunicación escrita a la sociedad anónima que se pretende controlar, a las sociedades que sean controladoras y controladas por la sociedad cuyo control se pretende obtener; publicándose además un aviso en 2 diarios de circulación nacional y en el sitio en Internet de las entidades que pretendan obtener el control.35

La comunicación y la publicación antes mencionadas deberán efectuarse, a lo menos, con diez días hábiles de anticipación a la fecha en que se pretenda perfeccionar los actos que permitan obtener el control de la sociedad anónima respectiva y, en todo caso, tan pronto se hayan formalizado negociaciones tendientes a lograr su control o tan pronto se haya entregado información o documentación reservada de esa sociedad.36    

La infracción de esta norma no invalida la operación, pero otorga a los accionistas o a los terceros interesados el derecho de ser indemnizados por los perjuicios ocasionados.

b) La obligación de que, una vez obtenido el control de una sociedad, se informe el hecho, igualmente al público, a la Superintedencia y a las bolsas.

32 En el año 1999, por ejemplo, se realizaron en Chile doce casos de tomas de control, que involucraron recursos por el orden de los U$3.000 millones..33 Las razones que llevaron al legislador chileno a regular las tomas de control no difieren de las que se esgrimieron en 1950 en el Reino Unido, o en EE.UU.en el año 1960: realización de ofertas en las que su promotor limitaba y dosificaba según su propia conveniencia la información que divulgaba al mercado; el ofrecimiento de condiciones diversas grupos de accionistas; discriminación en la compra de acciones; la exigencia de aceptación irrevocable por parte del accionista, lo que significaba en el fondo, impedir una OPA competitiva; la fijación de brevísimos plazos de aceptación, etc. Todo ello llevó al senador norteamericano Williams en el año 1965 a presentar un proyecto de ley que se aprueba en el año 1968, como reforma a la ley de valores norteamericano y en cuyo Mensaje se expresa en forma es textual, “para proteger a los administradores de las sociedades afectadas de la piratería del sabotaje industrial y de los asaltantes de sociedades”.34 Modificación por la ley 20.382 de 2009.35 Incorporación de la ley 20.382 de 2009. 36 Modificación de la ley 20.382 de 2009.

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c) Por último si se trata de la obtención de control a través de una oferta regulada por el título XXV, (OPAs) sólo son aplicables las normas de dicho título. (arts. 202 y siguientes).

4.- ACTIVIDADES PROHIBIDAS

Bajo el título de actividades prohibidas, el art. 52 de la ley declara contrario a ella:

a) Efectuar transacciones en valores, con el objeto de estabilizar, fijar o hacer variar artificialmente los precios

Sin embargo, prescribe que excepcionalmente ello podrá hacerse de acuerdo con reglas de carácter general que imparta la S.V.S. y únicamente para llevar adelante una oferta pública de valores nuevos o de valores anteriormente emitidos y que no habían sido objeto de oferta pública.

b) Efectuar cotizaciones o transacciones ficticias respecto de cualquier valor, sea en el mercado de valores o en negociaciones privadas.

c) Efectuar transacciones o inducir o intentar inducir a la compra o venta de valores, regidos o no por la ley 18.045, por medio de prácticas, artificios engañosos o fraudulentos. (art. 53).

Sin perjuicio de otras disposiciones, la sanción para la conducta infractora está tipificada en el art. 55, que castiga civilmente la transacción, aparte de las sanciones penales o administrativas que pueda corresponde aplicar. (Puede alcanzar penas de presidio menor a mayor en su grado míni mo).

5.- RESPONSABILIDAD Y SANCIONES

Los arts. 55 al 63 de la ley, especifican las responsabilidades de quienes infrinjan la ley 18.045, por culpa o dolo; las acciones que cabe ejercer para perseguir esas responsabilidades y las penas a que se exponen.

El artículo 55 como regla general establece que quien infrinja sus disposiciones o las normas complementarias impartidas por la S.V.S. ocasionando daño a otro, esta obligado a indemnizar los perjuicios, estando sujeto además, a las sanciones administrativas o penales que correspondan.

La ley establece la responsabilidad solidaria de directores, gerentes, administradores, liquidadores, etc. Lo mismo rige cuando dos o más oferentes de una misma oferta pública de adquisición de acciones infrinjan las normas del título XXV.

Asimismo sujeta a sanciones administrativas a directores, liquidadores o al gerente de una bolsa de valores, que no ejerza sus labores de fiscalización. Si de la

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omisión resulta daño a cualquier persona serán obligados a la indemnización de perjuicios. Art. 57.

Procedimiento para la aplicación de sanciones administrativas

Para la aplicación de las sanciones administrativas, rige el procedimiento establecido en la ley 3.538 de 1980, estatuto de la SVS. Cuando los hechos pudieran ser constitutivos de delitos, debe ponerlo en conocimiento del Ministerio Público, sin perjuicio de las sanciones administrativas que pueda imponer por los mismos hechos.

Delitos regulados en la ley 18.045

Los artículos 59 a 61 bis contienen un catálogo de delitos y sus respectivas penas, a saber:

1.- El art. 59 sanciona con las penas de presidio menor en su grado medio a presidio mayor en su grado mínimo:

a) A quienes maliciosamente proporcionen antecedentes falsos o certifiquen hechos falsos a la S.V.S., las bolsas o el público en general.b) A los administradores y apoderados de una bolsa de valores; corredores y agentes de valores que den certificados falsos sobre las operaciones que realicen o en que hubieren intervenido.c) A los contadores y auditores que dictaminen falsamente sobre la situación financiera de una persona sujeta a la obligación de inscribirse en los Registros que lleva la S.V.S.d) A las personas que infrinjan las prohibiciones de los art. 52 y 53 (conductas prohibidas), a los socios, administradores y en general a cualquier persona que en razón de su cargo o posición tenga acceso a información reservada de las sociedades clasificadas, que se valgan de dicha información para obtener para sí o para otros ventajas economicas de cualquier tipo y; a los administradores de fondos fiscalizados, por las operaciones realizadas con los bienes del fondo para obtener beneficios indebidos, la utilización de información relativa a operaciones a realizar por el fondo, con anticipación a su divulgación a los mercados; la comunicación de información esencial relativa a adquisiciones, enajenación o mantención de activos a personas distintas de sus representantes o administradores, etc.e) A los directores, administradores o gerentes de un emisor de valores de oferta pública, cuando efectúen declaraciones maliciosamente falsas. En este caso además, se les impone la pena accesoria de inhabilitación por 5 a 10 años para desempeñar cargos de director, administrador, gerente o liquidador de una sociedad emisora de valores de oferta pública, fiscalizada.

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El art. 60 contiene otro catálogo de delitos, que se sancionan con las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados:

a) A quienes hagan oferta pública de valores sin cumplir con los requisitos de inscripción en el Registro de valores.b) A quienes actúen como corredores de bolsa, agentes de valores o clasificadoras de riesgo, sin la correspondiente inscripción o encontrándose suspendida o cancelada la inscripción.c) A los socios, administradores y en general a cualquier persona que en razón de su cargo o posición en las sociedades clasificadoras, tenga acceso a información reservada y la revele a terceros.d) A todas las personas que según el art. 166 se les aplica la presunción de tener acceso a información privilegiada (directores, gerentes, administradores, controladores, intermediarios de valores, etc.) que usen deliberadamente dicha información.e) Al que valiéndose de información privilegiada ejecute un acto, con el objeto de obtener un beneficio pecuniario o evitar una pérdida, mediante cualquier tipo de operaciones o transacciones con valores de oferta pública.f) Al que revele información privilegiada, con el mismo objeto anterior.g) Al que deliberadamente elimine, altere, modifique, oculte o destruya registros, documentos, soportes tecnológicos o antecedentes de cualquier naturaleza, impidiendo o dificultando con ello la fiscalización de la S.V.S. (Introducido por la Ley 20.190).h) A los que defrauden a otros adquiriendo acciones de una sociedad anónima abierta, sin efectuar una OPAs, en los casos que ordena la ley. (Modificación introducida por la ley OPAs).

A su vez el  Artículo 6137 nos señala: El que con el objeto de inducir a error en el mercado de valores difunda información falsa o tendenciosa, aun cuando no persiga con ello obtener ventajas o beneficios para sí o terceros, sufrirá la pena de presidio menor en sus grados mínimo a medio.

     La pena señalada en el inciso precedente se aumentará en un grado, cuando la conducta descrita la realice el que en razón de su cargo, posición, actividad o relación, en la Superintendencia o en una entidad fiscalizada por ella, pudiera poseer o tener acceso a información privilegiada.

     Artículo 61 bis. En los delitos contemplados en los artículos 59, 60 y 61, además de las penas allí previstas, se podrá imponer la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, si el autor ha actuado prevaleciéndose de su condición profesional; o la de inhabilitación especial de cinco a diez años para desempeñarse como gerente, director, liquidador o administrador a cualquier título de una sociedad o entidad sometida a fiscalización de la Superintendencia respectiva.38

La lectura de estas disposiciones, revela claramente que el legislador quiso proteger, como un bien muy preciado, los valores asociados a la cautela de la fe

37 Inciso incorporado por la ley 20.382 de 2009.38 Art incorporado por la ley 20.382 de 2009.

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pública y la transparencia del mercado.

6.- PUBLICIDAD, PROPAGANDA Y DIFUSION

La publicidad, propaganda y difusión que por cualquier medio hagan las personas vinculadas a una emisión o colocación de valores, entre ellos el emisor, corredor de bolsa, etc.; no podrá contener declaraciones, alusiones o representaciones que puedan inducir a error, equívocos o confusión al público, sobre la naturaleza, precios, rentabilidad, rescates, liquidez, garantía o cualquiera otras características de los valores de oferta pública o de sus emisores. La S.V.S. tiene atribuciones especiales en la materia. (artículo 65)

7.- REGISTRO PUBLICO

La Superintendencia llevará un registro público de presidentes, directores, gerentes, ejecutivos principales, administradores y liquidadores de las entidades sujetas a su vigilancia. Para este efecto, será responsabilidad del directorio de dichas entidades entregar a la Superintendencia el listado de personas que integrarán el registro público y dar aviso de cualquier modificación que le afecte dentro del plazo de tercero día hábil de ocurrido el hecho39. Las designaciones que consten de dicho registro se considerarán vigentes para todos los efectos judiciales y extrajudiciales concernientes a simples accionistas o terceros de buena fe.

El artículo 68 incorpora el concepto de ejecutivos principales, entendiéndose por tales a cualquier persona natural que tenga la capacidad de determinar los objetivos, planificar, dirigir o controlar la conducción superior de los negocios o la política estratégica de la entidad, ya sea por sí solo o junto con otros. En el desempeño de las actividades precedentemente señaladas no se atenderá a la calidad, forma o modalidad laboral o contractual bajo la cual el ejecutivo principal esté relacionado a la entidad, ni al título o denominación de su cargo o trabajo.40

Esta norma persigue imponer responsabilidad, a quienes puedan infringir las normas del mercado de capitales y que por no ser directores, gerentes, administradores, etc., pudieran cometer abusos o causar perjuicios y quedar impunes.

8.- BANCOS Y SOCIEDADES FINANCIERAS

Por imperio del art. 69 de la ley, la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, fiscaliza el cumplimiento de la Ley Nº18.045, respecto de los bancos y sociedades financieras.

9.- RESPONSABILIDAD DE LAS SOCIEDADES ADMINISTRADORAS DE FONDOS FISCALIZADOS POR LA SUPERINTENDENCIA.

39 Modificación por la ley 20.382 de 2009.40 Concepto modificado por la ley 20.382 de 2009.

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Estas normas están contenidas en el Título XX de la Ley Nº18.045; asimilando la responsabilidad de dichas entidades y sus administradores a la culpa leve. (art. 161).

El principio ordenador es que las sociedades administradoras de fondos fiscalizados por la S.V.S. deben actuar con el cuidado y diligencias necesarios para cautelar la obtención de una adecuada combinación de rentabilidad y seguridad de las inversiones del fondo.

La ley, por otro lado, ha precisado determinadas conductas, de acción u omisión, que son contrarias a la ley de valores. Dichas conductas no invalidan los actos respectivos, protegiendo así, a terceros de buena fe, pero dan derecho a ejercer las acciones que correspondan, cuya prescripción se rige por las normas generales.

10.- INFORMACION PRIVILEGIADA

La ley Nº19.301 agregó el título XXI a Ley Nº18.045, sistematizando un conjunto de normas sobre información privilegiada. La noción de información privilegiada representa una manera de enfrentar el tema de los conflictos de interés, como un punto trascendente para el desarrollo del mercado de capitales, y buena prueba de ello es el alto grado de consenso político con que se aprobaron las normas respectivas, más aquellas que forman parte de otros cuerpos legales, como el D.L. 3.500.

La ley define en el art. 164 lo que entiende por INFORMACION PRIVILEGIADA:

a. Cualquier información referida a uno o varios emisores de valores, a sus negocios, o a uno o varios valores emitidos por ellos, no divulgada al mercado y cuyo conocimiento, por su naturaleza sea capaz de influir en la cotización de los valores emitidos,

b. La información reservada a que se refiere el art. 10 de la ley y,c. También se entenderá por información privilegiada, la que se posee

sobre decisiones de adquisición, enajenación y aceptación o rechazo de ofertas específicas de un inversionista institucional en el mercado de valores.41

La ley por otro lado, establece obligaciones específicas para quienes dispongan de dicha información. Así contempla:

a) La obligación para cualquier persona que en razón de su cargo, posición, actividad o relación con el respectivo emisor de valores o con las personas señaladas en el artículo 166 de la ley 18.046, posea información privilegiada, deberá guardar reserva de42 ella;

b) La prohibición de utilizarla en beneficio propio o ajeno o,

41 Modificación de la ley 20.382 de 2009.42 Modificación por la ley 20.382 de 2009.

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c) No podrá utilizarla en beneficio propio o ajeno, ni adquirir o enajenar, para sí o para terceros, directamente o a través de otras personas los valores sobre los cuales posea información privilegiada.43 (con excepción de los intermediarios de valores que pueden hacer operaciones respecto de los valores a que se refiere, por cuenta de terceros, no relacionados a ellos, siempre que la orden y condiciones específicas del negocio provengan del cliente, sin asesoría ni recomendación del corredor).

El art. 166 de la ley estable una presunción simplemente legal, respecto de las personas que considera que tienen acceso a información privilegiada. Así por ejemplo, considera a los directores, gerentes, administradores, ejecutivos principales44 y liquidadores del emisor o del inversionista institucional, en su caso; auditores externos e inspectores de cuentas del emisor; socios, administradoras y miembros de las sociedades clasificadoras de riesgos; los controladores o sus representantes, que realicen operaciones o negociaciones tendientes a la enajenación del control, etc.

     Por su parte el Artículo 16745 nos señala que las personas que en razón de su cargo o posición, posean, hayan tenido o tengan acceso a información privilegiada, obtenida directamente del emisor o inversionista institucional, en su caso, o a través de las personas indicadas en el artículo anterior, estarán obligadas a dar cumplimiento a las normas de este Título aunque hayan cesado en la relación o posición respectiva.

La ley crea la obligación de que el intermediario de valores cuyos directores, apoderados, administradores, gerentes ejecutivos principales46 u operadores de rueda, participen en la administración de un emisor de valores de oferta pública; sin haber informado previamente a sus clientes esta situación, que se abstengan, de realizar para sí o para terceros, cualquier operación sobre acciones emitidas por dicho emisor.

Por otro lado, se prohíbe a los directores, ejecutivos principales 47asesores financieros, administradores, operadores de mesas de dinero u operadores de rueda de un intermediario de valores, participar en la administración de una administradora de fondos de terceros autorizados por ley.

Por último, la ley otorga a toda persona perjudicada por infracción a las normas relativas a información privilegiada, el derecho a demandar perjuicios contra el infractor, acción que prescribe en cuatro años desde que la información privilegiada haya sido divulgada al mercado y al público inversionista. (norma modificada por la ley 20.190. La norma anterior establecía un año).

43 Modificación por la ley 20.382 de 2009.44 Incorporación de la ley 20.382 de 2009.45 Modificado por la ley 20.382 de 2009.46 Modificado por la ley 20.382 de 2009.47 Incorporación de la ley 20.382 de 2009.

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DEL MERCADO SECUNDARIO

En su oportunidad definimos en mercado secundario como aquella parte del mercado de valores que permite la transferencia de títulos ya emitidos. Dijimos también, que una de las principales labores de las Bolsas de Valores es actuar como mercado secundario.

El art. 4 bis de la ley define al mercado secundario formal y el art. 23 se preocupa de la forma en que éste se organiza.

En forma general las normas sobre su organización son las siguientes:

1) Todas las acciones que, de acuerdo con la ley de mercado de valores, deben inscribirse en el Registro de Valores, deben también registrarse en una bolsa de valores, las que no pueden rechazar su inscripción, en la medida que se ajusten a las normas dictadas de acuerdo a requisitos generales y uniformes para la inscripción y transacción de valores en la bolsa, y para la suspensión, cancelación y retiro de los mismos. El registro de las acciones en una bolsa de valores deberá solicitarse dentro de los once meses siguientes a la fecha de la inscripción de dichas acciones en el Registro de Valores.48

2) Las acciones no inscritas en el Registro de Valores, no pueden ser cotizadas ni transadas diariamente en bolsa. Asimismo, los agentes de valores no pueden participar en su intermediación y los corredores de bolsa, sólo pueden hacerlo en pública subasta.

3) Las acciones inscritas en el Registro de Valores, sólo pueden ser intermediadas por corredores de bolsa, en la rueda de la bolsa de que sean miembros. Los bancos y sociedades financieras, para comprar o vender las acciones de sus clientes, deben hacerlo a través de un corredor de bolsa.

4) Otros valores distintos de las acciones, que estén inscritos en el Registro, pueden ser intermediados por cualquier corredor de bolsa o agente de valores registrado en la S.V.S. o por bancos o sociedades financieras. Estas transacciones pueden efectuarse dentro de las bolsas, por corredores de bolsa, sólo cuando hayan sido aceptadas a cotización por la bolsa respectiva.

5) La intermediación de valores efectuadas por instituciones públicas, por el Banco Central de Chile y los emitidos por bancos e instituciones financieras, se sujetan a las normas establecidas en el art. 23.

CORREDORES DE BOLSA Y AGENTE DE VALORES

Como ya señalamos, la ley los define como intermediarios de valores, y nos dice que son las personas naturales o jurídicas que se dedican a las operaciones de

48 Modificación por la ley 20.382 de 2009.

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corretaje de valores. También dijimos que la diferencia entre un corredor de bolsa y un agente de valores, radica en que los primeros actúan dentro de una bolsa de valores y los agentes, fuera de ella. (art. 24).

También es necesario tener presente que los bancos y sociedades financieras, pueden efectuar funciones de intermediación, sin estar obligados a inscribirse en el Registro de Corredores de Bolsa y Agentes de Valores. (art. 25).

DE LAS BOLSAS DE VALORES

Las normas que las regulan están contempladas en los arts. 38 al 51 de la Ley de Mercado de Valores.

El art. 38 las define y el 39 nos dice que en lo que no sea contrario a la ley Nº18.045, se aplicarán las disposiciones que regulan a las S.A. abiertas, quedando sometidas a la fiscalización de la S.V.S.

Modalidades a que están sujetas las bolsas de valores

1.- Deben incluir en su nombre la expresión "bolsa de valores".2.- Tienen por exclusivo objeto el señalado por la ley (art. 38), pudiendo

realizar además, las actividades que la S.V.S. les autorice.3.- Su duración es indefinida.4.- Deben constituirse con 10 accionistas a lo menos y con un capital

pagado mínimo de UF 30.000, dividido en acciones sin valor nominal y funcionar con un número de a lo menos 10 corredores de bolsa.

5.- Ningún corredor, en forma individual o conjuntamente con personas relacionadas puede poseer, directa o indirectamente, más del 10% de la propiedad de una bolsa de valores. (Modificada ley 20.190)

6.- Un corredor puede ejercer su actividad en más de una bolsa, ya sea en calidad de accionista o celebrando un contrato para operar en ella. (Modificada ley 20.190 “desmutualización de las bolsas)

7.- Para establecer una bolsa, se requiere la autorización de la S.V.S.

DE LA CLASIFICACION DE RIESGOS

Esta materia esta reglamentada en el título XIV de la Ley, arts. 71 al 95.

La clasificación de valores se relaciona directamente con el problema de la información relevante sobre los distintos entes y agentes que participan y actúan en el mercado de capitales de valores, así como a los títulos de deuda y de capital que son transados en dichos mercados.

La legislación ha establecido el carácter privado de los riesgos que asumen los que participan en el mercado, por lo que los agentes, preocupados de asumir sólo el riesgo que están dispuestos a correr, comienzan a demandar información respecto de las inversiones potenciales de sus carteras, tanto en lo que se refiere a

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los títulos como a las empresas que los emiten. De esta manera surgen las entidades clasificadoras de riesgos, empresas que son definidas como "firmas especializadas que tienen por objeto satisfacer la demanda de los inversionistas por información relativa al riesgo de los instrumentos de oferta pública en que invierten o pueden invertir sus recursos".

La clasificación de riesgo, refleja la opinión (no la obligatoriedad) respecto a la probabilidad de que un instrumento representativo de deuda sea pagado oportunamente en las condiciones en que se pactó (capital, reajustes, intereses, etc.) o si un instrumento de capital (accionario) representa efectivamente la inversión a mediano o largo plazo o si se trata de un instrumento especulativo. Otro de los aspectos a considerar para la clasificación, es la solvencia del emisor y las características del título de que se trate.

Modalidades de las entidades clasificadoras de riesgo

Las clasificadoras privadas de riesgo (CPR), que se inscriben en el registro deben ser sociedades de personas. En ellas funciona permanentemente un consejo de clasificación de riesgo integrado, por a lo menos tres consejeros, la mayoría de los cuales deben ser socios principales, a quienes les corresponde adoptar los acuerdos de clasificación de valores.

La ley ha establecido como obligatorio que los emisores de valores de oferta pública que emitan títulos representativos de deuda, contraten a su costo, la clasificación continua e ininterrumpida de dichos valores con a lo menos dos clasificadoras de riesgo diferentes e independientes entre sí. Los emisores de valores de oferta pública que emitan acciones o cuotas de fondos de inversión pueden someter voluntariamente a clasificación tales valores.

Se debe tener presente que, pese a que las CPR tienen el carácter de empresa privada, sus metodologías de clasificación son conocidas por la Super I. respectiva y sus representantes pueden asistir a las reuniones del consejo de clasificación. Todo esto tiene sentido si se estima que el objetivo es lograr una clasificación de riesgo cada vez mejor y más eficiente. Por otro lado, a fin de resguardar la fe pública y la seriedad y credibilidad de las CPR, la ley establece que en el caso de que la entidad clasificadora o alguno de sus socios, consejeros o administradores, sea considerado PERSONAS CON INTERES EN UN EMISOR DETERMINADO, esta entidad no puede clasificar los valores de este emisor. A su vez el art. 82, define quienes son "personas con interés en un emisor determinado", entre ellas menciona a quienes sean trabajadores o presten servicios o tengan algún vínculo de subordinación o dependencia con el emisor; las personas naturales que directa o indirectamente posean valores emitidos por el emisor por montos superiores a UF2.000, etc.

La normativa legal establece que los títulos de deuda se clasifican en consideración a:

1) La solvencia del emisor. 2) La probabilidad de no pago de capital e intereses. 3) Las características del instrumento y,

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4) La información disponible para su clasificación. (se elimina el factor de liquidez del instrumento en el mercado).

De la emision de titulos de deuda a largo y corto plazo

Los arts. 103 al 131 regulan extensamente y en forma muy reglamentaria estas materias.

En forma muy sintética, podemos señalar lo siguiente:

1) La oferta pública de valores representativos de deuda cuyo plazo es superior a un año, sólo puede efectuarse mediante bonos y con sujeción a la ley. Sin embargo, los bancos y sociedades financieras no están sujetos a esta limitación. (art. 103).

2) La oferta pública de valores representativos de deuda, cuyo plazo sea inferior a un año, sólo puede efectuarse mediante la emisión de pagarés u otros títulos de crédito o inversión.

DE LAS SOCIEDADES SECURITIZADORAS

El objetivo fundamental de la securitización, como alternativa de financiamiento para las empresas, es dar liquidez, homogeneidad y acceso al mercado secundario de valores, a instrumentos o activos que son por naturaleza generalmente ilíquidos, heterogéneos y de mercados restringidos (por ejemplo: cuentas por cobrar, contratos de leasing, créditos de consumo, créditos hipotecarios, etc.).

Ventajas de la securitización

1) Otorga liquidez a una obligación que no es endosable;2) Valoriza el riesgo de crédito del deudor, otorgando valorización de mercado al instrumento;3) Posibilita al deudor una nueva alternativa de financiamiento;4) Permite al instrumento adquirir la credibilidad de la empresa que lo respalda;5) Desde el punto de vista de los inversionistas, crea una nueva alternativa de inversión;6) Mejora el calce de los activos y pasivos del emisor.

Las sociedades securitizadoras

La ley 19.301 agregó el título XVIII (art. 132 al 153) a la ley de mercado de valores, otorgando existencia y regulación legal a las sociedades securitizadoras. Esta ley señala que éstas deben constituirse como S.A. y que tendrán como objeto exclusivo la adquisición de los créditos que señala la misma ley y la emisión de

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títulos de deuda de corto y largo plazo. Cada emisión origina la formación de patrimonios separados.

La S.V.S. determina, los activos, diferentes a dinero, créditos y otro títulos de deuda que sean de oferta pública, en que pueden invertir dicho patrimonio, los que deben constar por escrito y ser transferibles. Además, le corresponde establecer la relación máxima de endeudamiento que debe tener el patrimonio común y que no puede ser inferior a 10 ni superior a 15 veces su capital pagado.

Para cumplir con el objeto social, las sociedades securitizadoras, pueden adquirir, entre otros, letras, mutuos hipotecarios, incluido los endosables autorizados por el D.L. 3.500 que regula el Fondo de Pensiones y con arreglo a los D.F.L. Nº251 Y 252. (Cías. de Seguros y Ley General de Bancos).

De otra parte, estas sociedades deben inscribir en el Registro de Valores los títulos de deuda que emitan, y la emisión de los títulos de deuda que emitan, y la emisión de los títulos de corto plazo se hará bajo las normas del título XVI.

DE LA OFERTA PUBLICA DE ADQUISICIÓN DE ACCIONES (OPAs)

Tomas de Control

Antes de la vigencia de la ley Nº19.705 se llevaron a cabo varias tomas de control, las más conocidas fueron las afectaron a las eléctricas chilenas Enersis, Endesa. Sin embargo, estas operaciones tenían como normas regulatorias, básicamente el antiguo artículo 54, artículo 4 letra d) y artículos 96 al 102, además de las normas reglamentarias emanadas de la S.V.S.

No se trataba empero, de una verdadera regulación ya que sólo imponían a quienes pretendían tomar el control de una sociedad un deber de información. Existía una amplia libertad para que las adquisiciones de acciones que importaran la toma de control se hicieran por cualquier forma, incluso mediante suscripciones directas o transacciones privadas. En este contexto normativo, la venta de un paquete controlador y su precio se determinaban en una negociación privada entre el oferente y el controlador saliente, sin participación de los minoritarios. Como consecuencia de ello, del premio por control no participaban los minoritarios.

La ley OPA perfeccionó los mecanismos de información al público, cuando se pretende obtener el control de una sociedad anónima que hace oferta pública de sus acciones, reemplazando el artículo 54 por tres nuevas disposiciones, los artículos 54, 54 A y 54 B.

En resumen, en ellos se establecen deberes de información que deben ser cumplidos en una operación de cambio de control, salvo cuando ella se haga mediante una OPA regulada por los artículos 198 y siguientes de la ley, en cuyo caso debe regirse por el título XXV.

Oferta pública de adquisición de acciones

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En primer lugar la ley define la oferta pública de adquisición de acciones como aquella que se formula para adquirir acciones de sociedades anónimas abiertas 49o valores convertibles en ellas, que por cualquier medio ofrezcan a los accionistas de aquéllas adquirir sus títulos en condiciones que permitan al oferente alcanzar un cierto porcentaje de la sociedad y en un plazo determinado. Art. 198.

     El oferente podrá hacer la oferta por acciones de sociedades anónimas abiertas50, por valores convertibles en ellas o por ambos.

Las personas que efectúen ofertas públicas de adquisición de acciones, los organizadores y los administradores de la oferta quedarán sujetos en relación con esas ofertas a la fiscalización de la Superintendencia.

Requisitos para lanzar una OPA

1.- Informar la decisión de toma de control a través de una comunicación escrita a la empresa que se pretende controlar, a las sociedades que sean controladoras y controladas, a la SVS y a las bolsas en donde se transen sus valores.

2.- El interesado debe además y sin perjuicio de otras obligaciones que establece la ley, publicar un aviso destacado en dos diarios de circulación nacional y en el sitio en Internet de las entidades que pretendan obtener el control51. La comunicación y la publicación deben hacerse con 10 días hábiles de anticipación a la fecha en que pretenda materializar la OPA y, en todo caso, tan pronto se hayan formalizado negociaciones tendientes a lograr su control o tan pronto se haya entregado información o documentación reservada de esa sociedad52.    

Cuando es obligatorio lanzar una OPA (Art. 199)

Existen cuatro condiciones que hacen imprescindible lanzar una OPA:

a) Las que permiten a una persona tomar el control de una sociedad.

Es decir, toda adquisición de acciones que permite a quien la efectúa pasar a tener la calidad de controlador de una sociedad que hace oferta pública de sus acciones, deberá hacerse obligatoriamente a través de una OPA.

Por ende, el criterio para determinar la obligatoriedad, en este caso, queda determinado por lo que debe entenderse por control de una sociedad. Por lo tanto, la calificación de existir entre dos o más personas un acuerdo de actuación conjunta y tener el poder de influir decisivamente en la administración o gestión de una sociedad, queda entregado a la S.V.S., lo que implica una falta de certeza jurídica, ya que en muchos casos no resulta fácil precisar si efectivamente se está adquiriendo el control. Si sumamos a ello el nuevo delito

49 Modificación por la ley 20.382 de 2009.50 Modificación por la ley 20.382 de 2009.51 Modificación al art 54 inc 2 por la ley 20.382 de 2009.52 Modificación por la ley 20.382 de 2009.

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tipificado en el artículo 60, que sanciona a quienes defrauden a otros adquiriendo acciones sin hacer una OPA cuando ello es obligatorio, vemos que se acrecienta la inseguridad.

En la legislación comparada, en general, se ha optado por un criterio numérico.

b) Cuando una persona o grupo de personas con acuerdo de actuación conjunta alcanza o supera los dos tercios de las acciones emitidas con derecho a voto de una sociedad anónima abierta, deberá realizar una oferta pública de adquisición por las acciones restantes, dentro del plazo de 30 días, contado desde la fecha de aquella adquisición. (Art 199 bis de la ley 18.045, ex Art 69 ter de la ley 18.046)53

Dicha oferta deberá hacerse a un precio no inferior al que correspondería en caso de existir derecho a retiro.

De no efectuarse la oferta en el plazo señalado y sin perjuicio de las sanciones aplicables al incumplimiento, nacerá para el resto de los accionistas el derecho a retiro. En este caso, se tomará como fecha de referencia para calcular el valor a pagar, el día siguiente al vencimiento del plazo indicado en el inciso primero.

No regirá esta obligación cuando se alcance el porcentaje referido como consecuencia de una reducción de pleno derecho del capital, por no haber sido totalmente suscrito y pagado un aumento dentro del plazo legal, o a causa de una oferta pública de adquisición de acciones válidamente efectuada por la totalidad de las acciones de la sociedad.

Tampoco será aplicable en los casos en que el referido porcentaje se alcance a consecuencia de las operaciones indicadas en el inciso segundo del artículo 199. (Operaciones tratadas en el punto siguiente, bajo el título, excepciones a la obligación de formular una OPA, números 2 y 3).

En este caso la OPA obligatoria se presenta como un mecanismo de protección a los accionistas minoritarios, en términos de que les permite abandonar sus inversiones en una sociedad, cuando el accionista controlador supera el 67% de la propiedad.

c) Si una persona pretende adquirir el control de una sociedad que a su vez tiene el control de otra que haga oferta pública de sus acciones, y que represente un 75% o más del valor de su activo consolidado, deberá efectuar previamente una oferta a los accionistas de esta última conforme a las normas del Título, XXV por una cantidad no inferior al porcentaje que le permita obtener su control.

Esta norma regula las adquisiciones de acciones de las sociedades subyacentes, filiales y coligadas. Como prerrequisito para formular una OPA sobre

53 Esta materia era tratada por la ley 18.046 sobre sociedades anónimas en su ex artículo 69 ter, sin embargo dicho artículo fue eliminado por la ley 20.382 de 2009, agregándose por la misma, a la ley 18.045 sobre mercado de valores un Art nuevo, el cual es el Art 199 bis, que viene a tratar las materias del ex Art 69 ter con algunas modificaciones.

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la matriz-controlante, se impone la obligación de formular primero una OPA sobre las subyacentes filiales o coligadas.

d) El accionista que ha tomado el control de una sociedad no puede, dentro de los doce meses siguientes, contados desde la fecha de la operación, adquirir acciones de ella por un monto total igual o superior al 3%, sin efectuar una OPA, cuyo precio unitario por acción no puede ser inferior al pagado en la operación de toma de control. (Art 200)

Esta norma consagra lo que en doctrina se denomina “consolidación del control”.

Excepciones a la obligación de formular una OPA

1.- La S.V.S. puede eximir a ciertas operaciones menores –menos de un 5% del capital social - de ciertas obligaciones relacionadas con la OPA obligatoria.

2.- Las adquisiciones provenientes de un aumento de capital (previo acuerdo de aumento de capital adoptado en una junta de accionistas) mediante la emisión de acciones de pago de primera emisión, que por el número de ellas, permita al adquirente obtener el control de la sociedad emisora.

En este caso, al ingresar a la sociedad vía suscripción y pago de acciones de primera emisión lo está haciendo en igualdad de condiciones con cualquiera de los restantes accionistas. Paga el mismo precio por acción que pagará cada uno de los restantes accionistas que concurran a ese aumento de capital. Por otro lado, como no hay de por medio un pago por el control a ningún accionista de la compañía, no se justifica la OPA obligatoria.

3.- La adquisición de las acciones que sean enajenadas por el controlador de la sociedad, siempre que ellas tengan presencia bursátil y el precio de la compraventa se pague en dinero y no sea sustancialmente superior al precio de mercado.

En este caso se parte del supuesto de que ya existe un controlador de la compañía y la excepción consiste en que la transferencia del paquete controlador no originará para el adquirente la obligación de formular una OPA, siempre que cumpla con los siguientes requisitos copulativos:

a) Que las acciones tengan presencia bursátil. La ley entrega a la S.V.S. calificar las condiciones mínimas que deben reunir las acciones para ser consideradas con presencia bursátil. En todo caso, en la aplicación de estas instrucciones no pueden quedar fuera las sociedades en la cuales pudiera invertir una fondo mutuo.

b) Que el precio de las acciones se pague en dinero efectivo. Se excluye la posibilidad de que el adquirente pague las acciones mediante la entrega de títulos accionarios, sean de propia emisión del oferente o de cualquier otro valor negociable. En el fondo lo que se quiere evitar es que las acciones se paguen con valores cuyo precio es más difícil de determinar y por ende resulta más fácil vulnerar de esta forma el principio de igualdad en el trato de

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todos los accionistas.c) Que el precio no sea sustancialmente superior al de mercado. Esto

significa que si el precio pagado por el adquirente es prudente y razonablemente superior al de mercado, no resulta obligatorio formular una OPA para materializar el cambio de controlador. Es legítimo y justificable reconocer que el paquete de acciones que otorga el control tiene un valor superior al que representa la simple sumatoria de las acciones que lo conforman. Lo que el legislador no permite es ese precio superior al de mercado no lo sea sustancialmente, para quedar eximido de la obligación de lanzar una OPA. Contrario sensu, siendo el precio sustancialmente superior al de mercado, deberá necesariamente formular una OPA, lo que a su vez importa distribuirlo por igual entre todos los accionistas.

El legislador se encargó además de precisar que debe entenderse por precio de mercado de una acción: aquel que resulte de calcular el promedio ponderado de las transacciones bursátiles, que se hayan realizado entre el nonagésimo día hábil y el trigésimo día hábil bursátil anteriores a la fecha en que deba efectuarse la adquisición.

La ley entiende por precio sustancialmente superior al de mercado, aquel valor que exceda al precio de mercado de la acción en un porcentaje que determinará una vez al año la S.V.S., mediante norma de carácter general y que no podrá ser inferior al 10% ni superior al 15%.

De este modo es el legislador el que determina hasta cuándo es legítimo, prudente y razonable que el mayor valor de la acción controladora sea retenido exclusivamente por el controlador saliente y desde cuándo ello deja de ser así, obligando al controlador entrante a formular una OPA pagando un mismo precio por la acción controladora y por al minoritaria.

Esto se denomina en doctrina el premio por control y se define en términos económicos como el precio adicional al de mercado de las acciones, que paga el inversionista o grupo de inversionistas, que están interesados en tomar el control de una sociedad anónima abierta, cuyas acciones tienen transacción bursátil. El premio por control, si no excede del 10% beneficiará exclusivamente al controlador saliente, y no será necesario por ende formular una OPA. Si el precio excede de dicho porcentaje el premio por control pertenece a todos los accionistas y será obligatorio formular una OPA.

La S.V.S. determinó que el precio de una acción será considerado como sustancialmente superior al de mercado, cuando aquel sea igual o superior al 10% del precio de mercado de la acción.

Se estimó que este mayor valor de la acción controladora debía quedar acotado al rango de entre el 10% y el 15% del precio de mercado de la acción, ya que con ello no se desincentivaría el mercado de control corporativo, ni se legitimaría una expropiación a los minoritarios, por la prudencia del monto sugerido.

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En resumen, para determinar si el cambio de control debe o no hacerse mediante una OPA es previo precisar el precio de mercado de una acción. Y, luego determinar si el precio pagado por el adquirente será o no igual o superior en un 10% al precio de mercado de una acción.

4.- Tampoco es obligatorio formular una OPA cuando se trata de adquisiciones de acciones que permitan el control de una compañía, cuando tales adquisiciones se produzcan como consecuencia de una fusión;54 o se trate de adquisiciones por causa de muerte y aquellas que provengan de enajenaciones forzosas.

Se justifica esta excepción por cuanto en ellas no hay riesgo de lesión del bien jurídico protegido por esta normativa, y en general, porque las transferencias de acciones no tienen como propósito un cambio de controlador. (todo lo anterior está contenido en los artículo 198 y 199 de la ley).

5.- Excepción del artículo 10 transitorio de la ley 19.705

Dicha norma dispone “que no obstante lo dispuesto en el artículo 199 de la ley 18.045, los controladores actuales de las sociedades anónimas abiertas que hagan oferta pública de sus acciones, podrán optar por enajenarlas libremente, aun cuando el precio sea sustancialmente superior al de mercado, siempre que realicen dicha enajenación dentro del curso de los próximos tres años contado desde el primero del mes siguiente a la fecha de publicación de la presente ley y sea acordada en una junta extraordinaria de accionistas. El directorio de la sociedad convocará a la junta y ésta resolverá por la mayoría absoluta de las acciones emitidas con derecho a voto. Este beneficio podrá invocarse por una sola vez”.

Esta norma es la resultante de un acuerdo político, que permitió destrabar la tramitación del proyecto de ley, que había llegado a un punto muerto por falta de acuerdo de la eventual salida de los actuales controladores.

Este beneficio sólo pudieron emplearlo quienes eran dueños de las acciones que implicaban la posesión real del control; de modo que no pudieran beneficiarse de esta modalidad quienes adquirieran posteriormente el control, aunque estuviera vigente el término de 3 años.

Qué caminos tiene un inversionista frente a una OPA

El inversionista puede:

1.- Participar en ella acudiendo a los corredores de bolsa que están a cargo de la recopilación de poderes de venta. Esto siempre y cuando le acomode el

54 La fusión es la reunión de dos o más sociedades en una sola que las sucede en todos sus derechos y obligaciones y a la cual se incorporan la totalidad del patrimonio y accionistas de los entes fusionados. Art. 99 La fusión puede ser por creación: cuando el activo o pasivo de dos o más sociedades que se disuelven, se aporta a una nueva sociedad que se constituye. Hay fusión por incorporación cuando una o más sociedades que se disuelven son absorbidas por una sociedad ya existente, la que adquiere todos sus activos y pasivos. ley 18.046 Véase completo el titulo IX referido a la división, transformación y fusión de sociedades.

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precio de la oferta, si no es así puede:

2.- Acogerse al derecho a retiro. En este caso la empresa compra sus acciones al inversionista que no quiso participar en la OPA. Este recibirá un precio que se obtendrá de las transacciones de los últimos 60 días desde que se anuncia la OPA.

El derecho a retiro

La ley de OPA ha contemplado nuevas materias que dan derecho a retiro a los accionistas, en caso de que se realicen operaciones que puedan comprometer su patrimonio, entre ellas destacan:

a) La venta de a lo menos un 50% de los activos.b) Entrega en garantías de a lo menos un 50% de los activos.c) Sociedades con una concentración superior a los 2/3 de la propiedad.

III.- Obligaciones de los directores relacionados con la toma de control y con la oferta pública de adquisición de acciones

Uno de los eventos corporativos que deja mayor espacio a la administración para extraer valor de la compañía es el relacionado con el cambio de controlador. Por esta razón, la ley OPA impone a los directores de las sociedades objeto de una toma de control un conjunto de obligaciones, deberes y responsabilidades.

Durante la vigencia de la OPA, la sociedad objeto de ella, salvo autorización de la S.V.S. no puede:

Adquirir acciones de su propia emisión. Resolver la creación de filiales. Enajenar bienes de su activo que representen más del 5% del valor total de éste. Incrementar su endeudamiento en más de un 10% del que ya tenía antes de la

oferta.

La infracción de estas prohibiciones invalida la operación y genera responsabilidades por los perjuicios causados a los accionistas y a terceros interesados.

IV.- Responsabilidad de los directores por infracción a la normativa sobre OPA

El estatuto que establece la responsabilidad de los directores de las S.A. que hagan oferta pública de sus acciones está básicamente constituido por el artículo 55 de la ley 18.045 y por los artículo 41 y 133 de la ley 18.046, que se resumen en:

Indemnizar los perjuicios a quienes hayan ocasionado un daño, mediante la

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infracción a la normativa legal y reglamentaria que regula el mercado de capitales.

Directores, liquidadores, administradores, gerentes y auditores de emisores de valores de oferta pública, que infrinjan dicha normativa, son solidariamente responsables de indemnizar los perjuicios ocasionados.

Por último, cuando son dos o más oferentes de una misma OPA quienes infringen el título XXV, responden también solidariamente de los perjuicios.

V.- Oferta pública de valores en el extranjero

Se incorpora el título XXVI para la regulación de la emisión de valores chilenos en el extranjero, conocidos comúnmente como ADRs, cuyo tratamiento normativo se encontraba regulado sólo por la vía administrativa

VI.- Nuevas figuras penales incorporados por al ley de OPA

Otro de los objetivos de la ley OPA fue tipificar conductas ilícitas que hoy tenían una sanción penal y que por su gravedad, requerían ser elevadas a la categoría de ilícitos penales, así como perfeccionar y mejorar algunas conductas relacionadas con información privilegiada.

La legislación anterior no contemplaba, por ejemplo, una sanción penal para quienes revelaran información privilegiada, ni consideraba dentro de las presunciones de acceso a información privilegiada a los controladores o sus representantes.

La ley de OPA:

Incorpora una nueva letra c) al artículo 166 mediante el cual se establece la presunción de conocimiento de información privilegiada por parte de las personas controladoras y sus representantes. (Art que fue modificado completamente por la nueva ley 20.382 de 2009)

Se agregan al artículo 60 un catálogo de delitos mediante los cuales se sanciona penalmente la conducta de revelar información y se amplía además como ilícito penal el uso de información privilegiada por cualquier persona y no sólo por los enumerados en el artículo 166, como ocurría antes de la reforma. Los nuevos tipos penales, entre otros, son los siguientes:

Se sanciona con las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados a: A quienes defrauden a otros adquiriendo acciones de una sociedad anónima

abierta, sin efectuar una OPA en los casos que ordena la ley, Al que valiéndose de información privilegiada ejecute un acto, por sí o por

intermedio de otras personas, con el objeto de obtener beneficio pecuniario o evitar una pérdida, tanto para si como para terceros, mediante cualquier tipo de operaciones o transacciones con valores de oferta pública,

Al que revele información privilegiada con el objeto de obtener un beneficio pecuniario o evitar una pérdida, tanto para sí como para terceros, en operaciones o transacciones con valores de oferta pública.

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Hasta antes de la reforma por la ley de OPA, la ley 18.045 sancionaba penalmente el uso de información privilegiada, sólo al limitado número de personas enumeradas en el artículo 166. Por otro lado, las prohibiciones y obligaciones genéricas establecidas en el artículo 165, no tenían asociada una sanción penal, sino que sólo una de carácter administrativo. La ley OPA introdujo una nueva letra g) al artículo 60, mediante el cual se hace extensivo el delito de uso de información privilegiada a todos aquellos “que en razón de su cargo o posición, actividad o relación” tengan acceso a este tipo de información y negocien valores.

Se agrega por otro lado, la letra h) al artículo 60, llenado un vacío de nuestra legislación, con la tipificación y sanción de la figura de “comunicación de información privilegiada”, norma de aplicación general y no sólo para sujetos con ciertas características como ocurre con el delito de uso de información privilegiada.

Por último se agrega a la categoría de delito las OPAs que no se ajusten al Título XXV de la ley 18.045 y al procedimiento que allí se establece.

De este modo, al haber nuevas conductas tipificadas como delitos, que no requieren necesariamente de un sujeto calificado, se amplía el ámbito de la responsabilidad penal tanto de los directores como de los ejecutivos principales.

Por medio de la ley 20.382 se agregaron los Art 61 y 61 bis, en los siguientes términos:

Artículo 61. El que con el objeto de inducir a error en el mercado de valores difunda información falsa o tendenciosa, aun cuando no persiga con ello obtener ventajas o beneficios para sí o terceros, sufrirá la pena de presidio menor en su grado mínimo a medio.

     La pena señalada en el inciso precedente se aumentará en un grado, cuando la conducta descrita la realice el que en razón de su cargo, posición, actividad o relación, en la Superintendencia o en una entidad fiscalizada por ella, pudiera poseer o tener acceso a información privilegiada.

     Artículo 61 bis. En los delitos contemplados en los artículos 59, 60 y 61, además de las penas allí previstas, se podrá imponer la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión, si el autor ha actuado prevaleciéndose de su condición profesional; o la de inhabilitación especial de cinco a diez años para desempeñarse como gerente, director, liquidador o administrador a cualquier título de una sociedad o entidad sometida a fiscalización de la Superintendencia respectiva.

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