apropriação indébita previdenciária

ESQUEMA de aula – Direito Penal (Apropriação Indébita Previdenciária)

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APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA

(art. 168-A do Código Penal) Elaborada em 20/10/2013

Márcio André Lopes Cavalcante

Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa. § 1º Nas mesmas penas incorre quem deixar de: I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público; II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços; III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

A Lei denominou esse crime de “apropriação indébita previdenciária”. No entanto, a doutrina especializada critica esse nome, considerando que o delito do art. 168-A é muito diferente da apropriação indébita, prevista no art. 168 do CP. Logo, não havia motivo para dar esse nome ao delito. É o que defende José Paulo Baltazar Júnior (Crimes federais. 8ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012, p. 29). DELITO PREVISTO NO CAPUT

Art. 168-A. Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal ou convencional: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Em que consiste o crime: - O sujeito ativo do crime (que pode ser qualquer pessoa) - recolhe as contribuições previdenciárias dos contribuintes - e deixa de repassá-las à Previdência Social - no prazo e forma legal ou convencional. Exemplo: o contribuinte vai até o banco, paga o valor das contribuições previdenciárias, mas o agente bancário, apesar de ter recolhido (recebido) tais quantias, não as repassa à Previdência Social. Nesse caso, o agente bancário responderá pelo caput do art. 168-A do CP.

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O empregador não responde pelo caput Se o administrador da empresa, ao efetuar o pagamento dos seus funcionários, desconta o valor das contribuições previdenciárias, mas não repassa essa quantia à Previdência, responderá pelo caput do art. 168-A do CP? NÃO. Existe um tipo penal mais específico para essa situação, que é o inciso I do § 1º do art. 168-A do CP:

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem deixar de: I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;

Logo, no exemplo dado, o administrador responderia pelo § 1º e não pelo caput. DELITO PREVISTO NO INCISO I DO § 1º

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem deixar de: I – recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;

Esse inciso I pode ser dividido em duas partes:

Primeira parte do inciso I: - O sujeito, ao efetuar pagamento de salário ou remuneração a segurados ou a terceiros - desconta a contribuição previdenciária ou alguma outra importância que seria destinada à Previdência

Social - mas não recolhe (repassa) tais valores descontados - no prazo estabelecido em lei.

Exemplo: administrador da empresa, ao efetuar o pagamento dos seus funcionários, desconta o valor das contribuições previdenciárias, mas não repassa à Previdência.

Recolhimento das contribuições O tipo penal fala em “deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes”. É preciso deixar claro que esse recolhimento prévio das contribuições não é físico, mas sim contábil ou escritural. Em outras palavras, na prática “não se pode imaginar o empresário colocando a remuneração total do empregado dentre de um envelope, para em seguida retirar o valor devido à previdência.” (BALTAZAR, p. 38). Existe polêmica quanto a isso, mas Baltazar defende que, “comprovado o pagamento dos salários, presume-se a ocorrência dos descontos” (p. 39). Logo, o MP terá que provar apenas que os salários foram pagos e que não houve repasse das contribuições à Previdência. O desconto do valor das contribuições é presumido por força de lei. Tome-se o seguinte exemplo: o empregador paga um salário de 1000 reais ao seu funcionário. A lei presume que ele fez o desconto de 8% a título de contribuição previdenciária. Se ele não repassar esse valor (80 reais) à Previdência Social, comete o crime. Vale ressaltar que o CESPE adotou recentemente posição em sentido diverso no concurso de Delegado da PF (veja questão ao final).

“outra importância destinada à previdência social” A hipótese mais comum desse inciso ocorre quando não há o recolhimento de contribuições previdenciárias. No entanto, o tipo penal fala que é possível também o cometimento do crime quando o agente deixa de recolher “outra importância destinada à previdência social”. O exemplo disso está no art.

91 da Lei n. 8.212/91: “mediante requisição da Seguridade Social, a empresa é obrigada a descontar, da remuneração paga aos segurados a seu serviço, a importância proveniente de dívida ou responsabilidade por eles contraída junto à Seguridade Social, relativa a benefícios pagos indevidamente.”. Assim, se a empresa fizer o desconto dessa importância e não repassar à Previdência, terá praticado o delito.


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Deve ser demonstrado o dolo do agente Vale ressaltar que o simples fato de o indivíduo ser diretor ou sócio da empresa não é suficiente para que ele seja responsabilizado pelo crime. Assim, é necessário que a denúncia narre (ainda que minimamente) a conduta do agente e aponte os indícios de sua consciência e vontade de praticar o delito, sob pena de inépcia (art. 41 do CPP). Nesse sentido:

(...) São uníssonos os precedentes deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que embora não se exija a descrição pormenorizada da conduta de cada denunciado nos casos de crimes societários, é imprescindível que o órgão acusatório estabeleça a mínima relação entre o denunciado e o delito que lhe é imputado, não podendo, portanto, limitar-se a apontar a simples detenção de poderes de administração, previstos no contrato social, para a instauração da ação penal. (...) (AgRg no AREsp 169.462/AL, Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 20/06/2013)

Segunda parte do inciso I: - O sujeito, ao receber valores arrecadados do público (ex: lucro auferido com concursos de

prognósticos, isto é, loterias federais), - desconta desse montante a contribuição previdenciária ou alguma outra importância que seria

destinada à Previdência Social - mas não recolhe (repassa) tais valores descontados - no prazo estabelecido em lei. “arrecadada do público”: o que significa isso? A doutrina afirma que são os valores arrecadados com os concursos de prognósticos. Concursos de prognósticos são os sorteios de números, loterias, apostas, como por exemplo, a megasena, a

lotomania etc. (art. 26, § 1º, da Lei n. 8.212/91). A CF/88 determina que os valores obtidos com a receita de concursos de prognósticos deverão ser utilizados para financiar a Seguridade Social (art. 195, III). Assim, se a pessoa recebe os valores dos concursos de prognósticos e não os repassa à Previdência, comete uma conduta equiparada à apropriação indébita previdenciária, devendo responder pelo crime. DELITO PREVISTO NO INCISO II DO § 1º

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem deixar de: (...) II – recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;

Em que consiste o crime: O delito do inciso II do § 1º ocorre quando o sujeito: - ao vender produtos ou prestar serviços - embute (insere) no preço final - o valor das contribuições previdenciárias - no entanto, mesmo assim, não efetua o recolhimento (pagamento) desses valores à Previdência Social. Trata-se de situação muito rara na prática. Baltazar, no entanto, como sempre, nos salva e anota o seguinte exemplo: determinada empresa vence a licitação, sendo, então, contratada para prestar serviços em favor da Administração Pública. Na proposta apresentada pela empresa para ganhar um dos itens discriminados como custo eram as contribuições previdenciárias que seriam pagas à Previdência. Durante a execução do contrato, a empresa recebeu o pagamento pelos seus serviços segundo a proposta formulada. Ocorre que a empresa não repassou o valor das contribuições à Previdência (ob. cit, p. 70).


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DELITO PREVISTO NO INCISO III DO § 1º

§ 1º Nas mesmas penas incorre quem deixar de: (...) III - pagar benefício devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.

Em que consiste o crime: - Esse delito ocorre quando a empresa - recebeu um repasse de dinheiro da Previdência Social para pagar um benefício previdenciário ao

segurado - no entanto, apesar disso, deixar de transferir esse dinheiro ao beneficiário. Atualmente, na prática, esse inciso III é de ocorrência rara porque não há nenhum benefício previdenciário que a Previdência Social primeiro adiante o dinheiro para a empresa e depois esta efetue o pagamento ao segurado. O que pode acontecer é o contrário, ou seja, a empresa faz o pagamento (adiantamento) do benefício ao seu empregado e, depois, realiza a compensação com o INSS (recebe de volta a quantia). Isso se dá, por exemplo, no caso de salário-maternidade de segurada empregada. Se a segurada que tiver filho for empregada, caberá à empresa pagar diretamente a ela o salário-maternidade. Posteriormente, a empresa será reembolsada pelo valor que pagou mediante a compensação

da quantia no pagamento de suas contribuições previdenciárias à União (§ 1º do art. 72 da Lei n. 8.213/91). Isso é feito para simplificar o pagamento, considerando que será mais fácil que a segurada/empregada receba diretamente da empresa do que do INSS. Baltazar, entretanto, consegue pensar em uma situação no qual esse inciso III estará caracterizado. Trata-se da hipótese em que a empresa pede e consegue a compensação de valores com a Previdência, sem que tenha efetuado anteriormente o pagamento do salário-maternidade à beneficiária, ou então valendo-se de recibos falsos (ob. cit., p. 71). Assim, a empresa terá sido reembolsada pela Previdência e não repassou (nem repassará) os valores ao segurado. NOÇÕES GERAIS APLICÁVEIS AOS DELITOS DO CAPUT E DO § 1º

Bem jurídico: O tipo penal protege de forma direta a Seguridade Social, considerando que as contribuições previdenciárias são utilizadas para financiá-la (art. 195, da CF/88). O STF já decidiu que o bem jurídico tutelado pelo delito de apropriação indébita previdenciária é a “subsistência financeira à Previdência Social” (HC 102550, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 20/09/2011). Como as contribuições previdenciárias são uma espécie de tributo, pode-se dizer que o art. 168-A do CP visa a proteger também a ordem tributária (trata-se de crime tributário). Crimes eram previstos no art. 95, da Lei 8.212/95:

A Lei n. 8.212/91, em seu art. 95, previa os crimes contra a previdência social.

Em 2000, foi editada a Lei n. 9.983/2000, que revogou o art. 95 e transportou os tipos ali previstos para o Código Penal, inserindo os seguintes delitos:

Art. 168-A: apropriação indébita previdenciária;

Art. 297, §§ 3º e 4º: falsificação de documentos destinados ao INSS;

Art. 337-A: sonegação de contribuição previdenciária.


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A Lei n. 9.983/2000, ao revogar o art. 95 da Lei n. 8.212/91, produziu uma abolitio criminis? As pessoas que haviam praticado as condutas descritas no art. 95 tiveram sua punibilidade extinta? NÃO. O que houve foi a continuidade normativo-típica, que ocorre quando uma norma penal é revogada, mas a mesma conduta continua sendo crime no tipo penal revogador, ou seja, a infração penal continua tipificada em outro dispositivo, ainda que topologicamente ou normativamente diverso do originário.

(...) A jurisprudência desta Suprema Corte alinhou-se no sentido de que, nos moldes do princípio da continuidade normativo-típica, o art. 3º da Lei nº 9.983/2000 apenas transmudou a base legal de imputação do crime de apropriação indébita previdenciária para o Código Penal (art. 168-A), não tendo havido alteração na descrição da conduta anteriormente incriminada na Lei nº 8.212/90. (...) (AI 804466 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, julgado em 13/12/2011)

O art. 95, “j”, que previa uma espécie de estelionato previdenciário, foi o único crime que não foi previsto

expressamente na Lei n. 9.983/2000. Assim, quanto a esse delito, considera-se que não houve

continuidade normativa típica, tendo havido autêntica abolitio criminis. Após a Lei n. 9.983/2000, se alguém praticar a conduta de estelionato previdenciário, responderá pelo art. 171, § 3º do CP. Pena máxima do art. 168-A do CP é menor que a do art. 95

Vale ressaltar que a pena máxima do art. 95 da Lei n. 8.212/91 (6 anos) era maior que a sanção prevista atualmente no art. 168-A do CP (5 anos). Logo, mesmo que a pessoa tenha praticado o delito antes da Lei

n. 9.983/2000, a pena para sua conduta será a do art. 168-A do CP. Nesse ponto, a Lei n. 9.983/2000 deve ser considerada como novatio legis in mellius, de forma que terá aplicação retroativa. Prisão civil por dívida: A apropriação indébita previdenciária, ao punir a pessoa que deixa de pagar valores devidos à União, consistiria em uma forma de prisão civil por dívida? NÃO. O STF afirma que “não existe nenhuma relação entre o crime de apropriação indébita previdenciária e a prisão civil por dívida.” (AI 800589 AgR, julgado em 26/10/2010). A prisão decorrente da condenação pelo art. 168-A é uma prisão de caráter penal, ou seja, sanção decorrente da prática de um crime, e não uma prisão civil (AI 675619 AgR, julgado em 09/06/2009). Logo, não há qualquer inconstitucionalidade na previsão do art. 168-A do CP. Sujeito ativo: Existem opiniões em sentido contrário, mas prevalece que se trata de crime comum (pode ser praticado por qualquer pessoa). Nesse sentido: BALTAZAR, p. 32. Agentes políticos Nos Estados e Municípios que não tenham um regime próprio de Previdência Social, seus servidores são segurados obrigatórios do RGPS, administrado pelo INSS. Acredito que todos os Estados tenham regime próprio de Previdência. No entanto, são muitos os Municípios, em especial do interior, que não possuem Previdência própria. Assim, em tais Municípios, quando os servidores forem sendo pagos, cabe à Municipalidade fazer a retenção das contribuições previdenciárias que serão repassadas ao INSS. Os servidores estaduais e municipais ocupantes de cargos exclusivamente em comissão também são segurados do INSS. Logo, quando forem remunerados, o Poder Público também deverá reter o valor das contribuições a serem destinadas ao INSS. Toda essa explicação é para fazer a seguinte pergunta: Se o servidor (estadual ou municipal) for segurado do RGPS e o Poder Público não estiver repassando ao INSS o valor das contribuições previdenciárias, o Governador ou o Prefeito poderão responder pelo delito do art. 168-A, § 1º, I, do CP?


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SIM. O ente público é considerado empresa para os efeitos da legislação previdenciária e o chefe do Poder Executivo é o administrador dessa “empresa” equiparada. Logo, o Prefeito ou o Governador poderão, em tese, responder por apropriação indébita previdenciária desde que, obviamente, fique demonstrado que tinham conhecimento sobre esse fato e que concordaram com o não repasse (BALTAZAR, p. 33). Sujeito passivo: União. Crime omissivo próprio (puro): Existe divergência na doutrina, mas segundo o STF, a apropriação indébita previdenciária é crime omissivo próprio (puro). Crime omissivo próprio é aquele no qual a conduta omissiva está descrita na lei (exemplo típico: omissão de socorro – art. 135 do CP). Norma penal em branco: Para que o agente cometa o crime é necessário que ele deixe de repassar as contribuições previdenciárias “no prazo e forma legal ou convencional”. Elemento subjetivo: é o dolo. Não existe forma culposa. Na apropriação indébita comum (art. 168 do CP), além do dolo, exige-se um elemento subjetivo especial (“dolo específico”), que consiste na intenção do agente de não mais devolver a coisa ao seu proprietário. Assim, na apropriação indébita comum, exige-se “dolo + elemento subjetivo especial” (intenção de não mais devolver). No direito, quando alguém age com a intenção de ter a coisa para si, dizemos que essa pessoa possui animus rem sibi habendi. Logo, na apropriação indébita comum só existe crime se ficar provado o dolo + animus rem sibi habendi. Para que se configure a apropriação indébita previdenciária, exige-se que fique provado que o sujeito queria ficar com o dinheiro das contribuições previdenciárias para si? Dito de outro modo, exige-se animus rem sibi habendi? Uma terceira forma de perguntar a mesma coisa, exige-se “dolo específico” (elemento subjetivo especial)? NÃO. Prevalece no STF e STJ que, para a caracterização do crime de apropriação indébita de contribuição previdenciária, não há necessidade de comprovação do “dolo específico” de se apropriar de valores destinados à previdência social. Não se exige animus rem sibi habendi, ou seja, a intenção de ter a coisa para si (STJ. 6ª Turma. AgRg no Ag 1.083.417-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 25/6/2013).

Apropriação indébita COMUM Apropriação indébita PREVIDENCIÁRIA

Dolo + elemento subjetivo especial (exige-se um especial fim de agir, que é o animus rem sibi habendi)

Basta o dolo “genérico”. (não se exige especial fim de agir;

é dispensado o animus rem sibi habendi)

Não é necessária fraude por parte do agente: Para que se configure o crime de apropriação indébita previdenciária, é desnecessário (irrelevante) que o sujeito tenha agido por algum meio fraudulento. Em outras palavras, mesmo que fique provado que o agente não se valeu de fraude, ainda assim poderá ser consumado o crime em questão. Em suma, “a fraude não é elementar do delito, que se consuma independentemente da utilização de qualquer subterfúgio para dificultar a apuração do fato pela fiscalização. Assim, mesmo que a empresa tenha escrita regular e registre em sua contabilidade todos os valores descontados e não recolhidos, ocorrerá o delito.” (BALTAZAR, p. 41).


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Consumação: Trata-se de CRIME MATERIAL. O resultado naturalístico verificado é o prejuízo aos cofres públicos com o não ingresso dos valores devidos à Previdência. Por ser um crime material, o STJ entende que o delito só se consuma com a realização do lançamento tributário definitivo, momento a partir do qual começa a contagem do prazo prescricional (HC 209.712/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 16/05/2013). Observação (se você quer aprofundar o assunto): para aqueles que entendem que a constituição definitiva do crédito tributário é apenas uma “condição objetiva de punibilidade”, o crime de apropriação indébita previdenciária se consuma no momento em que o agente deixa de recolher as contribuições, depois de ultrapassado o prazo estabelecido em lei. A constituição definitiva será apenas uma condição para o ajuizamento da denúncia. O certo é que, atualmente, é pacífico na jurisprudência que deve se aguardar a constituição definitiva do crédito tributário e, enquanto isso não ocorre, a ação penal não pode ser ajuizada e, consequentemente, a prescrição não começa a correr. Crime omissivo material Percebe-se, portanto, que a apropriação indébita previdenciária é um caso peculiar de crime omissivo material. Veja a ementa do leading case no STF:

(...) A apropriação indébita disciplinada no artigo 168-A do Código Penal consubstancia crime omissivo material e não simplesmente formal. (...) (Inq 2537 AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 10/03/2008)

Tentativa: não é possível. Não existe tentativa de crime omissivo puro porque consiste em um delito praticado em um único ato (unissubsistente). Assim, ou o agente deixa de repassar ou não deixa. Não se tem como imaginar uma tentativa de não repassar. Constituição definitiva do crédito tributário:

Constituição definitiva e crimes tributários Para a caracterização de crime tributário é indispensável que tenha havido a constituição definitiva do crédito tributário. Há uma conhecida súmula vinculante nesse sentido:

Súmula Vinculante 24: Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei nº 8.137/90, antes do lançamento definitivo do tributo.

Assim, no caso de crimes tributários, enquanto a dívida estiver sendo impugnada administrativamente, diz-se que ainda não houve constituição definitiva do crédito tributário, de modo que não é permitido o ajuizamento de ação penal, até mesmo porque não se sabe se esse crédito vai ser mantido ou não pelo Fisco. Pode acontecer de o órgão recursal do Fisco entender que as razões invocadas pelo contribuinte são pertinentes e que não há crédito tributário. Logo, seria temerário ajuizar ação penal por conta de um crédito que ainda não está definitivamente constituído na esfera administrativa. A apropriação indébita previdenciária é um crime tributário? SIM, sem dúvidas. Embora encontre-se, topograficamente, no capítulo destinado aos crimes patrimoniais, a apropriação indébita previdenciária protege, como um dos bens jurídicos, o interesse estatal no recebimento das contribuições previdenciárias. Vale lembrar que a contribuição previdenciária é uma espécie de tributo. Logo, trata-se de crime que visa a proteger a arrecadação de um tributo (crime tributário).


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No entanto, a constituição definitiva somente é indispensável no caso de crimes tributários materiais. A apropriação indébita previdenciária é um crime tributário MATERIAL? SIM. Prevalece no STJ que a apropriação indébita previdenciária consiste em um crime tributário material. Logo, aplica-se o entendimento da súmula vinculante 24-STF à apropriação indébita previdenciária, somente havendo crime com a constituição definitiva do crédito tributário. Em outras palavras, sendo detectado que não houve o repasse das contribuições previdenciárias, a Receita Federal deverá iniciar uma ação fiscal e efetuar o lançamento desse tributo. Após o procedimento administrativo-fiscal ter se encerrado, mantido o débito tributário, estará caracterizado o crime, devendo o MPF oferecer denúncia. Veja alguns precedentes do STJ nesse sentido:

(...) Enquanto houver processo administrativo questionando a existência, o valor ou a exigibilidade de tributos e contribuição previdenciária, atípicas são as condutas previstas no artigo 2º, inciso I, da Lei nº 8.137/90 e no artigo 168-A do Código Penal, que têm, como elemento normativo do tipo, a existência do crédito tributário e da contribuição devida a ser repassada. 3. Não importa violação à independência das esferas administrativa e judiciária o aguardo de decisum administrativo, no qual se constitui o lançamento definitivo dos créditos. (...) (HC 163.603/SC, Min. Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 20/08/2013)

Continuidade delitiva: Para que o crime se verifique é suficiente que não haja o repasse de uma única contribuição previdenciária. Isso porque se trata de crime instantâneo e unissubsistente. Exemplo: a “dona de casa” paga o salário de sua empregada doméstica e deixa de recolher o valor da contribuição previdenciária relativo àquele mês. Havendo a constituição definitiva do crédito tributário, estará configurado o delito, mesmo que nos demais meses tenha havido o recolhimento. O que se verifica comumente, no entanto, é o não repasse de vários meses relacionados com inúmeros funcionários. Nesses casos, a jurisprudência tem reconhecido a existência de continuidade delitiva (art. 71 do CP). Veja:

(...) O crime de apropriação indébita previdenciária é instantâneo e unissubsistente. A cada vez que é ultrapassado in albis o prazo para o recolhimento dos tributos, há a ocorrência de um novo delito. Assim, não prospera a tese de que a omissão no pagamento de contribuições referentes a meses diversos, mesmo que consecutivos, deve ser considerada como sendo um só crime - cuja consumação de prolongou no tempo -, e não como vários delitos em continuidade, como reconheceram a sentença condenatória e o acórdão que a manteve, em apelação (STJ. 6ª Turma. HC 129.641/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em 04/09/2012).

Dificuldades financeiras: É comum haver a alegação de que o agente deixou de repassar as contribuições previdenciárias em razão de dificuldades financeiras da empresa. Tal circunstância possui relevância penal e poderá servir para excluir o crime? SIM. É possível que haja a absolvição do agente caso este consiga provar que não efetuou o repasse das contribuições em virtude de graves e sérias dificuldades financeiras. Vale ressaltar, no entanto, que tais dificuldades devem ser extremas ao ponto de não restar alternativa socialmente menos danosa ao agente do que o não recolhimento das contribuições previdenciárias (HC 113418, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 24/09/2013).


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Qual é a natureza jurídica da absolvição nesse caso? Existe divergência, existindo posições diferentes no próprio STJ:

Estado de necessidade (AgRg no Ag 1044365/PR, julgado em 13/08/2013);

Causa supralegal de exclusão da ilicitude (AgRg no REsp 1264694/SP, julgado em 20/11/2012);

Causa supralegal de exclusão da culpabilidade por inexigibilidade de conduta diversa (AgRg no REsp 1178817/SC, julgado em 18/10/2011).

Prevalece, no entanto, que se trata de inexigibilidade de conduta diversa (causa supralegal de exclusão da culpabilidade do agente) (STF. AP 516, Plenário, Rel. Min. Ayres Britto, DJe de 20/09/2011). Ônus probatório da defesa Importante mencionar que não é o MP quem precisa provar que a empresa possuía condições financeiras de repassar as contribuições previdenciárias à Previdência. A comprovação de tais dificuldades financeiras é ônus probatório da defesa, nos termos do art. 156 do CPP. Logo, não havendo nos autos prova robusta de que a empresa apresentava graves dificuldades financeiras, a condenação será devida (STJ. 6ª Turma. AgRg no REsp 906.458/MG, julgado em 23/08/2011). Princípio da insignificância O princípio da insignificância pode ser aplicado na apropriação indébita previdenciária? Existe divergência entre o STF e o STJ sobre o tema:

1ª) NÃO se aplica o princípio da insignificância. Posição do STF

2ª) PODE ser aplicado o princípio da insignificância. Posição do STJ

O bem jurídico tutelado pelo delito de apropriação indébita previdenciária é a subsistência financeira da Previdência Social. Logo, não há como afirmar-se que a reprovabilidade da conduta atribuída ao paciente é de grau reduzido, considerando que esta conduta causa prejuízo à arrecadação já deficitária da Previdência Social, configurando nítida lesão a bem jurídico supraindividual. O reconhecimento da atipicidade material, nesses casos, implicaria ignorar esse preocupante quadro. (HC 102550, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 20/09/2011)

O entendimento desta Corte é no sentido de reconhecer a aplicabilidade do princípio da insignificância em se tratando do crime de apropriação indébita previdenciária nos casos em que o valor suprimido não ultrapasse R$ 10.000,00 (dez mil reais), mesmo patamar utilizado para se reconhecer a aplicabilidade do mencionado princípio nos casos do delito de descaminho. (AgRg no REsp 1214866/RS, Rel. Min. Og Fernandes, Sexta Turma, julgado em 07/02/2012)

Observação: Recentemente, foi publicada a Portaria MF nº 75, de 29/03/2012, na qual o Ministro da Fazenda determinou, em seu art. 1º, inciso II, “o não ajuizamento de execuções fiscais de débitos com a Fazenda Nacional, cujo valor consolidado seja igual ou inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).” Desse modo, tem sido defendida a tese de que o novo parâmetro para análise da insignificância penal nos

crimes tributários passou de R$ 10.000,00 (de acordo com o art. 20 da Lei n. 10.522/2002) para R$ 20.000,00 (com base na Portaria MF nº 75). Existem decisões do TRF3 e TRF4 nesse sentido, mas o STJ ainda não se pronunciou sobre o tema, razão pela qual o que prevalece, ainda, no Tribunal da Cidadania, é o limite de 10 mil reais. O parâmetro da insignificância é o valor principal do débito Quando a pessoa não repassa à Previdência Social, no prazo legal, o valor das contribuições previdenciárias, a sua dívida tributária será o valor das contribuições (dívida principal) mais juros e multa pelo atraso (é o chamado “débito fiscal consolidado”). Para ser insignificante, o valor que será analisado é apenas a dívida principal ou o total do débito fiscal consolidado?


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Apenas o valor principal, sem juros e multa. Nesse sentido:

(...) O objeto material do crime de apropriação indébita previdenciária é o valor recolhido e não repassado aos cofres públicos, e não o valor do débito tributário após inscrição em dívida ativa, já que aqui se acoplam ao montante principal os juros de mora e multa, consectários civis do não recolhimento do tributo no prazo legalmente previsto. (...) (STJ. 5ª Turma. HC 195.372/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 12/06/2012)

Alto valor não repassado poderá servir para aumentar a pena-base: Se o valor das contribuições não repassadas à Previdência Social foi muito elevado, gerando grande prejuízo ao INSS, tal circunstância poderá ser valorada negativamente pelo juiz como consequência do crime, nos termos do art. 59 do CP. Nesse sentido: STJ. 5ª Turma. HC 185.914/ES, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 22/11/2011. Competência: Justiça Federal, considerando que haverá um prejuízo aos cofres públicos da União (art. 109, IV, da CF/88), ente federativo responsável pela Previdência Social. Cleber Masson aponta uma exceção. A CF/88 prevê que os Estados/DF e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário (§ 1º do art. 149). Segundo Masson, caso o agente deixe de repassar essas contribuições previdenciárias, haverá lesão à previdência estadual ou municipal, de forma que a vítima será o Estado, o DF ou o Município. Nessa hipótese, a competência para julgar a apropriação indébita previdenciária seria da Justiça Estadual. Veja suas palavras: “(...) se na hipótese concreta o tributo suprimido ou reduzido mediante quaisquer das condutas previstas no tipo penal for a contribuição estabelecida no art. 149, § 1º, a competência para processo e julgamento do crime definido no art. 168-A do Código Penal será da Justiça Estadual” (p. 517). PREVISÃO ESPECÍFICA DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELO PAGAMENTO

§ 2º É extinta a punibilidade se o agente, espontaneamente, declara, confessa e efetua o pagamento das contribuições, importâncias ou valores e presta as informações devidas à previdência social, na forma definida em lei ou regulamento, antes do início da ação fiscal.

Esse § 2º foi revogado tacitamente pelo art. 9º, da Lei n. 10.684/2003 e demais leis que a sucederam.

O que previu a Lei n. 10.684/2003?

Art. 9º É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento. (...) § 2º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.

Atualmente vigora o art. 83 da Lei n. 9.430/96, com redação dada pela Lei n. 12.382/2011:

Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária previstos nos

arts. 1º e 2º da Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e aos crimes contra a Previdência Social,

previstos nos arts. 168-A e 337-A do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), será encaminhada ao Ministério Público depois de proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente. (Redação dada pela Lei nº 12.350/2010)


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(...) § 2º É suspensa a pretensão punitiva do Estado referente aos crimes previstos no caput, durante o período em que a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no parcelamento, desde que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal. (Incluído pela Lei 12.382/2011) § 3º A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva. (Incluído pela Lei 12.382/2011) § 4º Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos no caput quando a pessoa física ou a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos, inclusive acessórios, que tiverem sido objeto de concessão de parcelamento. (Incluído pela Lei 12.382/2011)

O que disse a Lei n. 12.382/2011? No caso dos seguintes delitos:

crimes contra a ordem tributária (arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137/90);

apropriação indébita previdenciária (arr. 168-A do CP); e

sonegação previdenciária (art. 337-A do CP) Caso o agente ingresse no regime de parcelamento dos débitos tributários: fica suspensa a pretensão punitiva penal do Estado (o processo criminal fica suspenso). Caso o agente pague integralmente os débitos: haverá extinção da punibilidade. PERDÃO JUDICIAL

§ 3º É facultado ao juiz deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a de multa se o agente for primário e de bons antecedentes, desde que: I – tenha promovido, após o início da ação fiscal e antes de oferecida a denúncia, o pagamento da contribuição social previdenciária, inclusive acessórios; ou II – o valor das contribuições devidas, inclusive acessórios, seja igual ou inferior àquele estabelecido pela previdência social, administrativamente, como sendo o mínimo para o ajuizamento de suas execuções fiscais.

Inciso I: foi revogado tacitamente pelo §2º do art. 9º, da Lei n. 10.684/2003. Atualmente, o tema é

regulado pelo art. 83 da Lei n. 9.430/96. Inciso II: continua em vigor, mas é de pouca utilidade. Isso porque a jurisprudência do STJ considera que, se o valor das contribuições previdenciárias for inferior ao parâmetro mínimo que a Administração elegeu para ajuizar suas execuções fiscais, deverá ser aplicado o princípio da insignificância, que é mais favorável ao réu do que o perdão judicial. Esse inciso pode se revelar importante caso o magistrado adote o entendimento do STF e considere que não é possível a aplicação do princípio da insignificância. Nesse caso, poderá eventualmente conceder o perdão judicial, desde que preenchidos os requisitos legais.

BIBLIOGRAFIA

AMADO, Frederico. Direito e Processo Previdenciário sistematizado. 4ª ed., Salvador: Juspodivm, 2013.

BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes federais. 8ª ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

IBRAHIM, Fábio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 14ª ed., Niterói: Impetus, 2009.

MASSON, Cleber. Direito Penal. Parte Especial. Vol. 2. 3ª ed., São Paulo: Método, 2011.


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EXERCÍCIOS DE FIXAÇÃO (Delegado da PF 2013 CESPE) José abriu uma pequena padaria no bairro onde reside e contratou dez funcionários. Durante os primeiros seis meses de funcionamento do estabelecimento comercial, José arrecadou as contribuições previdenciárias de seus empregados, descontando-as das respectivas remunerações, mas não recolheu esses valores aos cofres da previdência social. Com base nessa situação hipotética e na legislação relativa aos crimes contra a previdência social, julgue os itens subsequentes. 1) Nesse caso, mesmo que o valor não recolhido por José seja pequeno, não é possível, considerando-se a jurisprudência do STJ, a aplicação do princípio da insignificância, dado o bem jurídico tutelado (patrimônio da previdência social). ( ) 2) Se, até antes do início da ação fiscal, José confessar a dívida e efetuar espontaneamente o pagamento integral dos valores devidos, prestando as devidas informações ao órgão da previdência social, a punibilidade de sua conduta poderá ser extinta. ( ) 3) Ainda que não tivesse descontado das remunerações de seus empregados os valores relativos às contribuições previdenciárias, José responderia pela prática do delito de apropriação indébita previdenciária. ( ) 4) (Auditor Receita Estadual/AP 2010 FGV) Com base no artigo 168-A do Código Penal – crime de apropriação indébita previdenciária, assinale a afirmativa incorreta. A) O elemento objetivo do tipo é deixar de repassar, ou seja, não transferir aos cofres públicos a contribuição previdenciária descontada dos contribuintes. B) A pena do crime de apropriação indébita previdenciária comporta o benefício da suspensão condicional do processo. C) O elemento subjetivo do crime é o dolo, não sendo possível apropriação indébita previdenciária culposa. D) Não é cabível tentativa do crime, pois este se traduz como crime unisubsistente. E) É crime de ação penal pública incondicionada cuja competência para processamento é da Justiça Federal. 5) (Auditor Receita Estadual/AP 2010 FGV) A respeito do crime de apropriação indébita envolvendo contribuições previdenciárias, analise as afirmativas a seguir. I. Constitui crime de apropriação indébita deixar de recolher aos cofres públicos valor de contribuição descontada dos funcionários da empresa. II. Deixar de repassar a parcela de contribuição devida pela própria empresa, não constitui crime de apropriação indébita. III. A ação penal por crime de apropriação indébita de contribuições previdenciárias, no entendimento seguido pela jurisprudência, conforme já reconhecido em decisão do Superior Tribunal de Justiça, não dispensa a demonstração do dolo específico, isto é, a efetiva intenção do sujeito ativo de utilizar os valores das contribuições recolhidas dos contribuintes em benefício próprio. Assinale: a) se somente a afirmativa I estiver correta. b) se somente as afirmativas I e II estiverem corretas. c) se somente as afirmativas II e III estiverem corretas. d) se somente a afirmativa III estiver correta. e) se todas as afirmativas estiverem corretas.


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6) (Juiz Federal TRF5 2011 CESPE) O delito de apropriação indébita previdenciária, previsto no art. 168-A do CP, é omissivo próprio, dispensando-se, para a sua caracterização, qualquer especial fim de agir. ( ) 7) (Juiz TJSP 2013 VUNESP) “A”, de forma reiterada, apropriou-se de pensão proveniente do INSS, pertencente a “B”, pessoa idosa, e dela recebida, dando ao rendimento mensal aplicação diversa de sua finalidade. “A” cometeu o crime de A) furto qualificado pelo abuso de confiança. B) apropriação indébita, definido no artigo 102, “caput”, da Lei n.º 10.741/03 (Estatuto do Idoso), com agravamento da pena, em face da circunstância prevista no artigo 61, inciso II, letra h, do Código Penal (crime contra idoso). C) apropriação indébita previdenciária, definido no artigo 168-A, “caput”, do Código Penal. D) apropriação indébita, definido no artigo 102, “caput”, da Lei n.º 10.741/03 (Estatuto do Idoso), com aumento de pena decorrente da continuidade delitiva, prevista no artigo 71, “caput”, do Código Penal. 8) (Juiz Federal TRF2 2013 CESPE) No crime de apropriação indébita previdenciária, o juiz pode deixar de aplicar a pena ou aplicar somente a pena de multa, se o agente for primário e tiver bons antecedentes, desde que tenha promovido o pagamento da contribuição previdenciária, incluídos os acessórios, antes do recebimento da denúncia. ( ) Gabarito

1. E 2. C 3. E 4. Letra B

5. Letra A 6. E 7. Letra D 8. E

apropriação indébita previdenciária

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