DIREITO CONSTITUCIONAL Direitos e Garantias Fundamentais

PROFESSOR MATEUS SILVEIRA

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DIREITOS FUNDAMENTAIS Na Constituição Federal os Direitos e Garantias fundamentais são de 5 espécies e estão organizados e distribuídos no “Título II” da CF: 1) DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS (Art. 5º); 2) DOS DIREITOS SOCIAIS (Art. 6º ao Art. 11); 3) DA NACIONALIDADE (Art. 12 ao Art. 13); 4) DOS DIREITOS POLÍTICOS (Art. 14 ao Art. 16); 5) DOS PARTIDOS POLÍTICOS (Art. 17). Atenção: Não há uma relação ou um rol fechado de direitos fundamentais (art. 5º, §2º da CF).

Dimensões/Gerações de Direitos Humanos/Fundamentais

1º Dimensão ou Geração: Liberdades individuais

Vida, liberdade, segurança e propriedade.

2º Dimensão ou Geração: Igualdade, coletivos

Sociais, econômicos, culturais, trabalhistas, saúde, educação, habitação e lazer.

3º Dimensão ou Geração: Fraternidade dos povos

Paz, meio ambiente, patrimônio histórico e cultural, consumidor.

4º Dimensão ou Geração Futuro dos Indivíduos Evolução da Ciência

bioética, gerações futuras e realidade virtual.

Dimensão dos Direitos Fundamentais Dimensão subjetiva (ou seja, relativa aos sujeitos) diz respeito aos direitos de proteção (negativos) e de exigência de prestação (positivos) por parte do indivíduo em face do poder público (perspectiva subjetiva). Dimensão objetiva os direitos fundamentais devem ser compreendidos também como o conjunto de valores objetivos básicos de conformação do Estado Democrático de Direito. Nessa perspectiva (objetiva), os direitos fundamentais devem ser enxergados como valores, princípios, regras que norteiam a aplicação do ordenamento jurídico. Para a doutrina, trata-se da eficácia irradiante dos direitos fundamentais.

Efeito irradiante dos direitos fundamentais decorre da dimensão objetiva – capacidade que eles têm de alcançar os poderes públicos no exercício de suas atividades principais. Assim, como consequência de sua dimensão objetiva, os direitos fundamentais conformam o comportamento do poder público, criando um dever de proteção pelo Estado dos direitos fundamentais contra agressões (do Estado ou de particulares). Assim, o Estado fica condicionado a adotar medidas que promovam e protejam efetivamente os direitos fundamentais. Por exemplo: criação de Defensorias para promover o amplo acesso ao judiciário; criação de Procons e leis de consumo para promover a proteção do consumidor.

CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS HISTORICIDADE – Decorre de conquistas ao longo do tempo revolucionárias ou não que vão implementando e solidificando as conquistas.. INALIENABILIDADE – São intransferíveis, inegociáveis. IMPRESCRITIBILIDADE – Não prescrevem, não há o decurso com o tempo. IRRENUNCIABILIDADE – Não podem ser renunciados. RELATIVIDADE – Os direitos e garantias individuais não têm caráter absoluto.

UNIVERSALIDADE – Efeito Erga Omnes... (para todos/contra todos) como exemplo, aplicam-se aos estrangeiros que estiverem no Brasil. APLICABILIDADE IMEDIATA – As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata (CF, art. 5°, § 1°).

EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

EFICÁCIA VERTICAL X EFICÁCIA HORIZONTAL Eficácia Vertical: Proteção do particular em face do Estado. Eficácia Horizontal: Proteção do particular em face de outro particular.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

VI – LI – IGUA – SE – PRO VI – VIDA LI – LIBERDADE IGUA – IGUALDADE SE – SEGURANÇA PRO - PROPRIEDADE

DIREITOS X GARANTIAS Direitos e Garantias, não são conceitos sinônimos, ainda que no texto constitucional isso não esteja claro. Para Rui Barbosa - os direitos são disposições declaratórias por imprimirem uma existência da legalidade aos direitos reconhecidos, enquanto as Garantias seriam disposições assecuratórias, pois elas, ao defenderem os direitos, imprimiram uma limitação ao poder sobre os indivíduos. As Garantias e os Direitos podem estar em conjunto na mesma disposição constitucional. Direitos=Declaram-se; Garantias=Estabelecem-se.

O rol dos 78 incisos do art. 5º é um rol exemplificativo (art. 5º, § 2º). A doutrina e o STF (através da interpretação sistemática) têm acrescentado os estrangeiros não residentes, turistas, os apátridas e as pessoas jurídicas ao rol dos destinatários do “caput” do art. 5º. Aplicabilidade das normas definidoras dos direitos e garantias é IMEDIATA (art. 5º, § 1º). Normas definidoras de direitos e garantias individuais (DH de 1º Dimensão) são de aplicabilidade imediata; Normas definidoras de direitos sociais (DH de 2º Dimensão) serão em alguns momentos de eficácia limitada e aplicabilidade indireta. RESERVA DO POSSÍVEL.

Os artigos de eficácia mediata necessitam de lei para serem implementados: - Direito de Greve – servidores públicos – art. 37, VII, CF/88; - Aposentadoria especial – art. 40, § 4º, da CF/88 – ATENÇÃO, este artigo é objeto de inúmeros MI e hoje temos editada a Súmula Vinculante nº 33: “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica.” Publicada no DOU em 24/04/2014.

Os direitos são aplicados até aonde eles possam ser implementados diante das condições oferecidas pelas instituições democráticas. Além disso, diante de uma solução concreta o Poder judiciário não poderá deixar de aplicar o direito reclamado. Há dois remédios para combater a “Síndrome de Inefetividade” das normas constitucionais e eficácia limitada: ADO (Aç. Direta de inconstitucionalidade por omissão) que é um instrumento para fazer um apelo ao legislador, constituindo-o em mora; MI (Mandado de injunção) que é um instrumento de concretização dos direitos fundamentais para os indivíduos que buscarem reclamar junto ao poder judiciário.

Direitos – liberdades positivas, bens e vantagens conferidos pela norma. Faculdade de agir, exercer, fazer ou deixar de fazer algo. Garantias – liberdades negativas, instrumentos pelos quais se asseguram o exercício e o gozo dos direitos (bens e vantagens). Os Direitos e as Garantias Fundamentais presentes no Título II da Constituição estão divididos em 5 espécies: Capítulo I – Direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5º); Capítulo II – Direitos Sociais (art. 6 ao 11); Capítulo III – Direitos da Nacionalidade (art. 12 e 13); Capítulo IV – Direitos Políticos (art. 14 a 16); Capítulo V – Direitos relativos à existência e funcionamento dos partidos políticos (art. 17).

1) Do Direito a Vida: é um direito pré-requisito, pois é ele que dá existência a todos os outros direitos. Há duas formas ou naturezas para este direito, a primeira o direito de existência, ou seja, continuar vivo e a segunda o direito a uma vida digna capaz de garantir um subsistência legítima. Direito à Vida – Dimensão Vertical (da fecundação à morte) não interrupção dos processos vitais, ESTAR VIVO; Direito à Vida – Dimensão Horizontal (qualidade da vida) vida digna, alcançar o piso mínimo vital.

A “inviolabilidade do direito à vida” para o Estado resulta em três obrigações: - Obrigação de Respeito: dever dos agentes estatais não violarem, arbitrariamente, a vida de outrem; - Obrigação de Garantia: dever de prevenção da violação da vida por parte de 3ºs e eventual punição àqueles que arbitrariamente violam a vida de outrem; - Obrigação de Tutela: dever do Estado de assegurar uma vida digna, garantindo condições materiais mínimas de sobrevivência.

A Pena de Morte somente no caso de guerra declarada nem por EC, pois ofenderia cláusula pétrea da CF, além disso o Brasil é signatário de tratados que proíbem o retorno da pena de morte (art. 5º, XLVII, “a” da CF/88). Além disso, há doutrina moderna tem se manifestado pela impossibilidade do retorno da pena de morte aos países que a aboliram, a chamada “Evolução Reacionária ou o retrocesso social” que não admite o retorno ou uma nova pena com a previsão de morte, nem mesmo diante da manifestação do poder constituinte originário.

Segundo o STF (últimas decisões) o conceito de VIDA estaria ligado ao surgimento do cérebro, “o zigoto seria o embrião em estágio inicial, pois ainda destituído de cérebro”. Assim, sem cérebro não há vida! Conforme conceito definido ADI 3.510 que analisou o art. 5º da Lei nº 11.105/2005 (Lei de Biossegurança) – A utilização para pesquisa de células tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento. Também é importante destacar a ADPF 54 (info.661/STF) – A interrupção da gravidez do feto anencéfalo não pode ser tipificada como aborto.

EUTANÁSIA: Morte provocada por outrem por piedade, compaixão. No BR é fato típico, porém dependendo da situação pode ser considerado homicídio privilegiado (art. 121, § 1º, do CP); DISTANÁSIA: É o emprego de todos os meio terapêuticos possíveis, inclusive os extraordinários, no doente agonizante. Tais meios são empregados na expectativa duvidosa de prolongar a existência do paciente, sem a mínima certeza de eficácia. ORTOTANÁSIA: O médico acompanha o processo natural de morte, sem prolongamento artificial. CFM aprovou a Resolução 1.805/2006 aprovando a prática da ortotanásia.

2) Do princípio da Igualdade: Igualdade formal, ou seja, frente a lei. A igualdade está dada no espaço da lei, pois não se pode deixar de reconhecer a existência de desigualdades na medida em que os sujeitos são desiguais (art. 5º, I), que seria a igualdade material ou substancial. Art. 5º, I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição; A igualdade material é explorada pela própria constituição, art. 5º, L; LI; art. 7º, XVIII e XIX; serviço militar obrigatório, as idades e os períodos de contribuição para a aposentadoria. ISONOMIA FORMAL: todos poderão igualmente buscar os direitos expressos na lei. ISONOMIA MATERIAL: tratar desigualmente os desiguais para reduzir as desigualdades. (COTAS NA UNB – ADF 186/STF)

II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; Princípio da legalidade e Reserva de Lei Atenção as espécies que compreendem o processo legislativo do art. 59 da CF; Obs: art. 84, IV c/c art. 25, I da ADCT

III - ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante; Direito à integridade física e psíquica, traz também o art. 5º, XLIX e a Súmula Vinculante 11 do STF. “XLIX - é assegurado aos presos o respeito à integridade física e moral;” Quanto a tortura atenção ao tratamento internacional (agente estatal) x constitucional da tortura (Lei nº 9.455/97). XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;