Aporte de Recursos – Os aspectos sobre os quais a Lei não tratou

Este artigo é resultado da conclusão do módulo Interface entre Público e Privado, ministrado no âmbito do curso de pós graduação em Direito da Infraestrutura do GVLAW, com coordenação do Professor Mário Engler. O estudo do aporte de recursos nos instigou a aprofundar ainda mais os temas aqui levantados e outros tantos relacionados ao instituto, recém introduzido no ordenamento jurídico. Sendo assim, o intuito é produzir, em regime de coautoria com o Professor Mario Engler, outro artigo que contemple a evolução dos pontos aqui abarcados, bem como todas as demais discussões pertinentes ao tema do aporte de recursos que surgiram em um contexto prático de estruturação e modelagem de projetos de infraestrutura no Estado de São Paulo

A idéia deste artigo surgiu no curso de algumas reuniões havidas no âmbito de um

projeto de concessão patrocinada carreada pela Secretaria de Logística e Transportes do

Estado de São Paulo – SLT (aqui referido como “Projeto”), de cuja modelagem tive a

oportunidade e o privilégio de participar, ao lado de autoridades e colegas1

extremamente capacitados para tratar de parcerias público-privadas e de assuntos

correlatos, dentre os quais o recém lançado aporte de recursos públicos.

Muito mais do que um viés estritamente teórico, o intuito deste texto é trazer alguns dos

desafios práticos que foram enfrentados ao longo do desenvolvimento e da estruturação

do Projeto, especificamente no que se referia ao aporte de recursos a cargo do Estado.

Sendo assim, para além do que define a Lei de PPPs, a realidade apresentou

dificuldades operacionais quanto ao tratamento a ser destinado ao aporte. Tratarei

especificamente destas dúvidas que surgiram no decorrer da modelagem.

É preciso dizer que este artigo não se propõe a apresentar respostas definitivas a cada

uma das questões enfrentadas. Muito pelo contrário. O intuito é compartilhar os pontos

controvertidos e fomentar o debate a respeito de cada um destes aspectos para, quem

sabe em um futuro (não tão distante), o instituto do aporte de recursos (que, diga-se de

passagem, parece ser uma excelente contribuição trazida pela Lei nº 12.766/12) passe

1 Gostaria de aproveitar o ensejo para agradecer, imensamente, a Guilherme Jardim, Fernando Fernandes Neto, Rodrigo Barata, Gabriel Galípolo, Claudino Borges, Carlos Braga e Denis Gomes pelas diversas e enriquecedoras discussões que fizemos a respeito do tema, sem os quais este artigo não seria possível.

por aprimoramentos e possa ser utilizado em muitos projetos de parcerias público-

privadas sem maiores questionamentos.

Ainda, cabe referir que não tenho a pretensão de, neste breve arrazoado, esgotar todas as

discussões que podem tomar corpo a respeito do aporte de recursos. Com certeza existe

uma série de questões que podem envolver este assunto e que sequer serão aventadas

nas próximas linhas. Não por falta de vontade ou interesse, mas pelo simples fato de o

aporte de recursos ser um instituto novo e abraçar incertezas relativas aos mais diversos

campos de conhecimento. Seria impossível, no corpo deste artigo, me propor a enfrentar

todas as questões jurídicas, econômicas, contábeis e práticas que podem surgir acerca do

aporte.

É por isso, então, que o foco desde artigo é apresentar as discussões enfrentadas a

respeito, especificamente, dos seguintes tópicos: (i) qual o tratamento tributário

destinado ao aporte? (ii) o aporte é remuneração do concessionário? (iii) o aporte pode

ser critério de julgamento das propostas durante a licitação?

O desenvolvimento destes tópicos será o fio condutor do que pretendemos apresentar.

Outros pontos correlacionados - como a natureza jurídica do aporte de recursos, que foi

uma dúvida recorrentemente enfrentada – serão também abrangidos a seguir.

Antes de tudo, porém, é preciso fazer uma apresentação um pouco mais aprofundada

acerca do Projeto e uma pequena introdução a respeito do aporte de recursos públicos,

para explicar, de maneira um pouco mais pormenorizada, as seguintes características

deste novo instituto, que foram tratadas pela Lei de PPPs:

• O aporte de recursos (ou, simplesmente, aporte, para fins do que pretendemos

abordar neste artigo) foi recentemente introduzido no ordenamento jurídico

brasileiro, sendo aplicável às PPPs;

• O aporte é um recurso desembolsado pelo parceiro público ao parceiro privado;

• O aporte de recursos é destinado, especificamente, para obras e bens

reversíveis;

• Este instituto recebeu da legislação ordinária um tratamento tributário

específico, que possibilita desoneração dos custos de IR, CSLL, PIS/Pasep e

Cofins;

• O desembolso deste recurso, pelo Estado ao concessionário, deve seguir um

cronograma contratual, que especifique os marcos e eventos que devem ser

cumpridos pelo privado para que faça jus ao recebimento de cada parcela do

aporte. É possível dizer que o aporte é recebido de forma proporcional à

evolução da obra ou do fornecimento de materiais reversíveis; e

• Sobre o aporte de recursos não incide encargos financeiros representados pela

taxa de retorno do parceiro privado.

Introdução e histórico

O aporte de recursos públicos foi primeiramente inserido no ordenamento jurídico por

meio da Medida Provisória nº 575, de 07 de agosto de 2012 (“MP 575”)2,

posteriormente convertida na Lei Federal nº 12.766, de 27 de setembro de 2012 (“Lei

12.766/12”). Esta, conforme enuncia seu preâmbulo, promoveu alterações na Lei nº

11.079, de 30 de dezembro de 2004, que institui normas gerais de licitação e

contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública (“Lei de

PPPs”).

Com as alterações promovidas na Lei de PPPs3, foram disciplinados (i) o tratamento

tributário do aporte; (ii) o aprimoramento dos aspectos relativos ao Fundo Garantidor de

PPPs – FGP; e (iii) o aumento do limite de comprometimento com despesas de caráter

continuado, de 3% para 5% da receita corrente líquida do exercício anterior. Nesta

2 Embora reconheçamos que a subvenção de pagamentos seja instituto semelhante e tenha sido anteriormente introduzida na legislação, consideraremos que o aporte de recursos, propriamente dito, com todas as peculiaridades que lhe são próprias, somente fora tratado e abraçado pelo sistema legal a partir do advento da MP 575. 3 Interessante a leitura do artigo “Alterações na Lei das Parcerias público-Privadas pela Lei 12.766”, de Rafael Wallbach Schwind, disponível em (acesso outubro/2013) http://www.justen.com.br//informativo.php?&informativo=71&artigo=898&l=pt#http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI171542,101048-Alteracoes+na+lei+das+parcerias+publicoprivadas+pela+lei+12766

oportunidade, nos referiremos, justamente, à introdução da figura do aporte de recursos

em favor do parceiro privado4.

Antes de abordarmos cada uma das nuanças que pretendemos apresentar, é preciso

caracterizar o aporte de recursos em face do que dispõe a legislação. Nos termos do que

agora prevê o artigo 6º da Lei de PPPs, pode-se inferir que o aporte de recursos consiste

em recursos públicos desembolsados pelo Estado ao parceiro privado e destinados,

especificamente, a obras e aquisição de bens reversíveis necessários no âmbito de uma

concessão administrativa ou patrocinada (não sendo aplicável às concessões comuns,

mas somente para as PPPs).

Diferentemente da contraprestação da administração pública5, o aporte de recursos

poderá ser disponibilizado ao concessionário antes mesmo da fruição dos serviços

objeto da PPP pelos usuários. A condição é a de que o desembolso do aporte de recursos

guarde proporcionalidade com as etapas dos investimentos efetivamente executadas

pelo parceiro privado, conforme o que estabelece o artigo 5, XI e o artigo 7º, § 2º6,

ambos da Lei de PPPs.

A importância do aporte pode ser mais bem compreendida no âmbito econômico-

financeiro dos projetos de infraestrutura estruturados sob a forma de uma PPP,

4 Para um overview a respeito dos temas introduzidos pela Lei 12.766/12: http://www.tce.mg.gov.br/1SimposioNacionalAuditoriaPPP/palestras/LucasNavarroPrado/1dia/PPPGeralFinal.pdf (acesso em outubro de 2013) 5 Embora não faça parte do escopo do presente artigo tratar de explicar as diversas formas de concessão, fazemos um pequeno adendo somente para explicar, em linhas gerais, o que define cada espécie de concessão. Aproveitamos para recomendar a leitura do livro “Concessões”, da tão reconhecida Professora Vera Monteiro, que trata com didática e clareza ímpar do assunto e permite um maior aprofundamento do tema. De maneira sumarizada, as concessões comuns são aquelas regidas pela Lei 8.987/95, modalidade em que a concessionária é remunerada por meio de tarifas pagas pelos usuários. Já as concessões administrativas e patrocinadas – as também conhecidas PPPs – seguem as regras impostas pela Lei 11.079/2004. No caso das concessões patrocinadas, a contraprestação da administração pública (e com o advento da Lei 12.766/12 também o aporte de recursos) serve como uma receita complementar devida ao parceiro privado, além das receitas tarifárias pagas pelos usuários em decorrência dos serviços públicos prestados pelo parceiro privado. Já o concessionário que tenha celebrado um contrato de concessão administrativa não será remunerado por tarifas pagas pelos usuários, mas tão somente por recursos oriundos do parceiro público.6 Art. 5o As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei n o 8.987, de 13 de fevereiro de 1995 , no que couber, devendo também prever:XI - o cronograma e os marcos para o repasse ao parceiro privado das parcelas do aporte de recursos, na fase de investimentos do projeto e/ou após a disponibilização dos serviços, sempre que verificada a hipótese do § 2o do art. 6o desta Lei” (Incluído pela Lei nº 12.766, de 2012)“Art. 7º § 2o O aporte de recursos de que trata o § 2o do art. 6o, quando realizado durante a fase dos investimentos a cargo do parceiro privado, deverá guardar proporcionalidade com as etapas efetivamente executadas”. (Incluído pela Lei nº 12.766, de 2012)

especialmente se inserido em um contexto de financiamento de projetos7, em que os

recebíveis servem como garantia ao financiador8.

Nesta hipótese, além de oferecer os direitos e créditos futuros, oriundos da operação e

efetiva exploração comercial da infraestrutura, o concessionário poderá constituir os

recebíveis de aporte como garantia dos contratos de financiamento.

A possibilidade de oferecimento de parcelas do aporte como garantia ganha ainda mais

importância em casos em que o escopo da PPP contempla uma fase de construção da

infraestrutura (fase de investimentos, não operacional) e outra fase de sua exploração

(fase operacional).

Isso porque, antes do advento da Lei nº 12.766/12, o parceiro privado somente poderia

receber a contraprestação e cobrar tarifas após a efetiva fruição dos serviços pelos

usuários. Em um projeto greenfield, que contemplasse uma fase pré-operacional, com

necessidade de construção da infraestrutura, o parceiro privado passaria toda a fase de

investimentos (até a finalização das obras civis) sem receber qualquer receita decorrente

do projeto, tendo que arcar com os dispendiosos custos ou com capital próprio ou por

meio de empréstimos e financiamentos (para os quais somente seriam oferecidos

créditos operacionais, devidos ao concessionário após a decorrência de lapso temporal

considerável, equivalente a toda a fase de investimentos).

Até então, o regime estabelecido pela Lei de PPPs gerava algumas ineficiências9,

especialmente do ponto de vista financeiro e tributário. As ineficiências podem ser

explicadas a partir da compreensão de que a PPP funciona quase como um

financiamento do parceiro privado para o Estado10.

Durante a fase pré-operacional, em que o privado arca com as obras de construção da

infraestrutura (ou seja, os investimentos em bens reversíveis, abrangidos no escopo da

7 A respeito do tema, recomendamos a leitura do livro “Project Finance”, de José Virgílio Lopes Enei8 Nos termos dos artigos 28 e 28-A da Lei de Concessões – também aplicáveis às PPPs -, os direitos emergentes e os créditos operacionais futuros das concessões e PPPs poderão ser oferecidos como garantias aos financiadores.9 A respeito destas ineficiências, recomendamos, também, a leitura do artigo “Explicando a MP 575/2012 a especialistas e não especialistas”, de Maurício Portugal, Gabriel Galípolo e Lucas Navarro, disponível em http://www.slideshare.net/portugalribeiro/nota-mp-575-12-versao-publicada (acesso em setembro/2013).10 Quem melhor tratou deste assunto, foi Gabriel Galípolo que atuou como consultor financeiro no Projeto. A comparação também fora abordada em palestra/aula ministrada por Gabriel a respeito de “investimentos em infraestrutura”, que aconteceu na Sociedade Brasileira de Direito Público, na tarde de 04.10.2013

concessão), o que se observa é o desenvolvimento de uma atividade pelo parceiro

privado para a construção de ativos de titularidade do poder concedente, sem que o

concessionário possa fazer jus ao recebimento de qualquer recurso durante o tempo

necessário para a conclusão das obras.

Conforme o antigo regime da Lei de PPPs, a remuneração do parceiro privado somente

seria devida após a completude da infraestrutura construída, a partir do início da fase

operacional, por meio do pagamento da contraprestação pública11 e da cobrança de

tarifas (no caso de uma concessão patrocinada).

De uma maneira muito simplória, é possível dizer que o efeito prático disso seria o

estabelecimento, pelo parceiro privado, de uma taxa (que funcionaria quase como “juros

de financiamento”), compatível com o “custo de oportunidade” do emprego de seu

capital na fase de investimentos. Assim, a taxa estabelecida pelo privado teria de ser –

pelo menos – suficiente para cobrir o que este “deixaria de ganhar” quando decidira por

não aplicar seu capital em algum outro rendimento. Além disso, para valer a pena, o

parceiro privado exigiria, também, um spread equivalente ao prêmio pelo risco

assumido.

É como se o parceiro público contraísse uma dívida. Em função da dilação temporal

entre o investimento pelo parceiro privado e o pagamento pelo Estado, incidiria sobre o

valor dos investimentos, uma taxa de retorno que remuneraria o capital no tempo.

O custo de deixar o concessionário sem receber qualquer receita é, no fim das contas,

repassado ao Estado, tal como em um financiamento. E este custo é, justamente,

materializado na taxa de retorno exigida. Além do valor devido pela construção da

infraestrutura, o parceiro privado exigirá juros em função do “tempo de carência” em

que ficou sem receber.

11 Art. 6o (Lei de PPPs): “A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-privada poderá ser feita por: I – ordem bancária; II – cessão de créditos não tributários; III – outorga de direitos em face da Administração Pública; IV – outorga de direitos sobre bens públicos dominicais; V – outros meios admitidos em lei” (...)Art. 7o (Lei de PPPs): “A contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada”§ 1º É facultado à administração pública, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestação relativa a parcela fruível do serviço objeto do contrato de parceria público-privada. (Incluído pela Lei nº 12.766, de 2012) (...)

Com o desembolso do aporte de recursos pelo Estado, pari passu às etapas concluídas

pelo concessionário, não há sobre tais recursos incidência desta taxa de retorno (ou o

que chamamos de juros). E daí decorre mais um ponto interessante a respeito do aporte,

que apresentaremos somente a título de adendo: não parece fazer sentido que o aporte

“pague” 100% dos investimentos em bens reversíveis (embora não haja vedação legal

quanto a este ponto). Caso isso acontecesse, correr-se-ia dois preocupantes riscos: (i) a

possível caracterização dos investimentos em capex como uma obra pública,

propriamente dita, que poderia ser contratada por meio de um contrato tradicional de

empreitada regido pela Lei 8.666/93. Neste caso, a Administração Pública contratante

deveria apresentar uma boa justificativa para integrar, em um mesmo contrato, a

execução da obra – paga integralmente por aporte – e a exploração, manutenção e

conservação da infraestrutura; além disso, (ii) o projeto poderia ser entendido como

menos atrativo ou interessante para a iniciativa privada, justamente pela não incidência

de uma taxa de remuneração durante o tempo equivalente à fase de investimentos. Ao

mesmo tempo, é preciso reconhecer que o pagamento das obras, logo no início da

concessão, poderia abrir espaço para uma seleção adversa, atraindo empresas com

menor capacidade financeira para adimplir com todas as obrigações contratuais.

Digressões a parte, retomemos o tema das ineficiências geradas pela Lei de PPPs

anteriormente ao advento do aporte e das soluções encontradas pelo legislador para

amenizar tais conseqüências.

Diante das perdas observadas - em função do lapso temporal em que o concessionário

somente arcaria com dispendiosos montantes sem receber qualquer contrapartida por

isso - uma tentativa de conceder maior atratividade aos projetos de infraestrutura,

modelados sob a forma de PPP, apontou para uma “solução” recorrentemente adotada,

na prática, por diversas autoridades contratantes.

A solução encontrada foi o “carregamento” da contraprestação logo nos primeiros anos

da fase operacional, quando ela passaria a ser devida12. A preocupação era remunerar o

12 Outras soluções foram pensadas antes do advento do aporte de recursos. Dentre elas estão os “auxílios” à investimentos, subsídios econômicos, transferência de capital ou subvenção, nos termos da Lei Complementar 4.320/74. Um texto bastante interessante, de Maurício Portugal Ribeiro e Gabriel Galípolo, que comenta um caso concreto e as possíveis soluções encontradas para remuneração dos investimentos feitos pelo concessionário antes da fase operacional, está disponível em http://www.slideshare.net/portugalribeiro/subsidio-a-investimento-em-concessoes-e-ppps (acesso em outubro de 2013). Recomendamos veementemente a leitura.

parceiro privado pelos investimentos feitos e pelos pesados gastos com que teve que

arcar durante a fase pré-operacional.

Acontece que o pagamento da contraprestação ao concessionário gera incidência dos

tributos que têm como fato gerador a percepção de receita. Já que nos primeiros anos,

em que os serviços estivessem disponíveis para o usuário, haveria o pagamento de

contraprestação em montante elevado – suficiente para cobrir todos os dispêndios

incorridos pelo privado durante a fase de investimentos – a carga tributária incidente

seria pesadíssima e concentrada em um período curto de tempo.

A carga tributária já seria, então, considerada pelo parceiro privado (quando dos estudos

econômico-financeiros por ele empreendidos), “precificada” em sua proposta

econômica e, assim, “repassada” ao Estado. O artigo 6º da Lei de PPPs, conforme

alterado, tentou tratar da ineficiência tributária.

O remédio encontrado está cotejado no § 3º do referido artigo. Nos termos deste

regramento, o valor do aporte de recursos realizados pelo Poder Concedente poderá ser

excluído da determinação: (I) do lucro líquido para fins de apuração do lucro real e da

base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL; e (II) da base

de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para o Financiamento

da Seguridade Social – COFINS.

O § 4º desse mesmo artigo define o seguinte: A parcela excluída nos termos do § 3o

deverá ser computada na determinação do lucro líquido para fins de apuração do lucro

real, da base de cálculo da CSLL e da base de cálculo da Contribuição para o

PIS/Pasep e da Cofins, na proporção em que o custo para a realização de obras e

aquisição de bens a que se refere o § 2o deste artigo for realizado, inclusive mediante

depreciação ou extinção da concessão, nos termos do art. 35 da Lei no 8.987, de 13 de

fevereiro de 1995

A aplicação prática do que diz a Lei foi um dos temas discutidos no âmbito do Projeto e

será mais aprofundado a diante.

Por fim, somente como uma observação, é preciso dizer que a Lei de PPPs, contempla o

§ 1º ao artigo 7º. Sua redação possibilita o pagamento da contraprestação de forma

proporcional às parcelas que forem – ao longo do tempo – sendo disponibilizadas à

fruição dos usuários. Isso significa dizer que à Administração Pública será concedida a

faculdade de optar por um modelo em que a contraprestação não seja vinculada à

disponibilização integral de determinado serviço, podendo ser proporcional a sua

fruição parcial.

Consideremos, como exemplo, um projeto de concessão de rodovias, como é o Projeto

conduzido pelo Estado de São Paulo, no âmbito do qual toda essa discussão a respeito

do aporte está inserida. Se o concessionário construir e disponibilizar, em uma primeira

etapa, metade de uma dada rodovia (ou sistema rodoviário), poderá fazer jus a uma

parcela (proporcional) da contraprestação máxima devida pela Administração, se o

contrato de concessão assim dispuser. Esse mecanismo faz com que a carga tributária

seja diluída conforme a percepção proporcional de receita pelo concessionário.

Tendo sido apresentado o panorama que envolve o aporte de recursos e uma vez

abordados os principais aspectos tratados pelo cenário legislativo a esse respeito,

abordaremos, a seguir, os pontos sobre os quais a Lei não tratou e com os quais nos

deparamos no decorrer do Projeto.

Breve explicação sobre o Projeto e do papel ocupado pelo aporte de recursos:

Conforme já adiantamos, o Projeto é uma concessão patrocinada para manutenção de

uma rodovia. Além da exploração da via existente, o parceiro privado ficaria incumbido

de executar obras civis de duplicação de um trecho da rodovia.

Assim, o escopo do Projeto contempla a transferência, à iniciativa privada, da gestão de

uma rodovia já mantida pelo Estado de São Paulo (portanto, um projeto brownfield),

bem como a construção, pelo concessionário, de uma nova pista, que se “desprende” da

rodovia já existente (seguindo o mesmo modelo em que a Rodovia dos Imigrantes foi

construída), com alguns pontos de interligação com o segmento duplicado (trata-se,

assim, de um projeto greenfield).

O Projeto, com prazo de 30 anos, se desenvolveria de acordo com o seguinte

cronograma13:

13 Não comentaremos todos os aspectos inerentes ao Projeto, mas tão somente aqueles necessários ao desenvolvimento deste artigo. O Projeto guarda uma série de nuanças, contribuições e complicações que sua descrição, com certeza, mereceria um artigo próprio, o que pretendemos escrever em outra oportunidade.

(i) desde o momento inicial (Ano 1 da concessão), o concessionário ficaria

encarregado de explorar e conservar a rodovia (já existente), podendo cobrar

pedágio (tarifas dos usuários) a partir do Ano 2 da concessão, desde que

atendidos o “Plano de Investimentos Iniciais” e os índices de qualidade de

serviços definidos em contrato;

(ii) durante os primeiros cinco anos (Ano 1 ao Ano 5), concomitantemente à

manutenção da rodovia existente, o concessionário deveria iniciar, executar e

finalizar as obras de duplicação (o “projeto greenfield” ou a “obra principal”).

Neste período, o parceiro público arcaria com o aporte de recursos, que seria

desembolsado em favor do privado de acordo com as etapas efetivamente

concluídas da obra principal14. O aporte de recursos representaria cerca de 60%

(sessenta por cento) do valor estimado do projeto greenfield;

(iii) a partir da conclusão da obra de duplicação (com término previsto para o

Ano 5), o parceiro privado passaria a administrar e explorar o sistema

rodoviário como um todo, podendo cobrar tarifas dos usuários em todas as

praças de pedágio (ou pórticos de cobrança eletrônica) instaladas nos trechos

existentes e no trecho construído; e

(iv) do Ano 6 em diante (até o Ano 30), seria devida, pelo Estado ao parceiro

privado, a contraprestação pública, que poderia variar de acordo com o

desempenho do concessionário e o atendimento de metas estabelecidas em

contrato15.

É preciso referir que a construção da obra principal, carregava em seu bojo altíssima

complexidade. Seria preciso que o parceiro privado dispusesse de requintados métodos

construtivos e recursos financeiros suficientes para concretização da duplicação deste

trecho da rodovia.

14 Somente a título de curiosidade, é interessante dizer que esta obra de duplicação é de complexidade tamanha. Esse fato gerou para o Governo do Estado de São Paulo a necessidade de estudar, durante muitos anos, um modo de viabilizar sua execução. Antes de o Projeto tomar corpo em forma de uma PPP que aglutinasse em seu escopo, além da prestação de serviços, também a obra principal, uma série de outras modelagens foram estudadas e propostas. O que tornou o Projeto efetivamente possível (em termos de custos, riscos e benefícios, de acordo com uma análise detida de value for money) foi, justamente, a alteração da Lei de PPPs para contemplar a possibilidade de o Estado destinar ao parceiro privado uma receita durante a fase pré-operacional.15 Art. 6º, § 1º (Lei de PPPs): O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato. (Incluído pela Lei nº 12.766, de 2012)

Acrescente-se a isso, o fato de a obra principal estar inserida em um espaço de reserva

ambiental, de modo que o “ataque” à obra deveria ser feito com todo o cuidado e de

forma a preservar todas as condicionantes do licenciamento ambiental16, o que tornava a

construção ainda mais difícil e delicada.

Em face dos altíssimos riscos inerentes à concretização da obra principal, e do fato de o

Projeto ter como um dos principais enfoques a viabilização da duplicação daquela

rodovia, a decisão de estruturar o Projeto sob forma de uma PPP fora questionada pelas

instâncias deliberativas do Estado de São Paulo.

Isso porque – segundo as críticas – a PPP seria voltada para prestação de serviços, de

modo que inserir uma obra tão complexa no escopo do contrato, poderia desvirtuar os

objetivos que devem ser perseguidos quando se opta pela contratação de uma PPP.

Ademais – e aí, mais uma vez, de acordo com os questionamentos - sendo a obra

preponderantemente paga pelo Estado (uma vez que quase 60% do valor da obra seria

custeado pelo aporte de recursos), talvez a melhor solução seria viabilizar a duplicação

por meio de uma contratação tradicional, via empreitada nos termos da Lei nº 8.666/93.

Assim, o Estado não teria seu orçamento comprometido por 30 anos e conseguiria,

ainda assim, executar a obra principal.

É interessante notar como a introdução do aporte de recursos no cenário das PPPs gerou

uma série de questionamentos a respeito de sua aplicabilidade. Ora, se o Estado está

suficientemente capitalizado para arcar com um montante significativo de recursos

durante a fase de investimentos, que será destinado exclusivamente à construção de

bens reversíveis, por que não segmentar a PPP em duas contratações distintas? Em uma

primeira fase a contratação da obra pública e, posteriormente - em algum momento que

seja conveniente para o Governo - a contratação dos serviços de manutenção e

conservação da malha rodoviária construída.

Ocorre que a análise desta questão não pode ser feita de maneira isolada. É preciso se

ponderar os ganhos de se estruturar o projeto como uma concessão patrocinada, de

16 Uma das grandes dificuldades da obra principal era, de fato, o seu acesso. O emboque à obra deveria ser feito por meio da pista já existente, o que gerava a necessidade de restringir o uso da rodovia em alguns períodos. Para ampliar a possibilidade de atacar a obra de duplicação, o EIA/RIMA aprovado sugeriu o acesso a alguns pontos da obra por meio de túneis de serviços (ao invés de caminhos de serviços, o que garantiria uma menor devastação da área de preservação ambiental). Para os demais pontos da obra principal, seria necessário o acesso por meio aéreo, via helicópteros de carga. Este panorama consegue traduzir, de certa forma, a complexidade e os altos custos envolvidos na obra de duplicação do trecho da rodovia.

acordo com a metodologia do value for money. Justamente pelo fato de ser uma obra

complexa, não seria vantajoso contratar a obra de maneira segregada da operação. Os

interesses do construtor são distintos dos interesses do operador. A idéia de contemplar

a construção e a operação no âmbito de um projeto de PPP traz vantagens do ponto de

vista operacional. Isso porque os riscos projetivos são alocados ao parceiro privado, que

tem todo o interesse em fazer com que a obra seja concluída no prazo e com a melhor

qualidade possível, uma vez que a operação daquela infraestrutura ficará a seu cargo

durante um longo período de tempo. Além disso, a parte preponderante de sua receita

advirá, justamente, na fase operacional que depende da conclusão da obra.

Não se pode esquecer, ademais, que – ao que parece (sim, porque até o momento o

aporte de recursos - embora presente na modelagem de muitos projetos que vem sendo

estruturados nos mais diversas esferas de governo - ainda não foi testado na prática) - o

aporte consegue oferecer soluções valiosas, já que permite, em um único contrato (de

PPP), viabilizar a realização de um “subsídio” estatal (tomado, aqui, em sua acepção

genérica e econômica17), pago concomitantemente à realização da obra, aliviando os

custos financeiros (tanto do Estado quanto do privado) e propiciando redução na carga

tributária (não pela diminuição de alíquota ou isenção de tributos, mas sim pelo efetivo

desembolso para pagamento dos tributos federais incidentes).

Tudo isso para dizer que é preciso olhar o aporte de recursos não como um “retrocesso”

ao modelo de contratação tradicional de obra, mas compreender o entorno que o

circunda. A idéia não é esvaziar a PPP. Muito pelo contrário. O intuito é fortalecer o seu

uso e liquidar (ou, em grande parte amenizar) as ineficiências que vinham sido

observadas, na aplicação prática de uma PPP, estruturada segundo a lógica até então

vigente à luz da Lei 11.079/04.

Mas o raso entendimento a respeito do aporte de recursos - ou melhor, a distorção ou

confusão quanto a sua utilização - se dá muito em função de ser este um instituto novo e

de, até o momento, não haver qualquer definição clara quanto a sua natureza jurídica, e

o regime tributário e contábil. Este foi um assunto bastante debatido no âmbito do

17 Para nos referir a “subsídio”, nos utilizamos da mesma acepção de subsídio utilizada por Maurício Portugal e Gabriel Galípolo, no já mencionado “Subsídio a investimento em concessões e PPPs”. Subsídio seria o conceito econômico utilizado para denominar o pagamento feito por um ente estatal destinado total ou parcialmente a uma utilidade a ser usufruída por um terceiro. Assim como os referidos autores, nos utilizaremos do termo para englobar quaisquer pagamentos do Estado, a não ser a própria contraprestação (art. 6º, da Lei de PPPs).

Projeto e que gerou uma série de conjecturas, as quais serão apresentadas, em grande

medida, ao longo deste texto.

O tratamento tributário que foi dado ao aporte de recursos no âmbito do Projeto 18

O primeiro grande desafio enfrentado no Projeto foi a modelagem econômico-financeira

em função do tratamento tributário que deveria ser destinado ao aporte de recursos. Já

dissemos anteriormente que a Lei 12.766/12, que alterou a Lei de PPPs, introduziu um

tratamento tributário diferenciado, com a finalidade de afastar as ineficiências geradas

pelo regime anterior.

Assim, foi preciso entender a fundo o que disciplinaram os parágrafos 2º, 3º e 4º do

artigo 6º da Lei de PPPs e as regras tributárias e contábeis correlacionadas. É preciso

dizer que a indefinição quanto ao regime tributário e contábil aplicável ao aporte de

recursos torna ainda mais difícil a tarefa de interpretar os normativos citados. Observe-

se que o Projeto fora modelado em um cenário em que as normas contábeis não haviam

(e até a elaboração deste artigo não foram), até aquele momento, tratado

especificamente a respeito do aporte de recursos, o que gerava uma incerteza quando a

sua classificação para fins de contabilização do aporte e do tratamento fiscal

relacionado19.

A exposição de motivos da Lei 12.766/12 traz uma explicação relativa ao tratamento

dos tributos federais no que se refere ao aporte de recursos. De acordo com sua redação,

os parágrafos introduzidos ao artigo 6º da Lei de PPPs tiveram como objetivo permitir o

diferimento dos tributos federais incidentes sobre o aporte20. Isso implica na postergação

do reconhecimento destes tributos e não, propriamente, na sua isenção. Há uma

18 Acerca do tema, devo um agradecimento especial a Lucas Campos, com quem tive a oportunidade de conversar a respeito do que chamo aqui de neutralidade tributária, apesar das fortes recomendações que recebi por parte do Lucas de não utilizar este termo. De todo modo, suas contribuições foram imprescindíveis para o entendimento do racional tributário e contábil por trás do aporte de recursos. Como também não poderia deixar de ser, agradeço imensamente aos ensinamentos de Manoel Marcos Botelho. Não sei o que seria deste artigo se não fosse pela paciente e impecável explicação de Botelho a respeito de conceitos tributários e contábeis aplicáveis às concessões e às PPPs. 19 Para uma leitura mais aprofundada a respeito do tema, recomendamos o texto “Contabilização Pública do Aporte e da Contraprestação em PPP e o seu Controle Fiscal”, de Maurício Portugal Ribeiro.20 Embora sob a égide da MP 575, o tema foi comentado por Rosane Menezes, Rodrigo Sarmento e Juliano Okawa, no texto “O Governo Desonerou as PPPs?”, disponível em http://www.pppbrasil.com.br/portal/content/artigo-o-governo-desonerou-ppps (acesso em outubro de 2013)

anulação do impacto fiscal, uma vez que a tributação incide no momento em que os

investimentos são depreciados.

Desta feita, a modelagem econômico-financeira do Projeto foi estruturada de forma a

considerar o efeito de neutralidade tributária, uma vez que seria possível: (i) para fins

de Imposto de Renda e de Contribuição Social, excluir o aporte do lucro do

concessionário (conforme o que especifica a nova redação do artigo 6); e (ii) para fins

de PIS e COFINS, reconhecer a incidência destes tributos sobre o aporte de forma

concomitante ao reconhecimento da depreciação dos bens.

Explicamos: o aporte de recursos é destinado exclusivamente ao pagamento de obras e

bens reversíveis. O aporte integra, portanto, o balanço patrimonial do concessionário na

forma de ativo intangível (já que a propriedade do imóvel continua sendo do Estado), no

momento da conclusão da obra. Sobre o bem intangível, incidirá depreciação, que é uma

conta redutora deste ativo. O concessionário reconhecerá, também, os tributos devidos

em seu passivo.

Uma das grandes contribuições da nova redação da Lei de PPPs foi, justamente,

permitir que o lançamento de cada parcela de aporte e dos tributos incidentes fosse feito

de forma sincronizada ao reconhecimento da depreciação da obra. No Projeto, em se

tratando de investimentos em obras civis (construção de uma rodovia greenfield), a

depreciação dar-se-ia no prazo de 25 anos, conforme o regramento do Decreto nº 1.041,

de 11 de janeiro de 1994 (“Dec. 1.041/94”) e nos termos do contrato de concessão

(conforme os termos do ICPC 01, do Comitê de Pronunciamentos Contábeis, aplicáveis

às concessões).

Assim, por força do diferimento tributário, os tributos seriam reconhecidos sobre uma

parcela de aporte equivalente à conta de depreciação. Desta forma, a base de cálculo

para incidência dos tributos teria valor equivalente a zero. A neutralidade tributária

decorreria, justamente, da incidência de uma alíquota tributária sobre uma base de

cálculo neutra, de valor zero.

A neutralidade tributária de IR, CSLL, PIS e COFINS é especialmente valorosa para

PPPs estaduais ou municipais. Isso porque, em se tratando de tributos federais, sua

incidência não representa para a União grandes problemas, uma vez que o recolhimento

destes tributos “retorna” aos cofres federais. Entretanto, em se tratando de projetos que

tenham como poder concedente a autoridade estadual ou municipal, isso gera a

necessidade de transferência dos recursos para a União.

Esta foi, sem sombra de dúvidas, uma grande contribuição trazida, pela Lei 12.766/12,

ao cenário das PPPs. Possibilitou, como tentamos demonstrar, a obtenção de uma

solução às ineficiências observadas.

Resolvido o tratamento dos tributos federais, restava, ainda, resolver como seria o

tratamento destinado ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS. A Lei

12.766/12 somente tratou dos tributos federais, não dispondo sobre o ISS (e nem

poderia fazê-lo, por meio de alteração da Lei de PPPs, uma vez tratar-se de imposto

municipal). Como proceder, então, diante de uma PPP que contempla em seu escopo a

prestação de serviços de operação rodoviária?

Como já comentamos anteriormente, há ainda grande discussão quanto à natureza

jurídica do aporte de recursos. A indefinição traz consequências diretas sobre a sua

tributação, o que gerou uma dificuldade na modelagem do Projeto.

A princípio, considerou-se na modelagem a possibilidade de classificar o aporte, para

fins de tributação de ISS, como uma receita vinculada à prestação de um serviço

(serviços de construção), de forma a entender o aporte como uma “antecipação da

contraprestação”21 no fluxo de caixa do projeto.

Essa interpretação poderia decorrer do fato de os normativos relativos ao aporte de

recursos terem sido introduzidos justamente no artigo da Lei de PPPs (artigo 6º) que

tratava da contraprestação. Sendo assim, em face de uma leitura topográfica do artigo

6º, seria possível interpretar que o aporte de recursos não deve ser entendido como uma

nova figura, mas sim como um desdobramento da já existente contraprestação.

Equiparando o aporte à contraprestação - em sendo a contraprestação uma receita

complementar às tarifas, para fins de remuneração do parceiro privado em função dos

serviços prestados - seria possível considerar que o ISS incidiria sobre o aporte. É como

se a construção da infraestrutura (obra principal) fosse atividade meio para a consecução

da atividade fim, que é, propriamente, a prestação dos serviços de operação rodoviária.

É dizer que a obra é condição sine qua non da fase operacional, e - como parte

21 Não nos referimos ao conceito tributário de antecipação ou adiantamento, mas tão somente ao efeito prático da entrada desta receita no caixa do concessionário.

integrante e fundamental do serviço - deve receber, para fins tributários, o mesmo

tratamento conferido ao serviço a que estaria vinculada.

Esta, entretanto, não foi a interpretação da Secretaria da Fazenda e da Procuradoria

Geral do Estado de São Paulo. De acordo com o precedente existente no Estado - a

modelagem do projeto de concessão da Linha 6 do Metrô22 -, não haveria incidência de

ISS sobre o aporte de recursos. Essa foi, portanto, a diretriz utilizada para a modelagem

definitiva do Projeto.

Em linhas gerais, para explicar a não incidência do ISS, baseou-se em uma justificativa

econômico-jurídica, que defendia que o aporte de recursos deveria se revestir da lógica

aplicável a um subsídio ou auxílio para investimentos. Desta feita, o aporte deveria ser

tratado, contabilmente, como uma despesa de capital, e seguir o regramento da Lei

Complementar 4.320/64.

Esta interpretação considera o aporte como um recurso destinado única e

exclusivamente à obras e bens reversíveis, sendo essa, portanto, a sua finalidade per si.

Assim, independentemente da destinação da infraestrutura construída – se será utilizada

pela concessionária para fins de prestação de serviços de operação rodoviária ou não –,

o aporte é desembolsado para custear (mesmo que parcialmente) os investimentos em

capex, não remunerando a concessionária pelos serviços prestados durante a fase

operacional.

Seria, portanto, figura distinta e separada da contraprestação. Esta, sim, um desembolso

público voltado a remunerar o parceiro privado pela operação da infraestrutura

construída (em complementação às tarifas cobradas dos usuários pela fruição dos

serviços). A construção da infraestrutura, pois, seria um fim em si mesmo, não sendo

considerada como uma atividade meio vinculada à operação pelo concessionário.

A interpretação concedida pelo Estado de São Paulo (de não incidência de ISS), embora

razoável e bastante fundamentada, pode ser questionada pela autoridade municipal

competente. Em face das incertezas quanto ao tratamento que será destinado ao aporte

de recursos pelo município - uma vez que não havia, ainda, precedentes em que se

basear – e com a finalidade de garantir segurança ao parceiro privado, o edital e contrato

de concessão do Projeto trataram do ISS com toda cautela.

22 Os documentos da modelagem do projeto de concessão da Linha 6 do Metrô do Estado de São Paulo estão disponíveis em http://www.stm.sp.gov.br/index.php.edital-linha-6 (acesso em outubro de 2013)

Há nestes documentos menção expressa quanto ao regime considerado, de não

incidência deste imposto. A hipótese de materialização do risco assumido pelo Estado

enseja direito ao reequilíbrio econômico-financeiro ao parceiro privado. Deste modo,

caso o município entenda juridicamente possível a incidência de ISS no aporte de

recursos, o Estado deve arcar com os custos adicionais, carregados pelo concessionário,

que não haviam sido a priori considerados.

A modelagem definitiva, da forma como foi feita - com risco de incidência de ISS sobre

o aporte de recursos alocado ao Estado – parece, de fato, ser a melhor solução para

tratar a incerteza. Menos pela tese utilizada para defender a não incidência de ISS, e

mais pela forma como o risco incerto foi desenhado na modelagem.

O benefício da alocação de um risco incerto ao parceiro público pode ser percebido na

hipótese de a materialização do risco não ocorrer: depararíamo-nos com uma situação

em que nem o parceiro privado e nem o parceiro público arcariam com os custos

decorrentes da materialização do risco incerto (recolhimento do ISS). O contrário

ocorreria se o ISS fosse, desde logo, considerado na modelagem. Este custo seria, de

qualquer forma, repassado ao parceiro público, independentemente de o município

entender pela incidência ou não de ISS. Isso porque o licitante já consideraria, na oferta

expressa em sua proposta econômica, o valor do ISS projetado para todo o período em

que o aporte fosse devido (5 anos, portanto, se considerarmos a realidade do Projeto).

Aporte é “remuneração” do parceiro privado?23

A obra principal (de duplicação de um dos trechos da rodovia), como já referimos

anteriormente, envolveria métodos construtivos requintados, dificuldades ambientais,

cautelas relativas ao acesso à obra, dentre outras complicações. Não por outro motivo, o

valor global da obra seria bastante elevado, o que aumentaria, também, o valor total do

aporte de recursos.

Um dos cuidados observados pela equipe de modelagem foi o atendimento ao

percentual estabelecido pelo artigo 10, § 3º, da Lei de PPPs24. De acordo com sua

23 Para o amadurecimento deste tópico, contei com uma série de conversas com Prof. Kleber Zanchim, a quem não poderia deixar de agradecer pelas contribuições para o aprofundamento do tema.24 § 3o As concessões patrocinadas em que mais de 70% (setenta por cento) da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública dependerão de autorização legislativa específica.

redação, a não ser por força de lei específica, o Estado não poderia participar de mais do

que 70% da remuneração do parceiro privado.

Mas o que integra, afinal, a remuneração do concessionário?

Historicamente, é possível dizer que a remuneração do concessionário, para concessões

patrocinadas, sempre foi composta de receitas tarifárias, receitas acessórias ou

complementares e contraprestação pública.

A Lei de PPPs estabeleceu - em seu artigo 10, § 3º – que a proporção entre os recursos

pagos pelo Estado e outras receitas que compusessem a remuneração do parceiro

privado deveriam atender à seguinte regra geral (podendo haver exceções, desde que

autorizado em lei): (i) a contraprestação – que até então seria o único recurso pago pelo

parceiro público – deveria responder por, no máximo, 70% da remuneração do

concessionário; enquanto (ii) as receitas tarifárias, cobradas dos usuários, e demais

receitas não tarifárias e não pagas pelo Estado deveriam representar, no mínimo, 30%

da remuneração do concessionário.

A redação do artigo 10, § 3º da Lei de PPPs não fora alterada pela Lei 12.766/12. Isso

dá margem a duas interpretações diametralmente opostas. Ou este normativo não foi

alterado, justamente, porque a remuneração do parceiro privado continua sendo

composta pelas receitas originalmente consideradas (ou seja, da parte do Estado,

somente contraprestação), o que não englobaria o aporte de recursos; ou não fora

alterado porque o aporte de recursos patentemente já estaria abrangido no que é

considerado como remuneração do concessionário, não sendo necessária qualquer

especificação pormenorizada de todos os fatores que a comporiam. De acordo com esta

última interpretação, a somatória de aporte e contraprestação não poderia extrapolar o

limite de 70% estabelecido pela Lei de PPPs.

Estas duas possíveis interpretações dialogam com as discussões a respeito da natureza

jurídica do aporte de recursos com as quais nos deparamos quando tratamos da

incidência de ISS sobre esse recurso.

Se entendêssemos o aporte como uma figura mais próxima a um subsídio destinado a

investimentos em obras ou fornecimento de equipamentos – o que foi, no fim das contas

considerado para fins de tributação no caso de ISS -, assumiríamos que este recurso não

deveria ser considerado como remuneração do parceiro privado.

Diferentemente da contraprestação, o aporte de recursos seria destinado à cobertura dos

custos incorridos pelo parceiro privado na construção da infraestrutura, voltada – aliás –

à utilidade pública e ao atendimento do interesse coletivo.

Assim, não se revestiria do caráter contraprestacional, não sendo, portanto, um

pagamento inerente a uma relação sinalagmática ou bilateral. O recurso teria destinação

específica, e não poderia ser livremente utilizado pelo parceiro privado, sendo voltado

única e exclusivamente ao ressarcimento da obra de uma infraestrutura cujo titular é o

próprio Estado (que disponibiliza para utilização de terceiros – os usuários).

Segundo esta lógica, o aporte de recursos seria, no fim das contas, um artifício do

Estado para aliar (i) a eficiência do parceiro privado na construção do bem destinado à

atividade pública e, ao mesmo passo, (ii) o barateamento da infraestrutura pública, em

face da desoneração de custos financeiros e de custos tributários.

Se, entretanto, compreendêssemos que o aporte estaria inserido no artigo 6º como um

desencadeamento lógico da contraprestação, e que sua função seria possibilitar a própria

prestação de serviços (uma vez que cobriria os custos da construção da infraestrutura

necessária para a operação), nesta hipótese poderíamos entender o aporte como

integrante da remuneração do concessionário.

Ainda, se a vinculação do aporte de recursos a um dado cronograma de obras for

suficiente para conceder ao aporte natureza de contra-prestação; ou seja, se o fato de as

parcelas de desembolso do aporte estarem relacionadas ao cumprimento efetivo de

determinados marcos e eventos contratuais e isso, por si só, for considerado como

remuneratório de uma atividade desempenhada pelo parceiro privado, aí também

poderíamos supor que o aporte deveria integrar o pagamento do concessionário.

Embora esta não tenha sido a linha de interpretação aplicável à questão de incidência de

ISS, para fins de remuneração do parceiro privado entendeu-se que tanto a

contraprestação quanto o aporte de recursos, somados, deveriam se limitar aos 70%

referidos no artigo 10, §3º.

Isso se deveu, em parte, ao fato de o aporte ser ainda uma novidade. Para se resguardar

de eventuais futuros questionamentos, o mais seguro seria considerar o aporte como

remuneração. Além disso, outros projetos, que já haviam sido modelados à época

consideraram o aporte como integrante da remuneração do concessionário.

Para chegarmos a esta conclusão, foi preciso analisar as seguintes parcerias público-

privadas, que previam que os Estados envolvidos arcariam tanto com a contraprestação

pública quanto com o aporte de recursos, e cujas respectivas modelagens já haviam sido

publicadas à época da estruturação do Projeto.

• Metrô Linha 6 (Linha Laranja) - Estado de São Paulo

• Contorno Norte do Rodoanel de Belo Horizonte – Estado de Minas Gerais

• Veículo Leve sobre Trilhos de Goiânia – Estado de Goiás

• Hospital Regional Metropolitano – Estado do Ceará

A análise do arcabouço normativo envolvido em cada uma destas PPPs estaduais nos

proporcionou a seguinte conclusão: todos estes projetos, com exceção da PPP do VLT

de Goiânia, consideram o aporte como uma receita integrante da “remuneração” do

privado.

O contrato de concessão25 do projeto de PPP do Hospital Regional Metropolitano, do

Estado do Ceará, previa, em seu item 21, da Seção I: 21- Remuneração:

Contraprestação Mensal, Aportes26 e Receitas Alternativas recebidas pela

Concessionária em virtude da exploração do objeto da Concessão e que serão

consideradas para o equilíbrio econômico-financeiro, nos termos deste Contrato.

Para o projeto do contorno norte do Rodoanel de Belo Horizonte, a Lei Mineira nº

14.868/2003 estabeleceu, em seu artigo 15, II27, que qualquer recurso do Tesouro 25 Minuta disponível em http://www.saude.ce.gov.br/index.php/noticias/45712-audiencia-publica-discute-o-hospital-regional-metropolitano (acesso em outubro de 2013)26 De acordo com as definições deste contrato de concessão, Aportes são: Aportes de Recursos a favor da Concessionária, a serem realizados pelo Poder Concedente, nos termos do artigo 6º e 7º da Lei Federal Nº 11.079/04 e posteriores alterações, durante o prazo e na forma estabelecidos neste Contrato de Concessão 27 Art. 15. O contratado poderá ser remunerado por meio de uma ou mais das seguintes formas:I - tarifa cobrada dos usuários, nos contratos regidos pela lei federal de concessão e permissão de serviços públicos; II - recursos do Tesouro estadual ou de entidade da Administração Indireta estadual; III - cessão de créditos do Estado ou de entidade da Administração Indireta estadual, excetuados os relativos a impostos; IV - transferência de bens móveis e imóveis, na forma da lei; V - títulos da dívida pública, emitidos com observância da legislação aplicável; VI - cessão do direito de exploração comercial de bens públicos e outros bens de natureza imaterial, tais como marcas, patentes, bancos de dados; VII - outras receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados.§ 1º A remuneração do contratado será variável, vinculada ao seu desempenho na execução do contrato, e se dará a partir do momento em que o serviço, obra ou empreendimento contratado estiver disponível para utilização.§ 2º Desde que haja previsão expressa no contrato de parceria público-privada, o Estado poderá efetuar o pagamento das parcelas devidas ao contratado, apuradas nos termos do § 1º deste artigo, diretamente

Estadual ou de entidade da Administração Indireta Estadual, que fossem destinados ao

concessionário, deveriam ser tratados como remuneração28.

De mesma forma o fez o Estado de São Paulo. A Lei Paulista nº 14.987/1329, que

autorizou a realização de financiamentos, cujos recursos serão aplicados na execução do

projeto da concessão da Linha 6 do Metrô, previu, em seu artigo 8º:

Artigo 8º - A remuneração global destinada ao parceiro privado responsável pela execução e operação do projeto mencionado no “caput” do artigo 1º desta lei, proveniente do Poder Público, a título de contraprestação pecuniária e/ou aporte, em decorrência de contratação sob a modalidade concessão patrocinada, poderá ultrapassar 70% (setenta por cento) da totalidade de remuneração por este auferida, conforme § 3º do artigo 10 da Lei Federal nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004. (Grifos nossos)

Conforme referimos anteriormente, todas as PPPs estaduais, que já haviam considerado

o aporte de recursos em sua modelagem, definiram-no como parte integrante da

remuneração do parceiro privado. A única exceção foi o projeto do Veículo Leve sobre

Trilhos - VLT de Goiânia.

Nem a Lei Estadual de Goiás nº 17.842/201230, nem o decreto que a regulamentou

(Decreto Estadual nº 7.853/2013), mencionaram o que estaria englobado no conceito de

remuneração do concessionário. A Lei de Goiás, aliás, trata do aporte de maneira

específica (art. 1º, §3º, VII, alínea “c”) e discrimina sua destinação, o diferenciando da

contraprestação (nos termos do artigo 8º, III).

Até o momento, não há quaisquer questionamentos (ao menos não publicamente

levantados) acerca deste aspecto em particular para quaisquer destas parcerias público-

privadas dos Estados de São Paulo, Ceará, Minas Gerais e Goiás.

Se estabelecermos um “padrão” das modelagens de projetos que contemplam aporte de

recursos em seu escopo, podemos constatar que a regra foi considerar que todas as

receitas oriundas do poder concedente, integram a remuneração do concessionário.

em favor da instituição que financiar o objeto do contrato.§ 3º O pagamento a que se refere o § 2º deste artigo se dará nas mesmas condições pactuadas com o parceiro, limitado, em qualquer caso, ao montante apurado e liquidado em favor deste.28 Embora esta Lei do Estado de Minas Gerais seja anterior à Lei de PPPs e à Lei 12.766/12, este é o regramento estadual aplicável às parcerias público-privadas mineiras, que permanece em vigor. Assim, consideraremos que, a lei considera aporte como remuneração do parceiro privado, ao não estabelecer qualquer forma de distinção entre contraprestação e subsídios ou auxílios estatais de qualquer natureza.29 http://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/lei/2013/lei%20n.14.987,%20de%2017.04.2013.htm 30 http://www.gabinetecivil.go.gov.br/pagina_leis.php?id=10522 (acesso em outubro de 2013)

Entretanto, ainda é cedo para dizer se este padrão foi estabelecido (e seguido) por pura

cautela (como precaução a questionamentos futuros), ou se a classificação do aporte

como remuneração se deve a uma análise minuciosa de suas características e à

conclusão de que, de fato, o aporte se reveste de traços de bilateralidade e de natureza

contraprestacional.

Aporte de Recursos como critério de julgamento

Quando iniciamos os estudos para a Estruturação do Projeto, conforme já referido, nos

deparamos com valores bastante elevados para a obra principal, o que levaria à

necessidade do Estado arcar com um montante bastante significativo a título de aporte

de recursos, elevar em demasia o valor da contraprestação pecuniária ou da Tarifa

Básica de Pedágio.

Estes dois últimos aspectos, contudo, não eram opção à modelagem, pois, de um lado,

corria-se o risco de desbalancear a divisão 70%-30% acima mencionada para fins da

necessidade de autorização legislativa específica; do outro lado, a política tarifária já

estava estabelecida e pedágios elevados não seriam alternativa ao Governo do Estado.

A princípio, devido a questões orçamentárias, seria dificultoso seguir adiante com o

Projeto se o aporte de recursos continuasse com um valor tão representativo. O desafio

de diminuir o montante arcado pelo Estado logo nos primeiros anos levou-nos a estudar

possíveis soluções, dentre as quais, a viabilidade (jurídica e econômico-financeira) de se

fazer uma concorrência cujo vencedor fosse aquele licitante que apresentasse, em sua

proposta comercial, o menor valor de aporte de recursos.

Essa solução combinaria alguns fatores importantes para o Projeto. Além da questão

orçamentária, uma das preocupações da SLT era proporcionar uma concorrência que

tivesse como resultado a seleção de um parceiro privado com capacidade técnica e

financeira suficientes para arcar com todas as especificidades e dificuldades de se

realizar a obra principal.

Estimular o deságio no aporte de recursos desoneraria o Estado nos primeiros cinco

anos do Projeto e desencorajaria a participação de “aventureiros” na licitação, que

contassem somente com o dinheiro de aporte e deixassem de se preocupar com as

demais vertentes do Projeto.

A Lei de PPPs, entretanto, silenciou quanto a esta possibilidade. O artigo 12, que se

manteve inalterado mesmo depois da sanção da Lei 12.766/12, dispôs, em seu inciso II

e respectivas alíneas:

(Art. 12). O certame para a contratação de parcerias público-privadas obedecerá ao procedimento previsto na legislação vigente sobre licitações e contratos administrativos e também ao seguinte: (...)

II – o julgamento poderá adotar como critérios, além dos previstos nos incisos I e V do art. 15 da Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, os seguintes:

a) menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública;

b) melhor proposta em razão da combinação do critério da alínea a com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital; (...)

Como se vê, os critérios admitidos pela Lei de PPPs para julgamento da melhor

proposta são (i) a menor contraprestação ou a combinação deste critério com o de menor

técnica; ou (ii) a menor tarifa ou combinação deste critério com o de melhor técnica. Os

critérios estabelecidos pela Lei de PPPs prezam ou pelo menor dispêndio da

Administração Pública (i) ou pela economia do usuário (ii).

Quando da edição da Lei de PPPs, conforme já referido anteriormente, a única forma de

desembolso pelo Poder Público era a contraprestação ao parceiro privado. Uma

interpretação possível era a de que o art. 12 não acompanhou o movimento de

atualização da Lei de PPPs, promovido pela Lei 12.766/12, e acabou por não prever que

o critério de “menor valor de aporte” pudesse ser utilizado como julgamento de

certames para contratação de PPPs.

À semelhança do racional envolvido no critério de menor valor da contraprestação

pública, o critério de “menor valor de aporte” seguiria a lógica de proporcionar o menor

desembolso por parte da Administração Pública. De mesma forma, haveria menor

oneração do Poder Público, por meio de um mecanismo que, no fim das contas,

acarretaria o menor desembolso do Estado.

Esta interpretação – ao que nos parecia - estaria de acordo, inclusive, com os objetivos

da licitação e em consonância com os princípios da vantajosidade e economicidade. A

licitação deve visar à obtenção da melhor qualidade do serviço (ou bem) objeto da

contratação e, ao mesmo tempo propiciar, economicamente, a proposta mais benéfica

para a Administração (e para o usuário). É dizer que o certame licitatório deve ter como

resultado a escolha de um parceiro que apresente a melhor proposta (que atenda o

objetivo da contratação, da forma mais vantajosa possível) pelo menor custo (que

proporcione modicidade tarifária ou o menor dispêndio de recursos públicos).

Em reunião havida com a Procuradoria Geral do Estado, expusemos a intenção de

estabelecer, para a licitação, o critério de menor valor de aporte de recursos para

julgamento das propostas.

A sinalização da Procuradoria era de que o assunto do aporte de recursos estava sendo

bastante estudado e que ainda não era possível dizer com certeza qual seria o regime

aplicável a este novo instituto. A princípio, as conclusões preliminares dos estudos,

levavam a crer que o aporte de recursos poderia, em alguma medida, ser equiparado à

contraprestação pública.

De acordo com essa lógica, teríamos argumentos para defender que o aporte de recursos

poderia ser critério de julgamento. Para esta situação, poderíamos aplicar o mesmo

racional apresentado anteriormente (quando tratamos de ISS e de remuneração do

parceiro privado).

Se o aporte, então, for classificado como um desdobramento da contraprestação e se

reputarmos que tenha natureza sinalagmática e integre, portanto, a remuneração da

concessionária, não deveria haver empecilhos para que o “menor valor de aporte” fosse

considerado como critério de julgamento.

Aliás, há um precedente de uma PPP do Estado do Rio de Janeiro que poderia nos dar

um norte para construção de uma argumentação favorável à utilização do aporte como

critério de julgamento.

O precedente em questão é o edital de licitação do projeto de concessão administrativa

do Estádio Mário Filho (Estádio do Maracanã)31, que estabeleceu, em seu item 10.4, que

o critério para avaliação da proposta econômica seria o oferecimento do maior valor de

outorga (torna).

31 O Edital do projeto de PPP do Maracanã está disponível no link (acesso em outubro de 2013) http://download.rj.gov.br/documentos/10112/1288219/DLFE-56014.pdf/ContratoAnexo1EditalNEW.pdf

O artigo 12, II, da Lei de PPPs, não previu a possibilidade expressa de a outorga ser

critério de julgamento para contratação de concessões patrocinadas ou administrativas.

Entretanto, se fizermos uma análise sistêmica da Lei de PPPs, observaremos, da leitura

do artigo 6, que a contraprestação poderá ser feita por (i) ordem bancária; (ii) cessão

de créditos não tributários; (iii) outorga de direitos em face da Administração Pública;

(iv) outorga de direitos sobre bens públicos dominicais; e (v) outro meios admitidos em

lei.

O caso da PPP do Maracanã estabeleceu como um dos critérios de julgamento, no fim

das contas, a “menor contraprestação”, que seria o resultado da maior outorga (valor

oferecido pelo parceiro privado ao Estado) sobre a exploração de direitos sobre bens

públicos dominicais (art. 6, IV, da Lei de PPPs e art. 26, IV, da Lei Fluminense nº

5.068/2007), ,ou seja, é vencedor da licitação aquele que exigir menor retorno (em

valores) sobre a utilização destes bens.

Entendendo o aporte como figura relacionada à contraprestação - não somente por

estarem inseridos no mesmo artigo, mas também se reputarmos que os dois institutos se

assemelham em características - seria possível dizer que o aporte poderia se enquadrar

no que dispõe o artigo 6, V, da Lei de PPPs: a contraprestação poderá ser feita por

outros meios admitidos em lei, dentre os quais o aporte de recursos.

Sendo assim, parece que teríamos argumentos contundentes para defender que o critério

de julgamento poderia ser a menor contraprestação, resultante do menor dispêndio

público de recursos devidos durante a fase pré-operacional (aporte de recursos).

Se o aporte, entretanto, fosse classificado como algo distinto e apartado da

contraprestação, então teríamos dificuldades em sustentar a construção argumentativa

apresentada. Se adotarmos a lógica de que o aporte mais se parece com um subsídio,

podemos inferir que o critério de julgamento por menor valor de aporte não parece ser

coerente com o sentido de uma PPP.

Almejar a obtenção do menor valor da obra ou bens reversíveis quando o objeto

contratual é muito mais voltado para a prestação de serviços do que para a própria

construção da infraestrutura poderia ser considerado como uma distorção da Lei de

PPPs.

A hipótese aventada de adoção deste critério de julgamento foi afastada. Contudo, o

racional empregado para afastar a possibilidade de seguir adiante com um critério de

julgamento - por assim dizer – inovador em nada se relacionou com a classificação do

aporte como subsídio ou contraprestação.

A decisão de não utilizar o “menor valor de aporte” como juízo de avaliação das

propostas comerciais dos licitantes foi lastreada por um problema prático apresentado

pela Secretaria da Fazenda: o aporte teria de ser financiado.

A dificuldade de compatibilizar o financiamento com a possibilidade de deságio no

valor do aporte decorreria da dificuldade prática de se tomar um financiamento de valor

indeterminado. A forma de solucionar esta questão seria estabelecer um valor fixo para

o aporte de recursos, conhecido inicialmente, e que seria equivalente ao valor do

empréstimo. Sendo assim, se o bid fosse no valor do aporte, seria impossível conhecer,

de partida, o seu valor certo (uma vez que este, certamente, seria alterado).

O fato de a proposta de utilizar o aporte como critério de julgamento ter sido afastada

por um problema prático acabou por postergar por tempo indeterminado (ou, até

mesmo, desperdiçar) a discussão quanto a natureza do aporte de recursos.

Conclusão – Incoerência na utilização do aporte de recursos?

Quando nos deparamos com uma inovação introduzida no ordenamento jurídico, é

natural que façamos uma comparação com figuras já conhecidas da legislação e da

prática dos operadores da lei.

Não por outro motivo, uma primeira leitura deste artigo pode levar o leitor a questionar

os motivos pelos quais o aporte de recursos não se subsume, perfeitamente, aos tipos de

desembolso público já conhecidos antes da Lei 12.766/12.

Ora o aporte parece com um subsídio econômico, destinado a cobrir despesas havidas

pelo privado durante a construção da infraestrutura ou aquisição de bens reversíveis.

Tem jeito de ser um apoio de recursos, sem natureza de pagamento ao parceiro privado.

Entretanto, não parece se enquadrar nas regras contábeis e tributárias próprias destes

subsídios.

Diferentemente de uma despesa de capital (subvenção ou transferência de capital, o que

seria a classificação contábil de dos subsídios aos quais nos referimos), o aporte de

recursos é oferecido à tributação, o que não ocorre com os subsídios comuns. A lei é

clara ao dizer que há incidência dos tributos federais (IR, CSLL, PIS/Pasep e Confins)

sobre o aporte de recursos. O efeito de neutralidade tributária, tal como tentamos

demonstrar, não decorre da isenção de tributos, mas sim da incidência destes tributos

sobre uma base de cálculo neutra.

Então seria o aporte um tipo de contraprestação? Afinal, incide tributação sobre a

receita de contraprestação, tal qual ocorre com relação ao aporte. Ademais, o instituto

do aporte de recurso fora inserido no ordenamento jurídico na forma de um parágrafo

do artigo que já tratava da contraprestação. Teria, então, o aporte natureza

contraprestacional, uma vez que vinculado ao efetivo desenvolvimento de etapas

construtivas, sendo que o atendimento dos marcos pré-estabelecidos funcionariam como

“condições” para o desembolso deste recurso?

Não nos parece que as respostas para estas questões sejam afirmativas. O aporte de

recursos não deve ser reputado como contraprestação, uma vez que não há constituição

de uma dívida e não há sobre este recurso a incidência de Taxa de Retorno (TIR)32.

Além disso, esta receita33, não pode ser livremente utilizada pelo parceiro privado, tal

como seria se fosse classificada como remuneração pelos serviços prestados.

É interessante notar como, dentro de um mesmo projeto, o aporte de recursos se revestiu

de distintas características, ora se assemelhando a um subsídio, ora se parecendo com

contraprestação. Isso reflete uma falta de coerência com relação a sua utilização? Parece

que não. Trata-se, somente, de um novo instituto, que não se subsume às tipologias já

conhecidas na legislação, e que não se enquadra perfeitamente nem na moldura de um

subsídio e nem na moldura de uma contraprestação.

32 Há artigo de Maurício Portugal em que o autor defende haver distinção entre o aporte de recursos devido durante a fase pré-operacional e durante a fase operacional, justamente pelo fato de, a depender do momento em que o aporte é desembolsado, haver ou não constituição de dívida. O artigo está disponível para consulta em http://www.slideshare.net/portugalribeiro/a-lei-12766-e-o-controle-fiscal-das-pp-ps-final-env (acesso em outubro de 2013). Recomendamos a leitura.33 Se é que podemos considerar que o aporte é uma receita. Muito embora a Lei de PPPs trate do aporte como uma receita, uma vez que menciona expressamente que os tributos incidentes são aqueles cuja base de cálculo é o auferimento de receitas, não há consenso na doutrina (ainda escassa) sobre esta classificação.

Essa é, inclusive, uma das diretrizes apresentadas na exposição de motivos da MP

575/2012, que define expressamente (item 13) que o aporte de recursos deve ser

considerado como uma “nova figura”.

A sensação de incoerência no tratamento dado ao aporte de recursos se deve à

insuficiência da Lei de PPPs para regrar o assunto. Não há problemas em se criar novas

figuras legislativas, ainda mais quando o intuito é resolver dificuldades práticas

observadas. O problema é a indefinição quanto aos demais temas sobre os quais a lei

não tratou.

A impressão que fica é de que esta foi mais uma reforma legislativa feita “a toque de

caixa”, como muitas das que acontecem no Brasil. Ainda que a intenção de se criar o

aporte de recursos tenha sido a de solucionar as ineficiências apresentadas nas

contratações de concessões patrocinadas e administrativas, para que a dita solução não

se torne um entrave, é preciso que o arcabouço jurídico, como um todo, seja

devidamente preparado para abraçar um novo instituto como este.

O aporte, da forma como inserido no ordenamento, acabou por criar uma série de

incertezas, o que faz com que a Administração Pública, em diversas vezes – e por receio

–, desperdice a oportunidade de fazer uso de uma figura que se propõe a ser vantajosa e

recomendável para as contratações públicas.