“이 학술지는 2012년도 정부재원(교육과학기술부)으로

한국연구재단의 지원을 받아 출판되었음.”

“This journal was supported by the National Research Foundation

of Korea Grant funded by the Korean Government(MEST).”

題 字 :

玄潭 曺首鉉(現 圓光大學校 敎授)

第29卷 第4號 (2013. 12.)

목 차

- 3 -

第29卷 第4號 2013年 12月

목 차

◉ 연구논문 ◉

선택적 병합에서 청구의 일부를 판단하지 않은 판결의 소송상 취급

-그 시정방법을 중심으로- ······························································· 피정현/ 9

학교의 교육정보와 학부모의 교육정보청구권

- 일본의 학교내 사고 발생과 학부모의 교육정보청구를 중심으로 -

··············································································································· 전정환/ 35

무고죄의 형량과 양형인자에 관한 실증적 연구 ······································· 황만성/ 63

소비자파산절차 및 면책절차의 개선방안에 대한 고찰 ···························· 김용길/ 85

한국전세권제도의 발전방안

- 전세권의 용익물권성의 강화를 중심으로 - ············· 김대규 황충현/ 119

공정거래법상 부당한 지원행위의 위법성 판단 기준 ······························· 강상덕/ 139

헌법상 환경권의 보장범위에 대한 연구 ···················································· 이상만/ 181

結婚移住女性の実態と問題点及び法的保護 ············································· 宮城佳奈/ 211국가재정법상 조세지출예산제도의 현황과 개선방안 분석 ······················ 전병욱/ 243

헌법상 문화국가원리의 실현을 위한 문화재의 불법반출금지 및

환수에 관한 연구 ·············································································· 장인호/ 265

독일 성년후견제도의 개정과정과 한국법에의 시사 ································· 백승흠/ 295

경제위기에 대응한 부동산 세제 변화에 대한 연구 ································· 변혜정/ 321

국제투자협정상 충분한 보호 및 안전(Full Protection and Security)

의무 ····································································································· 김상훈/ 343

권리금을 지급한 상가건물 임차인의 보호에 관한 소고

- 학설 및 판례에 대한 분석과 입법적 제안 - ······························· 허명국/ 371

圓光法學 第29卷 第4號

- 4 -

◉ 『特 輯』 法學硏究所 國際學術大會 韓 中 ◉

法律文化多元化表现之一：权利冲突的多样化形态-兼论多样化的权利冲突社会解决机制- ································ 刘作翔/ 405

21世纪的中国公司法 ·············································································· 赵万一/ 433中国における労働者代表監査役制度について―コーポレート･ガバナンスの視角からー ······································· 崔文玉/ 457中小企業の健全性確保と会社法 ····················································· 髙木康衣/ 483能源贸易低碳转型中的生态补偿法律制度探析 ································ 刘俊敏/ 499

◉ 부 록 ◉

목 차

- 5 -

第29卷 第4號 2013年 12月

Contents

◉ Articles ◉

Die prozeßrechtiche Behandlung der alternative Klagenhäufung

··························································································· Pee, Jung-Hyun/ 9

Erziehungsinformation in der Schule und Anspruch auf

Erziehungsinformation der Schülerseltern

- unter der japanischen Beispiele - ··················· Jeon, Jeong-Hwan/ 35

The Analysis of sentenced penalty and sentencing factors

for false accusation ················································ Hwang, Man-Seong/ 63

A Study of the Improvement of the Consumer Bankruptcy Procedure

and Indemnification Procedure ···································· Kim, Yong-Kil/ 85

Leasehold rights system of korea development plan.

- focusing on usufruct strengthening of leasehold right

system - ······························· Kim, Dae-Kyoo · Hwang, Chung-Hyun/ 119

Standard for Illegality of Unfair Assisting Practices under

the Korea Monopoly Regulation Act ······················· Kang, Sang-Duk/ 139

A Study on the Protected range of Environmental Rightsin the Constitution ························································· Lee, Sang-Man/ 181

A Study on Realities and Issues and Legal Protection on

the Marriage Immigrant Women in Korea ··················· Miyagi Keina/ 211

Review on Tax Expenditure Budget System of National Finance Act

······················································································· Jun, Byung-Wook/ 243

A Study on the Prevention against Illicit Export and Return of

Cultural Property for the Realization of Constitutional Principle

of the Cultural State ························································· Chang, In-Ho/ 265

Revisions of ‘Betreuungsrecht’ in Germany and Its Impact on Korean

Adult Guardianship System ···································· Baek Seung-Heum/ 295

圓光法學 第29卷 第4號

- 6 -

Property Tax Policy in Response to Global Financial Crisis

···························································································· Byun, Hye-Jung/ 321

Full Protection and Security in International Investment Treaties

······················································································· Kim, Sahng-Hoon/ 343

Eine Untersuchung Über den Schutz von Geschäftsraummietern

······················································································ Heo, Myeong-Guk/ 371

◉ Special Articles ◉

法律文化多元化表现之一：权利冲突的多样化形态-兼论多样化的权利冲突社会解决机制- ·································· 刘作翔/ 405

21世纪的中国公司法 ··············································································· 赵万一/ 433中国における労働者代表監査役制度について

―コーポレート･ガバナンスの視角からー ···························· 崔文玉/ 457中小企業の健全性確保と会社法 ········································ TAKAGI Yasue/ 483能源贸易低碳转型中的生态补偿法律制度探析 ·································· 刘俊敏/ 499

◉ 연구논문 ◉

◎ 선택적 병합에서 청구의 일부를 판단하지 않은 판결의 소송상 취급

-그 시정방법을 중심으로- / 피 정 현

◎ 학교의 교육정보와 학부모의 교육정보청구권

- 일본의 학교내 사고 발생과 학부모의 교육정보청구를

중심으로 - 전 정 환

◎ 무고죄의 형량과 양형인자에 관한 실증적 연구 / 황 만 성

◎ 소비자파산절차 및 면책절차의 개선방안에 대한 고찰 / 김 용 길

◎ 한국전세권제도의 발전방안

- 전세권의 용익물권성의 강화를 중심으로 - / 김 대 규 황 충 현

◎ 공정거래법상 부당한 지원행위의 위법성 판단 기준 / 강 상 덕

◎ 헌법상 환경권의 보장범위에 대한 연구/ 이 상 만

◎ 結婚移住女性の実態と問題点及び法的保護 / 宮城 佳奈◎ 국가재정법상 조세지출예산제도의 현황과 개선방안 분석 / 전 병 욱

◎ 헌법상 문화국가원리의 실현을 위한 문화재의 불법반출금지 및

환수에 관한 연구 / 장 인 호

◎ 독일 성년후견제도의 개정과정과 한국법에의 시사 / 백승 흠

◎ 경제위기에 대응한 부동산 세제 변화에 대한 연구 / 변 혜 정

◎ 국제투자협정상 충분한 보호 및 안전(Full Protection and Security)

의무 / 김 상 훈

◎ 권리금을 지급한 상가건물 임차인의 보호에 관한 소고

- 학설 및 판례에 대한 분석과 입법적 제안 - / 허 명 국

선택적 병합에서 청구의 일부를 판단하지 않은 판결(소위 일부판결)의 소송상 취급/ 피정현

- 9 -

논문 제출일 : 2013. 11. 15.

논문 심사일 : 2013. 12. 13.

논문 확정일 : 2013. 12. 18.

논문 수정일 : 2013. 12. 24.

선택적 병합에서 청구의 일부를 판단하지 않은 판결

(소위 일부판결)의 소송상 취급

-그 시정방법을 중심으로-*1)

Die prozeßrechtiche Behandlung der alternative Klagenhäufung

2)피 정 현**

Pee, Jung-Hyun

《 목 차 》

Ⅰ. 문제의 제기

Ⅱ. 선택적 병합에서의 일부판결의 가능 여부

Ⅲ. 선택적 병합에서 청구 일부를 판단하지 않은 판결에 관한

시정방법

Ⅳ. 상소에 의한 시정과 관련문제

Ⅴ. 결 론

I. 문제의 제기

(1) 주지하는 바와 같이 선택적 병합이란 양립할 수 있는 수개의 경합적 청구권

* “이 논문은 2011학년도 원광대학교 주산 학술연구기금의 지원에 의해서 연구됨”

** 원광대학교 법학전문대학원 교수, 법학연구소 연구위원, 법학박사.

圓光法學 第29卷 第4號

- 10 -

에 기하여 동일 취지의 급부를 구하거나 양립할 수 있는 수개의 형성권에 기하여

동일한 형성적 효과를 구하는 경우에 그 어느 한 청구가 인용될 것을 해제조건으로

하여 수 개의 청구에 관한 심판을 구하는 병합 형태라고 정의된다. 선택적 병합은

관련관계에 있는 수개의 청구를 1개의 소송절차에 결합하여 소송경제를 도모하고,

1개의 분쟁에 관한 판결이 서로 저촉되는 불합리를 피하려는 의도에서 제기된다.

선택적 병합은 원고가 소송에서 달성하려는 목적은 1개이지만, 그 목적을 달성

하는데 필요한 실체법상 이론구성(즉, 실체법상 청구권이나 형성권)이 수개인 경우

에 이를 1개의 소송절차에 병합한 것이므로, 어떤 청구권(형성권)이 인용되어도 그

결과는 동일하다는 점에 특징이 있다. 이러한 선택적 병합의 특성으로 인하여, 법원

은 선택적으로 병합된 청구중 1개의 청구가 인용되면 다른 청구는 심판할 수 없으

며 주문에 다른 청구에 대한 판단을 표시할 수도 없다1). 다만, 어느 청구를 인용하

는 것인지는 분명히 하여야 한다. 반면에 선택적 병합에서 청구기각판결은 모든 청

구를 판단하고 해야 한다. 그럼에도 법원이 선택적으로 병합된 청구의 일부를 누락

하고 청구기각판결을 하기도 한다. 이는 당사자의 의도에 반하고, 법원이 모든 청구

를 판단하고 청구기각판결을 하여야 한다는 선택적 병합의 특징에도 반하는 것으로

바람직하지 못하다2). 그리하여 본 논문에서는 이러한 잘못된 상황을 소송상 어떻게

처리해야 할 것인지를 살펴보고자 한다.

(2) 청구병합에서 청구의 일부를 누락하는 판결은 단순병합과 예비적 병합에서도

발생한다. 그러나 단순병합은 법률상 사실상 관련이 없는 수개의 청구를 동시적 병

렬적으로 심판을 구하는 것으로, 각 청구는 독립 별개의 것으로서 청구의 일부에 대

한 판결이 내려지고 나머지 청구에 대한 판단을 하지 않으면 소위 재판누락이 된다.

즉, 청구 일부에 대한 판결은 일부판결이 되고, 누락된 부분은 그 법원에 계속되어

(민사소송법 제212조 1항) 적법한 상고의 대상이 되지 아니하므로 상고는 부적법하

고3), 추가판결의 대상이 될 뿐이라서 별도의 소송상 문제가 발생하지 아니한다.

1) 임채웅, “선택적 병합청구에 관한 연구,” 「사법연수원논문집」, 2집 (2004.12), 99면, 101면,

104면은 선택적 병합이라고 하여 언제든지 무조건적으로 한 청구가 전부 인용되면 다른 청구에

는 나아갈 필요가 없다는 것은 부당하고, 법원에 큰 쪽을 인용할 의무를 부여하여, 제2청구도

판단해야 한다고 주장한다. 그 근거로는 ① 원고가 선택적 병합을 하는 것은 청구된 소송물을

잘 판단하여 자신이 얻을 수 있는 최선의 이익을 얻게 해달라는 취지에서 한 것이고, 이러한 취

지는 소송물 전체에 대한 판단을 촉구하는 것이고, ② 제기된 병합청구는 가능한 한 1개의 소로

종결됨이 바람직하며, ③ 만일 두 청구 모두에 대하여 일부 인용이 되어야 할 경우(청구액 100

만원에서 1청구에서 60만원, 2청구에서 80만원의 일부인용을 할 경우)가 있음을 든다.

2) 김용철, “청구의 병합과 일부판결,” 「법조」, 34권8호, 1985.8., 법조협회, 3-4면, 7-8면.

선택적 병합에서 청구의 일부를 판단하지 않은 판결(소위 일부판결)의 소송상 취급/ 피정현

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다른 한편 예비적 병합은 성질상 먼저 주위적 청구를 판단해야 하고 예비적 청

구는 주위적 청구를 기각하는 경우에만 판단하며, 청구기각판결은 예비적 청구도

판단한 뒤에 하여야 한다. 그런데 법원이 주위적 청구를 기각하면서 예비적 청구에

대한 판단을 하지 않은 경우 혹은 주위적 청구를 판단하지 않고 예비적 청구만 판

단한 경우에, 선택적 병합과 동일하게 소송상 어떻게 취급할 것인지가 문제된다. 그

러나 본 논문은 예비적 병합의 경우는 생략하고, 선택적 병합의 경우만을 살핀다.

왜냐하면 선택적 병합과 예비적 병합은 심판의 일체성이 요구되는 등 많은 점에서

공통하지만, 선택적 병합은 청구간 양립할 수 있는 관계에 있으므로 양립할 수 없

는 청구를 병합한 예비적 병합4)보다는 청구 일부에 대한 판결과 나머지 청구에 대

한 판결간에 모순·저촉의 염려가 심각하지 아니하다는 점에서 본 문제의 해결과정

에 약간의 차이가 있기 때문이다. 즉, 선택적 병합청구에서 청구 일부만 판단하여

청구기각판결을 한 경우에, 누락된 부분을 추가로 판결하더라도 예비적 병합과 같

은 정도로 심한 모순이 나타나지는 않는다5). 따라서 선택적 병합에서 일부판결을

인정하는 견해(후술 II. 참조)도, 주위적 청구의 판단없이 예비적 청구를 인용하는

판결은 당사자의 신청취지에 반하는 판결로서 처분권주의(민사소송법 제203조)에

반하는 위법을 인정할 뿐이고, 일부판결을 인정하지는 않는다6). 따라서 본 논문의

주제와 관련하여서는 선택적 병합과 예비적 병합을 별도로 언급하는 것이 혼란을

줄일 수 있는 것이다.

(3) 선택적 병합을 논함에 있어서는, 먼저 선택적 병합의 인정 여부가 소송물이

론 및 청구특정의 요청과 관련하여 제기된다. 그러나 이에 관하여는 기존의 연구가

널리 행하여졌던 바7), 여기에서는 구소송물이론의 관점에서 선택적 병합을 인정함

3) 대법원ﾠ2004. 8. 30.ﾠ선고ﾠ2004다24083ﾠ판결; 대법원ﾠ2007.8.23.ﾠ선고ﾠ2006다28256ﾠ판결; 대법원ﾠ2009.11.26.ﾠ선고ﾠ2009다58692ﾠ판결ﾠ등.

4) 물론 양립할 수 있는 청구간의 부진정 예비적 병합을 인정하는 견해도 있다. 강현중, “청구의 예

비적 병합과 선택적 병합의 실무상 몇 가지 문제점에 관한 고찰,” ｢민사법의 제문제｣, 온산방순원선생고희기념논문집 편찬위원회, 1984년, 박영사, 350면; 호문혁, “예비적 청구에 대한 재판

누락과 권리보호요건,”「민사판례연구」, 제26권 (2004.02), 532면.

판례도 부진정 예비적 병합에 긍정적이다. 즉, 대법원ﾠ2002. 2. 8.ﾠ선고ﾠ2001다17633ﾠ판결는 “청구의 예비적 병합은 논리적으로 양립할 수 없는 수 개의 청구에 관하여 주위적 청구의 인용

을 해제조건으로 예비적 청구에 대하여 심판을 구하는 형태의 병합이라 할 것이지만, 논리적으

로 양립할 수 있는 수 개의 청구라 하더라도 당사자가 심판의 순위를 붙여 청구를 할 합리적 필

요성이 있는 경우에는 당사자가 붙인 순위에 따라서 당사자가 먼저 구하는 청구를 심리하여 이

유가 없으면, 다음 청구를 심리하여야 한다.”고 하였다.

5) 김용철, 앞의 논문, 23면.

6) 강현중, 앞의 논문, 359면.

圓光法學 第29卷 第4號

- 12 -

을 전제로 한다. 그리고 본 논문에서는 먼저, 선택적 병합에서 일부판결이 가능한지

를 살피고, 그에 따른 시정방법은 무엇인지(다만, 일부판결의 가능 여부와 소송상

시정방법은 별개의 문제라는 견해도 있음, 후술 III. 참조), 나아가 시정방법으로 상

소로 인정하는 경우의 관련문제를 살펴보도록 한다.

II. 선택적 병합에서의 일부판결의 가능 여부

1. 서

(1) 선택적 병합에서 1개 청구를 인용하는 경우, 다른 청구는 판결을 할 수 없

다. 따라서 청구인용판결은 전부판결이고, 일부판결 여부는 문제될 여지가 없다. 선

택적 병합에서의 일부판결의 가능 여부는 병합된 청구중 1개의 청구만을 판단하고

다른 청구를 판단하지 아니하고 원고패소판결(청구기각판결)을 한 경우에 문제된다.

그리고 선택적 병합은 실질적으로 1개의 분쟁을 일거에 해결하기 위하여 상호 관련

관계에 있는 수개의 청구를 1개의 소송절차에 결합한 것이므로, 원칙적으로 전부판

결이 아닌 일부판결은 바람직하지 않다는 것에는 이론이 없다. 그럼에도 선택적 병

합에서 청구 일부만을 판단한 청구기각판결이 행하여진 경우에 이를 일부판결로 볼

것인지, 위법한 전부판결로 볼 것인지에 대하여 견해가 대립한다.

(2) 신소송물이론에 의하면 구소송물이론에서 별개의 청구로 보는 것을 단순한

공격방법으로 보아 청구의 선택적 병합을 부정하는 경우가 있다. 따라서 구소송물

이론에서는 청구를 판단하지 않은 것(재판누락)이 신소송물이론에서 보면 공격방법

을 판단하지 않은 것(판단누락)에 불과하기도 한다.

2. 일부판결 허용설

일부판결 허용설8)도 본래 선택적 병합은 동일 소송절차내에서 동시에 심판하여

7) 김상균, “소의 객관적·주관적 병합의 태양,” 「법학논집」, 19집(2003.02), 청주대학교출판부,

129면 이하; 임채웅, 앞의 논문, 96면 이하; 문일봉, "선택적 병합과 청구권경합", ｢법조｣, 48권3호(510호)(1999.3), 112면 이하.

8) 강현중, 「민사소송법(제5판)」, 박영사, 2002년, 368-369면; 강현중, 앞의 논문, 359-360면.

선택적 병합에서 청구의 일부를 판단하지 않은 판결(소위 일부판결)의 소송상 취급/ 피정현

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모순 없는 결론을 이끌어내야 할 것이므로, 일부판결(혹은 변론의 분리)은 원칙적으

로 허용되지 아니한다는 점은 인정한다. 특히 예비적 병합은 논리상 양립할 수 없

는 청구를 심판하는 것이므로, 일부판결은 전혀 허용할 수 없다고 한다.

그러나 선택적 병합의 대상이 되는 양립할 수 있는 청구는, ① 각각 별소로 제

기하더라도 중복제소에 해당되지 아니한다는 점, ② 먼저 1개의 청구에 대한 소제

기하여 기각되어 확정된 뒤에 다른 청구를 동일 청구취지로 별개의 청구원인으로

하여 제기하여도 전소의 기판력에 저촉되지 않는다는 점, ③ 선택적 병합이 아니라

단순병합으로 제기할 수도 있다는 점을 근거로, 일부판결이 바람직하지는 않지만

위법이라고까지는 할 수는 없으며, 논리적으로 불가능한 것은 아니라고 한다.

이 견해가 선택적 병합에서의 일부판결이 위법하지 아니라고 보는 것은, 예비적

병합에서 주위적 청구를 판단하지 않고 예비적 청구만을 인용하는 판결은 처분권주

의에 위반한 위법한 것이라고 하고, 합일확정이 요청되는 공동소송(즉, 필수적 공동

소송, 예비적 공동소송, 독립당사자참가소송)에서 공동소송인 일부에 판단을 누락한

판결은 위법하다고 보는 것과 다르다.

3. 일부판결 불허용설

일부판결 불허용설9)은 다음을 근거로 한다. 즉, ① 선택적 병합은 수개의 청구

가 1개 소송에 불가분적으로 결합되어서, 1개 청구에 이유가 없더라도 이에 대한

일부판결로 청구기각판결을 할 수 없고, 병합된 모든 청구를 1개의 소송에서 판단

하여 그 전부가 이유없는 경우에만 청구기각판결을 할 수 있다. 이러한 성질상 일

부판결을 할 수 없다고 한다10). ② 만약 일부판결을 허용하여 청구기각판결 뒤에

누락된 청구에 대한 추가판결을 허용하는 것은, 선택적 병합을 한 본래의 취지인 1

개 소송에서 승패를 가리려던 당사자의 의사를 무시하는 것으로 처분권주의에 반하

9) 김상영, “소의 선택적 병합에 관한 고찰,” ｢법학연구｣, 43권1호(51호), 부산대학교, 276면; 김주상, “민사항소심의 심판대상과 심판범위,” 「사법논집」, 제5집, 1974년, 법원도서관, 323면; 김

홍규·강태원, ｢민사소송법｣(제2판), 삼영사, 2010년, 664면; 김홍엽, ｢민사소송법｣(제5판), 박영사, 2013년, 868면; 손한기, “소의 객관적 병합에 관한 연구,” 「법조」, 46권10호(493호), 법

조협회, 1997.10., 122면; 송상현·박익환, ｢민사소송법｣(신정6판) 박영사, 2011년, 599면; 유병현, “병합청구의 상소심절차에서의 제문제”, 「민사소송」, 제4호(2001.02), 한국사법행정학회,

327면; 이시윤, ｢신민사소송법｣(제5판), 박영사, 2009년. 615면; 정동윤·유병현, ｢민사소송법｣, 법문사, 2010년, 863면; 한충수, “선택적·예비적 병합의 청구 일부를 탈루한 판결에 대한 상소

에 따른 문제,” 「법조」, 515호(1999.8). 법조협회, 157면.

10) 김용철, 앞의 논문, 23-24면; 김홍엽, 868면; 문일봉, 앞의 논문, 129면; 손한기, 앞의 논문,

122면.

圓光法學 第29卷 第4號

- 14 -

는 법률상 위법이라고 한다11). 그 외에도 ③ 일부판결을 허용하면 소송내적조건이

라서 허용되는 선택적 병합에서의 해제조건이 소송외적조건으로 되어 부적법해질

수 있다는 점12), ④ 수개의 집행권원이 중복하여 발생할 염려가 있는 점13) 등이다.

이 설은 선택적 병합에서는 일부판결은 허용될 수 없으므로, 청구 일부에 대한

판단을 하지 않은 판결은 절차상 위법한 전부판결이지 일부판결이 아니라고 한다.

이런 점에서 선택적 병합을 예비적 청구병합이나 합일확정소송과 같다고 본 것이

다14).

4. 소결

생각건대 선택적 병합에서 원고는 1개의 판결로 분쟁을 해결하고자 의욕한 것이

지 분리된 판결을 요구한 것은 아니다. 따라서 법원은 1개의 판결로서 원고가 구하

는 목적이 달성시켜야 할 것이다. 그런데 일부판결을 허용하여, 추가판결이 뒤 따르

게 하는 것은 원고의 의사에 반하는 것으로 처분권주의의 위반이다. 또한 선택적

병합은 본래 구소송물이론에서 청구권·형성권 경합에서 소송물의 경합을 인정하면

서도 1개의 판결을 할 수밖에 없는 상황을 해결하기 위한 것이다. 따라서 일부판결

을 허용하면, 선택적 병합을 인정한 취지가 없어지게 될 것이다15). 그러므로 선택

적 병합을 하는 원고의 의사나 동 개념을 인정할 현실적 필요를 고려하면16), 일부

판결 불허용설이 타당하다고 생각한다. 대법원 1998.7.24 선고 96다99 판결도 "선

택적 병합의 경우에는 수개의 청구가 하나의 소송절차에 불가분적으로 결합되어 있

기 때문에 선택적 청구 중 하나만을 기각하는 일부판결은 선택적 병합의 성질에 반

하는 것으로서 법률상 허용되지 않는다."고 명시하였다17).

11) 김상영, 앞의 논문, 276면; 김홍규·강태원, 앞의 책, 664면; 김용철, 앞의 논문, 22면, 24면; 문

일봉, 앞의 논문, 129면.

12) 김상영, 앞의 논문, 276면; 문일봉, 앞의 논문, 130면; 손한기, 앞의 논문, 122면.

13) 손한기, 앞의 논문, 122면. 문일봉, 앞의 논문, 130면은 선택적 병합관계에 있는 청구들은 단순

병합으로도 제기할 수 있으므로, 집행권원이 중복 발생할 염려 자체를 일부판결을 하지 못하는

근거로 삼는 것을 반대한다.

14) 김용철, 앞의 논문, 24면.

15) 유병현, 앞의 논문, 327면.

16) 임채웅, “특수한 형태의 청구병합에 관한 연구,” 「인권과 정의」, 297호 (2001.5), 26면은 실

무상 선택적 병합의 적합성을 부정하는 주장은 없다고 지적한다.

17) 한충수, 앞의 논문, 171면은 이 판결은 종래의 판결(예컨대 대법원ﾠ1986.9.23.ﾠ선고ﾠ85다353ﾠ판결, 후술 III.2(2) 참조)과 다른 내용을 전원합의체가 아닌 판결로 변경한 것으로 잘못된 것이

라 비판한다.

선택적 병합에서 청구의 일부를 판단하지 않은 판결(소위 일부판결)의 소송상 취급/ 피정현

- 15 -

III. 선택적 병합에서 청구 일부를 판단하지 않은

판결에 관한 시정방법

1. 서

(1) 법원이 소송물인 모든 청구에 대하여 전부판결을 하려고 하였으나, 잘못하여

청구의 일부를 재판하지 아니한 경우에 재판누락(재판의 탈루)이 발생한다18). 이때

내려진 판결을 일부판결이라고 하고, 누락된 부분의 청구는 그 법원에 계속하고(민

사소송법 제212조 1항), 판결이 내려지지 않았으므로 판결의 기판력이 미치지도 않

는다. 따라서 누락된 부분은 별개의 판결에 의하여 보충된다. 이를 추가판결 혹은

보충판결이라고 한다. 이는 판결의 표현상의 명백한 오류를 정정하기 위한 경정 및

잘못 내려진 판결을 시정하려는 상소와 구별된다. 반면에 판단누락이란 당사자가

소송상 제출한 공격방어방법 중 판결에 영향이 있는 것에 대하여 판결이유 중에 판

단을 표시하지 아니하는 것을 의미한다. 이처럼 판단을 누락한 경우에는 위법한 판

결로 상소, 재심(민사소송법 제451조 제1항 9호)의 대상이 될 것이다19).

(2) 선택적 병합에서 청구 일부에 대한 판단을 누락한 판결에 관한 시정방법은

일부청구의 가능 여부와 결부시켜, 일부판결 허용설은 추가판결에 의한 시정을 인

정하고, 일부판결 불허용설은 상소에 의한 시정을 인정하는 것이 일반적이다. 그러

나 일부판결의 허용 여부와 시정방법은 별개의 문제로 고찰하는 견해도 있다.

2. 일부판결 허용설을 취하면서 추가판결을 인정하는 견해

(1) 일부청구 허용설은 앞에서 살펴본 것처럼, 선택적 병합의 수개의 청구는 상

호관련성이 있어서 일부판결은 바람직하지는 않지만, 양립할 수 있는 것이므로 이

론적으로 불가능한 것은 아니라고 한다. 그렇다면 선택적 병합에서 청구 일부를 판

18) 앞의 대법원ﾠ2004. 8. 30.ﾠ선고ﾠ2004다24083ﾠ판결은 재판누락의 판단기준을 제시하고 있다. 즉, “[2] 판결에는 법원의 판단을 분명하게 하기 위하여 결론을 주문에 기재하도록 되어 있으므

로 재판의 누락이 있는지 여부는 우선 주문의 기재에 의하여 판정하여야 하고, 판결이유에서 청

구가 이유 없다고 설시하고 있더라도 주문에서 설시가 없으면 특별한 사정이 없는 한 재판의 누

락이 있다고 보아야 한다.”고 하였다.

19) 김두형, “청구의 추가적 변경과 재판의 누락,” 「고시계」, 2006.12., 70면.

圓光法學 第29卷 第4號

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단을 하지 않은 판결은 무의식적 일부판결이 되고, 법원이 판단하지 않은 청구는

원심에 계속 중인 것이 된다. 즉, 선택적 병합에서도 민사소송법 제212조 1항이 적

용된다. 따라서 법원이 판단하지 않은 부분은 상소의 대상이 아니라 추가판결의 대

상이 될 것이다. 다만, 이때 추가판결은 일부판결과 일체를 이루는 것이 아니고, 별

개 독립의 판결이라고 한다. 왜냐하면 재판의 탈루로 인하여 병합관계가 소멸되었

기 때문이라고 한다20).

(2) 대법원ﾠ1986.9.23.ﾠ선고ﾠ85다353ﾠ판결은 원고가 제1심에서 선택적으로 A청구와 B청구를 구하였으나 청구기각판결을 받은 후, 항소심에서 B청구에 대한 소

를 취하한 후 다시 B청구를 추가하였으나 원심법원이 A청구에 대한 항소를 기각하

면서 B청구는 부적법한 소이어서 심판할 수 없다는 이유로 아무런 판단(본래는 소

각하의 소송판결을 해야 했다)도 하지 않은 사안에서, “B청구에 대하여는 재판이

탈루되어 아직 판결이 없는 상태라 할 것이고, 따라서 이 부분에 대한 원고의 이

사건 상고는 그 대상이 없어 부적법하다.”고 하여 추가판결설을 따랐다.

3. 일부판결 불허용설을 취하면서 상소를 인정하는 견해

일부판결 불허용설은 선택적으로 병합된 청구의 일부를 판단하지 않은 판결은

단순한 공격방법이 수개 주장된 경우와는 달리 외형상 재판의 탈루(일부판결)가 있

지만, 여기에서는 일부판결이 허용되지 않으므로 이런 판결은 일부판결이라 볼 것

이 아니라 법률상 위법한 전부판결로 본다. 따라서 이러한 전부판결은 상소가 하자

의 시정방법이라고 한다21). 이때 항소심은 사건 전체를 자판할 것이고, 상고심은

파기환송하여야 한다고 하는 것이 일반적이다22). 앞의 대법원ﾠ1998. 7. 24.ﾠ선고ﾠ96다99ﾠ판결도 “제1심법원이 원고의 선택적 청구 중 하나만을 판단하여 기각하고 나머지 청구에 대하여는 아무런 판단을 하지 아니한 조치는 위법한 것이고, 원고가

이와 같이 위법한 제1심판결에 대하여 항소한 이상 원고의 선택적 청구 전부가 항

소심으로 이심되었다.”고 하여 상소를 인정하였다. 상소에 의한 시정을 인정하는 견

해는 그의 구체적 상소사유를 어떻게 보느냐에 따라 다시 나누어진다(상세는 후술

IV.3.).

20) 강현중, 앞의 책, 369면; 강현중, 앞의 논문, 360면.

21) 정동윤·유병현, 앞의 책, 863면.

22) 문일봉, 앞의 논문, 128면.

선택적 병합에서 청구의 일부를 판단하지 않은 판결(소위 일부판결)의 소송상 취급/ 피정현

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4. 일부판결 불허설을 취하면서 추가판결을 인정하는 견해

(1) 선택적 병합에서는 일부판결이 불가능하다고 전제하면서도, 법원이 1개의

청구만을 판단하여 청구기각판결을 하였다면 누락된 청구는 아직 원심에 소송계속

중이므로 추가판결을 하여야 할 것이고 상소는 그 대상이 없어 부적법하다고 하는

견해23)가 있다. 그러나 이 견해는 예비적 청구병합이나 합일확정소송은 일부판결을

할 수 없으므로 잔부판결의 성질을 가지는 추가판결을 할 수 없다고 한다24).

이 견해는 일부판결이 허용되지 아니하는 경우 중, 전자에서는 추가판결을 허용

하고, 후자에서는 추가판결을 할 수 없다는 모순된 입장을 취하면서, 그에 대한 합

리적·구체적 근거를 제시하지 못하였다고 비판되었다25).

(2) 근래에는 위 견해와 동일하게 선택적 병합에서 일부판결은 불가능하지만 이

때 시정방법은 추가판결이라고 하며, 그의 구체적 근거를 제시하는 새로운 견해26)

가 등장하였다. 이 견해는 선택적 병합에서 일부판결이 허용 여부와 그의 시정방법

은 각각 별개의 문제라고 한다. 그리고 이때의 시정방법은, ① 그 위법상태 자체의

법적 성격으로 결정될 것인데, 이때의 위법상태의 법적 성격은 소송물인 청구의 재

판을 탈루한 것이므로 추가판결이 타당하며, ② 이 위법상태는 법원에 의해 야기된

것이므로 당사자를 우선적으로 보호해야 할 것인데, 시정방법을 상소로 하는 것은

법원의 심판편의만을 고려한 발상이고 당사자의 심급이익을 박탈하는 것이라고 한

다. 나아가 ③ 합일확정소송에서는 민사소송법 제67조에 의하여 합일확정이 요청되

어 추가판결이 배제되지만, 선택적 청구병합에서는 청구가 단순히 당사자의 의사에

의해 불가분적으로 결합되어 있을 뿐이므로 법적·논리적 결합관계가 아니라고 한다.

즉, 선택적 병합에서 청구가 불가분적으로 결합되는 것과 합일확정소송의 합일확정

의 필요는 상이하다고 한다. 따라서 양자는 상이한 취급이 가능하다고 한다. 그 외

에도 ④ 후술할 판단누락설에 의하면, 청구 일부의 판단을 누락한 판결은 누락된

부분도 심리한 것이므로 그 판결이 확정되면 논리상 기판력이 미친다고 해야 하지

만, 이는 당사자에게 불이익이다. 그리하여 판단누락설에서도 누락된 부분은 실질적

으로 심리되지 않았으므로 기판력이 미치지 않는다고 하는데, 이는 논리적 모순이

23) 송상현·박익환, 앞의 책, 600면은 명시적이지는 않다.

24) 송상현·박익환, 앞의 책, 635면, 680면.

25) 문일봉, 앞의 논문, 128면 주)23, 130면; 한충수, 앞의 논문, 160면 주)22.

26) 한충수, 앞의 논문, 158-160면.

圓光法學 第29卷 第4號

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라고 한다. 또한 후술할 위법재판설에서도 절차상 위법으로 일부판결이 전부판결로

되는 이유를 설명할 수 없다고 한다. 따라서 이때의 시정방안은 민사소송법 제212

조에 의한 추가판결이 적절하다고 한다.

5. 소결

(1) 생각건대, 선택적으로 병합된 청구중 일부를 누락한 판결은 외형상 재판의

탈루(일부판결)이다. 이 점에서는 추가판결을 허용하는 견해가 타당하다. 그러나 선

택적 병합에서는 일부판결이 허용되지 않으므로, 그 청구 일부에 대한 판결은 일부

판결로 보여질 뿐 실질은 위법한 전부판결이고 재판의 누락은 아니라고 생각된다.

오히려 이때는 위법한 전부판결으로서 상소로 그의 취소가 구해져야 할 것이고, 추

가판결를 허용할 것은 아니라 생각된다.

(2) 나아가 위 새로운 견해가 일부판결의 가능 여부와 그의 시정방법을 별개로

하는 방법론을 채택한 점과 선택적 병합의 불가분적 청구결합과 합일확정소송의 합

일확정의 필요는 상이하다는 지적은 설득력이 있다.

그러나 상소에 의한 시정이 누락된 청구에 대한 당사자의 심급이익을 박탈한다

는 지적에 대하여는, 선택적으로 병합된 청구는 그 기초가 되는 사실관계가 동일하

여 소송자료의 대부분이 공통하며, 원고는 청구기초에 변경이 없는 한도에서 항소

심절차에서도 청구를 변경할 수 있다는 점(민사소송법 제408조에 의한 제262조의

준용)을 고려하면, 누락된 부분이 원심이 아니라 상소심에서 심리된다고 하여 비난

할 것은 아니다27). 오히려 새로운 견해도 인정하는 것처럼 일부판결이 불가능하다

고 하면, 누락된 청구를 별도 법원에서 심리하여 추가판결을 하는 것 보다는 상소

에 의하여 동일 법원에서 재판하는 것이 선택적 병합을 한 당사자의 의도 및 선택

적 병합의 성질에도 일치하는 것이라 생각된다28). 결국 일부판결은 허용되지 않는

다고 하면, 그 시정방법으로 상소를 인정하는 견해가 타당할 것이다.

IV. 상소에 의한 시정과 관련문제

27) 김상영, 앞의 논문, 277면; 정동윤·유병현, 앞의 책, 865면.

28) 김용철, 앞의 논문, 11면, 23-24면.

선택적 병합에서 청구의 일부를 판단하지 않은 판결(소위 일부판결)의 소송상 취급/ 피정현

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1. 서

(1) 앞에서 살핀 것처럼, 선택적 병합에서 청구 일부에 대한 판단이 누락된 경우

에 이에 대한 시정방법을 상소라고 결론을 내리게 되면, 상소심에서 관련되는 여러

문제가 있다. 첫째, 상소할 수 있는 자(상소권자)가 누구인지, 둘째, 구체적 상소사

유는 무엇인지, 셋째, 이심의 범위 및 넷째, 심판의 대상(여기에 심판의 방식과 심

판의 순서도 포함시킨다)이 문제된다.

(2) 그 외에도 병합청구의 상소심에서는 불복하지 않은 부분의 확정시기도 문제

된다. 이 문제는 선택적 병합 뿐 만 아니라 단순병합 및 예비적 병합에서 이심의

범위와 심판대상이 달라지는 경우에 발생하며, 또한 병합청구가 아니더라도 가분청

구에서 일부 패소하여 불복상소한 경우에도 발생한다29). 그러나 선택적 청구병합에

서 비정상적으로 1개의 청구에 대한 판결이 없는 경우라 하여 이 문제가 특별히 취

급되는 것은 아니고, 일반원칙에 따르면 족하다. 따라서 여기에서는 별도로 다루지

않고, 위 4가지 문제에 대하여 설명한다.

2. 상소권자(상소의 이익)

원심판결에 대하여 누가 상소이익을 갖는지는 일반적 문제이지만, 여기에서는

본 논문의 주제인 선택적으로 병합된 청구 중 일부를 간과하고 청구기각판결이 선

고된 경우로 범위를 한정하여, 형식적 불복설의 관점에서 살펴본다.

(1) 선택적으로 병합된 청구 중 일부 청구를 누락하고 한 청구기각판결(즉, 원고

패소판결)에 대하여 원고가 상소를 제기할 수 있음에는 의문의 여지가 없다. 즉, 원

고는 실재로 판단한 청구 부분에 대하여 패소판결을 받았으므로, 이에 대하여 상소

할 이익을 갖는다. 또한 원고는 누락된 청구 부분에 대해서도 상소의 이익을 가진

다. 결국 원고는 판단된 청구와 누락한 청구 모두에 대하여 상소이익을 갖는다.

(2) 주된 문제는 선택적으로 병합된 청구 중 일부를 누락한 청구기각판결에 대

한 피고의 상소권 여부이다. 이때 청구기각판결이 선고되었으므로 피고는 승소한

것이지만, 누락된 청구에까지 전부승소판결을 선고받은 것은 아니다. 그런데 피고는

29) 유병현, 앞의 논문, 333면.

圓光法學 第29卷 第4號

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원심에서 누락된 청구의 기각도 원하는 바, 모든 청구에 대한 기각판결을 받은 것

보다는 불리한 것이다. 따라서 피고에게도 간과된 청구부분에 대하여 상소이익이

인정되어야 할 것이다30).

3. 상소사유

가. 판단누락설

(1) 판단누락설31)은 구소송물이론을 전제로 하면서, 선택적 병합은 불가분적으

로 결합되는 청구의 성질상 일부판결이 불가능하므로 병합된 청구중 일부를 판단하

지 않은 판결은 잘못된 것이라고 본다. 그리고 이때의 잘못은 민사소송법 제451조

제1항 제9호의 판단누락에 준하는 것으로, 상소에 의하여 시정해야 하고, 만약 상

소사유로 지적하였음에도 오류가 시정되지 않으면 재심사유가 된다(민사소송법 제

451조 1항 단서)고 한다.

(2) 신소송물이론(일지설)에서는 선택적 병합 중 청구취지가 동일한 경우에 각

청구는 공격방법으로 보기 때문에, 그 중 하나를 판단하지 않은 것을 판단누락이라

고 보는데 어려움이 없다. 또한 신소송물이론을 취하면 소송물의 범위가 확대되고,

그에 따라 기판력의 범위가 지나치게 확대되므로, 법원의 판단을 받지 못한 부분에

는 기판력이 미치지 아니한다32). 따라서 신소송물이론에 의하면, 판단누락의 인정

이나 기판력의 제한을 적절히 설명할 수 있다.

나. 위법재판설

위법재판설33)은 선택적 병합에서는 일부판결은 불가능하고 청구 일부를 누락한

판결을 1개의 전부판결로 보는 점은 판단누락설과 동일한다. 그러나 위법재판설은

위 전부판결은 판결에 영향을 미친 절차법상 위법한 것이며 그 위법 자체가 상고이

유가 되므로(민사소송법 제423조 참조), 그 오류는 상소심에서 시정되어야 한다고

30) 문일봉, 앞의 논문, 133면.

31) 김홍규·강태원, 앞의 책, 658면; 김홍엽, 앞의 책, 869면; 유병현, “병합청구의 상소심절차에서

의 제문제”, 327면; 이시윤, 앞의 책, 617면; 정동윤·유병현, 앞의 책, 867면.

32) 이시윤, 앞의 책, 570면.

33) 김용철, 앞의 논문, 29면; 문일봉, 앞의 논문, 132면.

선택적 병합에서 청구의 일부를 판단하지 않은 판결(소위 일부판결)의 소송상 취급/ 피정현

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한다. 그리고 재심 여부와 관해서는, 위 상소이유를 상소심에서 주장하였음에도 불

구하고 판단이 없으면 이는 “판결에 영향을 미치는 주요한 사항에 관한 판단을 누

락한 것”(민사소송법 제451조 1항 9호)이므로 재심의 대상이 된다는 견해34)과 재

심은 불가능하고 누락된 청구 부분은 법원이 판단을 받지 못하여 기판력이 생기지

않으므로 별소제기를 인정하여 문제를 해결하려는 견해35)가 있다.

다. 결어

(1) 선택적 청구병합은 구소송물이론의 문제점을 해결하기 위한 것으로 이해된

다. 따라서 구소송물이론을 전제로 하는 선택적 청구병합이란 단순히 공격방법이

수개 주장되는 것이 아니라 수개의 청구가 1개의 소송절차에 병합된 것이다. 그런

데 본래 판단누락이란 공격방어방법에 관한 판단이 없는 것이므로, 구소송물이론에

서는 청구 일부에 대한 판단을 하지 않은 판결은 재판누락이고, 판단누락은 아니다.

따라서 청구 자체에 대한 판단이 없는 것을 판단누락에 준하는 것으로 보기에는 무

리가 있다36). 오히려 판단누락설은 구소송물이론이 아니라 신소송물이론을 전제로

할 때 더 적절히 설명될 것이지만(위 가.(2) 참조), 신소송물이론에서는 선택적 병합

의 부정하거나 아주 협소한 범위에서만 인정하는 문제가 있다.

또한 판단누락설이 청구 일부를 판단하지 않은 것을 판단누락에 준하는 것으로

본다면, 그 사유는 재심사유에 해당할 것이다. 그런데 재심사유로서의 판단누락이란

당사자가 공격방어방법을 제출하거나 혹은 직권조사사항의 조사를 촉구하였는데도,

그에 대한 판단·조사를 누락하고 이것이 판결주문에 영향을 미친 경우를 말한다(민

사소송법 제451조 1항 9호). 그러므로 당사자가 제출·조사촉구를 하지 않거나 판결

에 영향이 없는 사항에 대한 판단의 누락은 재심사유로서의 판단누락이 아니다37).

그리고 판단누락이 있어도 당사자가 상소에서 그 사유를 주장하였거나 그 사유를

알고 주장하지 아니한 때에는 다시 그 사유를 들어 재심의 소를 제기하지 못한다

(민사소송법 제451조 1항 단서)38). 따라서 판단누락설에 의하면, 당사자가 판단누

락을 상소이유로 주장하고 상소법원이 이를 판단하지 않은 아주 협소한 범위에서

재심이 인정되고39), 그 외에는 상소만 인정될 것이다40). 또한 판단누락설은 누락된

34) 김용철, 앞의 논문, 28면.

35) 문일봉, 앞의 논문, 132면.

36) 문일봉, 앞의 논문, 132면; 한충수, 앞의 논문, 158면.

37) 이시윤, 앞의 책, 826면. 대법원ﾠ2004. 9. 13.ﾠ자ﾠ2004마660ﾠ결정.38) 대법원 1978.8.22. 선고 78다1027 판결.

圓光法學 第29卷 第4號

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청구부분은 법원의 판결이 없어서 기판력이 생기지 아니하여 별소제기가 가능하게

되므로, 굳이 재심 자체를 인정할 필요도 없다고 비판된다41).

(2) 물론 위법재판설 중에서 재심을 인정하는 견해는 상소단계에서는 판결의 위

법 자체만을 근거로 하다가 판결이 확정된 후에 “판결에 영향을 미칠 중대한 사항

에 관하여 판단을 누락한 것”이라고 하여 민사소송법 제451조 1항 9호를 적용하는

과정에 문제가 있다. 또한 재심을 부정하고 별소제기를 인정하는 견해는 별소를 허

용함으로서 앞의 추가판결을 인정하는 견해처럼 판결의 모순저촉을 피할 수 없게

된다42). 그리고 앞의 대법원ﾠ2002. 9. 4.ﾠ선고ﾠ98다17145ﾠ판결은 “법원의 판단을 전혀 받지 못한 부분에는 기판력이 생기지 않음”을 인정하지만, “별소를 다시 제기

하는 것은 권리보호를 위한 적법요건을 갖추지 못한 것으로 허용될 수 없다.”고 한

다. 이 판결은 비록 예비적 청구병합에서 예비적 청구를 전혀 판단하지 않은 사안

에 관한 것이지만, 선택적 병합에도 그대로 적용될 수 있을 것이다. 따라서 별소제

기를 인정하는 견해에 의하면 상고심에서도 시정되지 아니한 경우에는 구제방법이

없게 되는 문제가 있다. 결국 위법재판설도 이론구성에 어려움이 있다.

(3) 이상 판단누락설은 구소송물이론을 전제로 하는 선택적 병합에서 도출되는

문제해결에 신소송물이론에서 인정할 수 있는 판단누락으로 설명하는 과정에서 어

려움에 봉착하는 점을 고려하면, 후일 실무도 신소송물이론을 채택하게 된다면 적

절한 이론이 될 것이다. 그러나 실무가 구소송물이론을 채택하는 현시점에서는 소

송물이론에 영향을 받지 않고 재심사유인 판단누락을 논하지 않는 위법재판설이 보

다 타당한 것처럼 보인다. 대법원ﾠ1989. 9. 12.ﾠ선고ﾠ88다카16270ﾠ판결43)도 선택적 청구에 대하여 청구 일부에 대한 판단을 간과한 판결에서 판단누락 여부를 거론

39) 앞의 대법원ﾠ2002. 9. 4.ﾠ선고ﾠ98다17145ﾠ판결(예비적 병합에서 예비적 청구를 전혀 판단하지 않는 사안에 관한 판결임)은 “[5] 항소심판결이 예비적 청구 부분에 관하여 전혀 판단하지 아니

하였다면 당사자는 그 판결에 대하여 불복상고하여 그 위법 부분의 시정을 받아야 하며, 당사자

가 상고하여 그 예비적 청구에 대한 항소심의 판단이 누락되었다는 위법사유를 지적하였음에도

법률심인 상고심에서도 법률관계상의 그 쟁점에 관한 판단을 빠뜨림으로써 그 오류가 시정되지

않은 채 상고심판결이 확정되면 당사자는 재심사유를 주장·입증하여 그 상고심판결에 대한 재심

을 구하는 길만이 남게 된다.”고 하였다.

40) 김용철, 앞의 논문, 27-28면

41) 문일봉, 앞의 논문, 132면.

42) 정동윤·유병현, 앞의 책, 867면.

43) 대법원ﾠ1989.9.12.ﾠ선고ﾠ88다카16270ﾠ판결(문일봉, 앞의 논문, 131-132면 참조). 또한 앞에서 수차례 인용한 대법원ﾠ1998. 7. 24.ﾠ선고ﾠ96다99ﾠ판결도 참조.

선택적 병합에서 청구의 일부를 판단하지 않은 판결(소위 일부판결)의 소송상 취급/ 피정현

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하지 않고, 이러한 잘못이 원심판결의 파기사유가 된다고 할 뿐 구체적인 근거는

밝히지 않고 있어서 위법재판설을 취한 듯하다. 그러나 위법재판설 중 별소제기를

허용하는 견해는 현재 판례에 의하면 더 이상의 구제방법이 봉쇄되어 부당하고, 재

심을 인정하는 견해가 타당하다고 생각된다. 그러나 이 견해도 위에서 지적한 것처

럼 판단누락설과 마찬가지로 아주 제한 범위에서만 재심이 인정하게 될 것임을 주

의해야 할 것이다.

4. 상소심의 이심범위

상소를 제기하면 확정차단의 효력과 이심의 효력이 발생한다. 그런데 이러한 효

력은 상소인의 불복신청의 범위에 관계없이 원재판 전부에 관하여 불가분적으로 발

생한다. 이를 상소불가분의 원칙이라고 한다. 따라서 병합청구에 있어서 수 개의 청

구 중 일부에 상소를 제기하여도, 사건 전부에 이심의 효력이 발생한다.

선택적 병합에서도 어느 1개의 청구에 의한 청구인용판결은 물론이고 청구 일부

를 판단하지 아니한 청구기각판결에 대한 항소가 있으면, 그 성질상 심판되지 않은

청구까지 당연히 항소심에 이심된다는 데는 이론이 없고44), 판례45)도 같다. 이심의

범위는 당해 심급에서 당사자가 심판대상을 확장할 수 있는 범위 및 청구인낙을 할

수 있는 범위46)에서 의미를 갖는다.

5. 상소심의 심판대상

가. 서

민사소송법 제415조는 항소심의 심판대상을 당사자가 불복한 한도 안으로 제한

44) 김상균, 앞의 논문, 135면; 김상영, 앞의 논문, 276면; 김인호, 앞의 논문, 127면; 김주상, 앞의

논문, 323면; 김홍엽, 앞의 책, 870면, 1057면; 손한기, 앞의 논문, 125면; 송상현·박익환, 앞의

책, 600면, 717면; 이시윤,, 앞의 책, 617면; 정동윤·유병현, 앞의 책, 866면. 소수설인 김홍규·

강태원, 앞의 책, 585면에서도 단순병합과 통상의 공동소송의 경우와는 달리, 선택적 병합에서

는 모든 청구에 대한 이심을 인정한다.

45) 대법원ﾠ1998. 7. 24.ﾠ선고ﾠ96다99ﾠ판결; 대법원ﾠ2000. 11. 16.ﾠ선고ﾠ98다22253ﾠ전원합의체 판결; 대법원ﾠ2002. 9. 4.ﾠ선고ﾠ98다17145ﾠ판결; 대법원ﾠ2002. 12. 26.ﾠ선고ﾠ2002므852ﾠ판결 등 참조.

46) 김신, “주위적 청구기각·예비적 청구인용의 일심판결에 불복항소한 피고가 항소심에서 주위적

청구를 인낙할 수 있는가?”, ｢판례연구｣, IV(1994.01), 부산판례연구회, 353면 이하 참조.

圓光法學 第29卷 第4號

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하는 불이익변경금지의 원칙을 규정하고 있다47). 이 원칙은 단순병합, 선택적 병

합48)는 물론이고, 예비적 병합49)에도 적용된다는 것이 일반적이다. 따라서 법원은

하심급의 모든 청구가 이심되더라도, 원칙적으로 당사자가 불복신청한 범위만이 심

판대상이 된다. 이때 법원은 항소장, 항소심 변론종결시까지 제출한 서면이나 변론

기일에서 진술된 것을 참작하여 당사자가 불복하는 범위를 판단할 것이다. 그러나

선택적 병합에서 청구인용판결 및 청구기각판결이 내려진 경우에 위 원칙이 반드시

적용되는 것은 아니라는 견해가 있다. 이하에서는 본 논문의 주제범위에서 항소심

의 심판범위를 구체적으로 살펴본다.

나. 청구인용판결에 항소하는 경우

(1) 앞에서 살핀 것처럼, 선택적 병합에서는 1개의 청구가 인정되는 경우에는

다른 청구에 대한 판결을 할 수 없다. 따라서 선택적 병합에서 청구인용판결은 어

느 1개의 청구를 인용하여 내려지게 된다. 그리하여 선택적 병합의 청구중 어느 1

개를 인용한 판결에 대하여 피고가 항소하면, 심판되지 않은 다른 청구까지도 항소

심의 심판대상이 된다는 데 이론이 없다50). 즉, 선택적 병합의 성질상 위 불이익변

경금지의 원칙은 적용되지 않는다51). 이것은 원고가 양립하는 2개의 청구 중 어느

것에 의하든 승소하려는 의사를 고려한 것으로, 예비적 병합에는 없는 점이다52).

47) 이에 관하여는 졸고, “민사소송에 있어서 불이익변경금지의 원칙,” ｢비교사법｣, 제9권 2호(2002.8), 191면 이하 참조.

48) 서울고판 1996.12.6, 96나7405 (미공간)도 "원고 등이 선택적으로 청구한 소유권이전등기청구

와 조합원지위확인청구가 전부 기각된 원판결에 대하여 원고 등은 소유권이전등기청구부분에 관

하여만 항소를 제기하고 있음이 기록상 명백하므로 소유권이전등기청구부분만이 당원의 심판대

상이 될 것이므로 이에 대하여만 심리판단하기로 한다."고 하여 선택적 병합에서 불이익변경금

지의 원칙을 따르고 있다(문일봉, 앞의 논문, 134면 주49)에서 재인용).

49) 위 대법원ﾠ2002. 12. 26.ﾠ선고ﾠ2002므852ﾠ판결은 “항소심의 심판범위는 피고가 불복신청한 범위, 즉 예비적 청구를 인용한 제1심판결의 당부에 한정되는 것이므로, 원고의 부대항소가 없

는 한 주위적 청구는 심판대상이 될 수 없고, 그 판결에 대한 상고심의 심판대상도 예비적 청구

부분에 한정된다.”고 한다.

50) 김상균, 앞의 논문, 135면; 김상영, 앞의 논문, 276면(선택적 병합의 경우 청구기각판결이든 청

구인용판결이든 이에 대하여 상소가 있으면 전청구가 상소심에 이심하고 또 심판대상이 된다고

하는 것이 통설이라고 파악한다); 김홍규·강태원, 앞의 책, 665면; 김홍엽, 앞의 책, 870면; 김인

호, “각 심급에서의 이심의 범위, 심판대상 및 청구의 확정시기”, 「법조」, 통권 553호,

2002.10, 법조협회, 125면; 손한기, 앞의 논문, 125면; 송상현·박익환, 앞의 책, 600면; 이시윤,

앞의 책, 617면; 정동윤·유병현, 앞의 책, 865면.

51) 강현중, ｢민사소송법강의｣, 박영사, 2013년, 445면; 황경남, “상소심의 심판범위와 불이익변경금지원칙과의 관계,” 「민사재판의 제문제」, 11권(2002.12), 한국사법행정학회, 1106면.

52) 김상영, 앞의 논문, 276면.

선택적 병합에서 청구의 일부를 판단하지 않은 판결(소위 일부판결)의 소송상 취급/ 피정현

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판례53)도 항소심에서 청구심리순서를 언급하면서 어떤 청구든 임의로 선택할

수 있다고 하여 불복하지 아니한 부분도 심판대상임을 인정하였고54), 그 후 대법원

ﾠ2010.5.27.ﾠ선고ﾠ2009다12580ﾠ판결은 명시적으로 심판되지 않은 청구도 심판대상임을 인정하였다.

(2) 이때 항소심에서 원판결이 부당하고 다른 청구가 이유있다고 판단되면 원판

결을 취소하고 새로이 청구를 인용하는 판결을 할 것이고(취소자판설)55)56), 다른

청구까지 이유없다고 판단되면 청구기각판결을 할 것이다.

다. 청구기각판결에 항소하는 경우

(1) 서

선택적 병합에서 모든 청구를 심리한 청구기각판결에 항소가 제기된 경우에 모

든 청구가 항소심의 심판대상이 되는 것에는 이론이 없다57). 판례58)도 항소심의

53) 대법원 1992.9.14. 선고 92다7023 판결은 “수개의 청구가 제1심에서 처음부터 선택적으로 병

합되고 그 중 어느 한 개의 청구에 대한 인용판결이 선고되어 피고가 항소를 제기한 경우는 물

론, [원고의 청구를 인용한 판결에 대하여 피고가 항소를 제기하여 항소심에 이심된 후 청구가

선택적으로 병합된 경우에 있어서도] 항소심은 제1심에서 인용된 청구를 먼저 심리하여 판단할

필요는 없고, 선택적으로 병합된 수개의 청구 중 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선

택하여 심판할 수 있다.”고 하였다. 이 판결은 선택적 병합에서 항소심법원의 심리방법과 판결주

문에 관하여 설시한 최초의 판결로서의 의미를 갖는다(최세모, “청구의 선택적 병합과 항소심의

심리방법,” 「대법원판례해설」, 제18호, 1974년, 317면 참조).

54) 김주상, 앞의 논문, 324면; 황경남, 앞의 논문, 1106-1107면은 [심리순서]에 관해 임의적 선

택을 인정하지만, 재판실무상 1심이 인용한 청구의 당부를 먼저 심판하여 1심판결이 정당하면

피고의 항소를 기각하고 부당하면 1심판결을 취소하고 1심이 인용하지 않은 다른 청구에 관하

여 심리판단하는 것이 옳다고 한다. 나아가 선택적 병합에서 원고가 1차적 청구로서의 순위를

정한 경우에는 법원은 이 순서에 구속된다고 하여 소위 부진정 예비적 청구병합을 인정한다(김

주상, 앞의 논문, 333-334면).

55) 김홍엽, 앞의 책, 870면; 김인호, 앞의 논문, 125면; 송상현·박익환, 앞의 책, 600면. 다만, 김

주상, 앞의 논문, 323-324면은 취소자판을 인정하면서도, 1심판결은 선택적 병합청구의 법리상

실효되므로 1심판결취소가 반드시 필요한 것은 아니라 한다. 반면에 항소기각설은 정동윤·유병

현, 앞의 책, 865면.

56) 앞의 대법원ﾠ1992.9.14.ﾠ선고ﾠ92다7023ﾠ판결은 “선택적으로 병합된 수개의 청구 중 제1심에서 심판되지 아니한 청구를 임의로 선택하여 심판할 수 있다고 할 것이나, 심리한 결과 그 청구

가 이유 있다고 인정되고 그 결론이 제1심판결의 주문과 동일한 경우에도 피고의 항소를 기각하

여서는 안되며 제1심판결을 취소한 다음 새로이 청구를 인용하는 주문을 선고하여야 할 것이

다.”고 하였다. 대법원ﾠ1993.10.26.ﾠ선고ﾠ93다6669ﾠ판결도 참조. 57) 김인호, 앞의 논문, 126면; 최세모, 앞의 논문, 315면.

58) 대법원 1993.10.26. 선고 93다6669 판결은 “제1심에서 원고의 청구가 기각되어 원고가 항소

한 다음 항소심에서 청구를 선택적으로 병합한 경우에는 제1심에서 수개의 청구가 선택적으로

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심리순서에 관해 청구인용판결의 경우처럼 어떤 청구든 심리할 수 있다고 하는데,

이것은 모든 청구가 항소심의 심판대상이라 것을 간접적으로 인정한 것이다. 다만,

이때에도 원고가 불복의 범위를 청구의 일부로 한정한 경우에는 신청구속원칙에 의

해 심판범위가 제한되는 것은 물론이다.

문제는 선택적 청구중 일부를 판단하지 아니하고 한 청구기각판결에 상소가 제

기된 경우의 심판대상이 무엇인지이다. 이하 원고가 상소하는 경우와 피고가 상소

라는 경우로 나누고, 원고가 상소하는 경우는 다시 상소대상이 실재로 판단된 청구

인지 간과된 청구인지로 나누어 살핀다.

(2) 원고가 판단된 청구에 상소하는 경우

(가) 앞의 대법원ﾠ1998. 7. 24.ﾠ선고ﾠ96다99ﾠ판결59)는 제1심법원이 선택적 청구 중 A청구만 판단하여 이를 배척하고 B청구에 대하여는 아무런 판단을 하지 아

니한 사안에서, 원고가 원심에서 A청구에 대하여 불복한 경우에는 불복신청한 A청

구만 심판대상이 되고 B는 심판범위에 포함되지 않는다고 하였고, 이를 지지하는

견해60)가 있다.

(나) 위 판례에 대하여는 2가지 관점의 비판적 견해가 있다. 먼저, 위 판례는 불

이익변경금지의 원칙의 당연한 귀결이지만61), 제1심에서 법원의 잘못으로 판단받지

못한 청구를 항소내용에 적극적으로 포함시키지 않았다고 하여 심판대상에서 제외

하여 다시 항소심에서 심리받지 못하게 하는 것으로 당사자에게 2중의 불이익을 부

담시키는 것이라고 비판하는 견해62)가 있다. 그리고 이러한 현상의 발생은 상소를

병합되었다가 그 청구가 모두 이유없다고 인정되어 청구기각판결이 선고되고 이에 원고가 항소

한 경우와 마찬가지로 법원은 병합된 수개의 청구 중 어느 하나의 청구를 선택하여 심리할 수

있고, 제1심에서 기각된 청구를 먼저 심리할 필요는 없다.”고 한다.

59) 앞의 대법원ﾠ1998. 7. 24.ﾠ선고ﾠ96다99ﾠ판결은 “원고가 제1심판결에 불복하여 항소장을 제출하면서 그 항소취지로 ··· 증여해제를 원인으로 한 소유권이전등기청구만을 구하였고 원심의 변

론종결에 이르기까지 ··· 양도합의를 원인으로 한 소유권이전등기청구에 관하여 제1심판결의 변

경을 구하는 아무런 준비서면의 제출이나 구두진술도 하지 않았음을 알 수 있는바, 사정이 이와

같다면 제1심판결에 대한 원고의 불복 범위는 ··· 증여해제를 원인으로 한 소유권이전등기청구에

관한 부분에 한정되어 있다고 봄이 상당하고, 따라서 ··· 양도합의를 원인으로 한 소유권이전등

기청구에 관한 부분은 원심에서의 심판의 범위에 포함되지 않는다.”고 하였다.

60) 유병현, 앞의 논문, 330면. 정동윤·유병현, 앞의 책, 866면. 이시윤, 앞의 책, 617면은 예비적

병합에서 위 동일 내용을 인정하지만, 선택적 병합에도 적용할 것이라 생각한다.

61) 황경남, 앞의 논문, 1111면 주34)에서는 이러한 결론은 “원심이 판결절차의 위법을 이유로 직

권으로 제1심판결을 취소한다면 항소인의 불복범위에 구애되지 아니하고 청구의 당부에 관하여

다시 심리·판단해야 하므로 타당하다고 볼 수 없다.”고 비판한다.

62) 한충수, 앞의 논문, 164-165면.

선택적 병합에서 청구의 일부를 판단하지 않은 판결(소위 일부판결)의 소송상 취급/ 피정현

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인정함으로 생기는 모순이라고 하며, 추가판결을 인정하는 근거의 1개로 들고 있다.

다음은 실재로 판단한 청구에 대한 불복신청은 기각된 청구 전부에 대한 불복을

의미하며, 간과한 판결을 배제한다는 특별한 사정이 없는 한 모든 청구가 상소심의

심판대상이라고 하는 비판적 견해63)도 있다. 그 근거로는 ① 법원의 재판상 잘못은

직권조사사항인데, 간과된 청구에 대한 명시적 불복신청이 없다는 이유로 심판대상

에서 제외하면 상소심이 하급심의 잘못을 발견하여도 자판할 수 없고 환송해야 하

여 번거롭고, 불복신청이 없는 청구는 환송 뒤에 심판대상이 될 수 없다는 견해에

의하면 직권조사사항으로서의 의미가 퇴색될 것이며, ② 간과된 청구가 심판대상이

되지 못하여 그대로 소송이 종료되면 원고가 그 청구에 대하여 소취하한 것과 동일

한 상태가 될 것인데 이는 잘못이라고 한다64). 그 외에도 ③ 판례에 반하는 자신의

견해는 불이익변경금지원칙과 관련하여서도 문제는 없다고 한다. 왜냐하면 불이익

변경금지원칙은 상소인이 원판결에서 인정받은 ‘실질적인 법적 지위’(즉, 기득의 지

위)를 빼앗기지 않는다는 것인데, 누락된 청구는 이러한 실질적인 법적 지위나 기득

의 지위가 존재하지 않으므로 유리·불리가 문제되지 않고, 또한 법원의 재판상 잘못

여부의 조사는 직권조사사항이므로 불이익변경금지의 원칙이 배제되기 때문에 문제

가 없다고 한다65).

위 두 견해는 전자는 추가판결, 후자는 상소를 시정방법으로 인정하는 점에서는

상이하지만, 이때 법원의 석명에 의한 법적 관점의 지적이 요청된다고 하는 점은

공통한다66).

(3) 원고가 간과된 청구에 상소한 경우

원고가 간과된 청구에 대하여 불복한 경우에는 불이익변경금지의 원칙의 한 내

63) 문일봉, 앞의 논문, 134-135면; 황경남, 앞의 논문, 1111면.

64) 황경남, 앞의 논문, 1111-1112면도 “당사자가 소를 취하하지 아니하는 한, 법원은 당연히 그

청구의 당부에 관한 판단을 할 의무가 있다.”고 하면서, 잘못을 범한 법원이 스스로의 잘못을 직

권으로 시정하지 아니하고 원고가 명백히 불복하지 아니한 것을 문제삼아 잔부에 대한 판단을

회피하는 것은 부당하다고 한다.

65) 황경남, 앞의 논문, 1111면은 불이익변경금지의 원칙의 근거를 통설과 달리 해석하지만(구체적

인 것은 동 논문, 1103면 참조), 이때 원고는 청구 모두에 대하여 판단을 구하는 의사를 가졌으

므로 위 원칙이 문제되지 아니한다고 하여 통설과 동일한 결론을 내리고 있다.

66) 한충수, 앞의 논문, 165면은 1심법원이 탈루한 청구는 분명히 원고가 1심법원에서 주장한 내용

이고 더욱이 동일한 급부를 법적 관점만 달리하여 청구한 것임에도 이를 항소심에서 언급하지

않았다 해서 법원이 석명조차 하지 않은 것은 부당하다고 지적한다. 한편 문일봉, 앞의 논문,

134면은 위 판결(대법원ﾠ1998. 7. 24.ﾠ선고ﾠ96다99ﾠ판결)이 항소취지의 기재내용만으로 원고의 불복범위가 제1청구에 한정된다고 단정하는 것은 지나친 형식논리에 빠진 것이고 오히려 석명을

했어야 한다고 비판한다.

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용인 이익변경금지의 원칙상 패소한 판단된 청구를 심리하여 원고에게 유리한 판결

을 할 수는 없으므로, 간과된 청구만이 상소심의 심판대상이 된다67).

(4) 피고가 기각판결에 상소한 경우

피고가 기각판결에 대하여 상소를 제기한 경우에는, 불이익변경금지의 원칙상

피고가 승소한 청구부분(법원에서 실질적으로 판단된 청구)을 심리하여 피고에게

불리한 판결을 할 수 없으므로, 간과된 청구만이 상소심의 심판대상이 된다68).

라. 소결

생각건대 민사소송상 확립된 기본원칙은 가능한 한 관철되어야 할 것이다. 그러

나 개별사안에서 구체적 타당성을 위해서는 일정한 예외가 인정되기도 한다. 이는

상소심의 심판대상을 결정하는 불이익변경금지의 원칙에도 타당하여, 위 원칙에도

일정한 예외가 인정된다. 그런데 청구인용판결에 대해 피고가 상소한 경우에 선택

적 병합의 성질을 근거로 위 원칙의 예외를 인정하는데 이론이 없고, 판례도 지지

한다(위 나. 참조). 그렇다면 원고가 청구기각판결 중 실질적으로 판단된 청구부분

에 대해 상소한 경우(위 다.2. 참조)에도 구체적 타당성을 위하여 예외를 인정해야

할 것이라 생각한다. 다만, 원고가 누락된 청구는 포함되지 않는다고 명시한 경우에

는, 당사자의 의견을 존중하여 판단된 청구만이 심판대상이 될 것이다.

V. 결 론

이상에서 선택적으로 병합된 청구의 일부를 판단하지 않은 판결(소위 일부판결)

에 대한 시정방법과 그 관련문제를 살펴보았다.

(1) 먼저, 이때 일부판결이 가능함을 전제로 추가판결을 인정하는 견해와 일부판

결이 불가능함을 전제로 하면서도 추가판결을 인정하는 견해는 추가판결을 허용함

으로서 1개 판결이 내려지지 못하고 분리되는 문제점이 있다고 생각한다. 특히 후

자의 견해는 시정방법이 간결하게 되는 장점이 있지만, 일부판결이 불가능하다고

67) 문일봉, 앞의 논문, 134면.

68) 문일봉, 앞의 논문, 133면.

선택적 병합에서 청구의 일부를 판단하지 않은 판결(소위 일부판결)의 소송상 취급/ 피정현

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하면 추가판결도 불가능하다고 해야 할 것이다.

(2) 둘째, 판단누락설은 공격방어방법이 아니라 소송물인 청구에 대한 판단이 누

락된 것임에도 불구하고, 단지 일부판결이 허용되지 아니한다는 이유로 판단누락에

준하는 것으로 보는 점에서 문제가 있다. 그리하여 본 논문에서는 위법재판설을 따

르고자 한다. 그러나 위법재판설은 구체적 상소이유를 제시하지 못하는 점에서 어

딘지 부족한 느낌이 든다. 또한 위법재판설 중에는 판단되지 않은 청구에 기판력이

미치지 않음을 이유로 별소제기를 인정하는 견해도 있지만, 판례가 지적하는 것처

럼 별소제기는 권리보호요건을 흠결하여 허용될 수 없을 것이다. 그렇다면 위법재

판설 중 재심을 인정하는 견해에 의하여 확정전이면 상소가 허용되지만, 확정되면

아주 제한된 범위에서만 재심을 인정할 것이다. 그리고 원고가 청구기각판결에 대

하여 법원에서 실재로 판단된 청구부분에 대하여만 불복한 경우에도, 특별한 상황

이 없는 한, 누락된 청구부분을 포함한 모든 청구가 심판대상이라고 하는 것이 합

리적이라 하겠다.

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주 제 어

선택적 병합, 재판누락, 판단누락, 일부판결, 추가판결,

불이익변경금지의 원칙, 심판범위, 위법재판

圓光法學 第29卷 第4號

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Die prozeßrechtiche Behandlung der alternative

Klagenhäufung

Pee, Jung-Hyun

Objektive Klagenhäufung ist die Geltendmachung mehrerer prozessualer

Ansprüche desselben Klägers gegen denselben Beklagten in einem

Klageverfahren. Sie wird gekennzeichnet durch die Einheit des Verfahrens

bei Mehrheit von Ansprüchen oder von Prozeßrechtsverhältnissen, denn wird

durch die Geltendmachung jedes Anspruchs Prozeßrechtsverhältnis

begündet. Verschieden von dieser Mehrheit der Ansprüche ist die Mehrheit

von Klagegründen für denselben Anspruch.

Die Arten der Klagenhäufung sind kumulative Klagenhäufung, eventuelle

Klagenhäufung und alternative Klagenhäufung. Die alternative Klagenhäufung

ist der Fall der wahlweisen oder alternativen Verbindung. Bei ihr macht der

Kläger den einen oder den anderen Anspruch geltend. Über die Zulässigkeit

von alternative Klagenhäufung ist streitet wegen des Dispositionsgrundsatz

und des Gebots bestimmter Anstellung. Die Folge der Verbindung ist die

gemeinsame Verhandlung, Beweisaufnahme und Entscheidung über die

mehreren Ansprüche.

Sind die mehreren Ansprüche im alternativverhältnis geltend gemacht, so

darf das Gericht über einen oder anderen Anspruch entscheiden. Bei der

alternative Klagenhäufung, es ist streitet, daß Teilurteil kann über einen

Anspruch ergehen. Nach die herschende Meinung, Teilurtiel(d.h. daß ein

Anspruch bei der Entscheidung übergangen) ist unzulassig. Erkennt das

Urteil eine Anspruch zu, so liegt ein Vollendurteil vor, da die

Rechthängigkeit anderenes Anspruchs erlischt. Daher hat die erste Instanz

einen Anspruch für begründet erklärt, so wird der in erster Instanz erhobene

anderen Anspruch ohne weiteres schon auf die Berufung des Beklagten hin

선택적 병합에서 청구의 일부를 판단하지 않은 판결(소위 일부판결)의 소송상 취급/ 피정현

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in der Berufunginstanz Gegenstand der Verhandlung. Die erste Instanz die

allen Ansprüche von alternative Klagenhäufung abgewiesen, so bestimmen

auch hier grundsatzlich die Parteien durch ihre Anträge den Umfang der

richtliche Prüfung. Dies folgt auch aus dem Verbot der reformatio in peius.

Aber nach meine Meinung die erste Instanz einen Anspruch von alternative

Klagenhäufung abgewiesen, die berufung des Beklagten und des Klägers

bewirken, daß die allen Ansprüche ist Gegenstand des Berufsverfahrens

machen. Entsprechendes gilt für die Revision.

Key Words

Objektive Klagenhäufung, alternative Klagenhäufung, Teilurteil,

Vollendurteil, Verbot der reformatio in peius, Berufung, Rechtsmittel

학교의 교육정보와 학부모의 교육정보청구권/ 전정환

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논문 제출일 : 2013. 11. 15.

논문 심사일 : 2013. 12. 13.

논문 확정일 : 2013. 12. 18.

논문 수정일 : 2013. 12. 24.

학교의 교육정보와 학부모의 교육정보청구권*

-일본의 학교내 사고 발생과 학부모의 교육정보청구를 중심으로-

Erziehungsinformation in der Schule und Anspruch auf

Erziehungsinformation der Schülerseltern

- unter der japanischen Beispiele -

69)전 정 환**

Jeon, Jeong-Hwan

《 목 차 》

Ⅰ. 서 설

Ⅱ. 학교의 교육정보에 대한 동향

Ⅲ. 학교에 대한 학부모의 교육정보청구권

Ⅳ. 결 론

Ⅰ. 서 설

학교는 학생들의 전인적 활동을 책임지고 교육하는 곳이기에 학생의 정보뿐만

아니라 부분적으로는 학부모와 그 가정에 관한 정보까지 보유하고 있다. 이처럼 학

교에서는 개인정보를 교육정보라 하여 그 취급이 일반화되어 있어 그 관리를 소홀

* 이 논문은 2013년도 원광대학교 교비에 의해서 연구됨.

** 원광대학교 법학전문대학원 교수, 법학연구소 연귀위원, 법학박사.

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히 하는 경향이 있다.1) 그럼에도 학교는 교내에서 사고가 발생할 때면, 교육정보라

는 이유만으로 그 정보의 접근을 차단하는 이율배반적인 특성을 가지고 있다.

이러한 현실은 일본에서 쉽게 찾아 볼 수 있다. 근래 일본의 교육현실은 학교

내에서 학생들 사이의 ‘집단따돌림(소위 왕따, 아래에서는 ‘왕따’라 칭함)’으로 인한

자살사고가 빈번하게 발생하여 학급붕괴로 이어지고 있다. 이러한 현상은 학생의

학습권 보장과 직결되어 학교 운영에 중대한 차질을 발생하게 하였다. 그럼에도 불

구하고 학교는 이러한 사건발생과 관련하여 해당 정보나 사실을 학부모 내지 학부

모 집단에 제공하거나 보고하지 않는 경우가 대부분이다. 그렇기 때문에 왕따를 당

한 학생의 학부모는 자녀의 왕따 피해를 알지 못할 뿐만 아니라, 학급붕괴에 대하

여도 알지 못하는 것이 일반적이다. 하지만 아동을 보호해야 할 학부모의 관점에서

학교사고의 보고의무에 대한 판례2)의 법리를 검토해보면, 학급붕괴사태의 경우 학

부모집단에 대한 학교의 보고의무는 성립한다고 보아야 할 것이다.

일본에서 학생의 자살, 학교내 사고, 체벌이 발생할 경우, 당해 학교는 교육행정

기관인 교육위원회에 대한 보고 등 내부적인 대응에 대해서는 적극적으로 행하지

만, 가장 중요한 부분인 피해학생과 해당 학생의 학부모 및 학부모 집단에 대해서

는 사건 경위에 대한 설명이나 보고 등에 대해서는 항상 후순위이고, 미온적인 자

세를 취하였다. 그나마 학부모를 상대로 관련된 내용을 설명하는 자리가 마련되더

라도, 모든 정보를 차단한 채 학교 측에 유리한 정보만을 한정하여 알리고, 경우에

따라서는 모든 학교내의 구성원들에게 함구령이라는 형태로 정보유통을 차단하여

피해학생 가정의 정보접근권을 방해하는 경우가 다반사이다. 그런데 학교내 사고에

서 피해학생 측이 제소를 하는 실질적인 동기는 손해배상을 받기 위해서라기 보다

사건의 진상을 파악하여 진실을 해명하고자 하는 것이 대부분이라는 점을 감안한다

면, 학교의 정보독점이나 정보조작이라는 대응은 오히려 분쟁을 더욱 격화시킬 수

밖에 없는 것이다. 이러한 학교의 사고대응 방법의 가장 큰 원인은 일본의 학교 교

육법제에서 학부모 위치의 부존재에서 비롯된 것이다. 즉, 피해학생의 학부모 및 학

부모 집단에게는 학교 측의 부적절한 처사와 잘못된 관행에 대하여 시정을 요구할

1) 예를 들면, 학생 및 가정의 개인정보가 포함된 보고서를 학교신문 등에 게재함에 있어, 학생 측

의 사전 동의가 전제되지 않은 경우가 그러한 예이다. 또한 교사의 학생성적표의 분실사건 등은

학교에서 개인정보 취급의 신중성을 결여한 중대한 예이기도 하다. 마치다(町田) 왕따보고서 공

개청구소송에서, 학교 측이 학생이 작성한 보고서는 보고서를 작성한 학생의 개인정보이므로 공

개할 수 없다고 할 수 있겠지만, 해당 학생의 동의를 얻지 않고 그것을 소각하여 폐기하는 사안

을 보면 학생의 개인정보에 대한 의식을 엿볼 수 있다.

2) 大版高裁平成9年 11月 29日判決, 判例時報1636号 67頁.

학교의 교육정보와 학부모의 교육정보청구권/ 전정환

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권한조차 인정하지 않고 있기 때문이다. 이는 결국 학교교육법에서 학부모의 학교

교육에 대한 발언․참가권, 학교의 학부모에 대한 보고의무나 설명 책임에 관한 법규정의 부재에서 그 원인�