antecendentes penales del adolescente y su derecho al olvido -...
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“Antecedentes Penales del Adolescente
y su Derecho al Olvido”
Por ITALICO ADRIANO RIENZI GONZALEZ1
RESUMEN
La legislación paraguaya establece que un niño o adolescente no debe ser
incluido en sus antecedentes penales, a menos que sea sentenciado a una
medida privativa de libertad, con esta aparente permisión débil de la norma el
Estado incluye a los adolescentes en antecedentes policiales y judiciales, estos
adolescentes no pueden “borrar” fácilmente esos registros, en este proceso, el
adolescente se encuentra con múltiples problemas burocráticos que conllevan al
peligro de que esta persona vuelva a delinquir por falta de oportunidades
laborales.
Como se verá, llegaremos a ciencia cierta que el Adolescente no puede ser
objeto de figurar en registros de Antecedentes Penales o Judiciales, ya que
vulneran sus derechos fundamentales, en especial el “Derecho al Olvido”.
PALABRAS CLAVES: Adolescente Infractor, Antecedentes Judiciales,
Antecedentes Penales, Derecho al Olvido.
1 Abogado por la Universidad Católica Nuestra Señora de la Asunción recibido
con honores y Diploma de Alumno Dist inguido, Notario, Especia lis ta en
Didáctica Sup. Univ. , Docente Ti tular de Cátedras en la UPAP, UTIC, Docente
Aux. UCA en D. Civi l Personas y D. Civil Famil ias. Ex Relator de la Sala Penal
de la Corte Suprema de Justicia , Comisionado a l Centro Internacional de
Estudios Judic iales . Actual Agente Fisca l
2
INTRODUCCIÓN
Describimos el tema a tratar sobre la problemática del
antecedente penal que registre un menor de edad en el
Paraguay, el cual, al encontrarse con esta dificultad se
presenta con obstáculos en la inserción social, que es el fin
de la medida al cual ha sido condenado el infractor.
Limitaremos el tema únicamente a que el Estado no
cumple con los derechos del Adolescente en cuanto a
“inserción” social se refiere, vulnerando sus derechos
fundamentales consagrados en los Tratados Internacionales y
en el Código de la niñez y Adolescencia.
La vulneración de estos derechos se da en el “Derecho al
Olvido” que toda persona tiene, Louis Brandeis, lo definió
como “the right to be let alone”, el derecho a que te dejen
estar solo o en paz; un derecho estrechamente vinculado con
el derecho a la intimidad, a la privacidad, a que nadie haga
con tus cosas o tus datos lo que desee, a no ser que exista un
motivo legal que lo ampare, por ende nadie podrá tratar tus
datos sin tu consentimiento.
Dejaremos de lado y abrimos los pasos a posteriores
investigadores para que futuras investigaciones puedan
continuar en variables de temas como la responsabilidad del
estado como garante del efectivo cumplimiento de los
derechos del Adolescente y sus consecuencias
compensatorias, jurídicas o sociales que pueda tener.
Dejaremos de lado también la problemática que crea a
los antecedentes al imponérsele una medida correccional u
3
otra superior2 para agravar su sentencia condenatoria en base
a antecedentes penales como prueba de conductas anteriores,
y otros demás problemas jurídicos que se causan por ello a
los Antecedentes3
Como se verá, llegaremos a ciencia cierta que el
Adolescente no puede ser objeto de figurar en registros de
Antecedentes Penales o Judiciales, (entiéndase que en
adelante nos referiremos a los mismos solo como
“antecedentes penales”, “antecedentes judiciales” o
“antecedentes” para los fines del presente trabajo) nos
encontramos en el camino de la presente investigación dos
problemas que podemos citar de la siguiente manera:
1. “La inserción laboral y social del Adolescente con
Antecedentes Penales es dificultosa y vulneran sus
derechos fundamentales, en especial el Derecho al
Olvido”
2. La misma sociedad estigmatiza a las personas que han
delinquido. Los antecedentes Penales en los
Adolescentes causan de por sí una violación al
principio nom bis ídem, -doble castigo por la misma
pena- por el reproche social
La legislación paraguaya establece que un niño o
adolescente no debe ser incluido en sus antecedentes
judiciales a menos que sea sentenciado a una medida
privativa de libertad, esta permisión legal no es taxativa, el
Estado así incluye a los adolescentes en antecedentes
policiales y judiciales, estos adolescentes no pueden “borrar”
2 Entiendase por medidas correccionales a la respuesta punitiva del Estado ante el ilícito
cometido por el Adolescente.
3 A fin de lograr el objeto del presente trabajo debemos tomar como paradigma científico
situaciones conocidas como el que los Adolescentes registran antecedentes policiales y judiciales
cuando delinquen o están siendo juzgados sin sentencia previa.
4
fácilmente esos registros, en este proceso, el adolescente se
encuentra con múltiples problemas burocráticos que
conllevan al peligro de que esta persona vuelva a delinquir
por falta de oportunidades laborales.
La investigación es de enfoque descriptivo, cualitativo, y
deductivo. Se presentarán exposiciones dentro del marco legal
con base investigativa bibliográfica y recurriendo a
normativas constitucionales, internacionales, a la doctrina, al
derecho comparado y seguiremos así un método lógico
deductivo.
Los objetivos son: Analizar el marco legislativo respecto
a la materia de antecedentes penales y la adecuación de la ley
al sistema judicial en la tratativa de antecedentes judiciales y
policiales que respeten la Constitución Nacional, los Tratados
Internacionales, el Código de la Niñez y Adolescencia y el
Código Penal.
Finalmente, ante toda esta problemática donde el
Adolescente infractor tenga antecedentes penales y siendo el
registro y publicación de los mismos atentatorios contra sus
derechos, cabría una respuesta sencilla, plantear un Habeas
Data, pero, la garantía constitucional no es a veces rápida y
efectiva como se esperaría en casos especiales y de urgencias,
lo que nos llevará a la conclusión de que es necesario incluir
en el sistema normativo, disposiciones que permitan un
trámite rápido y sin dilaciones con la sola comprobación de
que en el momento de la realización de un hecho punible la
persona no era aún mayor de edad.
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1. Normativa referente a los
Antecedentes Penales
La Constitución Nacional de 1992 establece en el artículo
54, la protección al niño, menciona que: la familia, la
sociedad y el Estado tienen la obligación de garantizar al niño
su desarrollo armónico e integral, así como el ejercicio pleno
de sus derechos protegiéndolo contra el abandono, la
desnutrición, la violencia, el abuso, el tráfico y la explotación.
Cualquier persona puede exigir a la autoridad competente el
cumplimiento de tales garantías y la sanción de los
infractores. Los derechos del niño, en caso de conflicto,
tienen carácter prevaleciente.
Por su parte la convención internacional de los derechos
del niño en su Artículo 40 dice que los Estados Partes
reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha
infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare
culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de
manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y
el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos
humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la
que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de
promover la reintegración del niño y de que éste asuma una
función constructiva en la sociedad.
Así mismo las Directrices de las Naciones Unidas para la
prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de RIAD)
establecen: Legislación y Administración de Justicia. A fin de
impedir que prosiga la estigmatización, la victimización y
criminalización de los jóvenes, deberán promulgarse leyes que
garanticen que ningún acto que no sea considerado delito ni
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sancionado, cuando lo comete un adulto, se considere delito
ni sea objeto de sanción, cuando sea cometido por un joven.
Y en cuanto a los antecedentes en sí del Adolescente las
Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la
administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing)
establece que: 21. Registros. 21.1 Los registros de menores
delincuentes serán de carácter estrictamente conf idencial y no
podrán ser consultados por terceros. Sólo tendrán acceso a
dichos archivos las personas que participen directamente en la
tramitación de un caso en curso, así como otras personas
debidamente autorizadas. 21.2 Los registros de menores
delincuentes no se util izarán en procesos de adultos relativos
a casos subsiguientes en los que esté implicado el mismo
delincuente.
Vemos así que en especial todas las legislaciones referentes
a la materia ponen al Estado como garante y responsable en
el efectivo cumplimiento de los derechos y garantías del niño
y adolescente, por lo que demostrar esta premisa a fines
científicos resultará superfluo a nuestro objetivo investigativo
breve.
Más entremos a analizar en especial lo referente a lo que
establece el Código de la Niñez y Adolescencia en cuanto a
antecedentes penales se refiere.
El art. 203 CNA dispone que medidas correccionales no
tendrán los efectos de una condena a una pena, en lo relativo
a los antecedentes del afectado, sin perjuicio de la posibilidad
de asentarlas en un registro destinado a recoger datos para
actividades estatales, educativas y preventivas.
Al respecto González (2006) nos dice que el referido
artículo establece la prohibición de considerar la imposición
de medidas correccionales como antecedentes penales del
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adolescente4, más la autora concluye estableciendo entre
otros puntos que los antecedentes de medidas privativas de
libertad tienen efectos de segregación social y tratamiento
penal desigual y propone una disposición legal que establezca
el derecho del adolescente a obtener, de oficio o a petición de
parte la cancelación de sus antecedentes por extinción de la
medida de conformidad al Art. 220 del CNA, por extinción de
la pena y por remisión5.
1.1. Sobre las Directrices de Riad y Beijín como normas aplicables
Es verdad que las directrices de Riad de las Naciones
Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil
adoptadas y proclamadas por la Asamblea General en su
resolución 45/112, de 14 de diciembre de 1990 solo sirven
como reglas o principios de interpretación, no forman parte
del sistema normativo en sí, en esta mismas situación se
encuentran las “Reglas mínimas de las Naciones Unidas para
la administración de justicia de menores conocidas como
reglas de Beijing aprobados el 28 de noviembre de 1985 por la
Asamblea General, así también corren la misma suerte las
"Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas
en Condiciones de Vulnerabilidad" aprobada por la Asamblea
Plenaria de la XIV Edición de la Cumbre Judicial
Iberoamericana, celebrada los días 4, 5 y 6 de marzo de 2008
en la ciudad de Brasilia, de la República Federativa de Brasil.
Estas disposiciones citadas son simples declaraciones que no
necesitan o no son obligatorias para la ratificación por los
estados partes, en sí son disposiciones que se toman como
4 González Valdez, V. (2006) La justicia Penal Juvenil en el Paraguay (p. 363). Asunción:
Servilibro
5 González Valdez, V. (2006) La justicia Penal Juvenil en el Paraguay (pp. 3893-384). Asunción:
Servilibro
8
principios rectores en el Derecho Internacional, pero en la
práctica toda legislación trata de encuadrarse en los dictados
de los mismos.
Por otro lado Argentina ha positivizado, no como una Ley,
sino por Acordada de la Corte Suprema de la Nación a las
Reglas de Brasilia, produciendo así el deber para todos los
jueces de aplicar las Reglas de Brasilia en los fallos sometidos
a su jurisdicción.
La Acordada Nº 5 del año 2009 de la Corte Suprema
Argentina en un único punto establece que la Corte Acuerda:
“Adherir a las "Reglas de Brasil ia Sobre Acceso a la Justicia
de las Personas en Condición de Vulnerabil idad", aprobadas
por la Asamblea Plenaria de la XIV Edición de la Cumbre
Judicial Iberoamericana. que -como anexo- forman parte
integrante de este acuerdo, las cuales deberán ser seguidas -
en cuanto resulte procedente- como guía en los asuntos a que
se ref ieren. La citada acordada se encuentra en el anexo 3 del
presente trabajo.
En nuestro país podría seguirse ejemplo de lo actuado por
la Corte Argentina, es así que la Ley autoriza a la Corte
Suprema de Justicia dictar las acordadas, en el Artículo 3°
inc. b) de la Ley 609/95 que organiza nuestra Corte Suprema
de Justicia se dispone que son deberes y atribuciones de la
misma en pleno… “…Dictar su propio reglamento interno, las
acordadas, y todos los actos que fueren necesarios para la
mejor organización y ef iciencia de la administración de
justicia” en coincidencia con el Artículo 27 que establece que
“Las cuestiones no previstas en la presente ley serán resueltas
por la Corte Suprema de Justicia en pleno, en su reglamento
interno o mediante acordadas.” Mismo principio sigue el
Código de Organización Judicial al disponer en su artículo 29
que la Corte Suprema “En ejercicio de su potestad de
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superintendencia le corresponde: a) dictar las Acordadas y
Reglamentos necesarios para el cumplimiento de las
f inalidades asignadas por la Constitución Nacional al Poder
Judicial y vigilar el f iel cumplimiento de los mismos…”
Es así que concluimos que nuestra Corte Suprema está
habilitada como lo ha hecho su par argentina a incorporar las
directivas de las Naciones Unidas citadas por simple acordada
como guía de interpretación de la ley obligatoria en la
jurisdicción donde los adolescentes sean afectados.
1.2. Regulación Normativa del Registro de
Antecedentes Penales o Judiciales.
Continuado con la normativa referente a antecedentes
penales o judiciales nos iremos a las fuentes reglamentarias
directas.
En lo referente a la creación de los registros de
antecedentes citamos a la Acordada de la Corte Suprema de
Justicia Nº 113/99, en ella se desprende:
Art. 4° INFORME DE ANTECEDENTES PENALES. CONTENIDO.
LÍMITES. La Of icina de Antecedentes Penales, para los casos
anteriores a esta acordada l imitará los inf ormes sobre
antecedentes registrados únicamente a los casos de orden de
captura, de pris ión, de l ibertad y de condena (se excluirán, por
tanto, declaraciones indagatorias y otros). Asimismo, l imitará
los inf ormes sobre antecedentes registrados dentro de los diez
años anteriores a la sol ici tud, a no ser que se encuentren
cumpl iendo condena. Cumplida la condena, la inf ormación
sobre la misma será restr ingida al público, y se documentará
únicamente en los informes sol ici tados por los jueces.
Art. 5° INFORMES DE ANTECEDENTES PENALES.
CLASIFICACIÓN. FORMAS. A partir de la vigencia de esta
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Acordada, se expedirán dos tipos de inf ormes: un informe
of icial emitido a sol ici tud de los jueces por vía de of icio; o bien,
un informe privado emitido a sol ici tud del público en general.
El primero contará con todos los datos completos en cuanto a
homónimos, y podrá ser sol ici tado por el juez únicamente
dentro de una causa principal.
El segundo podrá ser sol ici tado por cualquier persona
interesada, y se expedirá a través de una constancia que
tendrá una leyenda que expresará: "Fulano de Tal ……, no tiene
antecedentes registrados con esa identidad, pudiendo no
obstante existir coincidencias parciales de homonimia", s in
registrar a continuación los casos homónimos. El inf orme
privado no tendrá valor dentro de procesos judic iales.
En referencia al artículo 4º de la citada acordada en un
breve capítulo más adelante iniciaremos un análisis, ya que la
misma es utilizada por la Oficina de Antecedentes Penales
para suprimir de oficio los registros con más de 10 años de
antigüedad.
Y por último la misma Corte Reglamenta en particular
los Antecedentes Judiciales del Adolescente con la Acordada
Nº 258/02 que dispone:
ART. 1°. : La of icina de Antecedentes Penales únicamente
podrán quedar registradas las resoluciones que, con respecto a
los adolescentes inf ractores de la ley penal, conceden por
Sentencia def initiva f irme y ejecutoriada a una medida
privativa de l ibertad, según lo previsto en el Art. 206 de la Ley
1680/01.
ART. 2°. : La of icina de Estadística Criminal solo podrá
proporcionar inf ormación sobre sentencias def initivas que
impongan medidas correccionales, al interesado, y a
Magistrados Judic iales, Jueces, Fiscales y Defensores de la
Niñez y la Adolescencia.
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1.3. Regulación Normativa del Registro de
Antecedentes Policiales.
Extrayendo la normativa imperante en cuanto al Registro de
antecedentes a cargo de la Policía Nacional encontramos su
origen en la Ley 222/93 Orgánica de la Policía Nacional, que
en su artículo 6 dispone:
Artículo 6.- Serán funciones, obl igaciones y atr ibuciones de la
Pol ic ía Nacional:. .
10) Mantener y organizar en todo el terr i torio nacional el
servicio de identif icación personal, archivo y registro de
antecedentes y del domicil io de las personas.
11) Expedir Cédulas de Identidad, Pasaportes, Certif icado de
Antecedentes, de Vida, de Domicil io, de Residencia y otros
documentos relacionados con sus funciones.
Y encontramos en Reglamento Orgánico Funcional la
reglamentación a la Ley 222, el reglamento dispone:
Art. 59. El Departamento de Identif icaciones es el organismo
técnico c ientíf ico que se encarga de la identif icación de las
personas, le corresponde:
1. Registrar en los prontuarios la f i l iación y antecedentes
de las personas;
2. Expedir a todos los habitantes del país documentos de
identidad personal, pasaportes, certif icados de antecedentes y
otros;
A su vez la Policía Nacional, aparte del departamento
de Identificaciones puede recopilar información o
registros penales en otra de sus dependencias, esta
atribución también la tiene el Departamento de
Investigaciones, que según el reglamento citado dispone:
12
Art. 58. El Departamento de Investigaciones de Del i tos es el
organismo que haciendo uso de los recursos, métodos y
procedimientos suministrados por la técnica y la c iencia a las
investigaciones pol ic iales, se encarga de constatar la existencia
de los del i tos y la identif icación de sus autores. Son sus
funciones:
5. Fichar, clasif icar y vigilar a las personas con
antecedentes del ictivos…
13
2. Estudio de los Antecedentes Penales del
Adolescente.
2.1. Interpretación a fortiori del artículo 203 CNA.
Teniendo ya el marco normativo con el cual inicialmente
trabajaremos, ahora estudiaremos la posibilidad de que los
adolescentes sean pasibles o no de antecedentes judiciales, el
Art. 203 C.N.A establece que las medidas correccionales no
serán tenidas como antecedentes.
Antes de continuar con el análisis debemos precisar los
posibles reproches que recibirá el adolescente ante la
comisión de hechos punibles y siguiendo los Art. 196 al 207
CNA encontramos las principales medidas aplicables como
respuesta punitiva del estado ante un hecho punible cometido
por un adolescente.
Excluyendo las penas adicionales y las medidas de
vigilancia, de mejoramiento y de seguridad establecidos en los
arts. 197 y 198 CNA encontramos un orden de jerarquía de
medidas partiendo de la menos agravante a las más gravosas
a las siguientes:
a) Medidas Socio Educativas
b) Medidas Correccionales
c) Medidas Privativas de libertad
El Artículo 196 CNA jerarquiza las citadas medidas
estableciendo que primeramente deberán analizarse la
posibilidad de aplicar una medida socio educativa, siendo
estas insuficientes, se recurrirán a las medidas correccionales
y recién en ultima ratio se considerara la aplicación de
medidas privativas de libertad. Ello es en evidencia lógico y
concordante con el art 37 de la Convención de las Naciones
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Unidas para la Niñez, que establece en su inc. B) que la
detención, encarcelamiento o prisión de un niño se utilizará
como último recurso.
Dejando de lado el análisis de las medidas socio
educativas, a fin de no hacer tan extensivo el tema, diremos
que son un total de doce posibles soluciones enumeradas en
el artículo 200 CNA6, y entraremos a considerar las medidas
correccionales.
Las medidas correccionales determinadas por el CNA7
son a) La Amonestación y b) la imposición de determinadas
obligaciones8. Su finalidad según el art.203 CNA es llamar la
6 Artículo 200.- DE LA NATURALEZA DE LAS MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS. Las
medidas socioeducativas son prohibiciones y mandatos que regulan la forma de vida del
adolescente con el fin de asegurar y promover su desarrollo y educación. Dichas reglas de
conducta no podrán exceder los límites de la exigibilidad, conforme a la edad del adolescente. El
Juez podrá ordenar:
a) residir en determinados lugares;
b) vivir con una determinada familia o en un determinado hogar;
c) aceptar un determinado lugar de formación o de trabajo;
d) realizar determinados trabajos;
e) someterse al apoyo y a la supervisión de una determinada persona;
f) asistir a programas educativos y de entrenamiento social;
g) reparar, dentro de un plazo determinado y de acuerdo con sus posibilidades, los daños
causados por el hecho punible;
h) tratar de reconciliarse con la víctima;
i) evitar la compañía de determinadas personas;
j) abstenerse de concurrir a determinados lugares o lugares exclusivos para mayores de edad;
k) asistir a cursos de conducción; y,
l) someterse, con acuerdo del titular de la patria potestad o del tutor, en su caso, a un
tratamiento médico social por un especialista o un programa de desintoxicación.
7 Artículo 204 Código del Niñez y Adolescencia.
8 Artículo 205 Código del Niñez y Adolescencia.
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atención al adolescente en forma seria e intensa para así
hacerlo entender sobre la responsabilidad de su conducta,
todo ello cuando no sea apropiada la aplicación de una
medida privativa de libertad como castigo.
Por último la medida privativa de libertad consiste en la
internación del adolescente en un establecimiento especial,
destinado a fomentar su educación y adaptación a una vida
sin delinquir.
De todo esto deducimos que la imposición de las
medidas correccionales y socioeducativas adolescente no
formarán parte de sus antecedentes, esto es porque las
medidas correccionales tienen una gravedad mayor que las
socioeducativas, y por la regla invertida de interpretación “el
que puede más también puede lo menos” tenemos por ende “el
que no puede lo menos tampoco puede lo más” entendemos
que existiendo prohibición de registrar antecedentes por
medidas correccionales (en este caso pena mayor) menos se
pueden registrar medidas socioeducativas (en este caso pena
menor).
Mismo principio sostiene González Valdez utilizando un
argumento a fortiori9 y dice en su comentario al art. 203 CNA
que la restricción en relación al no registro de medidas
socioeducativas no es expresa en el artículo, pero cabe
idéntica prescripción ya que si las medidas correccionales no
tienen el efecto de una condena en lo relativo a los
antecedentes del afectado, con mayor razón tampoco las
medidas socioeducativas.
9 González Valdez, V. (2006) La justicia Penal Juvenil en el Paraguay. (Pag.364) Asunción:
Servilibro
16
¿Más que pasa con la pena mayor de todas que es la
privación de libertad, pasando a ser así las medidas
correccionales y socioeducativas menos gravosas?
Por una interpretación textual tenemos que la Corte
Suprema de Justicia reglamentó por la acordada 258 que
únicamente podrán registrarse las Sentencias firmes y
ejecutoriadas que impongan una medida privativa de libertad
al adolescente, esto lo hizo en su art. 1º que textualmente
dispone que en “La of icina de Antecedentes Penales
únicamente podrán quedar registradas las resoluciones que,
con respecto a los adolescentes infractores de la ley penal,
conceden por Sentencia def initiva f irme y ejecutoriada a una
medida privativa de libertad, según lo previsto en el Art. 206
de la Ley 1680/01” refiriéndose esta disposición únicamente
a la medida privativa de libertad dada sobre un adolescente,
dejando de lado así el registro de medidas correccionales y
socioeducativas. Pero en su art. 2ª dispone que la Oficina de
Estadísticas Criminales solo podrá dar información de
medidas correccionales, siempre y cuando tengan sentencia
definitiva a Magistrados judiciales, fiscales, defensores de la
niñez y al propio interesado que lo solicite10.
Entiéndase estas disposiciones en el sentido de que el
primer artículo de la acordada se refiere a la Oficina de
Antecedentes Penales, que es la encargada de registrar y
emitir al público en general los registros penales, y la otra
disposición, el segundo artículo, es un mandato a la Oficina
de Estadísticas criminales que no tiene funciones de emitir
registros al público, sino el archivo y registro de los
expedientes en sí y el de las resoluciones que caigan en esos
10 Acordada 258 C.S.J. ART. 2°. La oficina de Estadística Criminal solo podrá proporcionar
información sobre sentencias definitivas que impongan medidas correccionales, al interesado, y
a Magistrados Judiciales, Jueces, Fiscales y Defensores de la Niñez y la Adolescencia
17
procesos. Su destino es más la de custodia y archivo que la
de un registro al público.
Interpretándose la referida acordada de esta forma no
causaría ni contradicción y violación a la norma del art. 206
CNA ya que la misma norma permite una excepción para
actividades estatales, que a nuestro criterio una actividad
estatal es la de administrar justicia, y ese informe dado por la
Oficina de Estadística es únicamente para los magistrados en
el proceso. Otro punto sería que en base a ese informe se
dicten sentencias agravantes a los adolescentes para tener en
cuenta su conducta pasada y condenarlos así a penas más
duras, más esta cuestión no está en discusión en la presente
investigación ya que hemos delimitado el tema desde el
inicio.11
Concluimos así que el CNA permite el registro de
antecedentes penales al adolescente siempre que se le haya
impuesto una medida privativa de libertad. Esto si
interpretáramos gramaticalmente la disposición del artículo
206 como ya lo hemos visto. Pero tengamos en cuenta esto
más adelante donde veremos si es o no constitucional esta
disposición.
Es aquí donde en medio de la investigación nos
encontramos con más variable que no podemos desconocer ya
que tienen que ver los resultados con el tema abordado, y
trataremos esas variables por lo menos en forma sucinta.
11 La violación de los derechos del adolescente por aplicárseles sanciones en base a sus
antecedentes penales es inconstitucional y es un tema ya tratado por González Valdez, V. en el
capítulo Registros delictivos ver González Valdez, V. (2006) La justicia Penal Juvenil en el
Paraguay. Asunción: Servilibro
18
Estas variables serían:
1. El Registro de Antecedentes Penales de adolescentes
está permitido por la Ley siempre y cuando sea
condenado a una medida privativa de libertad y estos
registros no son accesibles al público.
2. El Registro permitido por Ley es violatorio a derechos
fundamentales del adolescente.
2.2. Interpretación a contrario sensu del artículo
203 CNA.
Estudiando la primera variable encontramos que el registro
de antecedentes es permitido, esto se deduce por una
interpretación a contrario sensu.
Tenemos entonces el artículo 203 que dice:
…Las medidas correccionales no tendrán los
efectos de una condena a una pena, en lo relativo a
los antecedentes del afectado…
En la interpretación a contrario sensu lo que no está
expresamente contemplado queda excluido del ámbito de
aplicación de la regla pero se debe resolver a la forma inversa.
En vista de que el articulo 203 CNA no dice nada sobre las
medidas privativas de libertad la interpretación a contrario
nos daría la norma
Na: Las medidas privativas de libertad tendrán los
efectos de una condena a una pena en lo relativo a los
antecedentes del afectado.
Por tanto tendríamos Na1 que dirá
19
Na1 = Las medidas privativas de libertad serán
registradas en los antecedentes del adolescente.
Más, según J. C. Mendonca (h) en la interpretación a
contrario se pueden dar dos resultados:
A Contrario Real: Donde el resultado de la interpretación
de la norma es una inferencia válida y,
A contrario espurio: o falso a contrario, es una suerte de
argumento contrario que se suele utilizar pero no es tal y nos
lleva a la “falacia formal” con negación del antecedente, este
tipo de inferencia nos puede llevar a error.
Si es que es tomado el artículo 203 analizado a contrario, y
sosteniendo la segunda variable, que el registro de
antecedentes de un adolescente atenta contra sus derechos
como veremos más adelante, entonces nos encontramos ante
una interpretación a contrario espuria, por ende la obligación
de registrar los antecedentes no es tal en la legislación, o
dicho de otra manera la obligación de registro de
antecedentes no puede existir.
Pero aún queda el mismo artículo como si dispusiera
permisión para el registro de antecedentes, pasaremos a
analizar esto inmediatamente.
2.3. Permiso Débil sobre el registro de Medidas
Privativas de Libertad.
En este sentido Mendonca D.12 nos dice que el permiso
fuerte es cuando existe una norma que permite una
determinada conducta, y que el permiso débil se da con la
12 Mendonca D. Las Claves del Derecho, pag. 93. Gedisa 2000
20
mera ausencia de una norma en el sistema que prohíba la
conducta.
Continua Mendonca13 diciendo que el hecho de que una
acción se halle permitida en sentido fuerte por una autoridad
supone que tal acción será tolerada y no será prohibida en el
futuro por otra autoridad inferior, más sin embargo, en el
sentido de permisión débil como es nuestro caso, la autoridad
inferior puede prohibir u ordenar la conducta en el futuro.
En efecto, la permisión débil de registro de antecedentes
por medidas privativas de libertad esta dado ya que ni el
artículo 203, ni ningún otro instrumento normativo de igual o
mayor jerarquía establecen la prohibición taxativa del
registro. Por ende existiendo esta permisión se puede
registrar como se puede también dejar de registrar los
antecedentes.
Confirmamos así la primera variable, pero esto no significa
que la permisión débil implique necesariamente que la
autoridad normativa inferior por esa permisión ordene el
registro de antecedentes si es que los mismos van en contra
de los derechos del infractor adolescente. Más como autoridad
normativa inferior la misma Corte Suprema de Justicia
reglamentó en particular los Antecedentes Judiciales del
Adolescente con la Acordada Nº 258/02 ordenando el registro
de las medidas privativas de libertad dictadas en base al
artículo 206 del Código de la Niñez y Adolescencia.
2.4. Prohibición de la Publicidad de
Antecedentes por Condena Cumplida.
13 Mendonca D. Las Claves del Derecho, pag.103. Gedisa 2000
21
Viendo la primera variable encontrada en el trabajo
investigativo partiríamos de la base que el registro de
antecedentes por medidas de privación de libertad es posible
y habilitado por la ley, pero no es obligatorio según la ley
misma, pero la Corte Suprema obliga al registro de los
mismos.
Continuando con el análisis, en este apartado
entenderemos primero que clases de informes pueden ser
emitidos, y que debe contener el registro.
El Art. 5º de la Acordada Nº 113/99 de la C.S.J. encarga
esta tarea a la Oficina de Antecedentes Penales y dispone que
se expedirán dos tipos de informes.
A continuación trascribiremos el texto para su análisis:
Art. 5° INFORMES DE ANTECEDENTES PENALES.
CLASIFICACIÓN. FORMAS. A partir de la vigencia de esta
Acordada, se expedirán dos tipos de informes: un informe
of icial emitido a solicitud de los jueces por vía de of icio; o
bien, un informe privado emitido a solicitud del público en
general.
El primero contará con todos los datos completos en cuanto
a homónimos, y podrá ser solic itado por el juez únicamente
dentro de una causa principal.
El segundo podrá ser solicitado por cualquier persona
interesada, y se expedirá a través de una constancia que
tendrá una leyenda que expresará: "Fulano de Tal ……, no
tiene antecedentes registrados con esa identidad,
pudiendo no obstante existir coincidencias parciales de
homonimia", sin registrar a continuación los casos
homónimos. El informe privado no tendrá valor dentro de
procesos judiciales.
De allí tenemos que se emitirá a) Un Informe Oficial y b)
Un informe Privado.
22
La interpretación del texto nos da dos normas que
formuladas quedarán así
N1 = Se emitirá Un Informe Oficial, emitido a
solicitud de los jueces por vía de oficio el cual
contendrá datos completos en cuanto a homónimos y
serán solicitados dentro de una causa principal.
N2 = Se emitirá Un informe Privado emitido a
solicitud del Público en general, este puede
solicitarlo cualquier persona interesada y no
contendrá informes de homónimos
En cuanto a la primera forma de expedición no hay duda
que solo puede ser solicitado por un juez en una causa
principal, pero es en la segunda forma de emisión de
informes, el informe privado, donde encontramos una
redacción poco feliz y confusa, ya que el mismo es para el
“público en general”, accesible a persona interesadas y a la
vez es un “informe privado”
Aquí es donde se genera la duda de cómo un informe
privado es para el público en general, a fin de no abrir más
aristas a la presente investigación trataremos de interpretar
la concesión del informe privado en el sentido más favorable
al derecho de autodeterminación informativa, la garantía de
habeas data y el interés superior del niño.
Por ende entenderíamos de esta manera que la
disposición donde se establece un tipo de informe privado es
únicamente para la solicitud y retiro de los interesados y el
servicio está a disposición del “público en general”. Al
manifestar la norma la frase “público en general” deberemos
entenderla en el sentido de ser un servicio público, y no un
servicio oficial para las autoridades que gozan del informe
oficial, ni menos que cualquier persona del público en general
23
pueda por sí misma solicitar los antecedentes de otra
persona.
Así lo sostiene el texto interpretado con la frase “el
público en general” encuentra su limitación en la frase de que
el mismo informe (el privado) “podrá ser solicitado por
cualquier persona interesada” o mejor dicho solo por la
persona interesada como veremos a continuación.
Sostener una interpretación contraria, de una forma
textual de que el informe privado es “emitido a solicitud del
público en general” o sea por cualquier persona que no sea
interesada sería violatorio a los principios enunciados
anteriormente.14
Ahora bien la frase “cualquier persona interesada” debe
tener también una restricción, ya que un empleador podría
ser un interesado en conocer los antecedentes del solicitante
de empleo, o un colegio o institución educativa superior
también podría tener interés en conocer el pasado delictivo de
sus alumnos. Por ello “cualquier persona interesada” debe ser
interpretado en forma restrictiva en el sentido de que si
hiciéramos una interpretación extensiva de que persona
interesada es cualquiera que tenga un interés en conocer los
antecedentes estaríamos nuevamente yendo contra los
principios sugeridos.
14 Habíamos dicho que interpretaríamos en el sentido más favorable al derecho de
autodeterminación informativa, la garantía de habeas data y el interés superior del niño.
24
Solucionaremos también el problema interpretativo
recurriendo a las Reglas de Beijín15 donde en la regla Nº 21
dice que en cuanto a registros de menores delincuentes solo
tendrán acceso a dichos archivos las persona que participan
directamente en la tramitación del caso y otras personas
autorizadas debidamente, dispone además que dichos
registros son de carácter confidencial.
Entonces encontrar el sentido de “personas interesadas”
en los antecedentes del adolescente nos obliga a entender que
únicamente el mismo afectado, o personas autorizadas por el
mismo son en realidad las únicas “personas interesadas”
quienes pueden solicitar el informe privado. Los que
participen en la tramitación de casos tienen a disposición el
informe oficial.
Siguiendo esta misma política de forma de expedición
opera la Oficina de Antecedentes Penales de la C.S.J, es así
que cuando un tercero lo solicita le es negado el mismo a
menos que acompañe la correspondiente autorización del
afectado donde el mismo autorice no solo a realizar los
trámites de solicitud sino también para el retiro del informe
de antecedentes.
15 Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores
(Reglas de Beijing) 21. Registros. 21.1 Los registros de menores delincuentes serán de carácter
estrictamente confidencial y no podrán ser consultados por terceros. Sólo tendrán acceso a
dichos archivos las personas que participen directamente en la tramitación de un caso en curso,
así como otras personas debidamente autorizadas. 21.2 Los registros de menores delincuentes no
se utilizarán en procesos de adultos relativos a casos subsiguientes en los que esté implicado el
mismo delincuente.
25
2.4.1. Excepciones de consulta al registro de Antecedente penales
del adolescente.
Seguidamente trataremos el tema, sobre este punto el
que versa sobre las personas que pueden tener acceso a los
regístros penales del adolescente.
Barboza & Martínez, (2001) nos dicen que la regla de
excepción a los registros penales trata de ser una transacción
entre intereses contrapuestos en materia de registros y
expedientes: los servicios de policía, el Ministerio Fiscal y
otras autoridades por aumentar la vigilancia, y los intereses
del delincuente. La expresión “otras personas debidamente
autorizadas” suele aplicarse, entre otros, a los investigadores.
16
Así el art. 203 CNA dispone que podrá asentarse datos
penales en un registro destinado a recogerlos para actividades
estatales, educativas y preventivas.
Entendamos que la enumeración que daremos sobre las
actividades permitidas para consultar los registros delictivos
es meramente enunciativa, pudiendo abarcar más casos,
siempre y cuando no contradigan el interés superior del
adolescente.
En cuanto a actividades estatales se refiere, podemos
referir a las actividades judiciales mismas, ya que el impartir
justicia es una actividad estatal.
En cuando a la actividad educativa podremos estar de
acuerdo en que los Antecedentes sean dados a profesionales
pedagogos para procesos de educación del mismo menor.
16 Ver Barboza, L., & Martínez, T. (2001). Compendio Niñez. Tomo I (p. 136). Asunción: Amar;
Unicef; CDIA..
26
También incluiría la actividad educativa las
investigaciones científicas y estadísticas, siempre y cuando no
se individualicen al adolescente en cuestión.
Y por último las preventivas, que podría darse en el caso
del Departamento de Investigaciones de la Policía Nacional,
en su labor dada por su reglamento funcional en el art. 5 de
f ichar, clasif icar y vigilar a las personas con antecedentes
delictivos, siempre y cuando esto no constituya un continuo
acoso al adolescente. Este problema fue tratado ya por
González Valdez17, como “institución de sospecha”
concluyendo la misma doctrinaria que violenta a toda vista
los derechos fundamentales del adolescente.
2.5. Contenido Del Informe De Antecedentes.
Siguiendo la línea de la primera variable citada, en el
sentido de que son registrables los antecedentes sobre
medidas privativas de libertad impuestos a adolescentes por
ser permitidas por la ley y únicamente serán entregados a los
magistrados o al propio interesado, ahora nos abocaremos a
entender el contenido de los mismos.
Si el adolescente no cometió ningún hecho punible que
merezca medida privativa de libertad entonces la solución es
sencilla, se estará a lo dispuesto por la última parte del
artículo 5º de la acordada 133/99, así el informe dirá “Fulano
de Tal…, no tiene antecedentes registrados con esa identidad,
pudiendo no obstante existir coincidencia parciales de
homonimia”.
17 Ver González Valdez, V. (2006) La justicia Penal Juvenil en el Paraguay (p. 380). Asunción:
Servilibro
27
Lo lógico, a contrario, en el caso de que el adolescente
haya sido condenado a una medida privativa de libertad es
que el informe exprese la causa, el año, condena recibida y
fecha de libertad si la hubiere, como en la actualidad se viene
procediendo. Pero esto no debería ser así por disposición de la
misma acordada 113/99 que en su artículo 4º expone
textualmente:
INFORME DE ANTECEDENTES PENALES. CONTENIDO. LÍMITES.
La Of icina de Antecedentes Penales, para los casos anteriores
a esta acordada l imitará los inf ormes sobre antecedentes
registrados únicamente a los casos de orden de captura, de
pris ión, de l ibertad y de condena (se excluirán, por tanto,
declaraciones indagatorias y otros).
Asimismo, l imitará los inf ormes sobre antecedentes registrados
dentro de los diez años anteriores a la sol ic i tud, a no ser que
se encuentren cumpliendo condena. Cumplida la condena, la
inf ormación sobre la misma será restr ingida al público, y se
documentará únicamente en los inf ormes sol ic i tados por los
jueces.
Es la segunda parte del texto de la acordada, la cual
analizándola textualmente mediante el método de análisis de
normas formuladas y derivadas18 tendríamos las siguientes
normas formuladas:
… Asimismo, l imitará los
inf ormes sobre antecedentes
registrados dentro de los diez
años anteriores a la sol ic i tud,..
N1= Se informarán únicamente de
los antecedentes registrados de
10 años anteriores a la solicitud.
…a no ser que se encuentren
cumpl iendo condena…
N2= Si se está cumpliendo
condena se informará todos los
casos superiores a los 10 años.
Cumpl ida la condena, la
inf ormación sobre la misma será
N3= Si la condena fue cumplida
no se informará al público del
18 Mendonca, D. (2000). Las Claves del Derecho. (pp. 144 al 149) Barcelona: Gedisa.
28
restr ingida al público, … antecedente.
…y se documentará únicamente
en los inf ormes sol ic i tados por
los jueces.
N4= Cumplida o no la condena se
informará al Juez.
Antes de continuar con el proceso de interpretación
vemos que N2 fue conferido por interpretación textual y
vemos que sería incompatible con N1, ya que el mismo nos
dice que los antecedentes que superen los 10 años, y
entendemos de haberse compurgado o cumplido con la pena,
no serán informados.
Como actualmente está formulado N2 estaríamos ante
situaciones que darían lugar a que el encausado esté
cumpliendo otra pena por otro hecho, y por ello en sus
antecedentes se incluyan las penas con más de diez años por
otros hechos. Esta interpretación de N2 nos da una “Laguna
Ideológica” por la cual buscaremos otra interpretación válida.
Entendamos entonces que se vulneraría un derecho
adquirido, que se da con la prescripción de los antecedentes,
no es posible entonces retrotraerlo a instancias anteriores,
por lo que cabría únicamente una interpretación restrictiva.
Entonces únicamente nos cabría decir que el informe de una
pena que sobrepase los diez años será dado únicamente si es
que la condena a la que se refiere el antecedente es la que
actualmente se está cumpliendo. De esta forma N2 quedaría
reformulado de la siguiente manera:
-N2b= Si se está cumpliendo una condena se
informará el antecedente que supere los diez años
únicamente si el registro se refiere a la condena que se
está cumpliendo.
29
Ahora el sistema no tiene conflictos, entonces el sistema
normativo del artículo 4º quedaría formulado de la siguiente
manera:
N1= Se informarán únicamente de los
antecedentes registrados de 10 años anteriores a la
solicitud.
N2b= Si se está cumpliendo una condena se
informará el antecedente que supere los diez años
únicamente si el registro se refiere a la condena que
se está cumpliendo.
N3= Si la condena fue cumplida no se informará
al público del antecedente (o no constará en el
informe privado o particular).
N4= Cumplida o no la condena se informará al
Juez.
Ahora haremos compatibles las normas N4 con N1 y
obtendremos una norma derivada N5 que nos dice:
N5= Se informará al Juez de todos los casos
anteriores siempre que no superen los últimos 10 años
anteriores.
Por ende concluimos que si bien se permita el registro de
antecedentes para medidas privativas de libertad sobre un
adolescente estas son inaccesibles para el público y al
informe privado; únicamente son accesible estos datos para
los jueces siempre y cuando los mismos sean anteriores a los
10 últimos años a la solicitud.
Ahora bien, N3 es claro, si la condena fue cumplida no
se informará al público, y trayendo el análisis del artículo 5
de la acordada 133/99 habíamos expresado que existen dos
tipos de informes un informe oficial y otro particular.
30
El informe particular es el que es accesible al público en
general según la misma acordada, y habíamos ya concluido
que únicamente lo puede solicitar el mismo afectado. Esta
conclusión podemos tomarla como norma formulada N6 que
diría:
N6 = Se emitirá un informe Público que solo
puede ser solicitado y retirado por el afectado.
Entonces N3 que dice que se dejará de informar el
antecedente al Público más N6 daría la norma derivada
N7 que diría:
N7= Cumplida la condena no se informará el
antecedente en los informes privados.
Hasta aquí si la condena es cumplida se dejará de
informar ese antecedente en los informes particulares que se
emiten, a menos claro está que se encuentre cumpliendo
condena por ese hecho formulado por N2.
Es aquí donde debemos adecuar la acordada 133/99
acorde a lo que debe ser realizado cuando los datos del
registro son referidos a adolescentes infractores, y por ello
vamos a recurrir a las reglas de Beijín nuevamente, en
especial la Nº 21 que dice “Los registros de menores
delincuentes serán de carácter estrictamente conf idencial…”
por lo que debemos tomar esto como norma formulada N8 que
dirá:
N8=Los Antecedentes del menor son
confidenciales.
Por lo que N2b estará excluido para la derivación de
normas cuando afecten a un adolescente. Entonces N2b
afectado por N8 quedaría formulado de la siguiente forma:
31
N2c= Aunque se esté cumpliendo condena no
serán informados los antecedentes al público cuando
se refieran a un adolescente u hechos cometidos en la
edad de adolescencia.
En conclusión según N8 y N7 el certificado emitido en
forma de informe privado a una persona condenada por
hechos cometidos en la adolescencia deben ser emitidos y
entregados al interesado como si fuera que esos antecedentes
no se registraran. Esto nos daría por último N9 de la
derivación de N8 y N7.
N9= el certificado emitido en forma de informe
privado a una persona condenada por hechos cometidos en
la adolescencia deben ser emitidos y entregados al
interesado como si fuera que esos antecedentes no se
registraran.
32
Cuadro demostrativo de la operación realizada
Referencias:
N1= Se informarán únicamente de los antecedentes registrados de 10 años anteriores a la solicitud.
N2b= Si se está cumpliendo condena se informará todos los casos superiores a los 10 años.
N3= Si la condena fue cumplida no se informará al público.
N4= Cumplida o no la condena se informará al Juez.
N5= Se informará al Juez de todos los casos anteriores siempre que no superen los últimos 10 años anteriores.
N6 = Se emitirá un informe Público que solo puede ser solicitado y retirado por el afectado. N7= Cumplida la condena no se informará el antecedente en los informes privados.
N8=Los Antecedentes del menor son confidenciales.
N2c= Aunque se esté cumpliendo condena no serán informados los antecedentes al público cuando se refieran a un adolescente.
N9= El certificado emitido en forma de informe privado a un adolescente condenado por hechos punibles, cometidos en la adolescencia, deben ser emitidos y entregados al interesado como si fuera que esos antecedentes no se registraran.
Normas Formuladas
N1 N2b N3 N6 N8 N4
N5
N1 + N4 = N5
N3 + N6 = N7
N8 + N7 = N9
N8 + N2b= N2c
N7
N2c
N9
Normas Derivadas
33
3. Derecho al olvido
3.1. Conceptos previos
Teniendo ya a mano y analizado todo el marco normativo
referente al adolescente infractor intentaremos demostrar que
existe una prohibición para que los adolescentes registren
antecedentes, basados en un derecho intrínseco “el derecho al
olvido” y en el principio nom bis ídem desde la perspectiva
social.
El derecho al olvido parte de un concepto o una
definición ya del año 1890 en que un jurista norteamericano
y Juez Asociado de la Corte Suprema de los EE.UU. Louis
Brandeis, lo definió como “the right to be let alone”, el
derecho a que te dejen estar solo o en paz; un derecho
estrechamente vinculado con el derecho a la intimidad, a la
privacidad, a que nadie haga con tus cosas o tus datos lo que
desee, a no ser que exista un motivo legal que lo ampare, por
ende nadie podrá tratar tus datos sin tu consentimiento19.
Brandeis comenzó en colaboración con su compañero
Samuel D. Warren uno de los artículos de abogados más
famosos de la historia, "El derecho a la privacidad", publicado
en diciembre 1890 en la Harvard Law Review. En el Brandeis
enunció la visión que más tarde se hizo eco la jurisprudencia
del Tribunal Supremo en el caso de Olmstead contra los
Estados Unidos (1928), en el que sostenía que los creadores
de la Constitución, como prueba de su esfuerzo "para proteger
a los estadounidenses en sus creencias, sus pensamientos ,
19 Artículo Web de Legaltis http://legaltis.wordpress.com/2013/07/01/que-es-el-derecho-al-
olvido
34
sus emociones y sus sensaciones ... conferidas frente al
Gobierno, tenían el derecho a que te dejen estar solo o en paz
– denominándose el más completo de los derechos y el
derecho más valorado por los hombres civilizados "20.
Peña Ortiz & Achio Gutierrez (2011) han manifestado
que en cuanto al Derecho al Olvido contiene una premisa
fundamental que es el “olvídate de mí” y han tomado de
Gozaini21 el concepto del derecho al olvido y definido como el
“principio a tenor del cual ciertas informaciones deben ser
eliminadas de los archivos transcurrido un determinado
espacio de tiempo desde el momento en que acaeció el hecho a
que se refieren, para evitar que el individuo quede prisionero
de su pasado.”
3.2. Los antecedentes penales y el Derecho al
Olvido
Aunque el concepto en sí tiende más hacia una
protección civilista y al habeas data, y hoy en día más hacia
el derecho informático, un autor ha determinado que el
Derecho al Olvido se aplica también en relación a los datos
penales.
Así lo afirma Castellanos (2012), diciendo que en una
perspectiva comparada, es imprescindible destacar los
elementos que diferencian nuestra tradición civilista del
sistema common law. Diferentes tradiciones culturales
20 Universidad de Brandeis USA en http://www.brandeis.edu/legacyfund/bio.html
21 Gozaini, O. (p.186) en Peña ORtiz, P., & Achio Gutierrez, C. (2011). El Derecho al Olvido.
Tesis.(p.162) San José: Universidad de Costa Rica.
35
responden de manera opuesta a la existencia del derecho al
olvido. Dentro de los sistemas civilistas, el derecho contempla
múltiples manifestaciones que fundamentarían el derecho al
olvido: la amnistía, la prescripción adquisitiva y la extintiva,
la prescripción y cancelación de los antecedentes penales, y
de una manera especial, atendiendo a su naturaleza
diferenciada, el principio de responsabilidad por culpa.
Amparándose, fundamentalmente, en este principio, que
ocupa un lugar destacado entre los pilares y principios
jurídicos propios de la tradición civilista, algunos autores han
afirmado la existencia y vigencia de un derecho al olvido22.
Este mismo autor sostiene que la amnistía es una
manifestación del derecho al olvido donde el estado olvida el
hecho causado, a diferencia del indulto, donde el autor del
hecho sigue siendo culpable pero la pena le es perdonada.
Lo más importante a nuestro tema es que Castellanos
afirma que la prescripción de los antecedentes penales es
también una manifestación del Derecho al Olvido, manifiesta
que con la cancelación de los antecedentes, que en España se
realiza a instancia del interesado o de oficio cuando ha
pasado un determinado tiempo establecido legalmente, se
«olvidan», porque resulta imposible recordar formalmente las
condenas penales, ya que después de su cancelación dejan de
ser consultables y su acceso queda restringido de manera
absoluta. La prescripción de los antecedentes penales
conlleva, así, el olvido del delito por parte de la sociedad.
Varias legislaciones en América Latina han establecido
la protección de datos, especialmente los comerciales y de
22 Castellano, P. S. (2012). El Régimen Constitucional del Derecho al Olvido Digital (pp. 87-88).
Valencia: Tirant.
36
registros informáticos23 pero legislaciones como la chilena han
consagrado el derecho al olvido en materia de antecedentes
penales, en el artículo 21 de la Ley N° 19628/99 de
protección a la vida privada señala “Los organismos públicos
que sometan a tratamiento datos personales relativos a
condenas por delitos, infracciones administrativas o faltas
disciplinarias, no podrán comunicarlos una vez prescripta la
acción penal o administrativa, o cumplida o prescripta la
sanción o la pena. Exceptuase los casos en que esa
información les sea solicitada por los tribunales de justicia u
otros organismos públicos dentro del ámbito de su
competencia, quienes deberán guardar respecto de ella la
debida reserva o secreto…”
Paraguay por ley únicamente reconoció una
manifestación del derecho al olvido en la Ley 1682/2000
de Protección de datos, pero si nuestra interpretación dada
anteriormente de la acordada n° 133/99 y esta era de que
cumplida la pena la misma no se informará al público,
entonces estaríamos también ante una manifestación del
derecho al olvido en lo referente a los antecedentes judiciales
en nuestro país. Más la oficina de Antecedentes Penales no
actúa en realidad según la interpretación dada por lo que
quedaría reglamentarlo, es así que propondremos
anteproyectos normativos en el correspondiente anexo de la
presente investigación.
23 Véase para ello la recopilación en pags. 101 al 110 de Peña ORtiz, P., & Achio Gutierrez, C.
(2011). El Derecho al Olvido. Tesis. San José: Universidad de Costa Rica.
37
3.3. Consagración en la Constitución Nacional
del Derecho al Olvido como derecho
fundamental intrínseco y el bien jurídico
protegido por el Derecho al Olvido.
Aunque el derecho al olvido no sea nobel y ya lleva más
de cien años en doctrina comparada y nuestra Constitución
Nacional no la enuncie expresamente, ello no obsta a que el
mismo sea negado o desconocido por la misma.
Dice el Art. 45 de la C.N. “DE LOS DERECHOS Y
GARANTIAS NO ENUNCIADOS. La enunciación de los derechos
y garantías contenidos en esta Constitución no debe
entenderse como negación de otros que, siendo inherentes a la
personalidad humana, no f iguren expresamente en ella. La
falta de ley reglamentaria no podrá ser invocada para negar ni
para menoscabar algún derecho o garantía.”
Pangrazio (1996) dice al respecto que las normas
meramente ilusorias sin aplicación son despropósito
jurídicos, que desmerecen la vigencia de un estado de
derecho24 y cita al convencional Ramón Ayala diciendo que el
mismo fundamentó y pidió la aprobación del citado artículo
basado en que es una garantía fundamental para la persona
humana. Es decir que no solamente los derechos y garantías
contenidos en la Constitución son los taxativamente
enumerados y los que pueden estar en vigencia, sino
cualquier otro derecho y garantía inherente a la personalidad
humana tiene pleno valor.
24 Pangrazio, M. Á. (1996). Tratado de Derecho Público. (p. 268) Asunción: Ediciones y Arte.
38
Según el español Castellano, (2012) la carta magna
española contiene valores, principios jurídicos y derechos
fundamentales que inspiran todo el ordenamiento. La
dignidad humana, recogida en el art. 10.1 de la norma
suprema europea, supone la consagración constitucional de la
protección de la dignidad de la persona, individualmente
considerada, y de los derechos que le son inherentes, que son
fundamentos del orden político y de la paz social.
Precisamente, el libre desarrollo de la personalidad está
incluido dentro del precepto constitucional que reconoce el
valor dignidad personal «La dignidad de la persona, los
derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo
de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los
demás son fundamento del orden político y de la paz social»
(Art. 10.1 Constitución Española)
Nuestra Constitución paraguaya también basa la
estructura y el accionar en sí de la República sobre el respeto
a la dignidad humana, por lo que reconoce este principio en
su Art. 1 así lo dispone “La República del Paraguay adopta
para su gobierno la democracia representativa, participativa y
pluralista, fundada en el reconocimiento de la dignidad
humana.”
Por ende tomamos las palabras de Castellanos en el
sentido de que nuestra carta magna consagra la protección de
la dignidad humana en concordancia con el art. 45 CN ya
citado. Es más entendemos que del artículo 1º CN también
ordena que el gobierno en sí, vale decir, toda la estructura
estatal debe operar en torno a la protección de la dignidad
humana.
La prescripción de los antecedentes penales preserva
este bien jurídico, protegiendo la dignidad humana y el libre
desarrollo de la personalidad. El libre desarrollo de la
39
personalidad está consagrado en la Constitución en el
ARTICULO 25 - DE LA EXPRESION DE LA PERSONALIDAD
“Toda persona tiene el derecho a la libre expresión de su
personalidad, a la creatividad y a la formación de su propia
identidad e imagen.”
Esta norma es fundamental para comprender cuál es el
alcance del derecho al olvido, y determinar con exactitud cuál
es el bien jurídico que se protege con el mismo.
Castellanos sigue afirmado que la dignidad humana
tiene una conexión inextricable con los derechos de la
personalidad, esto es, con el honor, la propia imagen, la
intimidad y la protección de los datos personales.
Así también nuestra Constitución en su ARTICULO 33
establece DEL DERECHO A LA INTIMIDAD “La intimidad
personal y famil iar, así como el respeto a la vida privada, son
inviolables. La conducta de las personas, en tanto no afecte al
orden público establecido en la ley o a los derechos de
terceros, está exenta de la autoridad pública.
Se garantizan el derecho a la protección de la intimidad,
de la dignidad y de la imagen privada de las personas.”, esto
también es confirmado por el art. 40 de la Convención de los
derechos del niño que dice “vii. Se respetara plenamente su
vida privada en todas las fases del procedimiento.”
Por ello la protección al honor, la intimidad y a la propia
imagen están protegidos, acá encontramos entonces más
manifestaciones constitucionales y normativas del Derecho al
Olvido.
Así, los derechos de la personalidad que eventualmente
se pueden ver afectados por el recordatorio constante de
40
noticias pasadas, están enlazados intrínsecamente a la
dignidad humana. Los o derechos de libertad y autonomía
concebidos para garantizar una esfera reservada al individuo
frente a la acción de los demás, así también fue concebido el
Derecho al Olvido.
El derecho al olvido se configuraría en este sentido como
un derecho de libertad del ciudadano, a poder escoger cuándo
y dentro de qué límites procede revelar datos e informaciones
que forman parte de su identidad. De este modo el derecho al
olvido nace como un derecho a la autodeterminación
informativa, esto es, un derecho a tener el control sobre tus
datos personales —habeas data—, a decidir cuáles pueden ser
tratados y consultados por ojos extraños. Y la
autodeterminación informativa, consciente y responsable, es
una manifestación directa de la integridad moral del ser
humano, que frente a la ingente memoria digital, exige el
control de los datos personales en aras de permitir el libre
desarrollo de la vida conforme a las convicciones, creencias y
principios que cada uno escoja.
Ahora bien debemos entender que el derecho al olvido
está enmarcado y derivado de un derecho que es el derecho de
autodeterminación informativa. Sobre este derecho Murrillo
de la Cueva (2007)25 nos dice que no hay que olvidar que el
derecho a la autodeterminación informativa es un derecho
fundamental. Que se dirige a satisfacer una necesidad básica
de toda persona: el control de la información que le
concierne. Que no consiste en una exquisitez jurídica ni en
25 P. LUCAS MURILLO DE LA CUEVA: «Perspectivas del derecho a la autodeterminación
informativa», Revista Internet, Dret i Política, núm. 5 (2007): 18-32, pág. 30
41
un capricho, sino en una pretensión esencial en la sociedad
en la que vivimos. Sin ese control, sin los límites que
comporta para los poderes públicos y para los sujetos
privados, ya sean los gobernantes, ya sean las empresas u
otras entidades privadas, contarán no sólo con un
conocimiento potencialmente pleno de la vida de cada uno de
nosotros, sino que lo utilizarán para tomar decisiones que nos
afectarán directa o indirectamente pero siempre de manera
decisiva. El resultado será que estará en peligro el libre
desenvolvimiento de nuestra vida e, incluso, nuestra propia
identidad.
Castellanos sostiene que así lo ha entendido la Corte
Constitucional Española al señalar que “la dignidad es un
valor espiritual y moral inherente a la persona, que se
manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente
y responsable de la propia vida y que lleva consigo la
pretensión al respecto por parte de los demás”. Y a su
entender, el derecho al olvido es también una manifestación
del derecho a la autodeterminación consciente y responsable
de la propia vida a la que se refiere la Corte Constitucional.
La conexión del libre desarrollo de la personalidad con el
derecho fundamental a la protección de datos es indudable.
Por este motivo, y volviendo a la cuestión del derecho al
olvido, no es nada descabellado defender su conexión con el
libre desarrollo de la personalidad y con la dignidad humana,
en la medida que se configure como un derecho a la
autodeterminación consciente y responsable de los datos
personales que integran la identidad personal. O dicho con
otras palabras, en la medida que se defina como el derecho a
decidir qué datos van a poder ser tratados, a tener el control
de la difusión de los mismos y a poder evitar los daños
derivados de un conocimiento no consentido que pueda
condicionar e hipotecar el futuro.
42
En cuanto a la decisión de que datos van a poder ser
tratados y que la persona tenga el control de difusión de los
mismos nuestra carta magna establece la Garantía
Constitucional del Habeas Data ARTICULO 135 - DEL HABEAS
DATA “Toda persona puede acceder a la información y a los
datos que sobre sí misma, o sobre sus bienes, obren en
registros of iciales o privados de carácter público, así como
conocer el uso que se haga de los mismos y de su f inalidad.
Podrá solicitar ante el magistrado competente la actualización,
la rectif icación o la destrucción de aquellos, si fuesen erróneos
o afectaran ilegítimamente sus derechos.”
Una vez más encontramos una manifestación del derecho
al olvido en nuestra constitución con el Habeas Data, un
derecho que nuestra Constitución Nacional recogió como
garantía. El Habeas data es un derecho y se expresa
textualmente la frase legal en latín; la traducción más literal
de tal frase es: tener datos presentes siendo hábeās la
segunda persona singular del presente de subjuntivo del
verbo latino habēre (en este caso entendido como ‘tener’).
Esto es; en ejercicio de una acción constitucional o legal, que
tiene cualquier persona que figura en un registro o banco de
datos, de acceder a tal registro para conocer qué información
existe sobre su persona, y de solicitar la corrección o
eliminación de esa información si le causara algún perjuicio.
El Habeas Data así protege el derecho al olvido, esto es, el
derecho a eliminar información que se considera obsoleta por
el transcurso del tiempo y ha perdido relevancia para seguir
siendo informada.
Respecto a este tema, el 4 de julio de 2012.26, en
Paraguay, se ha expuesto un taller dirigido a relatores y
26 Realizado en forma conjunta con la División de Investigación, Legislación y Publicaciones del
Centro Internacional de Estudios Judiciales (CIEJ) y por el Centro de Estudios Judiciales (CEJ).
43
magistrados, donde se destaca el habeas data como garantía
en casos de penalización donde estén implicados menores, el
Habeas Data consiste en que las personas tanto físicas como
jurídicas conozcan la información que obra sobre ellas o sus
bienes en los registros oficiales o privados de carácter
público, así como su uso y finalidad, en caso que los datos
sean erróneos o afecten ilegítimamente los derechos, los
afectados pueden accionar para lograr la actualización,
rectificación o destrucción de la información, aunque sobre
este último punto consideró que se debe hablar de supresión
y no de destrucción.
En ese taller El doctor J.C. Mendonça (h) comentó que
los registros privados de carácter público aseguran la
privacidad ya que protegen ciertos archivos personalísimos a
los cuales no se podrán acceder a través de la mencionada
garantía constitucional.27
Es así que el recuerdo constante y la difusión de hechos
pasados, cuando estos no han sido nunca de interés público o
con el paso del tiempo han perdido el interés, puede afectar al
honor, a la intimidad, a la propia imagen y al derecho a la
protección de datos de las personas que allí se hayan visto
involucradas. El derecho al olvido, sin embargo, protegería un
bien jurídico más amplio, constitucionalmente reconocido,
que garantiza la libertad y autonomía del individuo para
actuar y desarrollar su proyecto vital. De ese modo se
protegería a los individuos frente la difusión de todas las
informaciones pasadas que les puedan afectar en el futuro,
con indiferencia de si afectan o no a los derechos de la vida
privada.
27 http://www.pj.gov.py/notas/7195-destacan-importancia-del-habeas-data-como-garantia-
que-protege-datos-personales
44
Es indiferente si la información publicada en el pasado
era pública o privada. En la hipótesis de divulgación de
informaciones privadas que no se enmarcan dentro de los
límites de las libertades informativas, su difusión y
publicación, tanto en el pasado como en el presente,
significaría una lesión de los derechos de la personalidad.
Evidentemente, dependiendo del tipo de información privada,
ésta podría suponer un daño al honor, a la intimidad, a la
propia imagen o al derecho a la protección de datos
personales. El recuerdo constante de la información privada,
además de afectar el libre desarrollo de la personalidad,
también vulneraría los derechos de la personalidad, en
especial la de los adolescentes.
Los Adolescentes en sí gozan de una garantía de que los
procesos en los que estén involucrados no podrán ser de
conocimiento público, aunque contraríe las libertades
informativas.
Observamos, por ejemplo, que la información relativa a
un delito penal puede tener una relevancia pública en el
momento de la comisión del mismo por una persona mayor de
edad, pero con el transcurso del tiempo el interés público
desaparece. Por eso, si la información pública contiene datos
que pueden afectar al futuro de las personas, cuando la
información ha perdido el interés público, entonces debe caer
en el olvido del mismo modo que pasa con el recuerdo de la
información privada. Esto no sucedería con los Adolescentes
por la protección jurídica con la que gozan en lo referente a
los medios de comunicación, la Constitución en su ARTICULO
27 - DEL EMPLEO DE LOS MEDIOS MASIVOS DE
COMUNICACION SOCIAL dispone que “La ley regulará la
publicidad a los efectos de la mejor protección de los derechos
del niño…” y encuentra regulación en el CNA en su artículo
45
29 que dice: “Queda prohibido publicar por la prensa escrita,
radial, televisiva o por cualquier otro medio de comunicación,
los nombres, las fotograf ías o los datos que posibil iten
identif icar al niño o adolescente, víctima o supuesto autor de
hechos punibles. Los que infrinjan esta prohibición serán
sancionados según las previsiones de la ley penal”.
Pero ¿esa protección terminaría al cumplir los mismos la
mayoría de edad y serían posibles emitir informes de
antecedentes? Nuestra respuesta a la pregunta es que no, ya
que el objetivo de las medidas aplicadas a los adolescentes
infractores es la de una inserción social, proyectado
justamente para cuando los mismos ya sean mayores de edad.
Con todo esto concluimos hasta aquí que el Derecho al
olvido es un derecho fundamental intrínseco en la
Constitución, que protege varios derechos consagrados como
el respeto a la personalidad humana, la libre determinación
de la personalidad, la autodeterminación informativa y el
habeas data como derecho a controlar los datos personales; y
que la regulación de los antecedentes penales, que prescriben
pasado un determinado tiempo, ya sea a instancia de parte o
de oficio, es necesaria ya que garantiza el olvido de los
delitos cuando la condena penal ya ha prescrito. Sólo así es
posible una correcta reinserción y reintegración de los ex-
delincuentes (mayores de edad) en la sociedad y más aún de
adolescentes infractores, y una adecuada protección de su
dignidad, tanto en lo referente a los derechos relacionados
con la vida privada cómo en lo relativo a la libertad de actuar
y decidir el proyecto vital. En esta misma línea, como ya
hemos visto, hemos interpretado y establecido un alto grado
de restricción del acceso a los datos personales que contienen
las sentencias, a través de una interpretación limitada del
concepto «interesado» que hiciéramos anteriormente, con
46
objeto de proteger los derechos fundamentales de los
Adolescentes. Por ende constitucionalmente se debe proteger
la dignidad de las personas que son condenas en las
resoluciones judiciales, ya sea porque sus datos vinculados al
texto de la sentencia pueden afectar su vida privada, o porque
condicionan el futuro y el libre desarrollo de su
personalidad. En definitiva el derecho al olvido sobre
antecedentes penales del adolescente opera automáticamente
sin necesidad de trascurso de tiempo.
3.4. ¿Quiénes están obligados al derecho al olvido de
los adolescentes?
Viendo la inmediata conclusión anterior tenemos, como
hemos estudiado, que el derecho al olvido podría encontrarse
recogido implícitamente en el ordenamiento jurídico, se
recoge el valor jurídico de la dignidad humana y hace
referencia expresa al libre desarrollo de la personalidad. Para
proteger este bien jurídico, el ordenamiento otorgaría al
individuo instrumentos adecuados para evitar o limitar el
recuerdo constante de informaciones del pasado que pueden
condicionar su futuro como la Garantía del Hábeas Data.
Pero esto no es suficiente.
El reconocimiento de un derecho general al olvido no
comportaría necesariamente un deber de olvidar por parte de
los demás, porque lo que se está protegiendo es el libre
desarrollo de la personalidad, que quedaría afectado por la
difusión de hechos pasados, no por el recuerdo no
exteriorizado. No existiría pues un deber de olvidar, pero si
un deber de no divulgar hechos pasados o presentes que
puedan ocasionar un daño al libre desarrollo del proyecto
47
vital de los individuos, en especial con más delicadeza la de
los adolescentes.
¿Y de quién es el deber de no divulgar estos datos?, más
para no extender el tema recurriremos únicamente al
ARTICULO 54 de la Constitución Nacional - DE LA
PROTECCION AL NIÑO La famil ia, la sociedad y el Estado
tienen la obligación de garantizar al niño su desarrollo
armónico e integral...
Por ende la familia, la sociedad y el estado tienen esa
obligación, por imperio constitucional, pero esta obligación de
no divulgar los hechos que afecten a un menor no se agota en
el artículo 54 de la Constitución, también lo tienen como
veremos las autoridades judiciales y administrativas que
intervengan en cuestiones del menor como lo dispone el art.
27 CNA “Del secreto de las Actuaciones. Las autoridades y
funcionarios que intervengan en la investigación y decisión de
asuntos judiciales o administrativos relativos al niño o
adolescente, están obligados a guardar secreto sobre los casos
en que intervengan y conozcan, los que se considerarán
siempre como rigurosamente conf idenciales y reservados. La
violación de esta norma será sancionada conforme a la
legislación penal.”
Continua enumerándose a más titulares de la obligación
como son los representantes legales, tutores, defensores,
padres y hasta al propio Adolescente según se desprende del
artículo 28 CNA “El niño o adolescente, sus padres, tutores,
representantes legales, los defensores, así como las
instituciones debidamente acreditadas que realicen
investigaciones con f ines científ icos y quienes demuestren
tener interés legítimo, tendrán acceso a las actuaciones y
48
expedientes relativos al niño o adolescente, debiéndose
resguardar su identidad cuando corresponda.”
Y por último como dispone el artículo 29 CNA la misma
prensa sea cual fuere el medio de comunicación es titular de
la obligación de custodiar que los datos referentes al
adolescente infractor no sean divulgados.
La Policía Nacional es parte del Estado en sí y es la otra
institución que registra los antecedentes penales aparte de la
Oficina de Antecedentes Penales del Poder Judicial. La
función de registro de antecedentes dada a la Policía es en
virtud de su Ley orgánica28, y según su reglamento orgánico
funcional dispone que dos dependencias tendrán a su cargo
ese registro29.
La primera dependencia encargada de fichar los
antecedentes es el Departamento de Investigaciones que
actuará con fines preventivos y en la investigación de delitos;
y la segunda dependencia es el Departamento de
Identificaciones, que es la encargada realmente de expedir
estos registros al propio interesado.
28 Art. 6º inc. 11 Ley 222/93
29 Reglamento Funcional de la Policía Nacional .Art. 58. El Departamento de Investigaciones de
Delitos es el organismo que haciendo uso de los recursos, métodos y procedimientos
suministrados por la técnica y la ciencia a las investigaciones policiales, se encarga de
constatar la existencia de los delitos y la identificación de sus autores. Son sus
funciones:… 5. Fichar, clasificar y vigilar a las personas con antecedentes delictivos…
Art. 59. El Departamento de Identificaciones es el organismo técnico científico que se
encarga de la identificación de las personas, le corresponde: 1. Registrar en los
prontuarios la filiación y antecedentes de las personas; 2. Expedir a todos los habitantes
del país documentos de identidad personal, pasaportes, certificados de antecedentes y
otros;
49
La policía expide todo antecedente inclusive las
homonimias, ya que muchos adolescentes al ser sentenciados,
son incluidos en las bases de datos de la característica de
una persona mayor, y no son cancelables a menos de que
exista orden judicial que ordene suprimir los antecedentes y
provenga del juez de la misma causa o una orden expedida
dentro de un procedimiento de Hábeas Data.
Es notable el incumplimiento que la policía viene
realizando en la forma de expedir los certificados de
antecedentes en especial las de los adolescentes, siendo la
policía un organismo del Estado encargado de custodiar el
derecho de no divulgación. Por ello es necesario una
reglamentación al respecto que incluiremos en el anexo.
En conclusión son titulares de no divulgar ningún dato
que versen sobre adolescentes infractores, el propio estado y
sus dependientes, la sociedad, la familia del adolescente, sus
representantes, la prensa y los investigadores que hayan
tenido acceso a esos datos.
50
4. Violación por parte de la Sociedad del principio
Non bis in idem a causa de los Antecedentes
Penales.
El tema de los antecedentes penales no ha sido objeto de
excesiva atención en la doctrina penal. Sin embargo existe
una presunción generalizada de que el hecho de poseer
antecedentes puede comportar importantes consecuencias
para el futuro laboral de la persona y para el ejercicio de sus
derechos cívicos o familiares, constituyendo una pena
invisible que debe sumarse a la pena impuesta30.
Es en este sentido que trataremos la desobediencia al
principio non bis ídem, limitándonos a desarrollar este
incumplimiento como una pena camuflada por parte de la
sociedad hacia un adolescente que ya cumplió su deuda con
la sociedad al haber compurgado la medida privativa al cual
fuera condenado por un ilícito cometido. Los efectos sociales
que acarrea el registrar antecedentes es el límite del tema en
este apartado.
Evidentemente el impacto que puedan tener los
antecedentes penales para la futura reinserción del
adolescente depende de diversas variables: ¿En qué
situaciones se solicitan antecedentes por parte de la
sociedad? ¿Hay obligación de declararlos?
30 ¿Qué es el derecho al olvido? (p.3) (25 de julio de 2013). Obtenido de legaltis:
http://legaltis.wordpress.com/2013/07/01/que-es-el-derecho-al-olvido/
51
Una de las variables que previsiblemente afecta a la
importancia que los antecedentes penales tienen para la
reinserción de las personas es la publicidad que se realiza de
los mismos. En cuanto a la decisión política criminal acerca
de si los antecedentes penales de un delincuente adolescente
deberían ser información pública ya hemos demostramos que
no deberían de serlo, porque los mismos son totalmente
confidenciales, pero el incumplimiento y la emisión de
registros delictivos tienen importantes implicaciones para el
futuro del adolescente condenado.
Para una persona el estigma perpetuo de “delincuente”
probablemente sea más gravoso en algunos casos que los
trabajos en beneficio de la comunidad, la multa, o incluso un
breve período de encarcelamiento.
Además, si la persona condenada tiene que tolerar la
publicidad de su condena, como una marca de hierro a fuego
vivo, sus posibilidades de reintegrarse en la sociedad
disminuyen considerablemente.
Nos dicen Barboza & Martínez, (2001)31 La Regla 8 de
Beijín destaca la importancia de la protección del derecho de
los menores a la intimidad. Los jóvenes son particularmente
vulnerables a la difamación. Los estudios criminológicos
sobre los procesos de difamación han suministrado pruebas
sobre los efectos perjudiciales (de diversos tipos) que dimanan
de la individualización permanente de los jóvenes como
“delincuentes” o “criminales”, dice también que en los casos
de menores, más que en los adultos, las resoluciones tienden
31 Barboza, L., & Martínez, T. (2001). Compendio Niñez. Tomo I (p.126). Asunción: Amar; Unicef;
CDIA.
52
a influir en la vida del menor durante largos periodos de
tiempo.
La sociedad también desconoce lo sugerido por las reglas
de Riad que en su regla 10 dice que deberá prestarse especial
atención a las políticas de prevención que favorezcan la
socialización e integración eficaces de todos los niños y
jóvenes, en particular por conducto de la familia, la
comunidad, los grupos de jóvenes que se encuentran en
condiciones similares, la escuela, la formación profesional y
el medio laboral, así como mediante la acción de
organizaciones voluntarias. Se deberá respetar debidamente
el desarrollo personal de los niños y jóvenes y aceptarlos, en
pie de igualdad, como coparticipes en los procesos de
socialización e integración.
Dificultará también al adolescente con antecedentes el
ejercicio de la autonomía individual que en la sociedad se da
por hecho, tendrá problemas para circular libremente sin
estar pendiente de la policía, y establecer su residencia sin
sufrir el rechazo de los vecinos, tendrá una estigma de la
condena penal que limita las oportunidades de trabajo del
condenado.
Así concluimos que la pena y los antecedentes penales
que obran en los registros y sean hechos públicos constituyen
una poderosa forma de degradación del estatus que sigue
funcionando incluso después de que el delincuente haya
pagado con su “deuda”. El antecedente penal produce una
duradera y a veces permanente pérdida del estatus social,
una real capitis deminutio a causa del rechazo social; por ello
es una pena después de la condena por el mismo hecho y es
allí que viola el principio de non bis ídem.
Por ultimo debemos tener en cuenta que la
responsabilidad de una persona solo se puede dar en los
53
ámbitos: civil, penal, administrativo y en algunos casos
responsabilidad Política solo en relación a los funcionarios
afectados al juicio político del parlamento, en ninguna de
estas esferas jurídicas el “ámbito social” genera
responsabilidad ante la ley, más adecuándonos a la realidad,
este ámbito social es el que más castiga y perjudica al
adolescente rehabilitado.
4.1. Exigencia Social de Antecedentes.
A modo de ejemplo citaremos las exigencias sociales de
antecedentes para muchas situaciones que marcan el futuro
de una persona. Los adolescentes que hayan sido condenados
se enfrentarán a circunstancias en el día a día como ser:
a) CURRICULUMS VITAE
Es frecuente en la práctica acompañar con el curriculum
vitae la información complementaria referente a
antecedentes penales. Sin los mismos los destinatarios
del currículum dudan de su completitud.
b) INSCRIPCION A CENTROS EDUCATIVOS. (FACULTADES).
De manera empírica podemos saber que las
universidades exigen la presentación de antecedentes
para la inscripción a sus cursos de post grados. Si la
falta de presentación fuera un requisito excluyente se
estaría privando del derecho a la educación del
adolescente infractor.
c) BUSQUEDA Y DE TRABAJO. Por lo general los
empleadores exigen el historial penal a sus futuros
trabajadores, y aunque el Código del Trabajo no obligue
a presentarlos el mismo incluye una causal por despido
54
injustificado en caso de falseamiento de datos
personales32.
d) NOMBRAMIENTO EN INSTITUCIONES PÚBLICAS y
ACCESO A CARGOS ELEVADOS. Efectivamente se exige
este requisito en las mayorías de instituciones públicas
para ser contratado o nombrado en la función pública.
Más aún para ejercer la magistratura en cualquier grado
es requisito esencial la presentación y el no registro de
antecedentes penales.
e) EJERCICIO DE PROFESIONES REGLAMENTADAS. Como
ser, abogado, notario o perito, estas profesiones están
reguladas en el Código de Organización Judicial, y el
hecho de poseer antecedentes causa el rechazo de la
inscripción en la correspondiente matriculación.
f) RADICACIÓN U OBTENCIÓN DE OTRA NACIONALIDAD.
En cierto sentido, las personas buscan un mejor
porvenir fuera del país, y es así que emigran a otras
naciones, en la cuales se exigen los antecedentes
penales para la radicación o naturalización. Esta
búsqueda de un nuevo futuro a veces también se hace
después del cumplimiento de una condena, persiguiendo
la persona un derecho al olvido que no puede tener en
su país, y registrando antecedentes penales los mismos
no podrán conseguir una radicación o nueva
nacionalidad.
32 Código Laboral Art. 81. Son causas justificadas de terminación del contrato por voluntad
unilateral del empleador, las siguientes: a) el engaño por parte del trabajador mediante
certificados o referencias personales falsas sobre la capacidad, conducta moral o actitudes
profesionales del trabajador;
55
Con esta síntesis pretendemos demostrar que la misma
sociedad crea instituciones y situaciones donde el historial
delictivo es exigido, por considerar tal vez que mantener la
condena en secreto quizás reduce la eficacia de la prevención
de los hechos punibles y pone en peligro a las personas y a
las organizaciones, que podrían eventualmente convertirse en
víctimas de individuos que han demostrado tener una cierta
propensión a la criminalidad.
Este título que tratamos de ejemplificar es meramente
enunciativo e ilustrativo; y recabado por experiencias
empíricas a fin de comprobar sucintamente estas
circunstancias por lo que no trataremos más profundamente
el tema.
56
5. Conclusión
A lo largo de esta investigación hemos llegado a
conclusiones importantes a saber:
1) Por la Ley está permitido en sentido débil (o por
ausencia normativa que prohíba) que los adolescente
infractores tengan antecedentes cuando hayan recibido
una medida privativa de libertad. Pero esta permisión
débil si es convertida en obligación sería violatoria a
derechos fundamentales del adolescente a menos que no
se informe al público, o en todo caso este registro sea
hecho solo con fines oficiales.
2) Por otra parte la interpretación del artículo 203 CNA a
contrario sensu, donde se deduzca que esté obligado el
registro de las medidas privativas de libertad a nuestro
entender es espuria.
3) Por la permisión débil del registro de antecedentes dada
por la Ley, se convirtió en obligatorio el registro de los
antecedentes únicamente por disposición jerárquica
inferior dada por la Acordada de la C.S.J Nº 258/02, es
aquí donde en realidad sí se violenta los derechos
fundamentales del Adolescente infractor destinados a su
inserción social.
Este atentado contra los derechos del adolescente lo
resolveremos de la siguiente forma:
57
4) El certificado emitido en forma de informe privado a un
adolescente que tengan condena a medida privativa de
libertad por hechos punibles, cometidos en la
adolescencia, deben ser emitidos y entregados al
interesado como si fuera que esos antecedentes no se
registraran.
Además hemos llegados a reglas interpretativas de la
normativa de antecedentes que serán muy útiles como ser:
5) La Oficina de Antecedentes Penales del Poder Judicial
expedirá un informe oficial donde se informará al Juez
de todos los casos pasados siempre que no superen los
últimos 10 años anteriores.
6) La Oficina de Antecedentes Penales Cumplida la condena
no informará el antecedente en los informes privados al
servicio público.
Estudiando el derecho al olvido y su relación con los
antecedentes del adolescente infractor hemos encontrado que:
7) El Derecho al Olvido está consagrado como Derecho
Fundamental intrínseco por la constitución, y los
adolescentes en cuanto a materia de antecedentes
penales gozan del mismo de forma automática. Este
derecho consiste en no divulgar hechos pasados o
presentes que puedan ocasionar un daño al libre
desarrollo del proyecto vital de los individuos.
Analizando el principio de prohibición de doble pena por el
mismo hecho concluimos que:
8) La publicidad de los antecedentes penales del
adolescente causan una segunda pena encubierta sobre
58
el mismo hecho, porque la Sociedad estigmatiza al
adolescente con un pasado delictivo y esto es una
violación del principio non bis ídem.
Y por todo lo expresado en la presente investigación,
llegamos a la verdad inequívoca que:
9) La expedición de registros de antecedentes penales o
policiales por hechos cometidos en la adolescencia en
informes particulares son Inconstitucionales al afectar
derechos funda-mentales del adolescente.
Con todo lo demostrado necesariamente se necesita
normas que corrijan las irregularidades detectadas, como
un decreto presidencial sobre la expedición de
antecedentes policiales al menor y una acordada sobre la
expedición de los antecedentes judiciales, que contengan
vías para anular el registro de los antecedentes por
trámites administrativos y expeditivos; propuestas estas
que introduciremos en el anexo del presente trabajo.
Así también dejamos las puertas abiertas a otras
investigaciones como ser el daño que sufre el adolescente
por culpa de los antecedentes, las retribución de daños y
perjuicios por ese sufrimiento, la inconstitucionalidad de la
persecución policial que sufren por haber antes delinquido,
la actitud social ante los menores infractores estudiado
desde un punto de vista más profundo y varios temas más
que hemos dejado en el tintero, pero con el objetivo
cumplido de demostrar las conclusiones arrimadas.
59
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Código Penal. Manual Informativo. Formado pdf.
UNICEF. (2008) Programa de Inserción en la sociedad en
América Latina. Unicef. 1-96
ANEXO 1
Propuesta de la parte dispositiva de Decreto Presidencial para
regular la expedición de Antecedentes Policiales y cancelación
de los mismos.
Decreto Nº……
El Presidente de la República del Paraguay
Decreta:
1º Cancelase en los Certificados expedidos al interesa
por el Departamento de Identificaciones de la Policía Nacional
todo antecedente cometido por Adolescentes. Los informes
estarán disponibles únicamente para solicitudes hechas por
magistrados dentro de una causa principal.
2º Autorizase a la Mesa de Quejas y Sugerencias a fin de
recibir solicitudes de cancelación por registros cometidos por
las personas en la edad de Adolescencia. A tal efecto se
comprobará únicamente la edad con los registros obrantes en
los prontuarios. El trámite deberá finalizarse en el día de
presentación de la solicitud.
3º El Ministro del Interior refrendará el presente decreto.
62
4º de forma.
ANEXO 2
Propuesta de la parte dispositiva de Acordada de la Corte
Suprema de Justicia para regular la expedición de
Antecedentes Penales y cancelación de los mismos.
La Corte Suprema de Justicia
Acuerda:
1º Restrínjase y cancélese automáticamente el informe
de registros privados sobre datos de antecedentes que obren
sobre medidas privativas de libertad por hechos cometidos en
la edad de adolescencia. Estos datos estarán disponibles
únicamente para jueces por pedido hecho en causa principal.
2º Autorizase al Jefe de la Oficina de Antecedentes
Penales a que resuelva la cancelación en caso de existir
solicitudes.
Los trámites se realizarán por nota al Jefe de la Oficina,
bastando para que el interesado pueda cancelar sus
antecedentes presentar el correspondiente documento que
acredite su edad.
3º Los jueces de Ejecución cuando concedan la libertad
por cumplimiento de condena deberán también disponer
obligatoriamente que el hecho realizado por el adolescente
Fulano de Tal… no afecta su buen nombre y reputación y
ordenaran la cancelación de cualquier registro penal o policial
sobre el hecho.
4º de forma.
63
ANEXO 3
Ac. 5/2009 CSJN Adhesión Reglas de Brasilia sobre Acceso a la
Justicia
ACORDADA N° 5/2009 EXPTE. N° 821 /2009
En Buenos Aires, a los 24 días del mes de febrero de dos mil nueve.
Reunidos en la Sala de Acuerdos del Tribunal, los señores Ministros que suscriben la
presente, Consideraron:
Que la Asamblea Plenaria de la XIV Edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana,
celebrada los días 4, 5 y 6 de marzo de 2008 en la ciudad de Brasilia -República
Federativa de Brasil-, aprobó las "Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las
Personas en Condiciones de Vulnerabilidad".
Que tal decisión se adoptó afirmando el compromiso con un modelo de justicia
integrador, abierto a todos los sectores de la sociedad y especialmente sensible con
aquellos más desfavorecidos o vulnerables (Declaración de Brasilia, Puntos 12. y 13.).
Que las referidas Reglas "tienen como objetivo garantizar las condiciones de acceso
efectivo a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad, sin discriminación
alguna, englobando el conjunto de políticas, medidas, facilidades y apoyos que
permitan a dichas personas el pleno goce de los servicios del sistemas judicial"
(Capítulo I: PRELIMINAR, Sección 1ª.-Finalidad(l)).
Que al ser aprobadas esas Reglas, asimismo, se reconoció la necesidad de impulsar, de
manera plural y coordinada, actividades destinadas a fomentar [su] efectividad,
comprometiéndose todo el apoyo para que sean de general conocimiento, así como
para que llegue[n] a generar impactos beneficiosos en los diferentes ordenamientos
jurídicos {Declaración de Brasilia cit.. Puntos 14. y 17.).
Que, a criterio de esta Corte, dichas Reglas resultan una valiosa herramienta en un
aspecto merecedor de particular atención en materia de acceso a justicia, a cuyo efectivo
mejoramiento el Tribunal se ha comprometido a contribuir, entre otras medidas,
64
mediante la creación de la Comisión Nacional de Acceso a Justicia" (Acordada N°
37/2007, del 17 de diciembre de 2007).
Que, en esas condiciones, esta Corte encuentra adecuado adherir a las Reglas indicadas,
debiendo ellas ser seguidas -en cuanto resulte procedente- como guía en los asuntos a
que se refieren. Por ello,
Acordaron:
I.- Adherir a las "Reglas de Brasilia Sobre Acceso a la Justicia de las Personas en
Condición de Vulnerabilidad", aprobadas por la Asamblea Plenaria de la XIV Edición
de la Cumbre Judicial Iberoamericana. que -como anexo- forman parte integrante de
este acuerdo, las cuales deberán ser seguidas -en cuanto resulte procedente- como guía
en los asuntos a que se refieren.
Todo lo cual dispusieron y mandaron, ordenando que se comunicase y registrase en el
libro correspondiente, por ante mí, que doy fe.