anÁlisis crÍtico del contrato por prestaciÓn de …culo... · contratos de prestación de...
TRANSCRIPT
1
2
ANÁLISIS CRÍTICO del CONTRATO por PRESTACIÓN de SERVICIOS FRENTE
al CONTRATO LABORAL en la ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Cindy Julieth Arteaga Gómez1
Universidad Católica de Colombia
Resumen del artículo.
El contrato laboral administrativo y el contrato de prestación de servicios son dos
instituciones jurídicas directamente relacionadas con la gestión de recursos humanos al
interior de las Entidades públicas. Por un lado, el contrato laboral administrativo es el
instrumento jurídico que materializa el régimen de carrera administrativa, fijado en la Ley
909 de 2002. Por otro lado, el contrato de prestación de servicios es un tipo de contrato
estatal reconocido dentro del régimen de contratación pública (Ley 80 de 1993), cuyo
propósito es que las Entidades públicas se hagan a servicios profesionales y técnicos de
manera extraordinaria.
En realidad, no puede apreciarse que el Estado gestione el recurso humano
utilizando adecuadamente estas dos instituciones jurídicas. Se encuentran confusiones en la
comprensión de estos dos contratos y sus elementos esenciales, lo que conlleva a la
vulneración de los derechos de los trabajadores.
Palabras claves: Contrato laboral administrativo, Contrato de prestación de servicios,
instituciones jurídicas, Entidades Públicas, Carrera Administrativa, Contrato Estatal,
Elementos Esenciales, Derechos Laborales, Coordinación, Subordinación.
1Cindy Julieth Arteaga Gómez, Conciliadora de la Universidad Católica de Colombia 2. Egresada de la
Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia, 2015. Actualmente me desempeño como abogada en la Aeronáutica Civil vinculada a través de contrato de prestación de servicios.
3
Abstract.
The administrative labor contract and the contract to provide service are two legal
institution directly related related to human resources management within public entities.
On the one hand, the administrative labor contract is the legal instrument that embodying
the administrative career, fixed by law 909 of 2002. On the other hand, the contract to
provide service it is a type state contract recognized within the public procurement system
(Law 80 of 1993), whose purpose is that public entities are made to professional and
technical services in an extraordinary way.
Actually, it is not apparent that the State manage human resources properly using these two
legal institutions. They find confusions in the comprehension of these two contracts and his
essential elements, which leads to the violation of the rights of the workers.
Keywords
Public sector employer’s contract, Independent contractor agreement, legal institutions,
state agencies, Public Administration service, State contract, Elements essential,
Labour rights, Coordination, Subordination.
Sumario.
1. Introducción 1. Concepto y alcance de las relaciones laborales: Sector Público y
Privado 2. Concepto y alcance del contrato de prestación de servicios 3. Confusión
en la justificación del contrato laboral y el contrato de prestación de servicios 4.
Confusión entre la subordinación y coordinación como objeto esencial dentro de un
contrato laboral y un contrato de prestación de servicios. Conclusiones.
4
Introducción
La Constitución Política de 1991 en su artículo 2 establece los fines del Estado
desarrollados en el artículo 209, donde se consagra que para el desarrollo de los mismos la
función pública administrativa concentrará su esencia en el servicio del interés general.
Con base en lo anterior, el presente artículo lleva implícita la aceptación de los
principios constitucionales y el desarrollo en que legalmente se desenvuelven las diferentes
figuras contractuales dentro de la administración pública.
Por un lado, el Contrato de Prestación de Servicios se encuentra regulado por la Ley
80 del 1993 y la Ley 190 de 1995, por otra parte el Contrato Laboral Administrativo lo
regula la Ley 909 de 2004. Allí se consolidan los elementos esenciales que los identifican
permitiendo establecer las diferencias y posibles similitudes entre las distintas formas de
vinculación laboral.
El problema de la presente investigación radica en que la norma determina
diferentes regulaciones que no son aplicadas de la manera correcta por parte de la
Administración Pública, lo que genera diferentes inconsistencias y confusiones tales como
las reclamadas por parte de los contratistas de las entidades del Estado que exigen el
reconocimiento de sus derechos laborales.
Para los empleados de la Administración Pública que laboran mediante el Contrato
por Prestación de Servicios se genera constante confusión frente a sus derechos laborales,
puesto que la norma es precisa frente al desarrollo de sus actividades empero las entidades
confunden este tipo de relación con uno de carácter laboral.
Debido a esto, los empleados se encuentran laborando en diferentes Entidades del
Estado bajo la modalidad de prestación de servicios pero cumpliendo con los
requerimientos de un Contrato Laboral.
Lo anterior permite evidenciar una indebida aplicación de las normas referidas a los
contratos de prestación de servicios y la realción laboral administrativa, ello proveniente de
interpretaciones erróneas respecto de la aplicación de las figuras contractuales dentro de la
Administración. Circunstancia que confirma que el contrato por prestación de servicios está
siendo utilizado de manera errónea y con fines que no han sido determinados por la Ley.
5
Por ello el presente artículo se desarrollará analizando el contrato por prestación de
servicios y el contrato laboral desde su concepto básico, para así determinar la procedencia
de cada uno e individualizar el objeto que cumple cada figura dentro de la Administración
pública.
Durante el desarrollo de la investigación se analizarán diferentes conceptos
doctrinales y jurisprudenciales que han fijado precedente respecto al tema de interés.
Ejemplo de ello es que en el 2014 se evidenciaron algunas decisiones por parte del Consejo
de Estado, donde se observó que el extinto Departamento Administrativo de Seguridad –
DAS- fue condenado al pago de las acreencias laborales a que hubieren lugar para los
escoltas que se encontraban vinculados bajo la modalidad de contrato por prestación de
servicios. En ese orden de ideas se precisó que atendiendo a la forma de vinculación no era
posible ordenar el reintegro, no obstante lo que se quiso fue generar precedente respecto de
la igualdad que les asiste a los contratistas por el desempeño de funciones que son
inherentes a la naturaleza de la entidad2.
Es de especial importancia para el presente artículo, establecer las confusiones que
se generan frente a la contratación de personal mediante el contrato por prestación de
servicios, y la relación laboral administrativa enfocado en la carrera administrativa dentro
de las entidades Estatales de Colombia.
El objetivo general de este escrito radicará en mostrar las principales problemáticas
que se suscitan al comparar un contrato por prestación de servicios con un contrato laboral
dentro de la Administración Pública, asimismo desarrollar los objetivos específicos
explicando la normatividad que regula cada una de las figuras contractuales y el impacto
legal para las entidades y sus empleados.
1. Concepto y alcance de las relaciones laborales: Sector Público y Privado
Para el desarrollo del presente artículo de investigación es necesario establecer la
definición de diferentes conceptos, esto con el fin de puntualizar la problemática planteada.
6
El Derecho Laboral se encuentra definido bajo diferentes concepciones, aun así su
definición comparte características dentro de la doctrina y la jurisprudencia. Atendiendo a
lo expuesto por diferentes doctrinantes. el autor Iván Jaramillo lo define de la siguiente
manera:
El derecho laboral trata de una regulación jurídica del trabajo subordinado,
cuyo objetivo es la coordinación económica y el equilibrio social, y descarta
de plano la disciplina de otro tipo de trabajos que se mantienen fuera del
desarrollo de actividades subordinadas. Los principios, las instituciones y las
soluciones acogidas por el ordenamiento laboral colombiano dan cuenta de
la lógica trabajador-empleador propia del esquema de producción capitalista
industrial, que debe actualizarse, como lo ordenó la Constitución Política de
Colombia desde hace casi dos décadas. (Jaramillo, 2011, p. 41)
Asimismo, la definición de contrato laboral elaborada por el
Ministerio de Trabajo de Colombia puntualiza lo siguiente:
El Contrato es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar,
hacer o no hacer alguna cosa y diremos que es laboral, cuando además de los
elementos de cualquier contrato (capacidad de las partes para contratar,
consentimiento, causa lícita, objeto lícito), concurran los elementos
esenciales de que trata el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, que
dice:
Elementos.
1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres
elementos:
a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo;
b) La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del
empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de ordenes, en
cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e
imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de
duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los
derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o
7
convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la
materia obliguen al país; y,
c) Un salario como retribución del servicio.
2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se
entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del
nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le
agreguen.
Por otra parte, contratos administrativos tienen su causa, motivo o razón procedida
en la satisfacción de un bien público y su objeto consiste en que la realización y prestación
contribuyan a los fines del Estado. Es por ello, que los valores administrativos rigen desde
el inicio del procedimiento de selección, mediante las técnicas administrativas reguladas
para este fin, que le sirven de cauce o canal al poder público bajo las pautas de igualdad,
participación, transparencia y equidad administrativa. (Dromi, 2009, p.192).
La Ley 909 de 2004: La Carrera Administrativa como justificación del
contrato laboral administrativo.
Debido a que la finalidad del presente proyecto consiste en comparar los contratos
laborales dentro de la Administración Publica con los contratos por prestación de servicios,
con el fin de describir las principales problemáticas encontradas en ellos, es necesario en
este punto establecer la definición de servidores públicos bajo la definición de la norma y la
doctrina.
En la Constitución Política de 1991 en el artículo 123 se consagra la siguiente
definición de servidores públicos.
Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los
empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas
territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del
Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por
la Constitución, la ley y el reglamento. La ley determinará el régimen
aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones
públicas y regulará su ejercicio. (Constitución Política de Colombia de
1991).
8
Según la norma superior, los empleados y trabajadores de las entidades públicas del
Estado hacen parte de la clasificación de servidores públicos, entonces las personas que se
encuentren laborando dentro de las entidades en las diferentes categorías lo hacen bajo la
mencionada calidad de servidores mediante una relación laboral administrativa.
Con respecto al tema el autor Jairo Villegas presenta la siguiente definición:“Son servidores
públicos quienes actúan en función subordinada de simple ejecución o cumplimiento en el
ejercicio técnico de labores administrativas” (Villegas, 2013, p.56).
Las anteriores definiciones puntualizan de manera específica la función de
los empleados de la Administración. En ese orden de ideas, la Ley 909 de 2004
define la carrera administrativa en el artículo 27 de la siguiente manera:
La carrera administrativa es un sistema técnico de administración de
personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración
pública y ofrecer; estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el
ascenso al servicio público. Para alcanzar este objetivo, el ingreso y la
permanencia en los empleos de carrera administrativa se hará
exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección en los
que se garantice la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna.
Ley 909 de 2004, Septiembre 23 de 2004, Expedida por el Congreso de
República de Colombia.
Igualmente, la doctrina define que para ingresar o ascender en la carrera
administrativa es necesario el cumplimiento de requisitos. Ejemplo de ello es que de
acuerdo con la Corte, la única forma de establecer los méritos para el ingreso es por medio
de los concursos. Las sentencias de la Corte Constitucional C-317/95 C-562/96 y C-030/97,
prohíben el otorgamiento de inscripción en carrera a provisionales sin mediar concurso (se
le llamaba “ingreso extraordinario”). En consecuencia, los cargos desempeñados por
provisionales deben ser objeto de concurso. Se aclara, sin embargo, que el provisional que
participe en el concurso para proveer su cargo en propiedad debe cumplir con los requisitos
que se exijan para ese cargo en el momento de la convocatoria y no los requisitos que se
exigían cuando dicho empleado asumió el cargo (Sent. C-943/03). (Pachón, 2008, p.11)
Con respecto a la carrera administrativa, las personas además de que tienen
que superar el proceso de selección para adquirir la calidad de funcionarios,
9
es necesario que cumplan con los siguientes requisitos: a) Nombramiento:Lo
debe realizar el órgano o autoridad competente. b) Acto de acatamiento de
la Constitución. C)Toma de posesión dentro del plazo establecido. (Gamero
& Fernández, 2011, p.263)
Ahora, cuando los funcionarios se encuentran dentro de la carrera administrativa la
relación laboral administrativa se configura mediante los tres elementos esenciales del
contrato laboral, estos son: la subordinación, prestación del servicio y remuneración.
De esa manera, para los empleados públicos que ostentan derechos de carrera, la
garantía a la estabilidad en el empleo se consagra en la Constitución Política en el artículo
125 dónde se establece el fuero de estabilidad de la carrera administrativa. El mismo
artículo determina que el retiro un empleado sólo se llevará a cabo mediante calificación no
satisfactoria en su desempeño, violación del régimen disciplinario y por las causales que
determine la Ley. (Dueñas, 2009, p.102).
Luego, en base a su trabajo “el desempeño laboral de los empleados de
carrera administrativa deberá ser evaluado y calificado con base en
parámetros previamente establecidos que permitan fundamentar un juicio
objetivo sobre su conducta laboral y sus aportes al cumplimiento de las
metas institucionales” (Galvis, 2016, p.261).
Así pues, quienes por meritocracia se vinculan a las entidades del Estado mediante
la carrera administrativa, no sólo gozan de los beneficios establecidos por Ley sino que
tienen estabilidad laboral por determinado tiempo. A su vez esto permite que los contratos
no sean manipulados por intereses ajenos a los de la Administración.
Establecidas la normatividad de los contratos laborales mediante la carrera
administrativa, es necesario que definir el contrato por prestación de servicios y así
posteriormente establecer las diferencias entre ellos.
2. Concepto y alcance del Contrato por Prestación de Servicios.
Frente al concepto del contrato por Prestación de Servicios, el Consejo de Estado en
el radicado número 2016-206-003269-2 lo define así:
10
El contrato de prestación de servicios es una modalidad de vinculación con
el Estado de tipo excepcional que se justifica constitucionalmente si es
concebida como un instrumento para atender funciones ocasionales, que son
aquellas que no hacen parte del “giro ordinario” de las labores
encomendadas a la entidad, o que, siendo parte de ellas, no pueden
ejecutarse con empleados de planta o requieren de conocimientos
especializados; vinculación que en ningún caso debe conllevar
subordinación. Como puede observarse, para la Corte los contratos estatales
se justifican constitucionalmente si son concebidos como instrumentos para
atender actividades y tareas de apoyo a la gestión o colaboración para que la
entidad cumpla sus funciones”. (Consejo de Estado).
Entonces como la definición legal del contrato de prestación de servicios
permite a las Entidades del Estado contratar personal, los empleados y las Entidades
Públicas empiezan a tener una relación laboral con escasa claridad frente a las
funciones y cumplimiento del contrato por parte de los trabajadores.
Asimismo la doctrina soporta el contrato por prestación de servicios en
diferentes definiciones, como lo hace la autora Bertha Romero Melo que puntualiza:
“Es el que celebra la entidad estatal para desarrollar actividades relacionadas con la
administración o funcionamiento de la entidad. No genera relación laboral, ni
prestaciones sociales y se celebra por el término estrictamente indispensable”.
(Romero, 2012, p.140)
Es necesario destacar que la configuración del contrato de prestación de
servicios se lleva a cabo mediante dos factores que explican su existencia. Para ello
no debe existir personal de planta disponible que pueda atender la actividad para la
cual es necesario contratar personal mediante contrato de prestación de servicio. El
otro factor consiste en que el desarrollo de la actividad requiere un grado de
especialización que hace absolutamente necesario que se lleve a cabo la contratación
del servicio. (Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, 2009.
p.307).
11
La Ley 80/1993: La Contratación Estatal como justificación del Contrato de
Prestación de Servicios.
Ahora bien, la ley 80 de 1993 contiene el Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública, y en ella se establece dentro de los contratos ejecutados por la
Administración, el contrato de prestación de servicios. Respecto a ello el artículo 34
consagra la siguiente definición:
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades
estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o
funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con
personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con
personal de planta o requieran conocimiento especializado. En ningún caso
estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se
celebrarán por el término estrictamente indispensable. (Ley 80 de 1993, 28
de Octubre de 1993, Expedida por el Congreso de la República de
Colombia).
Frente al concepto de contrato de prestación de servicios, la Corte
Constitucional en la sentencia C 154/1997 realiza las siguientes
consideraciones. El objeto contractual del contrato lo conforma la
realización de actividades inherentes al funcionamiento de la Entidad, razón
por la que comprende funciones administrativas de acuerdo con el mandato
constitucional (Artículo 20 de la Constitución Política de Colombia). El
elemento esencial del contrato es la autonomía, empero son de carácter
excepcional y temporal, claro está que si las actividades se convierten en
permanentes es obligación de la Entidad vincular al empleado de forma
permanente bajo las condiciones de un contrato laboral. (Pachón, 2009,
p.97).
Con base a esta norma, la Administración Pública se encuentra facultada para llevar
a cabo la contratación de personal mediante el contrato de prestación de servicios, esto con
el fin de desarrollar actividades que necesiten de un conocimiento especializado o que
12
dichas actividades no puedan ser desarrolladas por el personal de planta dentro de la
Entidad.
Ocurre entonces que la norma no coincide con la realidad puesto que el contrato por
prestación de servicios no se adapta al tipo de actividades que desarrollan las personas que
son contratadas mediante el mismo, es decir, las Entidades están confundiendo este tipo de
contrato con un contrato laboral que tiene características totalmente diferentes.
Frente a esta situación, Jairo Villegas Arbeláez realiza el siguiente aporte:
La preocupante realidad es la aplicación de las normas laborales solo a la
minoría: a los empleados públicos laboralizados. La mayoría de las personas
que laboran en la administración están deslaborizados y por tanto, excluidos
de la normatividad laboral: son contratistas administrativos de prestación de
servicios. Sometidos a la ley de la selva. Vinculados por escasos meses,
carecen de prestaciones o salario, de estabilidad y pagan su seguridad social.
(Villegas, 2013, p.181).
En ese mismo orden de ideas, cabe destacar que la confusión frente a los tipos de
contratos que tienen los empleados de las Entidades Públicas es entendible debido a qué:
Para las entidades que se rigen mediante la Ley 80 de 1993 se entiende por
servidores públicos para efectos de contratación, que las personas naturales
que presten sus servicios dependientes en los organismos y entidades de que
se trata el artículo 2° de la Ley, con excepción de las asociaciones y
fundaciones de participación mixta en las cuales dicha denominación de
servidores públicos se predicará exclusivamente de sus representantes
legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o sus
equivalentes en quienes se delegue la celebración de los contrtos en
representación de aquellos. ( Molano, 2010, p.57).
Ahora, cuando es la misma Ley la que faculta la contratación de personal para las
entidades que así lo requieran, surge entonces la duda legal acerca del tipo de contratos
mediante el cual laboran algunos empleados puesto que estos aunque son vinculados
mediante el contrato de prestación de servicios cumplen las mismas funciones que el
personal de planta.
13
Entonces, la confusión en la contratación del personal en las entidades públicas
permite la manipulación de la normativa para contratar mediante prestación de servicios.
Es por ello que en una entidad del Estado todos los empleados laboran bajo la
configuración de un contrato laboral, pero mientras unos reciben el nombre y beneficios de
servidores públicos otros padecen la notoria desventaja de ser contratistas por prestación de
servicios. (Giraldo, 2010, p. 85).
Para contrarrestar lo anterior, se prohíbe a todas las entidades públicas el
pago por contratos de prestación de servicios a personas naturales o jurídicas
en forma continua por un valor mensual superior a la remuneración mensual
establecida para el jefe del órgano público respectivo. La misma disposición
autoriza, por excepción el pago de valores mensuales superiores por
servicios, justicados en productos o servicios altamente calificados. (Decreto
nacional 2785 de 2011, Artículo 1°).
El alcance de esta figura ha tendido grandes impactos, un fallo que es de importante
relevancia para el tema en estudio consiste en el mencionado caso del D.A.S, pues durante
el 2014 se evidenciaron algunas decisiones por parte del Consejo de Estado, donde se
observó que el extinto Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, fue condenado
al pago de las acreencias laborales a que hubieren lugar a los escoltas que se encontraban
vinculados bajo la modalidad de contrato por prestación de servicios. De igual forma se
precisó que atendiendo la forma de vinculación no era posible ordenar el reintegro, no
obstante lo que se quiso fue generar precedente respecto de la igualdad que les asiste a los
contratistas por el desempeño de funciones que son inherentes a la naturaleza de la entidad,
razón por la cual se señaló que:
El contrato de prestación de servicios, el cual no genera retribución distinta
que los honorarios en él pactados, se celebra en aquellos eventos en que la
función de la administración no puede ser desarrollada por personas
vinculadas a la entidad o cuando requiere de conocimientos especializados
para lo cual se han establecido las siguientes características:
- El contrato versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de
labores, en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de
una persona en determinada materia.
14
- El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades
inherentes al funcionamiento de la entidad. La autonomía e independencia
del contratista desde el punto de vista técnico o científico, constituye el
elemento esencial del contrato. El contratista dispone de amplio margen de
discrecionalidad para la ejecución del objeto contractual, delimitada por el
plazo y la realización de la labor.
- La vigencia del contrato es temporal. Su duración debe ser delimitada por
el tiempo indispensable para realizar el objeto contractual.
- La actividad puede ser desarrollada por una persona natural o jurídica.
(Consejo de Estado, 2014, p. 13).
En consecuencia a esta normativa, en las entidades no deberían existir contratos por
prestación de servicios que se conviertan en empleos con una durabilidad establecida en el
tiempo, justificadas mediante el pago de un salario. (Herrera, Valdés, Arias & Jaramillo,
2009, p.74)
Lo anterior genera confusiones no sólo entre estos dos tipos de contratos, sino que
por otra parte se genera confusión frente a los derechos de los trabajadores, y a su vez
frente a los deberes que tienen las entidades estatales con los mismos.
3. Confusión en la justificación del Contrato Laboral y el Contrato de
Prestación de Servicios.
Es necesario estudiar y resaltar los elementos que generan la confusión entre estos dos
tipos de contratos dentro de la Administración Pública, como se ha mencionado
anteriormente, existe una clara confusión entre el contrato laboral y el contrato de
prestación de servicios y esto a su vez genera vacíos en la relación laboral entre las
entidades del Estado y sus empleados.
Entonces, entre las vinculaciones laborales por parte de las Entidades Públicas existen
notorias diferencias, una de ellas es la relación laboral que se genera entre el empleador y el
empleado, en lo referente al contrato laboral y por otra parte el contrato de prestación de
servicios que no establece una relación laboral.
15
Una clara diferencia consiste en lo que el autor Carlos Pachón denomina:
La concurrencia de los elementos propios de la relación laboral cómo lo son; prestación
personal del servicio, continuada subordinación o independencia y
remuneración, darían paso a un contrato de esta naturaleza y al consiguiente
reconocimiento de prestaciones en aplicación del principio de primacía de la
realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo. La deformación de los
contratos de servicios en contratos laborales acarrea responsabilidades y
origina litigios para el reconocimiento de los derechos y garantías del
contratista convertido en trabajador (Pachón C, 2009, p98)
Por ello se afirma que cuando ocurre la configuración de los tres elementos esenciales
del contrato de trabajo para los contratistas de prestación de servicios, se estaría generando
otro tipo de relación laboral, es decir un contrato de trabajo.
Lo anterior, afecta únicamente al empleado quien pasa de ser contratista a cumplir con
las características de un trabajador. Claramente esto atenta contra la autonomía e
independencia laboral que debe tener una persona que trabaje mediante prestación de
servicios.
La incorrecta interpretación del contrato conlleva a graves consecuencias
puesto que, la figura de contrato de prestación de servicios debe brindar al
empleado la facultad de laborar en diferentes entidades, con la autonomía de
distribuir su tiempo en cada una de ellas. De esta manera es posible que el
empleado pueda laborar en distintos empleos que permitan devengar un
salario integral cubriendo así las necesidades de empleado independiente
(Rodríguez, 2015, p.12).
El contrato laboral permite garantizar el derecho al trabajo por un determinado tiempo o
por tiempo indefinido, pero el contrato por prestación de servicios es una contratación
realizada sólo por un tiempo establecido previamente, es decir el contrato se lleva acabo
sólo mientras se desarrolla la actividad para la cual la Entidad Estatal contrató el servicio.
Con base a estos factores, Aldo Guarín afirma que el contrato de prestación de
servicios supone una vinculación de naturaleza independiente entre el contratista y el
Estado, y que no constituye una relación laboral a no ser que, como viene sucediendo de
manera lamentable, la entidad de forma deliberada (por ignorancia, mala fe o descuido) que
16
no parece una condición entendible en el manejo de los asuntos del Estado,
desvirtué la naturaleza del contrato administrativo, con una ejecución contractual a
través de la cual, por ejemplo, exija el cumplimiento de órdenes, mandatos o
directrices, la observación de horarios o jornadas estrictas de trabajo, con horarios
de ingreso y salida, imponga sanciones disciplinarias al contratista y establezca de
manera impositiva la manera como debe ejecutarse en términos generales la
actividad contractual, privando al contratista de su autonomía. Constituyendo
conductas que vulneran los derechos de los trabajadores y que por supuesto no
deberían ser prácticadas en el sector público, puesto que es función del Estado ser
garante de los derechos. (Guarín, 2011, p.347).
Ahora, la administración es constantemente criticada debido a la forma en que
vinculan empleados a las entidades. Debido a que la vinculación de personal se realiza de
forma afanada y abusiva en procura de responder a la demanda de las instituciones que
exigen diariamente desplegar un sin número de actividades y funciones para conseguir sus
fines. Entonces recurren a la forma de contratación por prestación de servicios
administrativo al margen de la normatividad relativa a la contratación estatal, pues, la
relación contractual que estos deben generar, termina convirtiéndose en una relación
laboral, lo que permite el desarrollo de vulneraciones a los derechos de los trabajadores
independientes. (Díaz, 2011, p.127).
En ese orden de ideas, el contrato de trabajo permite que los trabajadores
sean contratados para desarrollar cualquier tipo de función para la que estén
capacitados o para las actividades que requiera la empresa, pero cuando se ejecuta el
contrato por prestación de servicios en las entidades del Estado, el personal sólo
debe desarrollar funciones específicas, de lo contrario se estaría confundiendo la
relación laboral.
Y es que la confusión frente al contrato por prestación de servicios vulnera los
derechos del empleado independiente, puesto que este se ve obligado a laborar bajo los
elementos requeridos para declarar la existencia de un contrato realidad. Estos elementos
son la prestación personal del servicio, la continuada subordinación o dependencia y la
remuneración periódica. Por lo tanto, si estos elementos están presentes en el vínculo con
17
una entidad estatal, no puede negarse la existencia de una relación laboral, aunque no esté
probada la condición de trabajador oficial o empleado público. Claramente quienes laboran
mediante el contrato por prestación de servicios, no ostentan de la calidad de ser servidores
públicos pues no entran en ella, debido a que según la definición legal ellos no tienen
vínculo laboral con la Entidad del Estado. (Ambito Jurídico, 2011).
Más allá de la formalidad, predomina la realidad sobre formalidades establecidas
por los sujetos de la relación laboral. Entonces se puede incurrir en errores de: a)
subordinación contra la autonomía, cuando se generan instrucciones de trabajo o llamados
de atención. b) Continuidad mediante las prorrogas hechas a los mismos contratos por
prestación de servicios. c) Y la asiganción de jornadas y horarios para la prestación del
servicio. ( Rodríguez, 2013, p.79).
Asimismo, existen otras importantes diferencias entre estos dos tipos de contratos,
puesto que el contrato laboral genera el pago de prestaciones sociales y laborales que
soportan dicha vinculación, mientras que el contrato por prestación de servicios sólo genera
el pago del servicio prestado durante el tiempo que la persona natural desempeñó sus
funciones en la Entidad Pública.
En todo caso, “ninguna persona natural podrá prestar directamente sus servicios al
Estado bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios, sin afiliarse a los sistemas
de pensiones y salud previstos en la Ley 100 de 1993”. (Villegas, 2013, p.193).
Con base a las diferencias establecidas anteriormente, es indispensable para el
presente artículo de investigación establecer cómo la Ley 80 de 1993 y la Ley 909 de 2004
han justificado de manera no apropiada el contrato por prestación de servicios dentro de las
Entidades Públicas, específicamente en la carrera administrativa.
Ahora, es notable la diferencia entre estos dos tipos de contratos aunque los mismos
se desarrollen dentro de la administración pública. Claramente existen diferencias y
desventajas para los empleados de entidades que laboran mediante la Carrera
Administrativa en comparación con quienes laboran mediante la modalidad de Prestación
de Servicios.
En ese orden de ideas, para las entidades del Estado que requieren personal de
carrera administrativa, es más conveniente realizar contratación mediante el contrato por
18
prestación de servicios. La carrera admistrativa requiere del principio de meritocracia
mientras que la contratación de servicios se realiza a voluntad de la Administración.
Lo anterior hace referencia a la realidad de la contratación dentro de las entidades
públicas del Estado, es así como se manipula a beneficio de las instituciones la contratación
estatal para generar empleos de acuerdo a intereses políticos ajenos a los intereses del
Estado.
Entonces, los empleos soportados mediante el contrato por prestación de servicios
se prolongan por todo el tiempo que las entidades requieran de la labor de los contratistas,
esto puede extenderse durante tiempo indefinido. Ejemplo de ello fueron los contratos
ejecutados por el Distrito de Bogotá en los Hospitales públicos durante la Alcaldía de
Gustavo Petro.
La situación de los contratistas que laboran en Hospitales es crítica debido a la constante
violación de derechos y al temor infundado por esta figura de contratación que los puede
llevar a quedarse sin empleo. Los contratos para los empleados se están renovando cada
mes o con adición al mismo incluso pueden durar varios años. Empero cada vez que se
acaba el contrato, la entidad tiene nuevamente la potestad de renovar o culminar los
servicios de los contratistas. (Rodríguez, 2015, p. 14)
Del mismo modo, existen otros factores que generan confusión en las relaciones
dentro de las entidades del Estado. En el siguiente capítulo se abordará la subordinación y
coordinación dentro de los contratos por prestación de servicios dentro de la carrera
administrativa.
4. Confusión entre la subordinación y coordinación como objeto esencial
dentro de un contrato laboral y un contrato de prestación de servicios.
Igualmente, existen otros factores que generan confusión entre el contrato laboral
dentro de la carrera administrativa y el contrato por prestación de servicios dentros de las
entidades del Estado.
Entre estas confusiones se encuentran dos factores, la subordinación y coordinación
dentro de los contratos que se están ejecutando dentro de las entidades públicas del Estado.
19
Ahora, el Código Sustantivo del trabajo consagra en su artículo 23, literal B la
definición de subordinación de la siguiente manera:
La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del
empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en
cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e
imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de
duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los
derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o
convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia
obliguen al país. (Código Sustantivo del Trabajo).
La subordinación del trabajador frente a su empleador, es vista como un elemento
de carácter distintivo y definitivo del contrato de trabajo. Se entiende como un poder
jurídico permanente que es titular del empleador para dirigir las actividades laborales de sus
empleados, impartiendo ordenes e instrucciones que dirijan la manera en que este debe
ejecutar las funciones para las cuales fue contratado, cumpliendo los objetivos económicos
de la Empresa. (León, 2014, p.157)
Claramente, con base a las anteriores definiciones sobre la subordinación laboral, se
entiende que esta hace parte de la configuración del contrato laboral entre un empleador y
un trabajador, empero es necesario destacar que este factor sólo debe existir en una relación
previamente establecida y consensuada.
En ese orden de ideas, la subordinación hace parte del contrato en el cual un
trabajador desarrolla sus funciones para una empresa con fines económicos que benefician
a ambas partes, la subordinación es necesaria en esta relación para garantizar el rendimiento
del trabajador mediante la fijación de ordenes y horarios que deben ser cumplidos.
Los contrato por prestación de servicios ejecutados dentro de las entidades del
Estado, no pueden tener inmerso el factor de la subordinación, puesto que este tipo de
contrato no genera un vínculo laboral entre las partes.
Cuando las entidades estatales ejercen la subordinación frente a los contratistas,
generan manipulación a la norma y una clara vulneración a los derechos de los trabajadores
independientes.
20
Frente a ello, la Corte Constitucional se ha pronunciado mediante sentencia
estipulando que la relación contractual está regida por la Ley 80 de 1993 y se configura
cuando: i) se acuerde la prestación de servicios relacionadas con la administración o
funcionamiento de la entidad pública, ii) no se pacte subordinación porque el contratista es
autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, iii) se acuerde un valor por honorarios
prestados y, iv) la labor contratada no pueda realizarse con personal de planta o se
requieran conocimientos especializados. (Corte Constitucional, Sentencia C-614/2009, 02
de Septiembre de 2009).
En el contrato laboral existe la subordinación que debe reportar el empleado ante su
empleador, mientras que en el contrato por prestación de servicios las Entidades contratan
sólo para complementar o desarrollar actividades que no pueden llevar a cabo el personal
de planta.
Como se menciona anteriormente, mientras se acuerde un contrato por prestación de
servicios con una entidad del Estado no se puede pactar subordinación dentro del mismo.
Lo que resalta la autonomía del trabajador independiente que labora mediante este tipo de
contrato, de esta forma se respeta la independencia del contratista.
De igual modo, el salario de los contratistas debería ser pactado mediante pago de
honorarios por el tiempo que los mismos laboren con la entidad pública. Puesto que al
constituir de forma reiterativa un monto mensual en manera de pago por los servicios del
contratista, la entidad configura dos de los elementos esenciales del contrato de trabajo, la
remuneración pecuniaria por cumplimiento de las actividades laborales mediante la
subordinación.
Entonces, el pago de un salario establecido de forma quincenal o mensual para el
contratista vinculado con una entidad estatal, establece subordinación de la misma hacia el
empleado, puesto que este salario constituye un pago por el tiempo completo en la jornada
laboral del contratista ahora convertido en empleado.
Es decir, la entidad estatal está pagando un salario al contratista para que este labore
durante la jornada laboral completa. A su vez, esto restringe al contratista de poder
21
contratar con otras entidades pues debe cumplir con el carácter de subordinación ante la
entidad del Estado que lo contrató.
Paralelamente, el Consejo de Estado profiere el siguiente concepto reafirmando el
carácter de la subordinacón frente al contrato por prestación de servicios.
Dicho en otros términos, si se suscriben órdenes de trabajo sucesivas, que
muestra el indiscutible ánimo de la administración por emplear de modo
permanente y continuo los servicios de una misma persona, y de esa manera,
se encuentra que no se trata de una relación o vinculo de tipo ocasional o
esporádico, es lógico concluir que nos referimos a una verdadera relación
laboral. (Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 17 de abril de
2008).
Pues bien, la subordinación constituye un factor de confusión frente a los contratos
por prestación de servicios comparados con los contratos de carrera administrativa. Esto
ocurre porque las entidades pretenden que los contratistas cumplan con el mismo horario y
funciones que los demás empleados de las entidades estatales.
Del mismo modo, existe otro factor dentro del contrato por prestación de servicios
que altera la relación laboral entre los empleados y las entidades estatales, se denomina la
coordinación. Frente a la coordinación la jurisprudencia la ha definido de la siguiente
manera:
Es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre
contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las
condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad
encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de
recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar
informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración
de un elemento de subordinación. (Sentencia 68001233300020120012001,
11 de Noviembre de 2014, Consejo de Estado).
Entonces, la coordinación no puede ser aplicada para el contrato de prestación de
servicios dentro de la entidad pública, debido a que esto conllevaría a la configuración de
horarios y actividades para que el contratista desarrolle su labor. (Garcia, Vargas, &
Cuenca, 2010, p.127). Las actividades del contratista dentro de la administración, no
22
pueden ser coordinadas por sus superiores pues se privaría al mismo de disponer de su
tiempo.
El contratista debe disponer del tiempo necesario para ejecutar sus actividades en
diferentes entidades, puesto que su calidad de independiente debe permitirle laborar de tal
manera que la coordinación de su tiempo no interfiera en el desarrollo de sus otras
obligaciones laborales.
Lo anterior, (Pachón, 2014) porque un particular puede tener simultánemente más
de un contrato, pues no se aplica la prohibición de recibir más de una asignación, según por
mandato en la norma constituinal. (p.169).
Así las cosas, dentro de la administración pública no se pueden implementar la
coordinación y subordinación como medio de control para manipular a los contratistas que
laboran en las entidades.
Entonces, lo que se pretende establecer es que actualmente las entidades del Estado
no cumplen con este mandamiento, es decir, aunque la normativa lo prohíbe expresamente
la configuración de estos factores en la relación laboral continúan en plena ejecución.
Bajo la notable decandencia del las figuras de contratación dentro de las entidades
del Estado, mediante factores como los mencionados anteriormente, la administración ha
reconocido el deterioro con las alternativas de contratación. (Rincón, 2009, p.76). Tanto así,
que mediante el decreto 1466 de 2007 se creó la Comisión Intersectorial que busca
promover la formalización del trabajo decente en el sector público.
Conclusiones
Durante el desarrollo del presente artículo de investigación, se lograron establecer
las principales diferencias existentes entre el contrato laboral administrativo y el contrato
por prestación de servicios, cumpliendo así con el objetivo planteado.
La normatividad que regula los contratos dentro de la administración pública, hace
referencia a la definición y ejecución de los mismos, entonces en ellas se consagran los
parámetros que deben utilizar las entidades para ejecutar la contratación de los empleados.
De ahí que, empleos como los correspondientes a la carrera administrativa dentro de
una entidad del Estado sean llamativos para diferentes profesionales que desean laborar
23
para el sector público; en ello influyen las garantías que ofrece el Estado para quienes
laboran en sus instituciones.
Entonces, las garantías de laborar para el Estado se reflejan en la estabilidad
económica, laboral y social que este brinda a sus empleados; es por ello que los empleos
como los que se encuentran dentro de la categoría de la carrera administrativa son
sumamente competitivos, puesto que reflejan la meritocracia de una persona y a su vez
permiten la existencia de una vinculación laboral con la entidad pública.
Bajo esta primicia, y con la realidad económica de las entidades estatales la
expectativa de las personas que desean vincularse con la Administración se dificulta cada
vez más. Es por ello que la opción de laborar para las mencionadas entidades mediante el
contrato por prestación de servicios, no es mala opción para quienes desean laborar para el
Estado.
En consecuencia, las entidades estatales vinculan personal de forma continua
mediante los contratos por prestación de servicios disfrazados de contratos laborales que
generan una relación entre las partes, manipulando así la figura de contratación y
vulnerando los derechos de los contratistas.
Empero, este no es único factor que afecta la contratación, el constante uso de esta
figura está restringiendo el acceso a la Administración mediante la modalidad de carrera
administrativa. Lo cual genera constantes desventajas frente a la situación laboral de los
empleados.
Y es que, para las entidades del Estado es más sencillo manipular el contrato por
prestación de servicios estableciendo una relación laboral con el contratista, en lugar de
vincular empleados bajo la configuración de un contrato laboral administrativo y que los
mismos se beneficien de laborar para el Estado mediante la carrera administrativa.
Entonces, al restringir el acceso de empleados a la carrera administrativa, las
entidades pueden manipular la contratación de acuerdo a sus intereses políticos, es decir
que al existir esta modalidad de contrato por prestación de servicio para que cualquier
24
persona natural o jurídica pueda vincularse a la entidad, es más factible pagar favores o
vincular a personal con fines ajenos a los del Estado.
Ahora, es necesario destacar como el propio Estado que es garante de principios
constitucionales, permite la incorrecta ejecución de este tipo de contratación en las
entidades públicas, situación que degenera la vinculación y relación laboral entre las
mismas y los empleados.
El sector público no puede seguir generando este tipo de situaciones contractuales,
puesto que en el medio se encuentran contratistas, empleados y trabajadores que
comprometen sus derechos laborales mientras trabajan para el Estado.
En efecto, la vulneración a los derechos de los contratistas se ve reflejada en
diferentes situaciones, la primera de ella ocurre cuando la entidad pública convierte a los
contratistas vinculados por contrato de prestación de servicios en trabajadores, esto
mediante la confusa vinculación laboral con la Entidad
Por consiguiente, la segunda situación de vulneración de derechos se refleja cuando
la entidad pública se convierte en el único empleador del contratista, vinculado a la misma
mediante el contrato por prestación de servicios. Esta situación vulnera la autonomía del
contratista de laborar como empleado independiente.
En ese orden de ideas, los contratistas no son los únicos afectados mientras
mantienen vinculación laboral con las entidades del Estado. Por otra parte, existen los
empleados que laboran en la modalidad de carrera administrativa.
Con base a ello, la vinculación a la modalidad de carrera administrativa mediante el
principio de meritocracia se está convirtiendo en una opción de difícil acceso, debido a que
las entidades prefieren contratar mediante prestación de servicios con el fin de pagar
favores políticos y su vez evitar el pago de prestaciones sociales a los empleados.
Durante el desarrollo del presente artículo, se evidenció la desventaja laboral a la
que se enfrentan las personas que deseen trabajar con las Entidades del Estado. Esto ocurre
aunque la normativa intente regular la situación y aunque los altos tribunales de justicia del
país se pronuncien legalmente sobre el tema.
25
Con base a lo anterior, es obligación del Estado regular un correcto seguimiento al
tipo de contratación con el cual las entidades públicas vinculan personal. Esto, con el fin de
garantizar los derechos de los trabajadores, los principios de la contratación estatal y los
fines del Estado social de derecho Colombiano.
Referencias Bibliográficas:
Jaramillo, I. (2011). Del Derecho Laboral al Derecho del Trabajo. Bogotá, Universidad del
Rosario.
Dromi, R. (2009). Derecho Administrativo. Buenos Aires, Hispania Libros.
Villegas, J. (2013). Derecho Administrativo Laboral. Bogotá, Legis.
Gamero, E. & Fernández, S. (2011). Manual Básico de Derecho Administrativo. Bogotá,
Editorial Tecnos.
Dueñas, C. C. (2009). Derecho Administrativo Laboral. Bogotá, Grupo Editorial Ibañez.
Galvis, F. (2016). Manual de Contratación Pública. Bogotá, Editorial ABC.
Romero, B. C. (2012). Contratación Estatal Manual Teórico-Práctico. Bogotá, Ediciones
de la U.
Pachón, C. (2009). Estatuto General de la Contratación Pública. Bogotá, Editorial ABC.
Molano, M. R. (2010). Los Sujetos de la Contratación Estatal y su Régimen de
Inhabilidades, Incompatibilidades y Conflictos de Intereses. Bogotá, Ediciones Nueva
Jurídica.
Giraldo, O. A. (2010). Derecho Administrativo General. Bogotá, Señal Editora.
Herrera, J., Valdés, G., Arias, A & Jaramillo I. (2009). El derecho del trabajo y de la
Seguridad Social, Bogotá, Universidad del Rosario.
Rodriguez, N. (27 de Noviembre de 2015). ¿Por qué los Hospitales Públicos Contratan
Trabajadores Mediante la Forma de Prestación de Servicios con Tolerancia de la Ley 100
de 1993? Teodosio Palomino. XXVIII Jornada Iberoamericana de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social “El Trabajador: ¿Un recurso Humano?”. Ministerio de Trabajo.
Lima, Perú.
Guarín, A. (2011). Manual de Derecho Administrativo Laboral. Bogotá, Grupo Editorial
Ibáñez.
26
Diaz, J. A. (2011). El principio de la Primacía de la Realidad en las Relaciones Laborales.
Bogotá, Universidad Sergio Arboleda.
Rodriguez, L. (2013). Derecho Administrativo General y Colombiano. Bogotá, Temis.
León, H. A. (Julio, 2014). Cuadernos de la Maestría en Derecho. Bogotá, Universidad
Sergio Arboleda.
Garcia, L. F., Vargas, J. M. & Cuenca, C. C. (2010). La Contratación Estatal. Teoría
General. Perspectiva Comparada y Regulación Internacional. Bogotá, Universidad del
Rosario.
Vidal, J. (2010). Derecho Administrativo. Bogotá, Legis.
Pachón, C. (2014). Los Servidores Públicos. Bogotá, Temis.
Rincón, I. J. (2009). Derecho Administrativo Laboral, Empleo Público, Sistema de Carrera
administrativa y Derecho a la Estabilidad Laboral. Bogotá, Universidad Externado de
Colombia.
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. (2009). Bogotá, Legis.
Ley 80 de 1993. Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 28 de
Octubre de 1993. Congreso de la República de Colombia.
Ley 909 de 2004. Normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa,
gerencia pública y se dictan otras disposiciones. Septiembre 23 de 2004. Congreso de la
República de Colombia.
Constitución Política de 1991.
Decreto 2209 de 1998. 29 de Octubre de 1998.
Sentencia C154-1997. Corte Constitucional.
Sentencia C614-2009. Corte Constitucional.
Ref: Expediente No. 68001-23-33-000-2013-00161-01 No. Interno: 0739-2014 Actor:
Elkin Hernandez Abreo Autoridades Nacionales.