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AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 7071/2016. RECURRENTES: METROFINANCIERA, SOCIEDAD ANÓNIMA, PROMOTORA DE INVERSIÓN DE CAPITAL VARIABLE, SOCIEDAD FINANCIERA DE OBJETO MÚLTIPLE, ENTIDAD NO REGULADA Y OTRA (QUEJOSAS)

PONENTE: MINISTRO JOSÉ RAMÓN COSSÍO DÍAZ SECRETARIA: MÓNICA CACHO MALDONADO En atención a lo dispuesto por el artículo 73, segundo párrafo, de la Ley de Amparo, así como la jurisprudencia de rubro: “PROYECTOS DE RESOLUCIÓN DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN Y DE LOS TRIBUNALES COLEGIADOS DE CIRCUITO. SÓLO DEBEN PUBLICARSE AQUELLOS EN LOS QUE SE ANALICE LA CONSTITUCIONALIDAD O LA CONVENCIONALIDAD DE UNA NORMA GENERAL, O BIEN, SE REALICE LA INTERPRETACIÓN DIRECTA DE UN PRECEPTO CONSTITUCIONAL O DE UN TRATADO INTERNACIONAL EN MATERIA DE DERECHOS HUMANOS.”1, a continuación se hace público el fragmento del proyecto de sentencia del Amparo Directo en Revisión 7071/2016, en el cual se realiza el estudio de constitucionalidad respectivo:

¿Es constitucional que los artículos 9 y 10 de la Ley de Concursos Mercantiles establezcan una diferenciación de las condiciones necesarias para la procedencia del Concurso Mercantil, en función de quien promueve?

1. La respuesta a dicha cuestión es afirmativa, de acuerdo con lo

siguiente.

2. No es contrario al derecho de acceso a la justicia ni al derecho

fundamental de igualdad, que en los artículos 9 y 10 de la Ley de

Concursos Mercantiles se exija que cuando el acreedor demanda la

declaración de concurso mercantil, el comerciante deba ubicarse en

los dos supuestos previstos en las fracciones I y II del segundo de los

1 Jurisprudencia P./J. 53/2014 (10a.), publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Pleno, Libro 12, Noviembre de 2014, Tomo I, Página: 61.

AMPARO DIRECTO EN REVISIÓN 7071/2016

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citados preceptos, es decir, a) que las obligaciones vencidas en al

menos treinta días, representen el 35% o más de todas las

obligaciones del comerciante a la fecha de la demanda o solicitud del

concurso; y b) que el comerciante no tenga activos para hacer frente a

por lo menos el 80% de sus obligaciones vencidas a la presentación

de la demanda o solicitud; esto, a fin de considerar que el comerciante

se encuentra en incumplimiento generalizado en el pago de sus

obligaciones, como condición necesaria para que se proceda a la

declaración del concurso mercantil; a diferencia de cuando la solicitud

de tal concurso proviene del propio comerciante, en que le basta

encontrarse en uno de los dos mencionados supuestos para lograr la

declaración pretendida.

3. Tal diferencia en la regulación se justifica, en primer lugar, en el

propósito del legislador de establecer no solamente un elemento

objetivo de valoración del incumplimiento generalizado, sino dos, en

consonancia con las tendencias actuales de la materia concursal,

donde no solamente se toma en cuenta la insolvencia, sino sobre todo

la iliquidez del comerciante, de manera que cuando se demanda su

declaración de concurso por una persona distinta (algún acreedor o el

Ministerio Público), es preciso la demostración de ambas hipótesis,

máxime cuando el sometimiento al proceso de concurso implica ciertas

molestias y perjuicios al comerciante, como la visita de verificación que

implica la revisión de sus documentos contables y financieros, o la

imposición de ciertas medidas provisionales; en cambio, el beneficio

conferido al comerciante para que pueda solicitar su declaración de

concurso con la sola comprobación de uno de los dos elementos,

obedece a que el derecho concursal no solamente tutela los intereses

de los acreedores y del deudor, sino también el interés público de

conservación de la empresa como unidad económica, por lo que el

proceso de concurso busca funcionar en primer lugar como una forma


3

de lograr la revitalización de la empresa del comerciante y cuando esto

no se consigue, el propósito es la venta de sus unidades productivas y

demás bienes para la resolución de los adeudos de la mejor forma

posible; de manera que en esa lógica, y como el comerciante es el que

se encuentra en mejores condiciones de conocer su situación

financiera y económica, debe tener la posibilidad de acogerse

tempranamente a los beneficios del proceso concursal para sanear

sus finanzas y lograr la conservación de su empresa cuando advierta

la inminencia de un incumplimiento generalizado, de ahí que no le

resulte forzosa la comprobación de ambos requisitos.

4. En efecto, el derecho a la justicia previsto en el artículo 17

constitucional se ha definido en la Jurisprudencia de esta Sala como el

derecho público subjetivo que toda persona tiene, dentro de los plazos

y términos que fijen las leyes, para acceder de manera expedita a

tribunales independientes e imparciales, a plantear una pretensión o a

defenderse de ella, con el fin de que a través de un proceso en que se

respeten ciertas formalidades, se decida sobre la pretensión o la

defensa y, en su caso, se ejecute esa decisión. En el entendido de que

el poder público no puede supeditar el acceso a los tribunales a

obstáculos o requisitos impeditivos, si tales trabas resultan

innecesarias, excesivas y carentes de razonabilidad o

proporcionalidad respecto de los fines que lícitamente puede perseguir

el legislador.2

5. Ese derecho también se establece en el artículo 8° de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, como el de toda persona a ser

oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un

2 GARANTÍA A LA TUTELA JURISDICCIONAL PREVISTA EN EL ARTÍCULO 17 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. SUS ALCANCES. Tesis de Jurisprudencia 1ª./J.42/2007, de la Primera Sala, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXV, Abril de 2007, p. 124.


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juez o tribunal competente, independiente e imparcial establecido con

anterioridad por la ley, para la determinación de sus derechos y

obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter;

y ha sido interpretado por la Corte Interamericana de Derechos

Humanos, en el sentido de que los Estados no deben interponer

obstaculos a las personas que acudan a los jueces o tribunales en

busca de que sus derechos sean determinados o protegidos, por lo

que cualquier norma o medida del orden interno que imponga costos o

dificulte de cualquier otra manera el acceso de los individuos a los

tribunales, y que no esté justificada por las razonables necesidades

de la propia administración de justicia, debe entenderse contraria a

esta disposición3, por lo que tal derecho no es absoluto, y puede estar

sujeto a algunas limitaciones discrecionales por parte del Estado, las

cuales deben guardar correspondencia entre el medio empleado y el

fin perseguido y, en definitiva, no pueden suponer la negación misma

del derecho.4

6. Asimismo, el artículo 1° de la Constitución Política de los Estados

Unidos Mexicanos prevé el derecho fundamental a la igualdad, al

prohibir todo trato discriminatorio.

7. De acuerdo con los criterios emitidos por esta Primera Sala, ese

derecho fundamental se traduce en la necesidad de dar un trato

igualitario a los iguales, y un trato desigual a los desiguales, por lo cual

resulta obligado establecer las mismas disposiciones para situaciones

iguales, en tanto que pueden o, incluso, deben establecerse reglas

distintas para situaciones diferentes. En todo caso, tanto la diferencia

en el tratamiento, como la regulación igualitaria a circunstancias

3 Corte IDH. Caso Cantos Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2002. Serie C No. 97, Párrafo 50. 4 Corte IDH. Caso Cantos Vs. Argentina. Op Cit., Párrafo 54; en el mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Osman v. the United Kingdom, Judgment of 28 October 1998, Reports 1998-VIII, para. 147, 148, 152.


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distintas, deben estar justificadas, esto es, ser razonables y

proporcionales, para que no sean discriminatorias ni se afecte el

derecho a la igualdad5.

8. Con esos elementos, procede analizar los preceptos cuestionados:

9. En lo que interesa a la materia de este recurso, los artículos 9 y 10 de

la Ley de Concursos Mercantiles establecen:

Artículo 9º. Será declarado en concurso mercantil, el Comerciante que incumpla generalizadamente en el pago de sus obligaciones. Se entenderá que un Comerciante incumplió generalizadamente en el pago de sus obligaciones cuando: I. El Comerciante solicite su declaración en concurso mercantil y se ubique en alguno de los supuestos consignados en las fracciones I o II del artículo siguiente; o II. Cualquier acreedor o el Ministerio Público hubiesen demandado la declaración de concurso mercantil del Comerciante y éste se ubique en los dos supuestos consignados en las fracciones I y II del artículo siguiente. Artículo 10. Para los efectos de esta Ley, el incumplimiento generalizado en el pago de las obligaciones de un Comerciante a que se refiere el artículo anterior, consiste en el incumplimiento en sus obligaciones de pago a dos o más acreedores distintos y se presenten las siguientes condiciones: I. Que de aquellas obligaciones vencidas a las que se refiere el párrafo anterior, las que tengan por lo menos treinta días de haber vencido representen el treinta y cinco por ciento o más de todas las obligaciones a cargo del Comerciante a la fecha en que se haya presentado la demanda o solicitud de concurso; y II. El Comerciante no tenga activos enunciados en el párrafo siguiente, para hacer frente a por lo menos el ochenta por ciento de sus obligaciones vencidas a la fecha de presentación de demanda o solicitud.

5 IGUALDAD. CRITERIOS PARA DETERMINAR SI EL LEGISLADOR RESPETA ESE PRINCIPIO CONSTITUCIONAL. Tesis de Jurisprudencia 1a./J. 55/2006, emitida por la Primera Sala, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXIV, Septiembre de 2006, pág. 75.


6

[…]

10. De lo anterior se aprecia que ciertamente, la ley distingue cuando la

declaración de concurso mercantil es pedida por el propio

comerciante, de cuando la reclama alguno de sus acreedores o el

Ministerio Público. En el primer caso, se llama solicitud de concurso, y

en el segundo, demanda de concurso.

11. Desde el uso de tales términos puede advertirse la diferencia en cómo

se concibe una y otra, pues la solicitud implica voluntad del

comerciante para acceder a la declaración de concurso a fin de

aprovechar sus beneficios en el propósito de salvar su empresa o, en

su caso, la maximización del valor de sus bienes y factores para su

reasignación en el mercado productivo, en tanto que la demanda

hecha por otras personas como los acreedores o el Ministerio Público

supone forzarlo u obligarlo al concurso, por no haberlo pedido en su

momento.

12. Asimismo, en el caso de la demanda se determina que deben

satisfacerse los dos elementos reveladores del incumplimiento

generalizado de obligaciones por parte del comerciante (la iliquidez en

los términos de la fracción I del artículo 10, y la insolvencia, conforme

a la fracción II del mismo precepto), en tanto que cuando se trata de la

solicitud de éste, basta comprobar uno de los dos.

13. Para comprender esa distinción, debe tenerse presente el fundamento

de la institución del concurso mercantil y los diversos intereses que

tutela, así como el propósito del legislador plasmado en la exposición

de motivos.

14. El concurso mercantil constituye un proceso universal para resolver el

patrimonio de un comerciante, cuando éste incurre en incumplimiento

generalizado de sus obligaciones y ya no son admisibles las acciones


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individuales tendientes a satisfacerlas emprendidas por cada uno de

los acreedores, sino que deben concurrir a la celebración de un

convenio o al prorrateo del precio de los bienes y unidades

productivas.

15. El fundamento de esta situación excepcional radica en la función que

tiene el crédito en las relaciones comerciales, pues el comerciante no

opera exclusivamente con medios propios, sino también con dinero

ajeno, de modo que “cuando el crédito desaparece, toda la actividad

del comerciante se paraliza: la gestión comercial pierde su vitalidad”6.

16. Por tanto, en esta institución se tutelan intereses jurídicos de distinto

carácter: no sólo se protegen los intereses de los acreedores del

concursado relativos fundamentalmente a la satisfacción de su crédito,

sino también los del deudor de lograr un mejor precio en sus bienes y

unidades productivas que permitan la realización de la mayor parte de

sus pasivos; así como también se tutelan los intereses del comercio

mismo, estos últimos considerados de orden público por referirse a la

empresa como unidad económica que provee de bienes o servicios, y

genera empleos.

17. En ese sentido, la protección dispensada por la ley en materia de

concursos se mueve principalmente entre los intereses del derecho de

crédito de los acreedores, y la conservación de la empresa. Y si bien

en los inicios de esta institución se daba mayor peso a los primeros,

en la actualidad se ha dado énfasis al segundo, en aras de lograr un

mayor equilibrio entre todos los intereses involucrados.

18. Así se evidencia en la exposición de motivos de la Ley de Concursos

Mercantiles vigente, en que se identificó como objetivo central del

derecho concursal “proporcionar la normatividad pertinente para

6CUZZERI, Manuel, y CICU, Antonio, Vol. 1 de la Quiebra, en Bolaffio, Rocco y Vivante, Derecho Comercial, t. 18, Ediar, Buenos Aires, 1954, p. 2.


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maximizar el valor de una empresa en crisis mediante su

conservación, con lo cual se protege el empleo de sus elementos

humanos, se evita la repercusión económica negativa a la sociedad,

producida por la pérdida de una empresa que le proporciona bienes o

servicios, y se recupera el esfuerzo empresarial que dicha empresa

representó para su titular.”

19. Por tanto, el propósito de la ley es ordenar los procesos de

reestructuración de empresas, buscando en primer lugar aprovechar la

experiencia y conocimientos del empresario falimentario y, por otra

parte, procurar que los acreedores puedan continuar sus operaciones.

Al efecto, se dijo que “el Estado puede desempeñar un papel central

coordinando esfuerzos, proveyendo un foro donde la información fluya

y que las empresas viables puedan aprovechar para reestructurarse,

seguir operando y mantener el empleo”.

20. Asimismo, para el caso de que no fuera posible conservar la empresa

en manos de sus dueños, la ley busca preservar el valor económico de

la empresa o de los bienes y derechos que la integran mediante un

procedimiento de liquidación ordenada que maximice el producto de la

enajenación y de trato equitativo al comerciante y sus acreedores, en

el entendido de que la equidad debe partir del reconocimiento de las

diferencias, así como evitar el fraude y el favoritismo. Aquí el Estado

reasigna los factores productivos, de modo que los trabajadores

puedan encontrar nuevas fuentes de empleo productivo y bien

remunerado, y los bienes sean aprovechados por otras empresas más

productivas.

21. En congruencia con lo anterior, en los artículos 1° a 3° de la Ley de

Concursos Mercantiles se establece que es de interés público

conservar las empresas y evitar que el incumplimiento generalizado de

las obligaciones de pago ponga en riesgo la viabilidad de las mismas y


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de las demás con las que mantenga una relación de negocios. Que el

concurso mercantil se divide en dos etapas sucesivas: la conciliación y

la quiebra. Donde la conciliación tiene por finalidad lograr la

conservación de la empresa del comerciante mediante el convenio que

suscriba con sus acreedores reconocidos; y la finalidad de la quiebra

es la venta de la empresa del comerciante, con sus unidades

productivas o de los bienes que la integran para el pago a los

acreedores reconocidos.

22. De acuerdo con esto, en la propia exposición de motivos se estableció

la necesidad de que la ley se caracterizara por ser predecible,

equitativa y transparente. Al efecto, uno de los aspectos considerados

fue la conveniencia de establecer como criterio detonador de la

declaración de concurso de un comerciante al de incumplimiento

generalizado de pagos, por ser la manifestación externa de su

situación económica de desequilibrio.7

23. Sobre este punto resulta de interés tener presente el recuento de su

tratamiento en los procesos legislativos.

24. En la exposición de motivos se menciona que para los redactores del

ordenamiento, el incumplimiento generalizado de pagos, como

detonador de la declaración de quiebra, no debía identificarse con el

fenómeno de la insolvencia que resulta de la insuficiencia de bienes de

activo en comparación al monto del pasivo de la empresa, sino que

dicho incumplimiento de pagos es un fenómeno financiero de falta de

liquidez que impide el cumplimiento puntual y cabal de las

obligaciones, por lo que era la iliquidez el fenómeno objetivo que debía

marcar el inicio de la materia concursal, a efecto de evitar que el

empresario recurriera a procedimientos económicos negativos para 7 Lo cual obedece a la dificultad de establecer este hecho mientras permanece envuelto en el secreto de la economía privada y al peligro de agravar, por la intervención de la autoridad pública, un estado de cosas que a menudo encuentra remedio eficaz en los recursos sobre los que el comerciante suele fundar sus legítimas expectativas. Ibid. p. 19.


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ocultar su iliquidez, lo que normalmente producía un mayor deterioro

de la empresa.

25. En otras palabras, para los redactores del ordenamiento lo que debía

probarse a fin de conseguir la declaración de concurso era el

fenómeno de la iliquidez del comerciante, y no tanto su insolvencia.

26. Sin embargo, la Comisión cambió esa situación. Para ésta, resultaba

inconveniente que la declaración de concurso de un comerciante

se sustentara exclusivamente en un supuesto de iliquidez o de

insolvencia, considerando que uno de los propósitos centrales de la

ley concursal es atender los males sociales derivados de un

incumplimiento generalizado de las obligaciones del empresario, y que

a fin de proteger el valor económico y social de una empresa en crisis,

es necesario contar con un procedimiento colectivo que permita

maximizar ese valor y, al mismo tiempo, dar un trato equitativo a los

acreedores. Por lo que, en concordancia con las tendencias

internacionales más recientes, la iniciativa previó que la declaración de

concurso mercantil de un comerciante pueda proceder cuando éste no

cuente con activos líquidos suficientes para hacer frente a sus

obligaciones vencidas o cuando el incumplimiento de sus obligaciones

con varios acreedores rebase de un porcentaje significativo.

27. En consecuencia, en el cambio introducido por la Comisión, el

incumplimiento generalizado de pagos se determina por ambos

fenómenos de la insolvencia y la iliquidez, y no solamente este último,

como proponían los redactores del ordenamiento.

28. Sobre este punto debe considerarse infundado el argumento del

recurrente, por el cual sostiene que la ley contraviene esta parte de la

exposición de motivos, en que se utiliza la letra “o” entre la descripción

del fenómeno de la iliquidez y el fenómeno de la insolvencia, como


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supuestos en los cuales se declararía al comerciante en concurso

mercantil. Para el recurrente, el uso de esa letra significa disyunción,

de modo que debería entenderse en el sentido de que basta la

comprobación de uno u otro para que proceda la declaración de

concurso y no como lo prevé la ley, que cuando lo demanda el

acreedor deban acreditarse ambas.

29. Tal argumento es incorrecto pues la letra “o” no tiene sólo un uso

disyuntivo y aunque en el caso pareciera en principio que se le da ese

carácter, lo cierto es que, atendiendo al contexto del escrito no podría

entenderse como una disyunción excluyente, sino más bien como

adición (es decir, una u otra cosa, o ambas a la vez)8. Esto, pues la

idea parte de la indicación de que resulta inconveniente que la

declaración de concurso se sustente exclusivamente en un supuesto

de iliquidez o de insolvencia; luego, significa que se llama la atención

en que no debe atenderse solamente a uno de los dos fenómenos,

como proponían los redactores que se decantaron solamente por la

iliquidez, sino atender a los dos fenómenos.

30. Lo cual es congruente con la norma, en que para el caso de la

solicitud de declaración de concurso hecha por el comerciante se pide

la demostración de uno u otro, y en cambio, cuando se trata de la

demanda hecha por un acreedor o el Ministerio Público, se exige la

comprobación de los dos.

8 Según el Diccionario Panhispánico de Dudas de la Real Academia Española, a la conjunción “o” se le pueden dar los siguientes usos: o. 1. Conjunción coordinante que tiene valor disyuntivo cuando expresa alternativa entre dos opciones: ¿Prefieres ir al cine o al teatro? Otras veces expresa equivalencia: El colibrí o pájaro mosca es abundante en esta región. También se usa para coordinar los dos últimos elementos de una ejemplificación no exhaustiva, con un valor de adición semejante al de la conjunción y: Acudieron a la fiesta muchos famosos, como periodistas, actores o futbolistas; la conjunción o tiene por objeto señalar aquí que no se ha agotado la enumeración, que se han citado solo unos cuantos ejemplos de entre los varios posibles; sin este valor, no es admisible usar o en lugar de y: García Márquez o Vargas Llosa son dos de los más grandes representantes de la literatura en lengua española. A menudo la disyuntiva que plantea esta conjunción no es excluyente, sino que expresa conjuntamente adición y alternativa: En este cajón puedes guardar carpetas o cuadernos (es decir, una u otra cosa, o ambas a la vez). En la mayoría de los casos resulta, pues, innecesario hacer explícitos ambos valores mediante la combinación y/o (→y2, 3). (lema.rae.es/dpd/)

http://lema.rae.es/dpd/srv/search?id=9n8R9ghyFD6fcqFIBx

http://lema.rae.es/dpd/srv/search?id=9n8R9ghyFD6fcqFIBx#3


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31. En consecuencia, contrariamente a lo alegado por el recurrente, las

disposiciones impugnadas no traicionan ni son contrarias al propósito

del legislador.

32. Al respecto, se toma en cuenta que la razón para hacer ese distingo

está en el objetivo central del derecho concursal al cual atiende la ley,

consistente en la conservación y maximización del valor de la

empresa.

33. En efecto, en atención a ese objetivo central se explica que al

comerciante que solicita su concurso le baste la comprobación de uno

u otro de los supuestos (iliquidez o insolvencia), según se dijo en la

exposición de motivos, ante “la importancia de que las empresas que

atraviesan por problemas económicos o financieros que les

imposibiliten dar cumplimiento a sus obligaciones, puedan

incorporarse tempranamente a un procedimiento concursal, con el

objetivo de proteger en la medida de lo posible su valor para la

sociedad como fuente de creación de empleos productivos y como

generadora de satisfactores y riqueza para la sociedad.”

34. A ese efecto, se tuvo en cuenta que el comerciante es el que está en

mejores condiciones de conocer su propia situación financiera y

económica, para prever si puede llegar a incurrir en alguna situación

de iliquidez o insolvencia que determine el incumplimiento

generalizado de sus obligaciones, de ahí que en el artículo 11 de la ley

se prevean las hipótesis en que podría revelarse la inminencia de un

incumplimiento generalizado de pagos.

35. En este caso, el proceso concursal puede actuar como herramienta de

la que se vale el comerciante a fin de acogerse a los beneficios que le

pueda reportar la declaración de concurso para buscar su viabilidad

económica, cuando ello es posible, mediante un convenio entre el


13

comerciante y sus acreedores. Ante esa posibilidad es que se

encuentra justificado que sólo se le pida la demostración de uno de los

dos fenómenos, ya sea la iliquidez o bien, la insolvencia. Esto, a fin de

acceder al concurso aunque todavía no se encuentre en pleno estado

de incumplimiento generalizado.

36. En cambio, cuando es persona interesada distinta la que pide o

demanda la declaración de concurso del comerciante, como son

alguno de sus acreedores o el Ministerio Público, es justificable que se

les pida la comprobación de las dos condiciones que determinan el

incumplimiento generalizado de pagos, dado que, como se dejó

establecido, el legislador consideró inconveniente que la declaración

de concurso de un comerciante se sustente exclusivamente en un

supuesto de iliquidez o de insolvencia.

37. Y esto se explica en que el incumplimiento generalizado no supone

simples incumplimientos momentáneos o pasajeros, como los que

podrían producirse por el retardo en el cobro de una suma cuyo

ingreso podía esperar con fundamento el deudor, o cuando éste

esperara una ocasión más favorable para remitir el importe al

acreedor, o cuando tenga excepciones al pago fundadas en la buena

fe o la determinada por una dificultad que pronto podrá subsanarse;

sino que se requiere un cierto grado de permanencia en el

incumplimiento que el legislador tasó en los porcentajes mínimos

establecidos en las fracciones I y II del artículo 10 de la Ley de

Concursos Mercantiles.

38. Esto es, cuando el estado de concurso mercantil de un comerciante le

es reclamado por otra persona, es importante demostrarle que tal

declaración es necesaria porque ya se encuentra en franco estado de

incumplimiento generalizado, de acuerdo con los parámetros

establecidos en la ley. Se trata de imponer al comerciante una


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situación a la que se ha rehusado y que resulta necesaria para

salvaguardar los intereses de los acreedores de posibles actos

fraudulentos que pueda cometer el comerciante que indebidamente no

ha cumplido la carga de solicitar su concurso.

39. Además, la importancia de que queden demostrados ambas

condiciones en una demanda por persona distinta al comerciante

también puede encontrar su fundamento en los perjuicios que puede

acarrear al comerciante el proceso y la declaración de concurso

mercantil, pues de inicio se nombra un visitador con acceso a sus

documentos a fin de que éste verifique si se ubica en los supuestos de

iliquidez e insolvencia previstos en el artículo 10 de la Ley de

Concursos Mercantiles y, en su caso, sugiera al juez las medidas

precautorias que considere necesarias para la protección de la masa

(artículo 30 de la ley citada), además de que puede llegar a serle

sustraída la administración y disposición de la empresa, sin perjuicio

de la posible afectación a su reputación.

40. Por lo anterior, contrariamente a lo alegado por la recurrente, la

exigencia establecida en los preceptos impugnados para que en una

demanda de concurso hecha por algún acreedor o el Ministerio

Público se acrediten las dos condiciones de iliquidez e insolvencia, no

se encuentra injustificada ni puede, por tanto, estimarse contraria al

derecho de acceso a la justicia, pues ambas condiciones

corresponden con los parámetros que el legislador consideró

necesarios para demostrar un estado de incumplimiento generalizado

de obligaciones, como detonante de la declaración de concurso

mercantil.

41. Asimismo, el hecho de que, a diferencia de la demanda, en la solicitud

de concurso hecha por el propio comerciante baste la comprobación

de uno de los dos elementos (iliquidez o insolvencia), también se


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encuentra plenamente justificada en la diferente situación e intereses

tutelados del comerciante respecto de sus acreedores o el Ministerio

Público en relación con una declaración de concurso mercantil, de

manera que tampoco vulnera el derecho de igualdad, ni sus aspectos

de equidad o de no discriminación, pues el beneficio concedido al

comerciante obedece al propósito central del derecho concursal actual

de preservar en lo posible el valor de la empresa, y como el

comerciante se encuentra en mejores condiciones de conocer su

situación económica y tiene el deber de solicitar su concurso mercantil

si se encuentra en situación que pueda colocarlo o lo coloque en

incumplimiento generalizado de obligaciones, se estableció la

conveniencia de que pudiera acogerse a las reglas del proceso

concursal tempranamente con el fin, en principio, de tratar de sanear

sus finanzas y su economía, mediante un convenio con sus

acreedores o, en su caso, maximizar el valor de sus bienes y unidades

productivas para la resolución de sus adeudos.

42. En cambio, cuando es otra persona distinta al comerciante quien

demanda el concurso, debe demostrar que éste ya se encuentra en

pleno incumplimiento generalizado, para evidenciar que

indebidamente no ha solicitado su concurso, porque de lo contrario,

podría tratarse de un incumplimiento momentáneo o pasajero que el

comerciante podría superar según sus expectativas, fundadas en el

mejor conocimiento de sus finanzas y relaciones comerciales, o en

alguna excepción que válidamente pueda tener frente al pago.

43. De esa forma, el tratamiento distinto se funda en la diferente situación

del comerciante y de los acreedores, es decir, se establecen a partir

del reconocimiento de tales diferencias para apegarse al principio de

igualdad en el sentido de que debe darse trato desigual a los

desiguales.


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44. Además, de lo expuesto se evidencia que, contrariamente a lo alegado

por la recurrente, el distingo no tiene el propósito de agravar o

perjudicar la situación de los acreedores, sino dar una facilidad o

beneficio al Comerciante en la búsqueda del cumplimiento al propósito

central del procedimiento de concurso, de la conservación de la

empresa.

45. Es cierto que para el cumplimiento de ese objetivo también se debe

considerar la viabilidad de las empresas de los acreedores del

comerciante, según lo establece el artículo 1° de la Ley de Concursos

Mercantiles, pero precisamente a ese efecto se prevén, entre otras, las

reglas sobre el convenio que puede celebrarse en la etapa de

conciliación, así como las tendientes a lograr el mayor valor posible a

los bienes y unidades productivas del fallido en la etapa de quiebra, a

la que se transita una vez constatado que la empresa del comerciante

ya no puede tener viabilidad.

46. Por lo mismo, tampoco puede verse como una restricción al acceso a

la declaración de concurso mercantil de un deudor como vía eficiente

para cobrar sus créditos, el hecho de que en una demanda hecha por

los acreedores o el Ministerio Público se deban demostrar las dos

condiciones del incumplimiento generalizado (iliquidez e insolvencia);

pues no debe perderse de vista que la vía ordinaria prevista en la ley

para el cobro de los adeudos es la individual de cada acreedor, en

tanto que la colectiva del concurso está dada para una situación

excepcional de incumplimiento generalizado de pagos que haga

inviable la continuación de la empresa como unidad económica

proveedora de bienes y servicios, así como fuente de empleos. Y para

que ocurra esta última situación, es menester la demostración de las

condiciones establecidas para identificar el citado incumplimiento

generalizado.


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47. En consecuencia, en la interpretación efectuada por el Tribunal

Colegiado de Circuito, al avalar la constitucionalidad de los preceptos,

no hay una prevalencia del interés colectivo sobre el particular, sino

una consideración a los diferentes intereses tutelados por el derecho

concursal y el objetivo central que se ha propuesto la actual Ley de

Concursos Mercantiles.

48. Conforme a lo expuesto, no se encuentra el vicio de

inconstitucionalidad que se atribuye a los artículos 9 y 10 de la

mencionada ley.

49. Segunda cuestión: ¿El artículo 48 de la Ley de Concursos

Mercantiles es contrario al derecho de acceso a la justicia por

prever la condena en costas cuando en la sentencia se declara

que no procede el concurso mercantil?

50. La respuesta a esa cuestión es negativa.

51. De acuerdo con el mencionado precepto, en la sentencia que declara

improcedente el concurso mercantil, entre otras cosas, se condenará

al acreedor demandante, o al solicitante, en su caso, a pagar los

gastos y costas, incluidos los honorarios y gastos del visitador.

52. Tal disposición tiene su razón de ser en la naturaleza del proceso de

concurso mercantil, cuya tramitación por si misma puede generar

mayores molestias o perjuicios a los que ordinariamente se someten

las partes en procesos de otro carácter; y ante eso, se consideró

necesario que su costo recayera en quien promueve sin conseguir su

pretensión, para resarcir de los gastos en que hubiere incurrido la

parte que fue sometida a este proceso y hubo de resentir las molestias

derivadas de las medidas que deben tomarse en este tipo de juicio.


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53. En efecto, el de concurso mercantil es un proceso complejo donde de

inicio se designa un visitador que debe hacer una visita de verificación

al comerciante (artículo 29 de la Ley de Concursos Mercantiles) para

dictaminar si éste ha incurrido en los supuestos de incumplimiento

generalizado establecidos en el artículo 10 de la Ley de Concursos

Mercantiles (artículos 30 y 31 de la Ley de Concursos Mercantiles).

Para esto, dicho visitador tiene acceso a los libros de contabilidad,

registros y estados financieros del comerciante, así como cualquier

otro documento o registro de la situación financiera y contable de la

empresa; de igual modo, puede llevar a cabo entrevistas con el

personal de la comerciante, incluidos asesores externos (artículo 34

de la misma Ley). Por su parte, el comerciante y su personal están

obligados a permitir la visita o, de lo contrario, se le puede declarar en

concurso mercantil (artículos 33 y 35 de la Ley).

54. Asimismo, desde el inicio del proceso se pueden dictar providencias

precautorias, como las de: a) prohibir pagos de obligaciones vencidas

con anterioridad a la admisión de la solicitud o demanda de concurso;

b) la suspensión de todo procedimiento de ejecución contra los bienes

y derechos del comerciante: c) la prohibición de realizar operaciones

de enajenación o gravamen de los bienes principales de la empresa

del comerciante; d) el aseguramiento de bienes; e) la intervención de

la caja del comerciante; f) la prohibición de realizar transferencias de

recursos o valores a favor de terceros; g) la orden de arraigo al

comerciante (artículo 37 de la Ley de Concursos Mercantiles). Medidas

con las cuales no sólo se podrían causar molestias al propio

comerciante, sino también principalmente a sus acreedores.

55. En ese sentido, cuando el comerciante solicita su concurso mercantil y

éste resulta improcedente, el pago de las costas a su cargo se justifica

en que sometió a sus acreedores a las molestias derivadas de impedir

el pago de los adeudos correspondientes o la continuación de los


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procesos de ejecución que se hubieren iniciado. Por su parte, cuando

es la demanda de concurso planteada por un acreedor la que no

prospera, la condena en costas a su cargo también se justificaría en

las molestias que ocasionó al comerciante con la visita, quien debió

permitir el acceso a su documentación contable y financiera por parte

del visitador, así como las derivadas de alguna medida cautelar, como

el arraigo, el aseguramiento de bienes, o la intervención de la caja,

etcétera.

56. Asimismo, tanto el solicitante o el acreedor demandante que no

alcanzaron su pretensión de concurso mercantil también deben asumir

el costo consistente en los honorarios y gastos realizados por el

visitador, por haber propiciado que se generaran; incluso, desde la

presentación de la demanda o solicitud se condicionan los efectos del

auto admisorio a la presentación de la garantía del pago de los

honorarios del visitador, la cual se libera a favor del actor si se

desecha la demanda o solicitud o se dicta sentencia que declare el

concurso mercantil (artículo 24 de la Ley de Concursos Mercantiles).

57. Lo anterior, sin perjuicio de que en algún caso que así lo amerite, el

juez acuda al sistema subjetivo de condena en costas también

admitido y previsto para los juicios mercantiles en el párrafo

introductorio del artículo 1084 del Código de Comercio, es decir,

cuando advierta que alguna de las partes actuó con temeridad o mala

fe y deba ser la que corra con el pago de las costas; el cual no resulta

excluyente del sistema objetivo de condena previsto en la norma

impugnada.

58. En esas condiciones, contrariamente a lo alegado por la parte

recurrente, el artículo 48 de la Ley de Concursos Mercantiles no se

considera violatorio del derecho de acceso a la justicia, pues si bien

prevé un sistema objetivo de condenación en costas, al atender al


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hecho de que no prospere la solicitud o la demanda hecha por un

comerciante del concurso mercantil, tal circunstancia se encuentra

justificada en la naturaleza del proceso de concurso, cuya

sustanciación genera mayores molestias y perjuicios a las que tienen

lugar en otro tipo de proceso; por lo cual ni siquiera podría sostenerse

que el sistema de condena en costas sea el de vencimiento puro, sino

más bien el de compensación o indemnización, cuyo propósito es

restituir a quien injustificadamente ha sido llamado a juicio de los

gastos en que hubiere incurrido con motivo del proceso; esto sin

perjuicio de que, de ser el caso, el juez pueda fundar la condena en el

sistema subjetivo que atiende a la temeridad o mala fe conforme al

artículo 1084 del Código de Comercio, también admitido en los juicios

mercantiles y cuya aplicación no contravendría al sistema previsto en

la norma especial que se analiza.

59. Por otra parte, son inoperantes los agravios en los cuales la recurrente

expone que no actuó con temeridad o mala fe en su pretensión de

declaración de concurso mercantil, debido a que estuvo a menos de

dos puntos porcentuales de probar la condición relativa al mínimo de

35% de las deudas con treinta días de vencidas o más; así como

porque no se tomó en cuenta el dictamen de un especialista para el

cual, a diferencia de lo establecido por el visitador, sí se cumplieron las

dos condiciones previstas en el artículo 10 de la Ley de Concursos

Mercantiles.

60. Dicha inoperancia deriva de que tales planteamientos representan

temas de legalidad cuyo análisis excede la materia de este recurso, el

cual debe circunscribirse a las cuestiones propiamente

constitucionales.

61. Tercera cuestión: ¿El artículo 1084, fracción IV, del Código de

Comercio vulnera el derecho de acceso a la justicia por imponer


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la condena en costas cuando se es condenado por dos

sentencias conformes de toda conformidad en su parte

resolutiva?

62. La respuesta a tal cuestión es negativa, pues como resolvió esta

Primera Sala en el Amparo Directo en Revisión 993/2015, la

racionalidad del sistema objetivo de imposición de condena en costas,

en que se inscribe la citada fracción, se justifica en el sometimiento

injustificado a un proceso judicial o a un recurso, que tiene una

característica especial pues, de entrada, no presume que del simple

hecho de iniciar un proceso o ligarlo, resulte un uso desmedido o

innecesario del aparato jurisdiccional, sino que exige la consideración

de diversos factores que tornan innecesaria la tramitación o

continuación de ciertos litigios.

63. En ese sentido, la fracción IV del artículo 1084 del Código de

Comercio, al prever que será condenado en costas el que fuere

condenado por dos sentencias conformes de toda conformidad en su

parte resolutiva, sin tomar en cuenta la declaración sobre costas, es

acorde con el derecho a la jurisdicción, pues la condena en costas

opera como una consecuencia necesaria de la emisión de dos

sentencias idénticas dentro de una misma secuela procesal, lo cual

presume la existencia de un reclamo injustificadamente reiterativo de

una de las partes.

64. De ese modo, el precepto no sanciona el ejercicio del derecho de

acceso a la jurisdicción, o el derecho a un recurso rápido y efectivo, ni

el hecho de ejercerlo en un asunto respecto del cual no se obtiene

fallo favorable, pues lo que el precepto regula es la procedencia de

una medida de reparación consistente en el reintegro o restitución de

las costas incurridas por una parte, ante la insistencia de su contraria

de prolongar un litigio a una segunda instancia, sin haber presentado


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argumentos suficientes para variar cuando menos en algún elemento,

el sentido de la sentencia recurrida.9

65. Conforme a lo anterior, no podría estimarse inconstitucionalidad en la

fracción analizada por el hecho de que en su texto no considere la

temeridad o mala fe con que se plantean agravios o se interpone el

recurso, pues el aspecto de la temeridad o mala fe corresponde al

sistema subjetivo de condena en costas establecido en el párrafo

introductorio del artículo 1084 del Código de Comercio, y al que puede

atender el juez para hacer la condena en costas, de considerar que se

actualiza la hipótesis respectiva.

9 Es aplicable la Tesis Aislada 1ª. CXCV/2016 (10ª.) de la Primera Sala, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Décima Época, Libro 32, Julio de 2016, Tomo I, pág. 315, de rubro: COSTAS. EL ARTÍCULO 1084, FRACCIÓN IV, DEL CÓDIGO DE COMERCIO, QUE ESTABLECE LA CONDENA A SU PAGO AL QUE FUERE CONDENADO EN DOS SENTENCIAS CONFORMES DE TODA CONFORMIDAD, ES ACORDE CON EL DERECHO DE ACCESO A LA JURISDICCIÓN.

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