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Antecedentes
Desarrollo de los mercados de valores requiere de:
Certeza legalTenencia de valores mediante diferentes
intermediarios y;
Transacciones transfronterizas de valores.
Riesgo Intermediario
Peligro de perder valores en evento deIliquidez o insolvencia del intermediariomediante el cual los valores sondetentados.
Falta de adecuado marco jurídico que separeactivos del inversionista y el intermediario.
Ej: Quiebra acreedores del intermediarioPueden atacar todos los valores de éste.
Riesgo SistémicoRiesgo intermediario
Riesgo Sistémico
Intermediario A -Quiebra
Intermediario B
Intermediario CIntermediarios en diferentes países
Tipos de custodia
Custodia Directa
Custodia Indirecta o multinivel
Entendida la custodia en sentido amplio como forma de tenencia de valores.
Custodia Directa
Sistema más tradicional que existe.Existe una relación directa entre el emisor y el inversionista.Relación PROPIEDAD.Nombre del inversionista se registra en los libros del emisor.Dueño del valor es identificable con cierto grado de certeza.
Desventajas1. Cuando se utilizan títulos físicos hay
posibilidad de pérdida o falsificación.2. Presenta problemas con la transferencia
física durante la compensación.3. En títulos nominales el nombre del
propietario debe cambiarse por cada transacción. Ejemplo- varias transacciones sobre un mismo título intradía.
Sistema costoso e ineficiente
Funciona solo a nivel local
Custodia IndirectaComienza a desarrollarse en la segunda mitad del siglo XX.
Nace como una práctica del mercado que se aleja del sistema directo.
Origen en el sistema USA.
Prueba que en materia de mercados de valores la ley sigue a la realidad.
Definición
Sistema estructurado mediantediversas filas de intermediarios a travésde los cuales el inversionista ubicadoen la base o fila inferior mantiene sucuenta.
Estructura básica del Sistema
EmisorDeposita emisión
Depositario Central Internacional o local.
Intermediario/participante
Intermediario/participante
Otros intermediarios
ClientesIntermediario
Cliente Clientes
Características
1. Desaparece la relación entre el emisor o inversionista.
2. Inversionista es sustituido (representado) por el intermediario o el custodio.
3. Propiedad del inversionista es registrada en los libros del intermediario quien tiene la cuenta con el depositario.
4. Inversionista no cuenta con la posesión física del título.
Tenencia-Características
TENENCIA1. En la fila inferior los derechos de los
clientes se reflejan sólo en la cuenta del intermediario inmediato.
2. En los libros del segundo intermediario aparece inscrito el intermediario de cadena inferior.
3. Usualmente los derechos sobre mismo tipo de valores se fusionan en cuenta ómnibus.
4. Los inversionista no se identifican en la segunda fila.
Esquema tenenciaIntermediario A
Intermediario B
Cuenta valores IBM
Todos clientes adquieren valores IBM
Cuenta ÓmnibusValores IBM
Cuenta propia
Transferencia
Emisor 100.000
Depositario Central
Intermed.140.000
Intermed.220.000
Intermed.340.000
Cliente A35.000
Cliente B5.000 Cliente C
15.000
Cuenta Propia25.000
VentaA-B
VentaC-B
Problemas del sistema indirecto
1. El derecho sobre los valores se vuelve anónimo al agruparse en cuenta del intermediario inmediato.
2. Filas superiores es casi imposible localizar una inversión de nivel inferior. (individual)
3. Perspectiva legal- derechos idénticos en la misma cuenta se MEZCLAN.
Problemas del sistema indirecto
4. Algunos sistemas jurídicos consideran quela mezcla de bienes fungibles genera unapérdida de la propiedad directa del bien(derecho real) y se sustituye por un derechopersonal.
Derecho Real Derecho Personal
* Propuestas Internacionales *
Convención sobre la Ley aplicable a ciertos derechos mantenidos con un
intermediario (PRIMA)
Conferencia de Derecho Internacional Privado de La Haya
Objetivos
Aborda el conflicto de leyes en la tenencia transfronteriza de valores con intermediarios.
Procura un tratamiento uniforme sobre la leyaplicable a ciertos aspectos sobre lapropiedad de un valor.
Dota al mercado internacional de valores de mayor certeza legal.
Ámbito de aplicación
1. La Convención aplica solo a los valoresmantenidos con un intermediario.
2. La Convención entra a regir cuando losvalores ingresan al sistema intermediado.
3. Sólo regula el conflicto de leyes. No serefiere a aspectos de ley sustantiva.
Regla tradicional Sistema custodia directa: lex rei sitae. Bajoesta regla la efectividad de la transmisiónde un valor se determina por la ley donde elvalor se localiza al momento de latransferencia.
Al portador: la ley donde se encuentra el título almomento de la transferencia.
Nominativo: aplica la ley del domicilio del emisor o donde se mantiene el registro al momento de la transmisión.
InconvenientesPrincipio aplica en forma eficiente sólo en custodia directa. (Inmediatez)Tenencia indirecta de valores- para aplicar la lex rei sitae se debe “mirar a través” de filas de intermediarios (looking throught approach). Resultado: impractible y poca certeza.
Ejemplos:- Un portafolio con valores como colateral emitidos en
diferentes países.?- Otras jurisdicciones duda sobre ley aplicable: ley de
domicilio del emisor ?, ley del registro del valor?, ley del lugar del título?
PRIMA (Place of the Relevant Intermediary Approach)
Lugar del intermediario relevante:
Concentra en el lugar de ubicación de la cuentadonde se acredita el derecho sobre los valores.La cuenta establecida con el intermediariorelevante o en la oficina donde se mantienedicha cuenta.
PRIMA EJEMPLO
Inversionista Honduras Banco de Brasilvalores colateral
efectivo
Chile Japón Brasil Suiza
Banco Panamá PRIMA
Determinación Intermediario Relevante
Art.4- Primero se aplica la ley expresamenteacordada entre el dueño de la cuenta y suintermediario inmediato (relevante).De no existir designación, pero las partes
expresamenta acuerdan la ley que regiráaplicará dicha ley.
El siguiente paso es la aplicación de un test para determinar la “oficina calificada.”
Tratamiento en Insolvencia
Convención no interfiere en materia de ley de insolvencia.No obstante; establece que un derecho
adquirido validamente debe ser reconocidoen los procedimientos de insolvencia.Los Tribunales de Quiebras no puedenrehusar el reconocimiento del derecho sobreel valor por no ser adquirido bajo el procesode insolvencia.
Ventajas
Determina la ley aplicable en ciertosaspectos de propiedad de operacionesinternacionales.
Representa un necesario y pragmáticodesarrollo más alla del lex rei sitae.
Aplica a un ambiente moderno de valores intangibles.
Convención sobre reglas sustantivas aplicables a valores intermediados
Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado.
UNIDROIT
Antecedentes
UNIDROIT inicia el proyecto en el 2002.Originalmente se denomina: “Convenciónpara armonizar reglas sustantivasconcernientes a valores mantenidos conintermediarios.”Mayo del 2005: Primera reunión de expertosgubernamentales se produce cambio denombre.
Objetivos de la Convención
Tratamiento de aspectos sustantivos no contemplados en La Haya:
Protección del inversionista ante la quiebra del intermediario.
Irrevocabilidad de ordenes de transferencia.Irreversibilidad de la anotación del valor.Aplicación de la buena fe.Transferencia y perfección de la anotación.
Aspectos relevantes
Armonizar definición de conceptos básicos: “Valores”: acciones, bonos y cualquier instrumento o activo financiero capaz de ser acreditado en una cuenta de valores.
Prohibición de embargo en el primer nivel.Protección a la integridad del sistema. Abarcaembargo administrativo, judicial, arbitral.
Aspectos relevantes
Adquisición por persona inocente (Buena Fe) – falta de conocimiento de la existencia de un reclamo al momento de la adquisición.
Valores intermediados: derechos del tenedor de una cuenta producto de la acreditación de valores en dicha cuenta. (Propuesto cambio “Derechos Intermediados”)
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